PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL DE FALLO DISCIPLINARIO – Proceso de doble instancia Señaló que en la etapa del fallo decide el Tribunal que el presente asunto corresponde a un proceso de única instancia. Afirmó que tal decisión desconocería el debido proceso, así como el principio de la buena fe, la confianza y la judicial efectiva.
Aclara la Sala que, si bien la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el encabezado de esta se indicó que era de única instancia, no obstante, por medio del auto de 6 de septiembre de 2017 se concedió ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lo cual queda superado cualquier irregularidad al respecto, sin que se incurra en desconocimiento del debido proceso.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 156 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 128 DE 1976 PROCESO DISCIPLINARIO / PERSONERÍAS MUNICIPALES – No cuentan con personalidad jurídica / RECLAMACIÓN JUDICIAL CONTRA PERSONERÍAS MUNICIPALES – Debe demandarse al municipio al que pertenecen / CONVALIDACIÓN DE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL FRENTE AL MUNICIPIO – Procedencia Advierte el disciplinado que no comparte la decisión del Tribunal, la cual se fundamentó en la cambiante y contradictoria jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que reprocha que se aplique una sentencia proferida en el año 2016, más de 4 años después de admitida la demanda.
Efectivamente, el A- quo en sentencia de 13 de julio de 2017 sostuvo que en el caso concreto era menester que se agotara el requisito de procedibilidad referido a la conciliación extrajudicial respecto del municipio de Medellín, toda vez que únicamente se hizo referente a la personería de Medellín. La presente acción fue instaurada en contra de la Personería de Medellín, es por ello por lo que, mediante auto de 16 de mayo de 2011, se inadmitió la demanda para que la parte actora aclarara frente a qué persona jurídica promovía la acción, al carecer las personerías municipales de capacidad jurídica para comparecer en juicio como entidades demandadas.
(…). Debe resaltarse que a las personerías municipales se le atribuyen funciones de control administrativo, pero de conformidad con el artículo 168 de la Ley 136 de 1994 no tienen el carácter de persona jurídica del orden municipal, a pesar de ello, se advierte que la demanda fue corregida para cumplir la exigencia de la corporación judicial que tramitaba el proceso, por lo que la demanda quedó dirigida en contra del municipio de Medellín y la personería de Medellín, y a ambas entidades se les notificó la demanda, entidades que contestaron la misma.
Por consiguiente, al tratarse del ejercicio oficioso de adecuar la demanda respecto a la entidad contra la cual se dirigía la acción, en el auto inadmisorio no se dispuso allegar el requisito de procedibilidad de conciliación respecto al municipio de Medellín, por lo que admitió la demanda sin que se hubiera interpuesto recurso alguno, además al resolverse el incidente de nulidad en donde se dispone expresamente que la acreditación de este requisito se encontraba saneado, tampoco se recurrió la decisión, con lo cual se acepta lo resuelto en la instancia. CONTROL JUDICIAL DE FALLO DISCIPLINARIO / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA – Improcedencia de fallo inhibitorio Aludió el demandante al principio de expurgación entendido como aquel a través del cual se deben materializar los principios de eficiencia y efectividad de la tutela judicial efectiva, cuyo producto resultante debe ser una decisión de fondo.
Reitera que no correspondía en la sentencia un pronunciamiento propio de la etapa de inadmisión o rechazo. Añade que se desconoció el principio “pro actione” que le impone al juez el deber de interpretar la norma de la manera más favorable para la efectividad de la acción. Comparte la Sala los argumentos planteados por el disciplinado, toda vez que evidentemente era al momento de calificar la demanda la oportunidad para señalar los defectos de esta, precisamente para evitar un fallo inhibitorio, respecto de los cuales ha señalado esta Corporación no tienen lugar en el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto una de las garantías que debe brindársele a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, es la de obtener una pronta solución del litigio, con lo cual se garantiza el efectivo acceso a la administración de justicia y el principio de prelación del derecho sustancial sobre las formas, pilares fundamentales de la actividad judicial.
PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL DISCIPLINARIO SOBRE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPALES – Competencia dual de la respectiva procuraduría provincial y de la personería del municipio a que pertenezca el disciplinado / FALTA DE COMPETENCIA DE PERSONERÍA MUNICIPAL PARA ADELANTAR PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA EMPLEADO MUNICIPAL – Improcedencia El artículo 76 del Decreto 262 de 2000 prevé la posibilidad de que las Procuradurías Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial, ejerzan la potestad disciplinaria, en primera instancia, frente a los alcaldes municipales, que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, los personeros delegados, entre otros servidores públicos, siempre que el Procurador General de la Nación así los disponga.
Frente a lo expuesto se desprende que se trata de una competencia dual, es decir la puede ejercer la Procuraduría General de la Nación como suprema autoridad del Ministerio Público, así como el personero de Medellín, respecto de los servidores públicos del orden municipal. Debe advertirse igualmente que el literal a) del numeral 1) del artículo 76 de la ley 262 de 2000, hace referencia como sujetos disciplinables a los alcaldes, concejales, personeros, ediles, gerentes de los organismos y las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal de los municipios que no sean capital de departamento, y Medellín es capital del Departamento de Antioquia.
Es por ello, que con oficio de remisión No 6371 de fecha 29 de noviembre de 2007, la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá remite al Personero de Medellín la queja suscrita por Gloria Patricia Henao, únicamente respecto al señor Gabriel Jaime Ángel Faraco y no en contra del exalcalde Sergio Fajardo, con fundamento en el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 2, 3 inciso 4, 66, 67, y 78 de la Ley 734 de 2002.
PROCESO DISCIPLINARIO / DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / SUPERACIÓN DEL TÉRMINO DE LEY PARA ADELANTAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – No viola en sí misma el debido proceso disciplinario Si bien el cumplimiento de los términos dentro de un proceso disciplinario constituye garantía para el disciplinado con el fin de que se debe resolver su situación sin dilaciones, también lo es que ante su incumplimiento debe verificarse en cada caso, si se desconoció o no el derecho al debido proceso.
En el caso estudiado se encuentra plenamente justificado, tanto la prórroga de la investigación disciplinaria como el decreto de pruebas de oficio, de conformidad con el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, en razón a que el funcionario disciplinario debe buscar la verdad real, y para ello debe investigar con igual rigor, los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad..
