INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA Un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante, que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral, concretamente, porque están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las apreciaciones por los declarantes de modo alguno demuestran en qué medida se deterioró el funcionamiento de la entidad, de un lado, porque no fueron allegados los indicadores de gestión que denoten el bajo rendimiento de quienes lo remplazaron; y de otro, sus manifestaciones estuvieron dirigidas a elevar las calidades profesionales y humanas que tenía el demandante, sin que demostraran a ciencia cierta, la razón que influyó negativamente en la prestación del servicio.

Vale decir respecto de este punto en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, tampoco generan fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1847-12. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 29 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01336-01(3320-18) Actor: CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ FORERO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Carlos Eduardo Hernández Forero en contra de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Carlos Eduardo Hernández Forero, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0150 de 10 de mayo de 2012 por medio de la cual el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar declaró insubsistente su nombramiento como Subgerente Científico, código 090, grado 05.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente indexación; (iii) reconocer la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales;

(iv) y, dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Carlos Eduardo Hernández Forero estuvo vinculado en la E.S.E. Hospital Simón Bolívar como Subgerente Científico código 090 grado 05 desde el 10 de febrero de 2010 hasta el 11 de mayo de 2012, fecha en que fue notificado de la Resolución 0150 de 2012, a través de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento.

A su juicio, el retiro del servicio se debió a conjeturas que realizaron diversos medios de comunicación, en los cuales se expuso, aparentemente, las declaraciones realizadas por parte del Secretario de Salud de la Alcaldía de Bogotá relacionadas con algunas irregularidades que venían ocurriendo al interior del ente demandado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 15, 25, 83, 121, 125 y 129.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Falta de competencia. Ya que para el momento en que fue proferido el acto acusado «10 de mayo de 2012», el Alcalde de Bogotá ya había nombrado a la señora Viviana Fernanda Meneses como Gerente en propiedad para el periodo 2012-2016; en tal sentido, era ella a quien le correspondía establecer si había lugar a declarar insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero.

Desviación de poder. Esto por cuanto su retiro no se debió al ejercicio simple de la facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, ni mucho menos a razones que tiendan a mejorar el servicio, sino al firme propósito del Secretario de Salud de Bogotá de retirar a varios funcionarios de diversos hospitales del distrito, entre ellos, el ente demandado, con el fin de atacar diversos focos de corrupción. 1.3 Contestación de la demanda[4].

La E.S.E. Hospital Simón Bolívar, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: El retiro del demandante está revestido de argumentos de razonabilidad, ya que la determinación si bien es discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, no existen elementos de juicio que desvirtúe la legalidad del acto demandado, pues las personas que remplazaron al señor Carlos Eduardo Hernández Forero no solo acreditaron los requisitos para desempeñar el cargo de Subgerente Científico código 090 grado 05, sino que también demuestran excelsas capacidades para el desempeño del mismo.

Advirtió que el cargo de Subgerente Científico corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía, en ejercicio de la facultad discrecional, retirar al demandante del servicio sin motivación alguna. 1.4. La sentencia apelada[5]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2017, declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó el reintegro del demandante a un cargo igual o superior categoría y el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro[6].

Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación: No es de recibo el argumento expuesto por el demandante, según el cual, el acto acusado está viciado de falta de competencia, pues, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se evidencia que, si bien la señora Viviana Fernanda Meneses fue nombrada en propiedad como Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar el 8 de mayo de 2012, resulta que ella solo tomó posesión de su cargo el 16 de mayo de 2012.

De otro lado, evidenció que, la decisión de declarar insubsistente al demandante no fue producto de la discrecionalidad de su nominador, el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar, sino a la voluntad de la administración central representada por el entonces Secretario Distrital de Salud, Luis Alfonso Jaramillo; prueba de ello, fue la publicación realizada no solo en diversos medios de comunicación, sino también en las propias instalaciones del hospital demandado, en donde se expresó que tal determinación obedecía a los problemas administrativos y de corrupción, argumentos que tacharon la honra del demandante y que demuestran el nexo causal de su retiro.

Adicionalmente, los testigos fueron enfáticos en señalar al demandante como un excelente funcionario a quien no se le había conocido queja o investigación disciplinaria y, además, que después de su retiro el hospital demandado perdió la calificación de calidad ISO-9001 y sus servicios comenzaron a ser erráticos, ya que aumentaron los costos de los insumos, funcionamiento y cobertura.

En conclusión, la actuación del Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar (e) fue la de acatar las órdenes dadas por el Secretario Distrital de Salud, ya que consideró que existían algunos hospitales, entre ellos el que dirigía, en donde existía un desorden administrativo y actos de corrupción que debía combatir. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, sin derecho al reconocimiento de los perjuicios morales, por cuanto no fueron probados dentro del proceso, pues, aun cuando el demandante trajo a su esposa a rendir testimonio, el mismo no probó la existencia del daño. 1 El recurso de apelación[7].

La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto el cargo de Subgerente Científico de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar corresponde a uno de libre nombramiento y remoción el cual puede ser declarado insubsistente por parte del nominador sin motivación alguna; en tal sentido, es evidente que el demandante no desvirtuó la legalidad del acto acusado, ya que no se probó la causal de desviación de poder alegada en la demanda, ni mucho menos el presunto desmejoramiento del servicio.

