PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA –Ley aplicable / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Pérdida de capacidad laboral de al menos el 75% / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% / APLICACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA FUERZA PÚBLICA – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 1796 de 2000, por el cual se reguló la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 39, a los Soldados que prestan el servicio militar obligatorio y Soldados Profesionales, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones, y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inaplicación del régimen especial que regula la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública por resultar desfavorable en relación con las previsiones del Sistema General de Seguridad Social en pensiones: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de julio de 2009, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1925-07.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 65 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO REGLAMENTARIO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 87 PENSIÓN DE INVALIDEZ EN FAVOR DE SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – Procedencia de su reconocimiento / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Requisitos / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Procedencia De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral;

(ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez. En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el demandante cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 52% debido a la pérdida total de la audición en el oído derecho por una causa desconocida y que fue estructurada cuando tenía 24 años en el momento en que prestaba sus servicios como Soldado Profesional al Ejército Nacional.

(…). Al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en Hoja de Servicios 114593 del 10 de diciembre de 2003, que el demandante a la fecha en que experimentó las lesiones «febrero de 2002» contaba con 2 años y 2 meses de servicio en el Ejército Nacional, por tal motivo se entiende que, en su condición de Soldado hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares.

(…). Para la Sala resulta evidente que el actor satisface el tercer y último de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas. Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a- quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral séptimo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. NOTA DE RELATORÍA: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00468-02(6650-19) Actor: JON FREDY QUINTANA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 15 de octubre de 2020[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Jhon Fredy Quintana contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Jhon Fredy Quintana, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0757 de 22 de febrero de 2013 por medio del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que la disminución de la capacidad laboral había sido del 52% por enfermedad común. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez con el 95% de los haberes correspondientes a un Soldado Profesional del Ejército Nacional desde el 6 de agosto de 2003, fecha en que adquirió las lesiones origen de la incapacidad «con fundamento en el artículo 39 del Decreto 4433 de 2004[4]»; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Jhon Fredy Quintana estuvo vinculado al Ejército Nacional como Soldado Profesional desde el 12 de agosto de 2001 al 1º de diciembre de 2003, fecha en que fue retirado del servicio por incapacidad psicofísica.

Lo anterior por cuanto, de acuerdo con el Informe Administrativo de Lesiones del 22 de marzo de 2002[5], sufrió de otitis durante el servicio por causa y razón de este. En virtud de lo anterior, el 4 de octubre de 2012 solicitó a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa, a través de la Resolución 0757 de 22 de febrero de 2013, le negó tal pretensión por considerar, concretamente, que no reunía los requisitos establecidos por el Decreto 1796 de 2000[6] toda vez que la disminución de la capacidad laboral había sido del 52% del 75% requerido. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53, 209 y 215;

Código Sustantivo del Trabajo; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, 13, 138 y 162; Leyes 100 de 1993, artículo 38; 700 de 2001; 923 de 2003; Decretos 1796 de 2000, artículo 36; y, 4433 de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Está demostrado que el señor John Fredy Quintana fue declarado apto para ingresar al Ejército Nacional y cuando se hallaba prestando servicios como Soldado Profesional, presentó una grave afección auditiva que lo llevo a que fuera tratado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, sin embargo, le dejó una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas, incluso, un síndrome por el complejo de inferioridad que lo afecta no solo para pretender buscar trabajo, sino para ejercitar los actos de su vida social.

Si el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[7] «normativa general y posterior las de carácter militar» permite el reconocimiento de la pensión de invalidez a quien ostente una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, no se entiende porqué la autoridad administrativa demandada negó el pago de esta, si el señor Jhon Fredy Quintana ostenta una disminución de la capacidad laboral del 52%.

Como la invalidez a que tiene derecho el demandante debe reconocerse desde el 6 de agosto de 2003, es entendido que en la liquidación de las mesadas pensionales debe sumarse la bonificación especial mensual adicional, puesto que constituye un derecho adquirido que debe respetarse, conforme el artículo 3 del Decreto 717 de 2004[8]. Sobre el particular se ha referido el Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 2008[9]. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[10]: De conformidad con el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000[11], el cual se encontraba vigente para el momento en que se retiró el demandante, los soldados profesionales son beneficiarios de la pensión de invalidez cuando son calificados por los organismos médicos con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, situación que no se evidencia en le presente caso, como quiera que el señor Jhon Fredy Quintana fue calificado por la Junta Médica Laboral con una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 52%, por enfermedad común, es decir, adquirió un porcentaje muy inferior al porcentaje requerido.