(…). Debe entenderse que por el hecho de que la entidad demandada exceda el periodo para adelantar las diligencias de investigación disciplinaria dentro de los procesos administrativos, las decisiones definitivas que resulten del procedimiento no estarán sucedidas de nulidad; sin embargo, de presentarse una violación flagrante al debido proceso se estaría frente a otra situación. De la revisión del proceso disciplinario se destaca que dentro de este se garantizó el derecho de defensa, tal como se evidencia en las notificaciones de las piezas procesales, el haber sido asistido mediante apoderado, haber tenido la oportunidad de allegar medios de defensa, además fue escuchado en versión libre, presentó descargos, pudo interponer recursos, con lo que se observó el derecho de defensa, así como el debido proceso.
PROCESO DISCIPLINARIO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Configuración / PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA ENTIDAD A LA QUE SE ESTUVO VINCULADO DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE AL RETIRO DEL SERVICIO Expresa el actor que lo que la norma impide es que aquel servidor que ha desempeñado cargo como gerente o director o que ha sido miembro de la junta de la entidad respectiva, sea contratado bajo la figura del contrato de consultoría o de prestación de servicios, la norma en momento alguno está prohibiendo que pueda desempeñarse como servidor público.
Tampoco comparte la Sala, la interpretación que hace el inculpado del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, toda vez que esta norma determina la prohibición legal para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas de prestar sus servicios profesionales durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro y para los gerentes, directores o presidentes de estas dentro del año siguiente a su retiro, en la entidad pública en la cual actúan o actuaron y en las que formen parte del sector administrativo al cual pertenece la entidad.
En conclusión, la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 se limita a impedir que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro, los cuales pueden ser prestados en virtud de una relación legal o reglamentaria, o una relación contractual y no como lo interpreta la defensa del inculpado que entiende por servicios profesionales los servidos como contratistas.
PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD POR NO SANCIONARSE DISCIPLINARIAMENTE A SERVIDORES PÚBLICOS EN APARENTES CONDICIONES IDÉNTICAS A LAS DEL DISCIPLINADO – Improcedencia Referente a la posible vulneración del derecho a la igualdad debido a que en casos parecidos no se iniciaron las investigaciones disciplinarias, en gracia a la discusión, la Sala destaca que el hecho de que algunos asuntos similares sean resueltos en forma diferente ello no comporta necesariamente una discriminación o diferencia de trato, dado que pueden presentarse particularidades en cada caso, como la existencia de pruebas o faltas disciplinarias distintas que determinen un desenlace diferente sobre el asunto.
Por tanto, el derecho a la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados no alude al sentido de la decisión en sí misma, sino en la aplicación de las normas procesales y sustanciales, atendiendo a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado. En tal forma, la ausencia de un patrón de igualdad que permita la comparación de uno y otro evento torna improcedente la pretensión de considerar que los actos administrativos disciplinarios supuestamente vulneraron el derecho a la igualdad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00411-01(4349-17) Actor: GABRIEL JAIME ÁNGEL FARACO Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que se declaró la inepta demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Gabriel Jaime Ángel Faraco, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1. Pretensiones Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia del 23 de abril de 2010, proferido por el personero delegado 17D en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años; y el Fallo de Segunda Instancia del 23 de junio de 2010, proferido por el Personero de Medellín, mediante el cual se resuelve el recurso de apelación impetrado por la parte demandante que modificó la sanción imponiéndole la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 8 meses.
Pide que, a título de restablecimiento del derecho: (i) se condene a la Personería de Medellín la supresión de la sanción impuesta de todo registro en donde haya sido radicada, informada o registrada; ii) el reintegro, reembolso o devolución de las sumas que el actor haya pagado como consecuencia de la sanción disciplinaria; iii) al pago de costas y agencias en derecho; iv) la condena se deberá actualizar de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; y v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 178 del C.C.A. Como pretensión subsidiaria solicita que, de no haberse pagado el valor de la sanción, se ordene a la entidad demandada para que se abstenga de realizar el cobro de esta[1].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Asegura que por medio del Decreto No 0238 del 13 de febrero de 2007, el alcalde de Medellín nombró como Gerente General de la Empresa Metropolitana para la Seguridad “Metroseguridad” a Gabriel Jaime Ángel, quien se posesionó en el cargo el día 15 de los mismos mes y año. Relata que el 13 de septiembre de 2007, la veeduría cívica para el Desarrollo de Medellín, radicó queja ante el Procurador General de la Nación contra el alcalde de Medellín, Sergio Fajardo Valderrama, y contra el Gerente General de Metroseguridad, Gabriel Jaime Ángel Faraco, por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Menciona que el 17 de septiembre de 2007, el Procurador General de la Nación remitió la queja al Procurador Delegado I para la Vigilancia Administrativa; éste a su vez, el día 25 de los mismos mes y año, envió la queja a la Procuraduría Provincial de Medellín; finalmente, el 26 de mayo de 2007, el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, por medio del oficio 6371, remitió la queja a la Personería de Medellín. Anota que el 21 de enero de 2008, la Personería de Medellín emitió auto de apertura de investigación disciplinaria.
En auto del 17 de abril de 2009, resolvió prorrogar la investigación. En autos del 26 de mayo y del 8 de junio de 2009, decretó pruebas. Y, en auto del 2 de octubre de 2009, dictó pliego de cargos. Refiere que el 23 de abril de 2010 se expidió el fallo de primera instancia, mediante el cual declaró probado el cargo; el 23 de junio de 2010, el Personero de Medellín, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo disciplinario, modificando su numeral 2 en el sentido de imponer al demandante la suspensión de 8 meses en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo tiempo, y confirmando en lo demás la decisión recurrida.
Concluye que se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad de la acción de conciliación extrajudicial[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 y 29. Del Decreto 262 de 200, el artículo 76 numeral 1, literal a). De la Ley 734 de 2002, los artículos 15, 82 y 156.
En el concepto de violación afirmó la violación del debido proceso en razón a: 1.- De la competencia, indicó que atendiendo al elemento político que envuelve a la Personería de Medellín, y a la dignidad de los cargos de Alcalde Municipal y de Gerente de entidad descentralizada del orden municipal, la ley confirió a las Procuradurías distritales y provinciales la competencia para conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra los mismos, lo cual fue observado por el Procurador General de la Nación y por el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, quien por decisión motivada ordenó al Procurador Provincial de Medellín, asumir el conocimiento de la queja formulada, Agrega que, por lo anterior, no tiene justificación que el Procurador Delegado Provincial del Valle de Aburrá. Sin auto que motivara la decisión remitiera el expediente al Personero Municipal de Medellín. A su vez, dicho funcionario tenía la obligación de advertir que carecía de competencia para adelantar la investigación, sin embargo, no lo hizo. 2.- De la inobservancia de los términos legales.