No es cierto que el Secretario de Salud Distrital haya mantenido la intención de retirar al demandante, pues además de que los recortes periodísticos no constituyen plena prueba ni demuestran tal afirmación, no se demostró el nexo causal que conlleve a concluir que el Gerente recibió presiones de aquella autoridad administrativa. En síntesis, no se advierte que en el presente proceso el acto administrativo demandado se hubiera expedido con el fin diferente el mejoramiento del servicio, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado no se desvirtuó. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero se encuentra viciado de desviación de poder, por cuanto, aparentemente, su retiro obedeció a presiones que recibió el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar por parte del Secretario de Salud de la Alcaldía de Bogotá para desmantelar a todo el personal que tuviera que ver con actos de corrupción o que comprometiera el buen servicio.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. Por disposición del Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, el Hospital Simón Bolívar fue transformado como Empresa Social del Estado y se le otorgó la categoría de III nivel, motivo por el cual está en la obligación de regirse por el régimen jurídico de los artículos 194, 195 y 197 los cuales disponen que: “(…)

ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

(…)

ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARÁCTER NACIONAL. Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.

ARTÍCULO 197. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo.

(…)”. Al respecto la Corte Constitucional al referirse al régimen y naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado para la prestación de servicio de salud, en sentencia C- 171 de 2012, indicó lo siguiente: “(…) Las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado;

(ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7;

(iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos;

(v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica.

Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”.

Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud.

Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica (…)”. De conformidad con lo anterior, es evidente que las Empresas Sociales del Estado son entidades del orden nacional o territorial que cuentan con una naturaleza, características y especificaciones ajenas a las demás entidades, pues además de que cuentan con una regulación especial, como se expresó anteriormente, son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado.

Lo anterior no implica que se desconozca el carácter de empleados públicos y trabajadores sociales de las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Sociales del Estado, pues, precisamente, el numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que prestaran sus servicios en este tipo de entidades tendrían la connotación de “(…) empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 (…)”.

Tales reglas hacen referencia a lo siguiente: “(…) LEY 10 DE 1990 (enero 10) Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. (…) CAPITULO IV ESTATUTO DE PERSONAL ARTÍCULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción: 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987. 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera.

Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. (…)

ARTÍCULO 27. Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente.

(…)

ARTÍCULO 28. Concursos. Para la provisión de los empleos de carrera del sector salud se utilizarán dos tipos de concurso, así: a) Concurso abierto, es decir, aquél, en el cual, pueda participar cualquier persona que cumpla con los requisitos mínimos, siempre que se presente una vacante en un cargo de carrera. (…) b) Concurso cerrado, o sea, limitado a los empleados inscritos en carrera de la entidad de que se trate, para la promoción, dentro de grados de un mismo cargo o categoría, caso en el cual, se podrá aceptar como puntaje exclusivamente la calificación de servicios.

(…)

ARTÍCULO 29. Régimen disciplinario. Se aplicará a todos los funcionarios de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel administrativo, vinculados a la estructura de organización, administración y prestación de servicios de salud, el régimen disciplinario previsto en la Ley 13 de 1984, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen o reformen.

(…)”. La Ley 61 de 1987 «por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa» fue derogada de manera expresa por disposición del artículo 87 de la Ley 443 de 1998[8] y ésta a su vez por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, quiere decir entonces que es esta última normativa la que actualmente se encuentra vigente y que, adicionalmente, es aplicable a quienes se encuentran vinculados en las Empresas Sociales del Estado.

En tal sentido, por virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, fue expedido el Decreto 785 de 2005 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales», en el cual se estableció en cuanto al establecimiento de las plantas personal que: “(…)

ARTÍCULO  27. Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto.

(…)

ARTÍCULO  29. Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto.

(…)”. Dado que de conformidad con el numeral 6º del artículo 313 de la Constitución Política le corresponde los Concejos determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, es dable concluir que quien es el competente para establecer la planta de personal de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar es el Concejo del Distrito de Bogotá. Lo anterior no dista de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 12 del Acuerdo 17 de 1997, como quiera que si bien es cierto es función de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar aprobar la planta de personal y las modificaciones de esta para su posterior adopción por parte del Gerente, también lo es que es el Concejo del Distrito es quien lo ha autorizado, previo cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 785 de 2005, anteriormente citado.

Sobre el particular, a través del Acuerdo 03 de 2006 la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Simón Bolívar ajustó la planta de personal de conformidad con el Decreto 785 de 2005[9] en el siguiente sentido: |“(…) | |DENOMINACIÓN DEL EMPLEO |CÓDIGO |GRADO DE |NÚMERO DE | | | |ASIGNACIÓN |CARGOS | | | |BÁSICA | | |NIVEL DIRECTIVO | |GERENTE EMPRESA SOCIAL DEL|085 |02 |1 | |ESTADO | | | | |SUBGERENTE |090 |05 |3 | |JEFE DE OFICINA |006 |04 |3 | |(…)” | Por su parte, mediante Resolución 305 de 2007 el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar ajustó el Manual de Funciones y Competencias laborales de la Planta de Personal en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 785 de 2005[10] y del Acuerdo 03 de 2006, el cual, en lo relacionado con el Subgerente Científico dispuso que debería cumplir con las siguientes funciones: “(…) 1.

Planear, controlar y evaluar, conjuntamente con los responsables de los servicios y unidades, la prestación de los servicios asistenciales de salud. 2. Dirigir y Controlar la aplicación de un sistema de Auditoria Médica en el Hospital. 3. Adaptar y adoptar las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la prestación de los servicios de salud y velar por la validez científica de las técnicas y procedimientos utilizados en el diagnostico y tratamiento. 4.

Dirigir la evaluación del impacto de la prestación de los servicios de salud a la comunidad y definir las acciones correctivas pertinentes. 5. Promover investigaciones de tipo aplicado, orientadas a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud que afectan a la comunidad. 6. Promover la realización de actividades educativas a la comunidad a nivel intra y extramural. 7.