Tampoco es de recibo el argumento que propuso el demandante, según el cual, es dable la aplicación del Decreto 4433 de 2004[12], pues si bien es cierto esta normativa cobija a los militares que adquieran una incapacidad permanente o parcial superior al 50%, también lo es que ésta exige que la incapacidad haya ocurrido en combate, actos meritorios del servicios, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento, restablecimiento del orden público, conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución propia del servicio.

Al actor no le es aplicable el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993[13], ya que el artículo 279 ibídem[14] exceptuó a los miembros de las Fuerzas Militares de su aplicación, por cuanto son beneficiarios de un régimen especial. 1.4. La sentencia apelada[15]. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 30 de abril de 2019, (i) declaró la nulidad del acto;

(ii) ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[16] desde el 4 de octubre de 2009; (iii) dedujo de las sumas causadas con la condena impuesta, lo pagado por concepto de indemnización por la pérdida de la capacidad laboral; y, (iv) condenó en costas a la parte demandada[17]. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: El demandante satisface los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, además el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, haber cotizado el sistema de Seguridad Social, en este caso de las fuerzas militares, por más de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la producción del estado de invalidez: incluso, también acredita los requisitos que exigió la Ley 860 de 2003[18], referidos a 50 semanas dentro de los últimos años inmediatamente anterior a que se produjo el estado de invalidez.

Por lo tanto, es dable el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 4 de octubre de 2012, por efectos de la aplicación trienal[19], con el 45% del salario que haya devengado un soldado profesional más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Por último, se debe descontar sobre las sumas causadas con la condena impuesta, el descuento de lo pagado demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la capacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido en forma consistente la jurisprudencia del Consejo de Estado[20], la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, la merma de la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultánea constituya una doble compensación. 1 El recurso de apelación[21].

La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: En su sentir, no es dable el reconocimiento de la pensión de invalidez en los términos dispuestos por el a- quo, pues no se tuvo en cuenta, de un lado, el régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y que están exentos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; y de otro, que el demandante no logró superar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido en el Decreto 94 de 1989 modificado por el Decreto 1796 de 2000, esto es, el 75%, por tanto, no cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación. Se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52% por una disminución auditiva, con fundamento en el régimen de las Fuerzas Militares, sin embargo, esta disminución en el régimen general le permite desempeñar diferentes actividades de la vida civil.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Si el señor Jhon Fredy Quinta tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000, pese a que no acreditó la totalidad de los requisitos; o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando esta normativa no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 2000[22], determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico- Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989[23] (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigor el 14 de septiembre del 2000 y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004[24], el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a para situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 2013[25] a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014[26], a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico-laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: |Rango % pérdida cap. |Monto - partidas | |Laboral |computables | |50 - 75 |50 | |75 - 85 |75 | |85 - 95 |85 | |más de 95 |95 | Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades medico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual, tiene pleno sustento, en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993[27].

Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. ii) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. iii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones. La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla.

Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (…)”. iv) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala[28] la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[29]. v) Caso en concreto.

En el sub-lite el señor Jhon Fredy Quintana pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que, aun cuando no alcanza el porcentaje requerido por artículo 39 del Decreto 1796[30], resulta que el 52% de la pérdida de la capacidad laboral que le fue dictaminado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad es suficiente para hacerse acreedor a esta prestación con fundamento en el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993[31].

Sobre este aspecto en particular fundamentó la entidad demandada el recurso de apelación, pues, a su juicio, no es posible aplicar el régimen general cuando el artículo 279 ibídem exceptuó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares, además, porque la valoración se efectuó atendiendo los lineamientos del régimen especial, el cual le permite seguir ejerciendo actividades propias de la vida civil.

Pues bien, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) De acuerdo con la Hoja de Servicios que obra a folio 245 del expediente, se evidencia que el 1º de diciembre de 1999 se vínculo el señor Jhon Fredy Quintana como Soldado Regular; a partir del 27 de agosto de 2001, como Soldado Profesional y, el 1º de diciembre de 2003 fue retirado del servicio. b) El 22 de marzo de 2002 el Comandante de la Unidad táctica BIBAR realizó el informe de las lesiones sufridas por el señor Jhon Fredy Quintana en febrero de 2002, así[32]: “(…) A MEDIADOS DE FEBRERO DEL AÑO 2002 EN EL SITIO CONOCIDO COMO PUERTO MICOS EN EL SUR DE BOLÍVAR AL SOLDADO PROFESIONAL QUINTANA JHON FREDY LE COMENZÓ UN DOLOR DE OÍDO EL CUAL INFORMÓ AL ENFERMERO DEL PELOTÓN, DÁNDOLE DE INMEDIATO UN MEDICAMENTO PARA CALMAR EL DOLOR MIENTRAS SE ACERCABAN AL PUESTO DE SALUD MÁS CERCANO A ESE SECTOR, AL NOTAR QUE EL DOLOR NO SE LE CALMABA, DÍAS DESPUÉS, CUANDO SE PRESENTÓ LA OPORTUNIDAD FUE ENVIADO AL MEDIDO DE LA BRIGADA POR EL SEÑOR ST.