Manifestó, que la Personería de Medellín no acató lo dispuesto en el artículo 156 del CDU sobre el término de la investigación disciplinaria, por ende, actuó sin tener competencia temporal, y con un claro abuso de su potestad sancionadora, sin que exista justificación para las dilaciones en que incurrió, las cuales se traducen en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 3.- Inexistencia de la norma que sustenta la sanción. Con la expedición de la ley 200 de 1995 desaparecieron las normas de naturaleza especial o general que regulaban el régimen disciplinario.
Desde luego que el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 al ocuparse del tema de las inhabilidades regulaba el régimen disciplinario de los servidores públicos. Y el capítulo 4 del Título IV del libro primero de la Ley 734 de 2002 regula el mencionado régimen en los artículos 36 y ss. 4.- Adiciona que los actos demandados están incursos en la causal de nulidad de falsa motivación, ya que la sanción disciplinaria impuesta al demandante, se sustentó en la supuesta inhabilidad para ejercer cargo público, por haber prestado a Metroseguridad sus servicios como Gerente, no obstante el año anterior haber actuado como miembro de la Junta Directiva de Metroseguridad, pues a la fecha que se posesionó como gerente de esa entidad el día 15 de febrero de 2007 venía de ser miembro de la junta directiva.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, lo que impide es que aquel servidor que ha desempeñado cargo como gerente o director que ha sido miembro de la junta de la entidad respectiva, salga y sea contratado bajo la figura del contrato de consultoría o de prestación de servicios con el objeto de prestar sus servicios profesionales, pero no que pueda desempeñarse como servidor público. 5.- Finalmente, argumentó la violación del derecho a la igualdad, dado que sancionar al demandante consolidó un trato desigual y discriminatorio, ya que la personería no sustentó las razones por las cuales tramitó un fallo condenatorio en contra del actor y jamás se tramitó uno contra aquellas personas que en circunstancias de hechos iguales, es decir, que siendo miembros de juntas directivas de entidades descentralizadas, pasaron de manera inmediata a ocupar el más alto cargo directivo de esa misma entidad.[3] 1.
La contestación de la demanda 2.1.- El Municipio de Medellín, a través de apoderada, contestó la demanda solicitando la probanza de la generalidad de los hechos en los que fundamentan las pretensiones y oponiéndose a la prosperidad de éstas. Contrario a lo señalado en el concepto de violación, indicó, que la Personería de Medellín sí era competente para adelantar la investigación disciplinaria en contra del demandante, dada su calidad de servidor público del orden municipal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994.
Frente a la inobservancia de los términos legales, refirió, que en efecto, la investigación disciplinaria duró más tiempo que el previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, sin embargo, ello no conlleva a la terminación o anulación del proceso, sino que es sólo un límite para la práctica de pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos investigados, aunado, el artículo 29 de la Ley 734 de 2002, establece como únicas causales de extinción de la acción disciplinaria la prescripción de ésta y la muerte del investigado.
Respecto a la norma que sustenta la sanción adujo que fue clara la Personería de Medellín, en cuanto a la norma transgredida, la misma que a juicio del defensor fue derogada por la ley 200 de 1995, aspecto que no merece discusión, pues el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, establece que se incorporan a esta ley el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es decir que en ninguno de sus apartes de dicha norma aparece su derogatoria, se observa que por parte del disciplinado y su defensor se discutió la no aplicabilidad de esta norma, no porque hubiese sido derogada, sino dándole otra interpretación, se nota el cambio de estrategia.
Además, propuso las siguientes excepciones: i) falta de requisito de procedibilidad; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) litisconsorcio necesario; iv) inexistencia de la obligación; v) incapacidad o indebida representación del apoderado del demandante; vi) inepta demanda por falta de requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones; vii) falta de causa para pedir; viii) buena fe y ix) genérica[4]. 2.2.- La Personería de Medellín, contestó la demanda a través de apoderado y se pronuncia respecto de los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma al considerar que no demuestra el actor que el actuar de la Personería de Medellín en la configuración de los elementos sustanciales y formales del acto administrativo, al momento de su nacimiento y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa como en el procedimiento para su expedición, fueron contrarios a derecho.
Afirma que al no haber sido desvirtuada la legalidad del acto administrativo acusado, al no probar una causal de nulidad que sustente las pretensiones, ni la falta al debido proceso en el trámite disciplinario que dio origen al mismo, en la medida en que se encuentra probado que con su conducta negligente incurrió en una falta disciplinaria en el ejercicio de sus funciones, conducta que conduce a la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, se debe denegar las pretensiones de la demanda[5]. 2.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, declaró probada la excepción de inepta demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[6]: Expresa que en el caso concreto era menester que se agotara el requisito de procedibilidad referido a la conciliación prejudicial, dado que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho y las pretensiones contienen un interés eminentemente económico, puesto que como consecuencia solicita se reintegre al demandante y el pago de las sumas que hubiese cancelado, que según la cuantía equivale a $80.000.000.
Alega que con ocasión al auto inadmisorio, el accionante solicitó tener como parte accionada al municipio de Medellín, por lo que se admitió la demanda respecto de esta entidad territorial. Pero antes de la presentación de la demanda se incoó solicitud de conciliación extrajudicial, frente al Personero de Medellín. Expone, que el requisito de procedibilidad no se cumplió frente a la entidad demandada, municipio de Medellín, entidad que argumentó que la audiencia de conciliación se surtió con otra persona diferente, a la cual el alcalde no le había otorgado poder para que lo representara.
De otro lado, tampoco se cumplió con el requisito previo de que pasara por el Comité de Conciliación del municipio de Medellín. Afirma que, si bien a la personería municipal se le atribuyen funciones de control administrativo, tal organismo, no obstante poseer autonomía administrativa y presupuestal, no tiene el carácter de persona jurídica del orden municipal para efectos de comparecer a juicio en defensa de la legalidad de sus propios actos, por tanto, deben comparecer al proceso a través del respectivo municipio al cual pertenezcan. 3.