Velar par el cumplimiento del sistema de referencia y contra referencia de pacientes. (…)”. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…) ARTÍCULO 3º.

CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; (…)”.

Adicionalmente, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: (…)   Presidente, Director o Gerente;

Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Subgerente o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Carlos Eduardo Hernández Forero, es evidente que era el encargado de planear, controlar y evaluar la prestación de los servicios asistenciales de salud; de hecho, conforme con la norma anteriormente citada, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[11]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[12] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[13], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite, la apoderada de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar «hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.» expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto no efectuó una adecuada valoración de las pruebas, pues, a su juicio, existen los suficientes elementos probatorios que permiten concluir que el acto acusado no se encuentra inmerso en desviación de poder.

Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) De acuerdo con el Acta de Posesión 1899, el señor Carlos Eduardo Hernández Forero se posesionó del cargo de Subgerente Científico código 090 grado 5 el 10 de febrero de 2010[14]. b) Por medio de la Resolución 150 de 10 de mayo de 2012 el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero del cargo de Subgerente Científico a partir del 11 de mayo de 2012[15]. c) A folios 11 a 73 del expediente se encuentran los soportes de la hoja de vida del señor Carlos Eduardo Hernández Forero, tales como, diplomas, certificaciones laborales y contratos de prestación de servicios en donde había laborado para el momento en que presentó la demanda. d) En el anexo reposa la hoja de vida con los correspondientes soportes de los señores Johana Ortiz Cárdenas y Nicolás Eduardo Escobar Perdomo quienes fueron las personas que remplazaron al señor Carlos Eduardo Hernández Forero.

Pues bien, para efectos de brindar una solución al problema expuesto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina[16] han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-; y, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “(…) que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.(…)[17]” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante y el a-quo consideran que existen los suficientes elementos probatorios que demuestran la persecución por parte del Secretario de Salud de la Alcaldía de Bogotá en contra de aquellos funcionarios que no habían cumplido con los propósitos de gestión o que se encontraban inmersos en denuncias por actos de corrupción. Para sustentar estos argumentos indicó que obran en el expediente: (i) las citas de los informes periodísticos en donde se expresó, aparentemente, los motivos que conllevaron a la administración a retirarlo del servicio; y, (ii) las declaraciones que fueron rendidas en el proceso; es por ello por lo que, resulta relevante examinarlos en su integridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes, no significa que no se realice un estudio concienzudo de los mismos.

En relación con las notas periodísticas, el demandante trajo al proceso 3 en particular, la primera, del 11 de mayo de 2012 del periódico El Espectador en la cual se expresó: “(…) Un grupo auditor de la Secretaría de Salud inició visitas administrativas y de seguimiento a los hospitales Simón Bolívar, Tunal y Kennedy. Los auditores tendrán la misión de revisar minuciosamente la contratación de estos tres centros asistenciales con el propósito de buscar los mecanismos necesarios para realizar saneamiento fiscal.

El secretario de Salud, Guillermo Alfonso Jaramillo, anunció que la próxima semana se reforzará este trabajo con unos grupos exclusivos de funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, Contraloría, Veeduría y Personería Distrital. Se realizarán modificaciones dentro de la estructura administrativa del hospital Simón Bolívar, iniciando por el cambio inmediato de los tres subgerentes de esta entidad hospitalaria, ubicada en la localidad de Usaquén. “Hemos solicitado al señor gerente (e) que se hagan unos cambios sustanciales en la administración para que el nuevo gerente cuando llegue, pueda tener la posibilidad de hacer todos los cambios e iniciar una nueva administración. No queremos más hospitales en los que hay familias enquistadas; los familiares de los administrativos de Meissen están acá y viceversa, eso tiene que terminar,” afirmó el funcionario.

En la visita realizada, este viernes a este centro asistencial, Jaramillo advirtió la gran afluencia de pacientes en espera de ser atendidos en urgencias y notificó la apertura de 50 camas más como apoyo operativo a la clínica Fray Bartolomé, que depende del hospital Simón Bolívar. Las visitas administrativas a estos hospotales serán similares a la realizada en el Hospital de Meissen, en donde se hallaron serias irregularidades en materia de contratación y derroche de dineros públicos.

( )”. La segunda cita, fue la publicada por Caracol Radio en donde señaló lo siguiente: "Despiden tres subgerentes del hospital Simón Bolívar Guillermo Alfonso Jaramillo, secretario de Salud de Bogotá, despidió a tres subgerentes del hospital Simón Bolívar, en medio de una visita, para realizar una revisión de presunta corrupción. "El subgerente administrativo del hospital Simón Bolívar tiene a su esposa trabajando en Meissen y el exgerente de este hospital también tenía a su esposa trabajando en Meissen", dijo.

Jaramillo anunció el despido de los tres subgerentes del hospital Simón Bolívar, que son Jesús Eduardo Alfonso, el administrativo, cuya esposa, Marlen Sierra era la directora administrativa del hospital de Meissen, Carlos Eduardo Hernández, el científico, y Edwin Bautista, el financiero. Jaramillo llegó sobre las 5:40 minutos de la mañana y visitó el sector de urgencias y no salió satisfecho, por lo que anunció su reforzamiento y crear las urgencias siquiátricas." Y la última fue la noticia que publicó el Periódico El Tiempo y que denominó “Remezón en Hospitales de la Red Distritales”, la cual fue desarrollada así: “(…) El secretario de Salud de Bogotá, Guillermo Alfonso Jaramillo, ordenó este viernes declarar insubsistentes a los subgerentes administrativo, financiero y científico del Hospital Simón Bolívar.