GUTIÉRREZ NAVARRO GUSTAVO EL CUAL SE ENCONTRABA EN EL PUESTO DE MANDO. EL MEDICO DICTAMINÓ QUE TENÍA OTITIS LEVE, MANIFESTANDO QUE LO DE LA SORDERA ERA NORMAL, QUE CUANDO SE LE CURARA LA OTITIS QUEDABA BIEN PERO QUE DEBÍA SEGUIR TOMANDO LOS MEDICAMENTOS CUANDO SE TERMINÓ LA OPERACIÓN MILITAR LOS SOLDADOS FUERON RETORNADOS A LA UNIDAD, DÍAS DESPUÉS FUERON ENVIADOS AL SECTOR DEL AEROPUERTO A REALIZAR MISIONES DE CONTROL DE ÁREA, LUGAR DONDE EL SOLDADO NUEVAMENTE VOLVIÓ A INFORMAR SOBRE SU DOLENCIA YA QUE EN ESE MOMENTO ESCUCHABA MUY POCO;

DE INMEDIATO SE TOMÓ NUEVAMENTE ACCIÓN POR PARTE DE LOS COMANDANTES Y EL MÉDICO DE LA UNIDAD ENVIÁNDOSE AL HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA DONDE SIGUIÓ SU TRATAMIENTO. (…)”. c) Por medio de la Resolución 0757 de 22 de febrero de 2013 la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa declaró que no había lugar a reconocer y pagar suma alguna por concepto de pensión de invalidez a favor del Exsoldado Profesional del Ejército Nacional, Jhon Fredy Quintana, por las razones que a continuación se transcriben[33]: “(…) Que el Decreto 094 de 1989 en concordancia con el Decreto 1796 de 2000, normas de carácter especial vigente para la fecha del retiro del referido soldado y por lo tanto aplicable al caso que nos ocupa, en sus artículos 90 y 39, consagraba expresamente: “cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público …” (la negrilla fuera del texto).

Que, del estudio del análisis de la norma citada anteriormente, se puede inferir de manera inequívoca, que el Soldado Profesional del Ejército Nacional, QUINTANA JHON FREDY, no reúne los requisitos de ley, que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que la disminución de la capacidad laboral fue del 52% por afección considerada enfermedad común. Que, por lo expuesto, es procedente declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por invalidez a favor del Soldado Profesional del Ejército Nacional QUINTANA JHON FREDY.

(…)”. d) El 6 de agosto de 2003 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52% al señor Jhon Fredy Quintana, al considerar lo siguiente[34]: “(…) Concepto de los especialistas. (AFECCIÓN POR EVALUAR – DIAGNOSTICO – ETIOLOGÍA – TRATAMIENTOS – VERIFICADOS – ESTADO ACTUAL – PRONOSTICO – FIRMA MÉDICO).

Fecha 08/07/2003 Servicio: Otorrino Potenciales evocados auditivos que muestran severa lesión de vía auditiva derecho. Potenciales evocados auditivos con clik de rarefacción que muestran ondas de adecuada reproductibilidad de rarefacción que muestran ondas de adecuada reproductibilidad, con latencias pico i, iii y v i-v normales al igual que sus amplitudes tras la estimulación oído derecho no se evocaron respuesta.

Conclusión: potenciales evocados auditivos muestran severa lesión de la vía derecha. FDO. DR. Antonio Meza. IV. conclusiones A. Diagnostico positivo de las lesiones o afecciones.

1. COFOSIS OÍDO DERECHO DE ETIOLOGÍA DESCONOCIDA CON POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS QUE MUESTRAN SEVERA LESIÓN DE DICHA VÍA AUDITIVA CON AGUDEZA AUDITIVA IZQUIERDA NORMAL. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y DOS POR CIENTO 52%. D. imputabilidad del servicio. AFECCIÓN –

1. SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) Y NO COMO APARECE EN EL INFORMATIVO NO. 16/2002. E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14-SEP-2000, LE CORRESPONDE POR: 1. NUMERAL 6-033, LITERAL (A) V. Decisiones. En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos.

(…)”. Pues bien, visto lo anterior se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 1796 de 2000, por el cual se reguló la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 39, a los Soldados que prestan el servicio militar obligatorio y Soldados Profesionales, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones[35], y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública[36], también lo es que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias[37]." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[38].