El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así[7]: 1.- Proceso de doble instancia. Señaló que en la etapa del fallo decide el Tribunal que el presente asunto corresponde a un proceso de única instancia. Afirmó que tal decisión desconocería el debido proceso, así como el principio de la buena fe, la confianza y la judicial efectiva; 2.- No agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso.
Advierte que no comparte la decisión del Tribunal, la cual se fundamentó en la cambiante y contradictoria jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que reprocha que se aplique una sentencia proferida en el año 2016, más de 4 años después de admitida la demanda; 3.- Tutela judicial efectiva. Aludió al principio de expurgación entendido como aquel a través del cual se deben materializar los principios de eficiencia y efectividad de la tutela judicial efectiva, cuyo producto resultante debe ser una decisión de fondo.
Reitera que no correspondía en la sentencia un pronunciamiento propio de la etapa de inadmisión o rechazo. Añade que se desconoció el principio “pro actione” que le impone al juez el deber de interpretar la norma de la manera más favorable para la efectividad de la acción; 4.- Capacidad para ser parte y citación del municipio de Medellín. Argumenta que sustentado en el artículo 149 del C.C.A., la demanda se dirigió contra la personería de Medellín. Pues dicha norma brindó capacidad jurídica para ser parte procesal a entidades que no son necesariamente personas jurídicas.
En concordancia la Nación estará representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto. De allí que la representación la ostente el Personero de Medellín, al tener capacidad para ser parte procesal, por cuanto la demanda se dirigió contra ella, más aún cuando la vinculación fue decidida por el Tribunal que en tal sentido requirió al actor. 5.- En el presente asunto sí se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso.
Sostuvo que si el juez de la admisión lo consideraba pertinente debería tenerse como parte demandada al municipio de Medellín, entidad frente a la cual no correspondería la carga del agotamiento del requisito de procedibilidad, habida cuenta que dicha vinculación fue por exigencia del despacho. Es claro que se agotó frente a la personería de Medellín, no en cuanto al municipio, por cuanto el mismo no era parte pasiva de la relación jurídico procesal. 6.- Vicio de incompetencia. Insiste que se presentó un vicio de incompetencia por parte de la Personería de Medellín para adelantar el proceso disciplinario habida cuenta del desconocimiento de los plazos legales en el transcurso del proceso disciplinario que adelantó. Considera que la ley confirió a las Procuradurías distritales y provinciales la competencia para conocer los procesos disciplinarios, no estando facultada la Personería de Medellín, para adelantar el proceso disciplinario, habiendo hecho caso omiso a todas las advertencias presentadas en las distintas etapas probatorias, por lo que se configuró vulneración al debido proceso; 7.- Vicios de los actos demandados por desconocimiento de las normas procedimentales y falta de competencia por el factor temporal.
La personería de Medellín desconoció normas que regulan los plazos para adelantar la investigación disciplinaria como lo consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. Por lo que no hay razón para que, transcurrido más de un año del auto de apertura de la investigación disciplinaria, se hubiera ordenado la prórroga de la investigación y que solo hasta el 2 de octubre de 2009 se emitiera pliego de cargos; 8.- Inexistencia de la norma que sustenta la sanción. Dijo que el artículo 177 de la Ley 200 de 1995 derogó el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 esto es disposiciones disciplinarias especiales incluida las municipales; 9.- Falsa motivación de los actos demandados.
Expresa que lo que la norma impide es que aquel servidor que ha desempeñado cargo como gerente o director o que ha sido miembro de la junta de la entidad respectiva, sea contratado bajo la figura del contrato de consultoría o de prestación de servicios, la norma en momento alguno está prohibiendo que pueda desempeñarse como servidor público; 10.- Derecho a la Igualdad.
Expone que dentro de la administración municipal de Medellín se dieron otros casos similares frente a los cuales la personería no enfiló acción, tal como el caso de Jesús María Ramírez en la empresa de seguridad urbana, Andrés de Bedout en las empresas varias de Medellín. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de febrero de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[8]. 5.1 Parte demandante.
El demandante guardó silencio durante esta etapa procesal como aparece en la constancia secretarial de agosto 6 de 2018.[9] 5.2 Parte demandada 5.2.1. El municipio de Medellín presentó los alegatos de conclusión haciendo referencia a cada uno de los argumentos del recurso así. 1.- Única instancia. Considera que dicho asunto se resolvió, teniendo en cuenta que se admitió el recurso de apelación; 2.- No agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso.
Consideró que tal como quedó demostrado dentro del proceso, tanto con el poder como con la demanda, nunca se instauró demanda contra el municipio de Medellín, lo que significa que no agotó el requisito de procedibilidad para poder demandar al municipio de Medellín. El hecho de incluir a otro demandado significa una reforma y por lo tanto debía haber solicitado la conciliación judicial.
Agrega que el Magistrado Ponente no debió intervenir vinculando al municipio de Medellín, debido a que no le es permitido fallar extrapetita. En lo que hace referencia a que se debe sanear el proceso, para que no existan nulidades, en el presente caso no se está frente a una nulidad, debido a que la parte tiene la facultad de demandar únicamente a la Personería de Medellín y esto no es causal de nulidad.; 3.- Tutela judicial efectiva.
Repite que en este evento no constituye irregularidad el hecho de que se haya instaurado demanda únicamente contra el personero de Medellín, pues es una decisión de la parte. Precisa que la parte demandante sí agotó el requisito de procedibilidad frente al personero de Medellín y, por tanto, no existe vulneración del debido proceso, porque fue la parte la que tomó la decisión de demandar únicamente a la citada personería. Tampoco se desconoce el principio “pro actione”, ya que no se trata de la interpretación de una norma, sino de la facultad que tiene la parte actora de demandar a quien considere sea el llamado a responder dentro del proceso; 4.- Capacidad para ser parte y citación del municipio de Medellín. Señala que se agotó la conciliación extraprocesal contra la única parte demandada dentro del proceso, Personería de Medellín, ya que i) el apoderado no tenía facultad para demandar al municipio de Medellín. ii) No se demandó al municipio de Medellín. iii) No se agotó requisito de procedibilidad frente al municipio de Medellín. iv) Dentro de las pretensiones de la demanda, no está el condenar al municipio de Medellín, no pudiendo el operador jurídico fallar extrapetita, en materia contencioso administrativa. 5.- Se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso, Pero únicamente frente a la personería de Medellín no respecto del municipio de Medellín. 6.- Vicio de incompetencia. No existe dicho vicio teniendo en cuenta que el numeral primero del artículo 76 de la Ley 262 de 2000, hace referencia a los alcaldes, concejales, personeros, ediles, gerentes de los organismos y las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal de los municipios que no sean capital de departamento, y Medellín es capital del departamento de Antioquia.