La medida fue adoptada luego de la toma que la Secretaría inició ayer viernes en el hospital, para revisar en detalle cuál ha sido la gestión cumplida por esta institución, la contratación y los servicios. "Los directivos son de libre nombramiento y remoción, y queremos que entre una nueva administración y se inicie un nuevo ciclo en el hospital", manifestó Jaramillo.

Este y 25 funcionarios de la Secretaría, entre quienes está el equipo auditor e investigador, llegaron a las 5:30 de la mañana a las urgencias del Simón Bolívar, en donde hallaron a 90 pacientes, 20 de ellos enfermos mentales. Así, este hospital se convirtió en el segundo escogido por la Secretaría para inspección directa, luego de haber hecho lo mismo, hace más de un mes, en el Meissen -lo que sirvió para destapar una 'olla' de irregularidades-, que entró a investigar la Fiscalía. Por lo hallado en el Meissen y la sospechosa 'familiaridad' advertida con el Hospital Simón Bolívar, la Secretaría inició la auditoría en este centro, dijeron fuentes de la entidad.

Entre los hechos que han levantado suspicacias y motivaron la intervención en el Simón Bolívar está que el subgerente administrativo del hospital, Jesús González, era el esposo de la subgerente administrativa del Meissen, Marlén Sierra, quien habría estado supuestamente detrás de las polémicas compras en ese centro que hoy investigan los organismos de control.

Una funcionaria contratada en el Meissen sería igualmente la esposa del gerente saliente del Simón Bolívar, Luis Guillermo Cantor. "Queremos verificar contratos y establecer si hubo actos irregulares", manifestó Jaramillo. (…) De otro lado, el alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, nombró a 18 de los 22 gerentes de los hospitales de la red distrital.

Fueron seleccionados los que ocuparon los primeros puestos en las pruebas de selección hechas por la Universidad Javeriana. Se posesionarán el próximo fin de semana. (…)”. Antes de efectuar cualquier juicio de valor en relación con las anteriores notas periodísticas, es importante señalar que éstas son una prueba que demuestran el registro mediático del hecho[18]; sin embargo, por sí solas no constituyen plena prueba de la situación; por lo que, las manifestaciones realizadas por las personas allí entrevistadas no pueden ser consideradas como una prueba testimonial, pues carecen de los requisitos previstos en la ley, tales como la falta de ratificación y juramento.

Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que[19]: “(…) En ese sentido, los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación son representativos del hecho que se dice registrar, pero no sirven para probar, por sí solos, la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta, pues estos, para que tengan valor probatorio deben ser valorados en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso –regla general a partir de 2012-.

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios. Por tanto, el convencimiento del juez frente a la entrevista, la columna o la declaración en el medio, no depende de lo que en ellas se dice, sino de los medios de prueba idóneos para determinar si lo que en ellos se plasma es veraz.

(…) La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, Ministros, Alcaldes, Gobernadores, etc., Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión. En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

(…) El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba. (…)”. En virtud de lo anterior, las notas de prensa aportadas al proceso se valorarán en conjunto con las demás pruebas allegadas y se analizará si existe un nexo o un vínculo entre la divulgación del hecho y los demás medios de prueba obrantes en el expediente, de modo que se pueda apreciar lo narrado en los respectivos medios de comunicación. Bajo ese contexto, pasa la Sala a citar las declaraciones que fueron rendidas en la etapa probatoria del proceso, a saber: ← Leonardo Cogollo Vargas “(…) PREGUNTA APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Diga al despacho como fueron las relaciones del Hospital con la Secretaria de Salud? RESPUESTA. desafortunadamente cuando llega el nuevo Secretario de Salud llega con posiciones arbitrarias con las subgerencias y gerencias de los diferentes hospitales, Simón Bolívar, Meissen y Kennedy entre otros, uno entiende que hay cambios, pero no puede ser como la actitud que el mostró, que para él todo el mundo era malo, corrupto y no servía, los actos y comportamientos que el hizo como servidor público para mi modo de ver pudo estar extralimitándose en hacer los cambios o en decirle a los gerentes que tenían que sacar a todo el personal, eso lo dijo en público según recuerdo, que todas las subgerencias iban a ser cambiadas y así lo hizo cuando llego al cargo, según entiendo sin un debido proceso sin verificar el servicio el cumplimiento y el rendimiento de los funcionarios.

PREGUNTA. Nos puede indicar si hubo quejas, denuncias contra el accionante en el tiempo en que usted estuvo en la administración? RESPEUSTA: yo era el director del tema del control interno disciplinario y no recuerdo haber iniciado ningún proceso o investigación administrativa o disciplinaria contra ese funcionario. El trabajo que se mostraba, yo venía de administraciones anteriores en el mismo cargo, y para la fecha de los hechos mi oficina no tenía investigación alguna.

PREGUNTA. Usted ha manifestado la actitud del secretario de salud free a algunos hospitales, quisiera que concrete sobre el periodo de inicio de 2012 como hasta mayo de 2012, puntualmente frente al hospital Simón Bolívar y frente a los directivos de este, si le consta, si el secretario formulo alguna acusación especifica o divulgo algunos hechos en contra de ellos.

RESPUESTA. Lo recuerdo porque el hospital en fechas anteriores había sido catalogado como el mejor hospital de Bogotá, había salido en algunos medios de comunicación, revista cambio y otros medios, en donde lo calificaban como uno de los mejores hospitales en gestión. Me parece que la actitud y lo que llegó a hacer el secretario para la fecha, fue hacer falsas denuncias y calumnias sobre funcionarios que no conocía ni había trabajado con ellos, y arbitrariamente tomar decisiones, y avisarle a los gerentes encargados que tenían que sacar a la parte administrativa y subgerente de los hospitales.