En este orden de ideas, de lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez. i) En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el señor Jhon Fredy Quintana cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 52% debido a la pérdida total de la audición en el oído derecho por una causa desconocida y que fue estructurada cuando tenía 24 años en el momento en que prestaba sus servicios como Soldado Profesional al Ejército Nacional.

Es cierto, tal y como lo expresó el recurrente, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral se efectuó atendiendo los lineamientos del Decreto 094 de 1989[39], el cual es diferente en cuanto al campo de aplicación de que trata el Decreto 917 de 1999[40], sin embargo, no se podría dejar de reconocer la pensión de invalidez por esta razón, pues ello implicaría una desatención de las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones y una clara omisión del deber de protección especial que la misma Constitución Política prohíja respecto de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad.

Lo anterior no es impedimento para que, en este caso el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, efectúe la revisión de la pérdida de la capacidad laboral en aras de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de fundamento para obtener su reconocimiento, por cuanto no se está en presencia de una situación jurídica consolidada, sino, todo lo contrario, sujeta a cambios por ser susceptible de revisiones periódicas.

De hecho, al examinar el artículo 87 del Decreto 094 de 1989[41], referente a la adopción de tablas de la pérdida de la capacidad laboral «incluso el Decreto 917 de 1999[42]» es evidente que el índice de la lesión tiene un menor impacto respecto de una persona mayor edad, ello quiere decir, que la lesión va disminuyendo en la medida en que pasa el tiempo, de ahí lo importante que de manera periódica se realicen valoraciones de la pérdida de la capacidad laboral, sobretodo en aquellos casos en donde la discapacidad puede ir disminuyendo. ii) Al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en Hoja de Servicios 114593 del 10 de diciembre de 2003, que el señor Jhon Fredy Quintana a la fecha en que experimentó las lesiones «febrero de 2002» contaba con 2 años y 2 meses[43] de servicio en el Ejército Nacional, por tal motivo se entiende que, en su condición de Soldado hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. iii) Para la Sala resulta evidente que el actor satisface el tercer y último de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas.

Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en Costas. En el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante.

Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[44] de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA[45], impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral séptimo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Jhon Fredy Quintana contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral séptimo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Bolívar condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 506. [2] Demanda visible a folios 87 a 104 del expediente. [3] El abogado Orlando Lineros Velasco. [4] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. [5] Visible a folio 12 del expediente. [6] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”. [7] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)

ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. [8] “(…) Por el cual se reglamenta el artículo 30, parágrafo 3°, artículo 31 y artículo 33, parágrafo 2° del Decreto-ley 2070 de 200 (…) Artículo 3°.

Derechos adquiridos. De conformidad con el artículo 2° del Decreto-ley 2070 de 2003, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto tuvieren causado el derecho a la bonificación especial mensual adicional derivada del Decreto Legislativo 335 de 1992, conservarán este derecho.

(…)”. [9] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de junio de 2008, radicado: 25000232500020011166401, C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. [10] Visible a folios 119 a 127 del expediente. [11] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. [12] “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. [13] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)” [14] “(…)

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)”. [15] Visible a folios 339 a 446 vto. del expediente. [16] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)

ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. [17] Aclarado mediante auto de 31 de julio de 2019. [18] “(…) Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

(…) Artículo 1º. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. (…)”. [19] El demandante presentó la solicitud el 4 de octubre de 2012. [20] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de abril de 2010, número interno: 081-2019. [21] Ver folios 451 a 460 del expediente. [22] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” [23] Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. [24] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. [26] “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” [27] Artículo 279. [28] En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. [29] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [30] “(…)

ARTICULO

39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

(…)”. [31] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. [32] Visible a folio 12 del expediente. [33] Visible a folios 6 y 7 del expediente. [34] Visibloe a folios 9 y 10 del expediente. [35] Ver sentencias de 1 de noviembre de 2012. Rad. 0955-2011, 7 de marzo de 2013. Rad. 1249-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve y 16 de mayo de 2019 Rad. 2084-2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. [37] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. [38]Sentencia T-248 de 2008 - Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [39] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confieren la Ley 05 de 1988 (…)”. [40] “(…) Por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general, para determinar la pérdida de la capacidad laboral de cualquier origen, de conformidad con lo establecido por los artículos 38, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, el 46 del Decreto-ley 1295 de 1994 y el 5o. de la Ley 361/97.

(…)”. [41] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confieren la Ley 05 de 1988 (…)”. [42] “(…) Por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general, para determinar la pérdida de la capacidad laboral de cualquier origen, de conformidad con lo establecido por los artículos 38, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993, el 46 del Decreto-ley 1295 de 1994 y el 5o. de la Ley 361/97.

(…)”. [43] Se desempeñó como Soldado a partir del 10 de diciembre de 1999. [44] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. [45] “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”