Además, que dentro de los sujetos pasivos de la acción disciplinaria por parte de los Personeros Municipales se encuentran los servidores públicos municipales. 7.- Vicio de los actos demandados por desconocimiento de las normas procedimentales y falta de competencia por el factor temporal. Este punto no fue argumentado dentro del proceso y por tanto quedó saneado. 8.- Inexistencia de norma que sustentan la sanción. Indica que se equivoca el demandante al señalar que el artículo 77 de la Ley 200 de 1995 derogó el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. 9.- Falsa motivación de los actos demandados.
Precisa que la norma no dice contratistas de prestación de servicios, sino a servicios profesionales que es una cosa muy diferente, los servicios profesionales pueden ser prestados por servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales) y también como contratistas. 10.- Derecho a la igualdad. Esto no aplica ya que la personería actúa de oficio o a petición de parte, por una queja, y no puede actuar cuando no tiene conocimiento de un hecho[10]. 5.2.2 La personería de Medellín guardó silencio. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto afirmando que, frente a la alcaldía de Medellín, no se agotó el requisito de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, lo que acepta el actor, habida cuenta que adujo que la vinculación se dio por disposición del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Agotamiento que correspondía realizar al actor, so pena de configurarse la inepta demanda que determinase un fallo inhibitorio, lo que se configuró en el presente caso. Concluye que se debe confirmar la sentencia de primera instancia.[11] II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[12] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[13], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado no se evidenció la inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extraprocesal, todo lo contrario, se incurrió en desconocimiento del debido proceso.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 21 de enero de 2008, el personero delegado 17 D, abrió investigación disciplinaria en contra del señor Gabriel Jaime Ángel Faraco como director de Metroseguridad[14]. Posteriormente, a través del auto de 17 de abril de 2009 proferido por el personero delegado 17 D, se prorrogó el término de la investigación disciplinaria y se decretaron unas pruebas.[15] Mediante auto del 2 de octubre de 2009, el personero delegado 17 D, imputa al señor Gabriel Jaime Ángel Faraco, los siguientes cargos[16]: “1.- Haberse posesionado como Gerente de Metroseguridad el día 15 de febrero de 2007 aun siendo empleado de las Terminales de Transporte en el cargo de Gerente, es decir, ejerciendo una dualidad en el cargo público y probablemente recibiendo una doble erogación del tesoro.
Como pruebas de lo anterior encontramos a folios 53 la certificación de Terminales de Transporte de Medellín donde expresan que Gabriel Jaime Angel Franco “laboró para Terminales de… entre el 19 de abril de 2006 y el 15 de febrero de 2007,…” y a folios 169 se encuentra el acta de posesión 327 del 15 de febrero 2007 firmada por el alcalde y el posesionado.
(negrilla fuera del texto original) 2.- Haber prestado a Metroseguridad sus servicios como Gerente, no obstante el año inmediatamente anterior haber actuado como miembro de la Junta Directiva de Metroseguridad, pues a la fecha que se posesionó como Gerente de esa entidad, el día 15 de febrero de 2007 venía de ser miembro de la Junta Directiva.” A través del fallo del 23 de abril de 2010, el personero delegado 17 D, resolvió sancionar al señor Gabriel Jaime Ángel Faraco con destitución e inhabilidad por el término de 10 años.[17] El 23 de junio de 2010 el Personero de Medellín, resolvió el recurso de apelación elevado modificando el numeral segundo del fallo de primera instancia y sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por espacio de 8 meses[18]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Gabriel Jaime Ángel Faraco solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión e inhabilidad especial por el término de 8 meses, al haber incurrido en la falta grave consagrada en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, al pasar de ser miembro de la junta directiva de Metroseguridad a Gerente de esta sin que hubiera transcurrido un año violando el artículo 10 del decreto 128 de 1976.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que no es cierto que no se haya agotado el requisito de procedibilidad, además invoca el desconocimiento del debido proceso.
Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. 1.- Proceso de doble instancia Señaló que en la etapa del fallo decide el Tribunal que el presente asunto corresponde a un proceso de única instancia. Afirmó que tal decisión desconocería el debido proceso, así como el principio de la buena fe, la confianza y la judicial efectiva.
Aclara la Sala que, si bien la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el encabezado de esta se indicó que era de única instancia, no obstante, por medio del auto de 6 de septiembre de 2017 se concedió ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lo cual queda superado cualquier irregularidad al respecto, sin que se incurra en desconocimiento del debido proceso[19]. 2.- No agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso.
Advierte el disciplinado que no comparte la decisión del Tribunal, la cual se fundamentó en la cambiante y contradictoria jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que reprocha que se aplique una sentencia proferida en el año 2016, más de 4 años después de admitida la demanda. Efectivamente, el A-quo en sentencia de 13 de julio de 2017 sostuvo que en el caso concreto era menester que se agotara el requisito de procedibilidad referido a la conciliación extrajudicial respecto del municipio de Medellín, toda vez que únicamente se hizo referente a la personería de Medellín. La presente acción fue instaurada en contra de la Personería de Medellín, es por ello por lo que, mediante auto de 16 de mayo de 2011[20], se inadmitió la demanda para que la parte actora aclarara frente a qué persona jurídica promovía la acción, al carecer las personerías municipales de capacidad jurídica para comparecer en juicio como entidades demandadas.
Para corregir el defecto señalado la parte demandante mediante escrito solicitó tener como accionada al municipio de Medellín, posteriormente a través de auto de 8 de junio de 2011, se admitió la demanda[21]. Tiempo después, el municipio de Medellín interpuso incidente de nulidad con fundamento en la indebida representación de las partes, indebida notificación del demandado y trámite diferente al que corresponde, lo que fue resuelto negando la nulidad con auto de 22 de febrero de 2016, al considerar que: “Aterrizando las anteriores premisas al caso concreto, se halla, que la demanda no fue rechazada de plano, sino que fue admitida mediante auto del 08 de junio de 2011 (Fl.114), sin previa inadmisión para procurar la acreditación del cumplimiento del requisito de procedibilidad respecto del municipio de Medellín (fue inadmitida pero para otros fines).