Eso lo dejó manifestado públicamente cuando asistió al hospital y en un escrito que nosotros leímos a la fecha en su oportunidad. APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA. PREGUNTA. Diga a este despacho si sabe que contrato tenia firmado el Dr. Forero para la fecha de los hechos. RESPUESTA: Era el Subdirector de la parte médica y entiendo que era un contrato de libre nombramiento y remoción. PREGUNTA EL MINISTERIO PÚBLICO.

Dr. Cogollo cuando se desvinculó usted del hospital. RESPUESTA. Una vez llegó la actual gerente ella nos reunió y nos pidió la renuncia a todos. No recuerdo que fecha exacta. 2012 meses junio o julio. PREGUNTA. Usted demandó a la administración por su desvinculación. RESPUESTA: si yo demande por la forma como me pidieron la renuncia y la forma que me dijeron lo que tenía que decir esa renuncia. También por entender que el cargo que yo venía desempeñando, creo y estoy seguro que mi experiencia y formación académica me permitía ejercer ese cargo, y la persona por la cual me reemplazaron no tenía ninguna calificación ni experiencia ni estudios con relación a la parte técnica disciplinaria.

PREGUNTA. Que hechos le constan a usted en relación con la desvinculación del demandante? RESPUESTA: Únicamente la actitud que tomó el secretario, que decía públicamente que tenía que cambiar a todo el personal de la parte administrativa y subgerencias de los hospitales que ya mencione, meissen, simón Bolívar. Y lo recuerdo porque son cosas que un funcionario no puede estar diciendo, y menos en las facultades que tiene el como secretario de salud puede hacer eso.

Eso tiene que ser la Junta Directiva Según tengo entendido, o los subgerentes que lleguen a hacer eso cambios, es más hacer cambios así sea a los de libre nombramiento y remoción no importa, pero que las personas que lleguen tengan unas cualidades para poder ejercer el cargo, y que muestren gestión, como puedo dar fe que se demostró en la época que se encontraba el Doctor.

PREGUNTA. Usted preciso que el secretario hizo falsas denuncias o calumnias contra funcionarios, hizo puntualmente denuncias contra el actor y de qué tipo? RESPUESTA: el secretario no habló puntualmente del actor, el manifestó fue hacer cambios en los hospitales, cambiar a los subgerentes. ( )”. ← Luis Guillermo Cantor Wilches. “(…) PREGUNTA EL DESPACHO.

Diga todo cuanto le coste. RESPUESTA: EL Dr. Hernández también es médico cirujano, se desempeñaba como subgerente científico del Hospital Simón Bolívar hasta mayo de 2012 cuando por los medios de comunicación fue informado al público en general que había sido desvinculado de su cargo, desconozco la figura jurídica insubsistente, destitución. SABE LAS RAZONES? No las conozco.

PREGUNTA LA PARTE ACTORA: Según le conste históricamente nos puede informar porque conoció al actor y entre que fechas? RESPUESTA: yo lo conozco desde la época de la universidad, 1985, él profesionalmente se ha desempeñado en muchas entidades públicas y privadas, hospitales del distrito, secretaria de Salud y por sus cualidades tanto personales como profesionales, lo invite a que formara parte del equipo Directivo mío en el Hospital Simón Bolívar y la vinculación de él se dio en febrero de 2010 yo termine periodo el 31 de marzo de 2012, el siguió ahí un tiempo cuando estaba un gerente encargado JUAN SOLANO y después vino la noticia por la televisión de que lo habían desvinculado.

PREGUNTA. Nos puede informar cómo era la marcha del servicio en la época en que usted estuvo como gerente, y la participación del actor en ese servicio hospitalario? RESPUESTA: el hospital cuando yo entre el 4 de enero de 2010 veía con una serie de rezagas, en muchos aspectos, en la parte de servicios, en la parte administrativa, entonces cuando llegue al hospital y vi ese panorama, y una vez se conformó el equipo de trabajo se dieron unos lineamientos que en la parte asistencial a cargo del Dr. Carlos Hernán, son dos líneas muy grandes, una es la de generación y prestación de servicios de salud en oportunidad, continuidad, suficiencia, él tenía que organizar, y otra era la calidad de los servicios de salud, tal es así que el Hospital logró en 2010 ser recertificado.

Es un Hospital de III nivel de complejidad y en 2010 era el único hospital recertificado por el ICONTEC, es decir un ente externo lo evaluó con parámetros internacionales. En ese momento el Hospital como referencia para el país e incluso otros países, el Dr. Carlos Eduardo era el encargado de hacer la preparación de que los pacientes tuvieran unas condiciones tanto de medicamentos como de personal y recursos para atenderlos adecuadamente, eso se hizo muy bien, tan es así que vinieron pacientes de países vecinos. Luego dentro de un proceso de evaluación de Hospitales del Distrito comparándolos entre ellos en sus calificaciones, el Hospital Simón Bolívar en 2010 obtuvo el tercer lugar en gestión entre 22 hospitales de Bogotá, lo cual es muy bueno. En 2011 ocupo el 2 lugar.

Luego de ello el Hospital se estaba consolidando no solo por una opinión personal y subjetiva, sino que entes externos lo reconocían. También recuerdo que entes externos particulares, que calificaban esa gestión y allí aparecía el Hospital Simón Bolívar en 2010 y 2011 como los primeros ranqueados en Bogota. Y eso aparece en la revista dinero y portafolio donde se comparan empresas del país. Después el hospital perdió su certificación en ICONTEC la ISO.

