73001-23-33-000-2017-00628-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Factor salarial de liquidación pensional / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración siguiendo la línea vinculante de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el demandante, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]».

(…). La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante observando el beneficio de transición, no consideró que la bonificación por gestión judicial o bonificación por compensación que éste devengó durante el periodo base como procurador judicial II, hizo parte del ingreso cotizado por ministerio de la ley y, por tanto, legítimamente debió incluirse en el IBL, tal como se ordenará en esta sentencia. De acuerdo con el acto de reconocimiento, el demandante obtuvo el estatus pensional el 13 de enero de 2012, pero como la petición de reliquidación se formuló el 26 de julio de 2016, el efecto de ésta será a partir del 26 de julio de 2013 por prescripción trienal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143- 01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La jurisprudencia de la Sala en la temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al vencido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00628-01(5492-19) Actor: JAIRO HERNANDO GUTIÉRREZ GARCÍA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de agosto de 2019[2] del Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Jairo Hernando Gutiérrez García, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición del 26 de julio de 2016 a través del cual solicitó a Colpensiones la reliquidación pensional. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% de la totalidad de todos los salarios y prestaciones devengados en los años 2010 al 2011 (asignación básica, bonificación especial, bonificación por compensación, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, y bonificación por actividad judicial), conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; al pago de intereses; en el evento que la pensión supere los 15 salarios mínimos, se efectué el reconocimiento con base en la Ley 797 de 2003; al pago de intereses; en costas a la demandada; y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Como pretensión subsidiaria solicitó se ordene reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% de la totalidad de los factores percibidos durante los últimos 10 años de servicio, tales como asignación básica, prima especial, bonificación por compensación, gastos de representación y bonificación por servicios prestados.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señala que nació el 21 de noviembre de 1950 y que prestó sus servicios en forma discontinua en el sector público y privado por más de 20 años, desde 16 de febrero de 1975 hasta el 31 de enero de 2012, siendo su último en la rama judicial. 3.2 Sostiene, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, solicita el reconocimiento al Instituto de Seguros Sociales - ISS y ésta le fue concedida a través de la Resolución No. 02870 del 24 de mayo de 2012[3], en aplicación de la Ley 71 de 1988, esto es por cumplir 60 años de edad y 20 de servicio, en monto del 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $4.754.349 a partir del 13 de enero de 2012.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 150 de la Constitución Política; 14 de la Ley 4° de 1992; y la Ley 1437 de 2011. 5. Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 a través de la liquidación de su prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, cuestionado así el reconocimiento en vía gubernativa.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que conforme el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Propone las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, inexistencia de la obligación y prescripción La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problemas jurídicos que le corresponde a la Sala determinar, “si para la reliquidación de la pensión del señor Jairo Hernando Gutiérrez García, por ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 71 de 1988”.

Y “si en base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos taxativamente señalados por la ley para realizar cotizaciones a pensión”. 9. Después de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de analizar la historia laboral del actor y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado[4], encontró que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del señor Jairo H. Gutiérrez García a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la edad y tiempo de servicio señalados en la Ley 71 de 1988, junto con los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones. 10.

De este modo, estimó la legalidad de los actos acusados y se abstuvo de condenar en costas. Recurso de apelación. 11. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que Colpensiones al momento de liquidar la pensión del actor omitió incluir la bonificación por compensación, conforme lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 610 de 1998.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos del recurso de apelación con el objeto se revoque la decisión y se accedan a las pretensiones subsidiarias de la demanda. La demandada allegó sus alegatos y solicitó la confirmación del fallo apelado.

Y el Ministerio Público emitió concepto y solicitó modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido que la pensión reconocida al demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) años, los que se hallan previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pero incluyendo la prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996 y la bonificación por compensación también denominada bonificación por gestión judicial, o bonificación por compensación orden judicial creada por el Decreto 610 de 1998.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 13. De acuerdo con el cargo formulado en la apelación, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos los factores de salario devengados por el pensionado durante el último año de servicio y en especial la bonificación por compensación; o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

Es pertinente indicar, que parte del soporte sustancial del precedente de la Sala Plena antes aludido, fue el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el punto, en la sentencia SU-230 de 2015, con ponencia de Jorge Pretelt Chaljub, al analizar la liquidación de diversas pensiones de Ley 71 de 1988, cuestionadas vía de tutela contra providencia judicial, se indicó: «La Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.

En la sentencia, por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.» 23.

Por lo anterior, el precedente de Sala Plena del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación, pese a producirse en el contexto de una pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985, es perfectamente aplicable a las que fueron otorgadas con fundamento en los requisitos de la Ley 71 de 1988; pues el referente para acudir a la norma anterior es igual, esto es, ser el pensionado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aspecto sobre el cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional no hay distinción alguna en tanto tal circunstancia solo se ampara la edad, tiempo de servicio o de cotización y la tasa de reemplazo. 24.

Por otra parte, resulta oportuno mencionar que recientemente la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882-2014, entre otros aspectos, se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, y desde tal panorama concluyó: […] 84.

De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. […] 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron. […] 25.