Así mismo se encuentra, que el auto admisorio no fue recurrido por el ente territorial tal como lo autoriza el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, situación que sanea cualquier irregularidad generada por la no satisfacción de la exigencia en cuestión”[22]. Observa la Sala, que el apoderado del demandante elevó solicitud de conciliación extrajudicial únicamente en contra de la personería de Medellín, audiencia que se llevó a cabo el 26 de enero de 2011, declarándose fallida[23].
Debe resaltarse que a las personerías municipales se le atribuyen funciones de control administrativo, pero de conformidad con el artículo 168 de la Ley 136 de 1994 no tienen el carácter de persona jurídica del orden municipal, a pesar de ello, se advierte que la demanda fue corregida para cumplir la exigencia de la corporación judicial que tramitaba el proceso, por lo que la demanda quedó dirigida en contra del municipio de Medellín y la personería de Medellín, y a ambas entidades se les notificó la demanda, entidades que contestaron la misma.
Por consiguiente, al tratarse del ejercicio oficioso de adecuar la demanda respecto a la entidad contra la cual se dirigía la acción, en el auto inadmisorio no se dispuso allegar el requisito de procedibilidad de conciliación respecto al municipio de Medellín, por lo que admitió la demanda sin que se hubiera interpuesto recurso alguno, además al resolverse el incidente de nulidad en donde se dispone expresamente que la acreditación de este requisito se encontraba saneado, tampoco se recurrió la decisión, con lo cual se acepta lo resuelto en la instancia. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto se deberá revocar la sentencia apelada y se entrará a estudiar de fondo el asunto planteado. 3.- Tutela judicial efectiva.
Aludió el demandante al principio de expurgación entendido como aquel a través del cual se deben materializar los principios de eficiencia y efectividad de la tutela judicial efectiva, cuyo producto resultante debe ser una decisión de fondo. Reitera que no correspondía en la sentencia un pronunciamiento propio de la etapa de inadmisión o rechazo.
Añade que se desconoció el principio “pro actione” que le impone al juez el deber de interpretar la norma de la manera más favorable para la efectividad de la acción. Comparte la Sala los argumentos planteados por el disciplinado, toda vez que evidentemente era al momento de calificar la demanda la oportunidad para señalar los defectos de esta, precisamente para evitar un fallo inhibitorio, respecto de los cuales ha señalado esta Corporación no tienen lugar en el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto una de las garantías que debe brindársele a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, es la de obtener una pronta solución del litigio, con lo cual se garantiza el efectivo acceso a la administración de justicia y el principio de prelación del derecho sustancial sobre las formas, pilares fundamentales de la actividad judicial.
Debe anotarse que el artículo 3 del C.C.A., consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como objetivo que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Al efecto, la Corte Constitucional definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. 4.- Capacidad para ser parte y citación del municipio de Medellín. Argumenta el actor que sustentado en el artículo 149 del C.C.A., la demanda se dirigió contra la personería de Medellín. Pues dicha norma brindó capacidad jurídica para ser parte procesal a entidades que no son necesariamente personas jurídicas.
En concordancia la Nación estará representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto. De allí que la representación la ostente el Personero de Medellín, al tener capacidad para ser parte procesal, por cuanto la demanda se dirigió contra ella, más aún cuando la vinculación fue decidida por el Tribunal que en tal sentido requirió al actor.
No merece discusión el hecho que dentro del presente proceso se debió citar como parte demandada al municipio de Medellín en razón a que es la entidad territorial a través de su representante legal quien debe comparecer al proceso, pues si bien no fue dicho ente quien profirió los actos acusados, ya que la investigación disciplinaria estuvo a cargo de la personería de Medellín, a pesar que los personeros municipales ejercen funciones de ministerio público, esto no le priva de su calidad de organismo municipal, pero no tiene el carácter de persona jurídica para comparecer a juicio en defensa de la legalidad de sus propios actos.
En este aspecto es oportuno recordar que si bien las personerías municipales y distritales cumplen funciones de Ministerio Público y se encuentran bajo la dirección del Procurador General de la Nación (artículos 118 y 275 de la Constitución Política y 169 de la Ley 136 de 1994), no pertenecen orgánicamente a la Procuraduría General de la Nación (artículo 2º Decreto 262 de 2000).
Su regulación, presupuesto y vinculación especial con los municipios y distritos se encuentra regulada de manera general en la Ley 136 de 1994 (artículos 168 y s.s.) y, en lo que respecta a Bogotá, en el Decreto 1421 de 1993. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que los personeros no son funcionarios nacionales sino del orden local: “El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal (…)”[24].
Esta situación fue superada con el artículo 159 del C.P.A.C.A., cuando ordena que, en los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor. 5.- En el presente asunto sí se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extraproceso.
Sostuvo que si el juez de la admisión lo consideraba pertinente debería tenerse como parte demandada al municipio de Medellín, entidad frente a la cual no correspondería la carga del agotamiento del requisito de procedibilidad, habida cuenta que dicha vinculación fue por exigencia del despacho. Es claro que se agotó frente a la personería de Medellín, no en cuanto al municipio, por cuanto el mismo no era parte pasiva de la relación jurídico procesal.
Según el acta de conciliación extrajudicial de fecha 26 de enero de 2011[25], la misma se suscribió entre el convocante señor Gabriel Jaime Ángel Faraco y convocado Personería de Medellín, por lo tanto, sí se agotó el requisito de procedibilidad por parte de uno de los entes demandados, lo que fue aceptado por el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir el auto admisorio, así como la decisión que resolvió la nulidad propuesta, donde se consideró que cualquier irregularidad generada por la no satisfacción de la exigencia del requisito de conciliación quedaba saneada. 6.- Vicio de incompetencia. Insiste el investigado que se presentó un vicio de incompetencia por parte de la Personería de Medellín para adelantar el proceso disciplinario habida cuenta del desconocimiento de los plazos legales en el transcurso del proceso disciplinario que adelantó. Considera que la ley confirió a las Procuradurías distritales y provinciales la competencia para conocer los procesos disciplinarios, no estando facultada la Personería de Medellín, para adelantar el proceso disciplinario, habiendo hecho caso omiso a todas las advertencias presentadas en las distintas etapas probatorias, por lo que se configuró vulneración al debido proceso.