Pero mientras estuvo el Dr. Hernández su aporte y su gestión fue muy valiosa. PREGUNTA. Usted se retiró en marzo de 2012. Narre como fueron sus relaciones entre enero y marzo con el distrito y el secretario dr. Jaramillo. RESPUESTA. Las relaciones con el Secretario Guillermo Alfonso Jaramillo fueron muy complicadas, casi que no se quería respetar al Hospital como ente independiente, tan es así que él en diferentes escenarios salió a decir una serie de falsedades que entorpecían el normal transcurrir del hospital y quería incomodar el ambiente hospitalario.

Se atrevió a decir que a los funcionarios no se les pagaba, eso es falso. Yo de todo eso he recogido soportes documentales de los pagos. Dijo que el hospital tenía un déficit de caja de 70 mil millones de pesos, lo cual es falso y no certificado por mí sino por la Contraloría de Bogotá a quien le pedí que validara esas cifras. Luego empezó a hablar de sobrecostos en la compra de medicamentos, y tengo las certificaciones de que todo lo que ha dicho se desvirtuó por entes externos. Eso generó malestar en el Hospital, porque si uno escucha que el secretario de Salud, la duda se comienza a generar, y empezar a desvirtuar esas afirmaciones falsas, durante todo este tiempo, pero obviamente durante un periodo se generó duda e incomodidad al interior del Hospital.

PREGUNTA. Por el conocimiento que tiene de esas afirmaciones que efectuaba el secretario, le consta si quedo involucrado el DR. Carlos Eduardo Hernández?. RESPUESTA. Las afirmaciones involucraban muchos aspectos del Hospital en la parte asistencial, y administrativos y financieros, en la parte asistencia puntualmente, se atrevió a decir que el Hospital compraba medicamentos con sobrecostos del 500%, lo cual es falso, y el responsable de las unidades funcionales que tiene que ver con la adquisición y manejo de medicamentos es el Dr. Carlos Hernández.

A manera de ejemplo dijo que se compraban medicamentos con sobrecostos del 500°/0 le pedí al INVIMA la certificación de si esos medicamentos se distribuyen en Colombia y certificó que no se producen en Colombia por lo cual no deja de ser una invención para generar incomodidad. PREGUNTA. Por el seguimiento que usted le ha hecho al hospital y según los informes anteriores y, comparando el servicio que se dejó consolidado en marzo de 2012, que le consta o que conoce sobre la situación del hospital con posterioridad a marzo de 2012.

RESPUESTA. Básicamente el seguimiento que he hecho es que ante tantas falsedades del secretario de Salud, me ha tocado por diferentes vías acceder a información del Hospital, a través de derechos de petición, el Hospital Simón Bolívar siendo de III Nivel de complejidad, siendo el único de ese nivel al norte de la ciudad donde también hay personas pobres y vulnerables, pero también me entere con sorpresa que cerraron la unidad renal, lo que significa que los pacientes de esa zona tiene que desplazarse hacia el sur de la ciudad, un asunto grave el cierre de un servicio es una cuestión preocupante.

Los indicadores en cuanto a la parte de laboratorio clínico, la producción de los servicios, uno ve por ejemplo en hematología por ejemplo en 2011 se hacían 127241 exámenes, en 2012 113.000 y en 2014 110.000 una tendencia decreciente y uno no puede ser ajeno a ello. En inmunología, son pocos los hospitales que prestan ese servicio en Bogotá, y en 2011 se procesaron 57.000 muestras y en 2014 solo 25.000, esta información la obtuve vía derecho de petición que presenté para defenderme de las acusaciones que se estaban haciendo.

Todo eso ha sido traumático y nefasto, pero que uno respeta. PREGUNTA. Informe al despacho si conoce a la persona que lo reemplazó a usted como directora, y que sucedió con ella en este entre tiempo. RESPUESTA. Si. conozco a la gerente en propiedad Viviana Fernanda Mesa Romero, ella fue nombrada en mayo de 2012 como gerente, actualmente existe unas investigaciones en curso, tanto por cómo se efectuó la elección del Gerente, y en el juzgado 12 penal del circuito con funciones de conocimiento está en fase de juicio por el delito falsedad en documento público, peculado por apropiación y fraude procesal.

MINISTERIO PÚBLICO. ¿Sabe usted las razones que motivaron la declaratoria de insubsistencia del DR. Carlos Eduardo Hernández Forero? NO las conozco. (…). ← Fernando Duarte Molina. “(…) PREGUNTA EL DESPACHO. Sírvase informar si conoce las razones de la insubsistencia del demandante y todo lo que sepa al respecto, expresando las razones de su dicho.

RESPUESTA. Si tuve conocimiento de los despidos, pues en el momento de los hechos yo era miembro de la Junta Directiva del Hospital. Conocí del Dr. Carlos Eduardo Hernández, en el momento en que ellos venían de la administración del Dr. Luis Guillermo Cantor. Y para 2012 se hizo presente el Dr. Guillermo Jaramillo, Secretario de Salud, hicimos un recorrido por el Hospital y este empezó a difamar y a disociar de la administración que se encontraba actualmente, para el mes de mayo se hizo un despido masivo y el secretario de salud ordenó el despido y destitución de los Gerentes administrativo y científico y otros personajes del Hospital que hacina parte de la administración. El Dr. Jaramillo incluso nos presentó a la nueva gerente, lo cual nosotros no estuvimos de acuerdo con esa elección pues desde el 2 de enero de 2012 nos presentó a la Dr. Viviana Meneses como nueva gerente sin siquiera haber adelantado el proceso de selección de gerentes.

Tan es así que en mayo ya estaba posesionando, y cuando le ordenaron al Dr. Juan Alvarado que estaba de gerente encargado la suspensión de los cargos de los gerentes, lo hizo a la luz pública en los medios de comunicación en unas palabras bastantes delicadas, nosotros vimos que en ese momento se perdió la autonomía del Hospital Simón Bolívar.