Así las cosas, conforme al principio de sostenibilidad fiscal, las cotizaciones pensionales efectuadas por las vinculaciones laborales en el sector público, en el sector privado y como independientes, constituyen el soporte de liquidación de las pensiones que deban reconocerse con base en la Ley 71 de 1988 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Entonces, la base de liquidación de estas pensiones, conforme la directriz jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según el caso.

Del caso concreto. 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en el artículo 21 o inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como fue reconocido en vía gubernativa, mientras que el accionante que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que no se incluyó la bonificación por compensación conforme lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 610 de 1998, lo que fue alegado en la demanda inicial. 27.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el demandante, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[6]. 28.

Ahora bien, es necesario traer a colación, en relación con el ingreso base de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen pensional de la rama judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, esta sección, acogiendo las orientaciones de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, antes mencionadas, en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-021-2020 del 11 de junio de 2020[8], estableció que el reconocimiento prestacional opera de así: iii) […]; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 30.

Lo anterior, al concluir que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable». 31.

Es importante dejar claro, que la orientación jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionada con la liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ubica al juzgador a incluir en el IBL solo los factores de salarios efectivamente cotizados, esto es, aquellos que por ministerio de la ley hicieron parte de base de cotización pensional. 32.

Consecuentes con tal previsión, la Sala es del criterio que indistintamente del régimen pensional que resulte aplicable, es inobjetable que la base de liquidación pensional se integra con los emolumentos percibidos y cotizados durante el periodo base, pues ello es lo que representa la sostenibilidad financiera del sistema pensional inmerso en el Acto Legislativo 01 de 2005. 33.

Por tanto, las reglas de liquidación fijadas a través de la CE-SUJ-SII- 021-2020 del 11 de junio de 2020[9], respecto de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971 a beneficiarios del régimen de transición, son aplicables a las prestaciones concedidas por cumplir con los requisitos de cualquier otro régimen normativo anterior a la Ley 100 de 1993, si dentro del periodo base el empleado percibió algunos de los factores descritos dentro del régimen salarial de la rama judicial o del ministerio público, y fueron base de cotización pensional. 34.

Descartar la aplicación de la regla por no haber obtenido el derecho conforme a los requisitos especiales del Decreto 546 de 1971, sería desconocer que en materia de seguridad social el reconocimiento de las prestaciones contributivas es proporcional a lo aportado, dando crédito al equilibrio que debe existir entre base de cotización y base de liquidación. 35.

Así las cosas, de acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el asunto sub júdice se resuelve manifestando que el IBL de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En cuanto a factores, se atienden las previsiones del Decreto 1158 de 1994, al igual que otras normas especiales que permitan la cotización de determinado factor salarial por el tiempo en que se perciba, entre ellas, los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la rama judicial o del ministerio público. 36.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante observando el beneficio de transición, no consideró que la bonificación por gestión judicial o bonificación por compensación[11] que éste devengó durante el periodo base como procurador judicial II, hizo parte del ingreso cotizado por ministerio de la ley[12] y, por tanto, legítimamente debió incluirse en el IBL, tal como se ordenará en esta sentencia. 38.

De acuerdo con el acto de reconocimiento, el demandante obtuvo el estatus pensional el 13 de enero de 2012, pero como la petición de reliquidación se formuló el 26 de julio de 2016, el efecto de ésta será a partir del 26 de julio de 2013 por prescripción trienal[13]. 39. Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial 40.

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el demandante obtuvo el estatus.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. Costas procesales. 43. La jurisprudencia de la Sala[14] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 44.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 15 de agosto de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jairo Hernando Gutiérrez García contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto presunto negativo resultado del silencio de COLPENSIONES frente a la petición formulada por el demandante el 26 de julio de 2016, tendiente a la reliquidación de su pensión.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez del demandante Jairo Hernando Gutiérrez García, con el 75% del promedio salarial servido como base de cotización devengado durante el periodo base previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la bonificación judicial.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante Jairo Hernando Gutiérrez García los dineros que resulten del mayor valor producto de la reliquidación ordenada, a partir 26 de julio de 2013 por prescripción trienal, y hará la actualización sobre las sumas adeudadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R= RH Índice Final Índice inicial CUARTO: Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada.

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 17 de febrero de 2021, folio 167. [2]Ver folios 116 al 119. [3] Ver folios 8 al 10. [4] Sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [6] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [7] Folios 8 al 10. [8] Consejo de Estado, sección segunda.

Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [9] Consejo de Estado, sección segunda. Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [10] Ver folio 17, Certificación expedida el 24 de agosto de 2016, por el Jefe de División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. [11] Vale la pena aclara que el factor devengado por el actor correspondió a cualquiera de éstos según la vigencia de la relación laboral y la nulidad del Decreto 4040 de 2004 por parte de esta corporación a través de fallo del 14 de diciembre de 2011 exp. 10067-05 con ponencia de Carlos Orjuela Góngora, pues la denominada bonificación judicial atañe a empleados judiciales, rango ocupacional ajeno a aquel.

Ver Decreto 383 de 2013. [12] Artículo 1 del Decreto 610 de 1998 «[…] La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.» y 1 del Decreto 4040 de 2004 «[…] La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. En su orden crearon la bonificación por compensación y bonificación por gestión judicial, destinada entre otros, a procuradores judiciales II. [13] Artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968. [14] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.