Sobre la competencia de la Personería de Medellín para investigar y sancionar al demandante, la ley 734 de 2002, en el artículo 2 radica la titularidad de la potestad disciplinaria en el Estado en los siguientes términos: “Artículo 2º TITULARIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” De la norma transcrita se desprende que todas las entidades del Estado son titulares de la acción disciplinaria a través de las oficinas de control disciplinario interno, así como los demás funcionarios con potestad disciplinaria.
En cuanto al poder preferente consagrado en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, es ejercido por la Procuraduría General de la Nación y por los personeros municipales y distritales frente a la administración municipal y distrital. De conformidad con el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, radica en los personeros municipales la competencia para investigar disciplinariamente a los servidores públicos del orden municipal, por lo que no es cierto, que la personería de Medellín carecía de competencia para disciplinar al señor Gabriel Jaime Ángel Faraco.
Aduce la parte demandante lo señalado en el literal a) del numeral 1) del artículo 76 de la ley 262 de 2000, para sustentar la falta de competencia de la personería de Medellín, al carecer de facultad de asumir el conocimiento de un proceso disciplinario contra el gerente de una empresa descentralizada del orden municipal. Para tal efecto, el Decreto 262 de 2000, “por el cual se modifica la estructura y organización del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General y se dictan normas sobre su funcionamiento, entre otras”, en su artículo 7, numeral 8, le confiere al Procurador General la facultad de distribuir las funciones que la Constitución Política y la ley le asignan entre las distintas dependencias y servidores de la entidad.
En desarrollo del anterior precepto, el artículo 76 ibídem prevé la posibilidad de que las Procuradurías Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial, ejerzan la potestad disciplinaria, en primera instancia, frente a los alcaldes municipales, que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, los personeros delegados, entre otros servidores públicos, siempre que el Procurador General de la Nación así los disponga.
Frente a lo expuesto se desprende que se trata de una competencia dual, es decir la puede ejercer la Procuraduría General de la Nación como suprema autoridad del Ministerio Público, así como el personero de Medellín, respecto de los servidores públicos del orden municipal. Debe advertirse igualmente que el literal a) del numeral 1) del artículo 76 de la ley 262 de 2000, hace referencia como sujetos disciplinables a los alcaldes, concejales, personeros, ediles, gerentes de los organismos y las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal de los municipios que no sean capital de departamento, y Medellín es capital del Departamento de Antioquia.
Es por ello, que con oficio de remisión No 6371 de fecha 29 de noviembre de 2007[26], la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá remite al Personero de Medellín la queja suscrita por Gloria Patricia Henao, únicamente respecto al señor Gabriel Jaime Ángel Faraco y no en contra del exalcalde Sergio Fajardo, con fundamento en el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 2, 3 inciso 4, 66, 67, y 78 de la Ley 734 de 2002. 7.- Vicios de los actos demandados por desconocimiento de las normas procedimentales y falta de competencia por el factor temporal.
Sustenta el cargo en que la personería de Medellín desconoció normas que regulan los plazos para adelantar la investigación disciplinaria como lo consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. Por lo que no hay razón para que, transcurrido más de un año del auto de apertura de la investigación disciplinaria, se hubiera ordenado la prórroga de la investigación y que solo hasta el 2 de octubre de 2009 se emitiera pliego de cargos.
Ahora bien, en lo que hace alusión el demandante a la violación del debido proceso a raíz de la transgresión del artículo 156 de la Ley 734 de 2002, debe la Sala, pronunciarse como sigue. Señala el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 que la investigación disciplinaria tiene una duración máxima de 6 meses y en el presente caso la apertura de la investigación ocurrió en enero 21 de 2008, luego los seis meses vencían en julio 21 de 2008.
Aparece claro que con auto de 17 de abril de 2009 se prorroga el término para la práctica de unas pruebas, las cuales eran simplemente documentales que se pudieron solicitar desde el inicio de la actuación disciplinaria, es decir 1 año y 3 meses después del vencimiento del término inicial se dispuso la prórroga de esta, contrariando la citada disposición. Añade que el 26 de mayo de 2009 se vuelve a ordenar la práctica de pruebas por fuera de los términos procesales, situación que se repite el 8 de junio del mismo año, por lo que solo hasta el 2 de octubre de 2009, cuando han transcurrido 20 meses desde el auto de apertura de investigación y 5 meses desde el auto que decretó la prórroga, se formuló pliego de cargos.
Si bien el cumplimiento de los términos dentro de un proceso disciplinario constituye garantía para el disciplinado con el fin de que se debe resolver su situación sin dilaciones, también lo es que ante su incumplimiento debe verificarse en cada caso, si se desconoció o no el derecho al debido proceso. En el caso estudiado se encuentra plenamente justificado, tanto la prórroga de la investigación disciplinaria como el decreto de pruebas de oficio, de conformidad con el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, en razón a que el funcionario disciplinario debe buscar la verdad real, y para ello debe investigar con igual rigor, los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Así las cosas, los términos previstos en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 fueron excedidos por la Personería de Medellín, pero esta circunstancia temporal no conlleva per se violación del derecho al debido proceso, ni la pérdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción. La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-901 de 2005[27], sobre las consecuencias del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria, expresó: “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.
Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado: “La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante, lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.
Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó”[28].
“Resulta claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso.
Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional”[29]. “[S]i bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que a la actora no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia se allanaron al cumplimiento de las exigencias de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002.
Así entonces, para la Sala el incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria per se no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley, labor que fue desarrollada por la Procuraduría al momento de expedir los actos demandados, por lo que se considera que no se vio afectado el debido proceso ya que a la demandante le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificada de las providencias emitidas, lo cual le permitió en su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad, cumpliéndose además con la garantía de la función pública establecía en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que, pese a que la Procuraduría Provincial de Pereira se excedió el término de la etapa de investigación, dicha circunstancia objetiva no conlleva la nulidad de la actuación disciplinaria, ni es causal que invalide los actos censurados, razón suficiente para no declarar probado el cargo” [30].
De lo antes citado, debe entenderse que por el hecho de que la entidad demandada exceda el periodo para adelantar las diligencias de investigación disciplinaria dentro de los procesos administrativos, las decisiones definitivas que resulten del procedimiento no estarán sucedidas de nulidad; sin embargo, de presentarse una violación flagrante al debido proceso se estaría frente a otra situación. De la revisión del proceso disciplinario se destaca que dentro de este se garantizó el derecho de defensa, tal como se evidencia en las notificaciones de las piezas procesales, el haber sido asistido mediante apoderado, haber tenido la oportunidad de allegar medios de defensa, además fue escuchado en versión libre, presentó descargos, pudo interponer recursos, con lo que se observó el derecho de defensa, así como el debido proceso. 8.- Inexistencia de la norma que sustenta la sanción. Manifiesta la parte actora que el artículo 177 de la Ley 200 de 1995 derogó el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, que regulaba el tema de las inhabilidades del régimen disciplinario de los servidores públicos.