Además, no se respetó a los miembros de Junta Directiva que en ese momento nos encontrábamos ahí, Dra. Noelia Ortiz y mi persona, acompañando el recorrido del secretarlo de Gobierno en el Hospital. Sin un debido proceso, sin tocar el tema de si la administración estaba bien o mal, los trató de corruptos ineptos y todo lo que salió en medios en ese momento.

En ese momento se dio el proceso de selección de gerentes, pero se nombró a la Dra. Viviana con algunas falencias dentro del proceso de selección, pero igual fue nombrada y posesionada por el Secretario de Gobierno. Después de esto se perdió la certificación ISO que se había obtenido, se cerraron servicios que se habían conseguido para el bienestar del hospital y de los usuarios.

APODERADO DEL DEMANDANTE PREGUNTA. Usted menciona que con posterioridad al retiro del DR. HERANDEZ se descertifico y se perdió el certificado ISO. PREGUNTA. Que paso en cuanto a las relaciones con la administración luego del retiro con el DR HERNANDEZ. RESPUESTA. En la administración del Dr. Cantor y Hernández, se fortaleció el servicio de atención al usuario y asistencial, se perdió la certificación ISO que se había logrado.

Ellos además lograron varios premios para el hospital, por ejemplo, uno en argentina. En este momento se desconoce que paso con todo eso. PREGUNTA. Tiene conocimiento de porque o circunstancias que han rodeado la desmejora del servicio del hospital, las relaciones del hospital y la comunidad. RESPUESTA. Si hay algunos como el cierre de servicios, al perder la certificación ICONTEC perdió la certificación, se conoce que la actual gerente que la actual Gerente se posesionó con documentos falsos, proceso que se adelanta en el Juzgado 12 Penal del Circuito, que está en fase final.

MINISTERIO PÚBLICO. PREGUNTA. Durante qué periodo estuvo vinculado al hospital. RESPUESTA. Desde 2008 a 2013, tenía periodo de 3 años, pero fui reelegido. Fui perseguido por la administración del Dr. PETRO y Luis Gustavo Jaramillo y la Dra. Meneses, que no me dejaron culminar mi último periodo de 3 años, solo me dejaron estar 2 años por lo cual existe proceso en la Procuraduría. PREGUNTA.

Usted manifestó que era miembro de la junta directiva, en que condición. RESPUESTA. En representación de la comunidad de usuarios del Hospital Simón Bolívar, me eligió popularmente la comunidad de usuarios del Hospital. PREGUNTA. Demando usted al hospital por su retiro. RESPUESTA. Si presente queja en la Procuraduría y la Personería porque no se me dejó terminar el periodo.

PREGUNTA. Señala usted que el secretario de salud Luis Guillermo Jaramillo, hizo acusación genérica contra la administración vigente en 2012. Recuerda si el secretario se dirigió puntualmente respecto al DR. CARLOS EDUARDO HERNANDEZ. RESPUESTA. Si lo hizo públicamente tratándolos de corruptos, y en el es de mayo lo dijo otra vez públicamente en la entrada del hospital, fue degradante los trató de corruptos.

Generalizó contra los gerentes que estaban ahí." Con los recortes de prensa se acreditó el descontento en el que se encontraba el Secretario de Salud con el mal funcionamiento de la Red de Hospitales que hacían parte del Distrito, en donde fungía como miembro de las Juntas Directivas, pues luego de efectuar visitas a las instalaciones y de recibir los informes correspondientes, se dio cuenta tanto de las falencias como de las irregularidades, al punto, que tuvo que pedir la colaboración de los entes de control.

Sin embargo, tal y como se mencionó anteriormente, estos informes periodísticos por sí solos no constituyen plena prueba, pero sí registran el incidente, motivo por el cual, y a partir de este momento, la Sala considera como un hecho indicador «indicio[20]» que el Secretario de Salud se encontraba inconforme con la gestión de diversos Hospitales, entre ellos, el demandado.

Por su parte, las declaraciones que fueron tomadas en el proceso no pasan de ser meras conjeturas que, si bien pueden ser relevantes desde el punto de vista administrativo, no son concluyentes en cuanto a la declaratoria de insubsistencia como tal. En efecto, son dos aspectos que pueden llegar a confundirse por el tipo de cargo que ocupaba el demandante, pues una puede conllevar a la otra, pero no puede perderse de vista que la condición de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo[21] y que autorizan al nominador a disponer el retiro del servicio en circunstancias que solo obedecen a su fuero interno. Por tanto, ninguno de los declarantes conoció las razones por las cuales el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar adoptó la determinación de declarar insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero, ya que solo se limitaron a señalar al Secretario de Salud como el presunto responsable de tal determinación, pero no lograron relacionarlos entre sí. Es posible que este último tenga cierto poder de mediación capaz de hacer retirar a un funcionario, pero esta circunstancia por si sola no tiene la virtualidad de viciar el acto demandado, por cuanto ello debe ir acompañado del fin ajeno a la prestación del servicio.