Una de las conductas realizadas por el actor tiene relación con la violación del régimen de inhabilidades al desempeñarse como miembro de la junta directiva de Metroseguridad sin que hubiese pasado un año por lo que no podía ser Gerente de esa entidad por lo que se le imputó la falta gravísima consagra en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
En cuanto a la integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado se debe tener presente el régimen de prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto Ley 128 de 1976. El Decreto Ley 128 del 26 de enero de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas” delimita en el primer artículo su ámbito de aplicación a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
El Decreto Ley 128 de 1976 establece una prohibición y una serie de incompatibilidades para los gerentes o directores de las entidades descentralizadas y los miembros de sus juntas o consejos directivos en el artículo 10, el cual dispone: “ARTÍCULO 10°. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”.
Al considerar que la norma establece a los miembros de las juntas la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro, los cuales pueden ser prestados en virtud de una relación legal o reglamentaria, o una relación contractual, se sancionó al disciplinado por incursión en la falta disciplinaria estipulada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Debe traerse a colación lo normado por el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, que consagra, se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley, por lo que no comparte la Sala el significado que le otorga el demandante a la norma al considerar que deroga las otras normas que regulan la materia, todo lo contrario, lo que hace es integrarlas.
Por consiguiente, se equivoca el demandante al señalar que el artículo 177 de la Ley 200 de 1995 derogó el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, al no existir derogatoria expresa ni tácita. 9.- Falsa motivación de los actos demandados. Expresa el actor que lo que la norma impide es que aquel servidor que ha desempeñado cargo como gerente o director o que ha sido miembro de la junta de la entidad respectiva, sea contratado bajo la figura del contrato de consultoría o de prestación de servicios, la norma en momento alguno está prohibiendo que pueda desempeñarse como servidor público.
Tampoco comparte la Sala, la interpretación que hace el inculpado del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, toda vez que esta norma determina la prohibición legal para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas de prestar sus servicios profesionales durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro y para los gerentes, directores o presidentes de estas dentro del año siguiente a su retiro, en la entidad pública en la cual actúan o actuaron y en las que formen parte del sector administrativo al cual pertenece la entidad.
En conclusión, la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 se limita a impedir que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro, los cuales pueden ser prestados en virtud de una relación legal o reglamentaria, o una relación contractual y no como lo interpreta la defensa del inculpado que entiende por servicios profesionales los servidos como contratistas.
Según lo ha considerado la doctrina, un miembro de junta directiva de una empresa industrial y comercial no puede renunciar y posesionarse como gerente de la misma empresa antes del año, por cuanto tendría que ejecutar decisiones que tomó como miembro de la junta directiva a la que pertenecía lo que implica intervenir en negocios que conoció y adelantó cuando se desempeñaba como miembro de la junta directiva de la empresa. 10.- Derecho a la Igualdad.
Expone el inculpado que dentro de la administración municipal de Medellín se dieron otros casos similares frente a los cuales la personería no enfiló acción, tal como el caso de Jesús María Ramírez en la empresa de seguridad urbana, Andrés de Bedout en las empresas varias de Medellín. Referente a la posible vulneración del derecho a la igualdad debido a que en casos parecidos no se iniciaron las investigaciones disciplinarias, en gracia a la discusión, la Sala destaca que el hecho de que algunos asuntos similares sean resueltos en forma diferente ello no comporta necesariamente una discriminación o diferencia de trato, dado que pueden presentarse particularidades en cada caso, como la existencia de pruebas o faltas disciplinarias distintas que determinen un desenlace diferente sobre el asunto.
Por tanto, el derecho a la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados no alude al sentido de la decisión en sí misma, sino en la aplicación de las normas procesales y sustanciales, atendiendo a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado. En tal forma, la ausencia de un patrón de igualdad que permita la comparación de uno y otro evento torna improcedente la pretensión de considerar que los actos administrativos disciplinarios supuestamente vulneraron el derecho a la igualdad.
En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del disciplinado en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo probatorio se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.
En atención a lo previamente señalado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la inepta demanda y negará las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la inepta demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda incoada por el señor Gabriel Jaime Ángel Faraco en contra del municipio de Medellín – Personería de Medellín, de conformidad con lo manifestado.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 2 del cuaderno principal [2] Folios 2 al 4 del cuaderno principal. [3] Folios 4 al 11 del cuaderno principal. [4] Folios 277 al 285 del cuaderno principal [5] Folios 181 al 193 del cuaderno principal [6] Folios 494 al 508 del cuaderno principal [7] Folios 510 al 521del cuaderno principal [8] Folio 527 del cuaderno principal [9] Folio 554 del cuaderno principal. [10] Folios 530 al 532 del cuaderno principal. [11] Folios 545 al 553 del cuaderno principal. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [14] Folios 26 al 28 cuaderno principal [15] Folios 31 al 32 del cuaderno principal [16] Folios 36 al 46 del cuaderno principal [17] Folios 47 al 71 del cuaderno principal [18] Folios 80 al 91 del cuaderno principal [19] Folio 523 del cuaderno principal [20] Folios 110 al 111 del cuaderno principal [21] Folio 114 del cuaderno principal [22] Folios 326 al 329 del cuaderno principal [23] Folio 103 del cuaderno principal [24] Sentencia C-223 de 1995, reiterada entre otras en Sentencia T-932 de 2012. [25] Folio 102 del cuaderno principal [26] Folio 25 del cuaderno principal [27] M.P. Jaime Córdoba Triviño [28] Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2014-00754-00 (2353-14). [29] Sentencia de 24 de enero de 2019, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001-03- 25-000-2012-00256-00 (0974-12). [30] Sentencia del 22 de mayo de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03- 25-000-2011-000466-00 (0171-11).
En este mismo sentido, ver sentencia del 27 de febrero de 2014, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00888-00 y número interno 2728-2012; y sentencia del 1 de junio de 2017, M.P César Palomino Cortés, radicado interno 1577 -2010.