Dicho de otra manera, es un hecho indicador que el Secretario de Salud se encontraba inconforme con la gestión de los subdirectores de los hospitales, pero como no se demostró las razones ajenas al buen servicio que tuvo éste en sugerir el retiro del demandante, no es posible declarar la nulidad de la Resolución 0150 de 10 de mayo de 2012; por ejemplo, que el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar hubiera accedido a retirar al demandante, aprovechando el desorden administrativo en el que presuntamente se encontraba la entidad, para nombrar a un recomendado de aquél. De otro lado, pese a que los declarantes manifestaron que se pretendió retirar a todos los directivos, lo cierto es que se no probó alguna conducta relacionada con esa persecución laboral, toda vez que no existen documentos que demuestren llamados de atención, descalificación laboral, ni el trato denigrante que haga presumir dicha situación, es decir, no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso[22], según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Al respecto, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha señalado[23]: “(…) Desde el punto de estrictamente procesal la prueba tiene como finalidad llevar certeza al funcionario judicial, usualmente el juez, acerca de los hechos base de las solicitudes pertinentes, llámense pretensiones, excepciones perentorias o cualquier otra cosa; en suma, se persigue con ella convencerlo de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho.

(…)”. Y es que para que proceda la causal de desviación de poder, las probanzas, se insiste, deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el demandante no desdibujó con pruebas determinantes, más allá de meras especulaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones del buen servicio y que el mismo no se desmejoró. En otras palabras, cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. De allí que, acreditar la existencia de condiciones fácticas anteriores al acto administrativo objeto de impugnación, con actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, con la finalidad de destruir la presunción que lo ampara no es procedente.

Así lo ha señalado esta Corporación: “(…) demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión"[24].

No se puede desconocer, además, que un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante, que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral, concretamente, porque están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las apreciaciones por los declarantes de modo alguno demuestran en qué medida se deterioró el funcionamiento de la entidad, de un lado, porque no fueron allegados los indicadores de gestión que denoten el bajo rendimeinto de quienes lo remplazaron; y de otro, sus manifestaciones estuvieron dirigidas a elevar las calidades profesionales y humanas que tenía el demandante, sin que demostraran a ciencia cierta, la razón que influyó negativamente en la prestación del servicio.

Vale decir respecto de este punto en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, tampoco generan fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En efecto, así lo ha puntualizado la Corporación[25]: “(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio (…)” Se insiste, más allá de afirmaciones sin respaldo probatorio, no existe en el expediente una prueba que indique que el señor Carlos Eduardo Hernández Forero haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Subgerente Cientifico, que conduzca a considerar que quien lo reemplazó no alcanzara tal grado de excepcionalidad.

En efecto, no solo es necesario realizar afirmaciones relativas al buen desempeño laboral, sino que debió demostrar que cumplió con los estándares propuestos por E.S.E. Hospital Simón Bolívar y que su productividad estaba por encima de aquellas personas que continuaron desempeñando el citado cargo. Entonces, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también lo es que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó el nominador en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de el demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a las pruebas obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. De ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda, por ello, al no configurarse este cargo de anulación en particular y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá revocar la decisión del a-quo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Carlos Eduardo Hernández Forero en contra de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar;

En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 484 del expediente. [2] Demanda visible a folios 74 a 84 del expediente. [3] El abogado Rubiel Ocampo Marín. [4] Visible a folios 93 a 97 del expediente. [5] Visible a folios 409 a 434 del expediente. [6] Salvamento de voto del Dr. Néstor Javier Calvo Chávez por considerar que el nominador bien había podido tener diversos indicativos de conveniencia para el buen servicio público de remover al demandante, tales como capacitación y confianza para el desempeño de este; por lo tanto, le correspondía al demandante demostrar que tuvo motivos o fines distintos al buen servicio, lo cual no se logró en el proceso. [7] Visible a folios 440 y 441 del expediente. [8] “(…)

ARTÍCULO  87. - Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 (Sic) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(…)”. [9] “(…) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales (…)”. [10] Ídem. [11] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [12] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [13] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [14] Visible a folio 4 del expediente. [15] Visible a folio 2 del expediente. [16] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, Pag. 26 a 35. [17] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [18] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de enero 25 de 2001, expediente 11413, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de marzo de 2006, radicado 25000-23-31-000-1998-10649-01(16587): “En ocasiones la jurisprudencia los ha tratado como documentos privados provenientes de terceros no ratificados y desprovistos de todas las ritualidades previstas en la ley (arts. 252 a 254 y 277 del C. de P. C.): Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338: “las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (art. 228 C.P.C.), pues por el contrario, éste tiene el derecho a reservarse sus fuentes.

Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.” [19] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 14 de julio de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicación número: 11001-03-15- 000-2014-00105-00(PI). [20] Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco en su libro “CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, PRUEBAS”, DUPRE Editores, 2017, señaló: “(…) [e]timológicamente y de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la palabra indicio denota "el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido", pero también puede indicar "cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable o significativa" nociones, en especial la primera, que si bien es cierto en algo pueden contribuir para acercamos al concepto, lejos están de ser lo adecuadamente ilustrativas dentro del campo del derecho probatorio, en donde nos parece útil la concepción de Jairo Parras quien destaca que el indicio es un hecho que tiene la especial propiedad de mostrar otro desconocido, "pero lo puede mostrar porque se encuentra dentro de unas circunstancias que lo transforman de neutro en indicador", con lo se tiene la conocida acepción de que el indicio es un hecho conocido del cual se infiere lógicamente otro desconocido, pero advirtiendo que al contrario de lo que algunos piensan, no considero que la inferencia lógica forme parte de la prueba indiciaria puesta labor es propia de la crítica de cualquier medio probatorio.

(…)”. Págs. 413 y 414 [21] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 2 de septiembre de 2003, C. P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación número: 23001-23-21-000-1997-8661- 01(S-531). [22] “(…) Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…)”. [23] LOPEZ BLANCO, H. F. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, PRUEBAS (2017), Bogotá, Colombia, DUPRE Editores, Pag.70. [24] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 24 de Marzo de 2011. Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardua en proceso con radicación interna 1587-09. [25] Consejo de Estado, Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca.