05001-23-33-000-2017-00705-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Aplicación del régimen laboral de los empleados públicos del orden nacional / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Causación / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Improcedencia Se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. (…). Es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. (…).

No encuentra la Sala de recibo las pretensiones del demandante fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de las horas extras, cuya cancelación total tuvo lugar por medio de las Resoluciones 3894 de 29 de abril de 2016 y 2978 de 6 de octubre de 2016 «actos acusados», pues esta Corporación en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue parcial, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 / LEY 6 DE 1945 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00705-01(5901-18) Actor: JORGE ELIÉCER BEDOYA CALLE Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 7 de junio de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó súplicas de la demanda incoada por el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle en contra del municipio de Medellín. 1.

ANTECEDENTES [2] 1. La demanda y sus fundamentos. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle, por intermedio de apoderado judicial[3], presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3894 de 29 de abril de 2016, por medio del cual el Líder del Programa de la Unidad Administración de Personal de la Alcaldía de Medellín reconoció la suma de $4.618.955 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y, 2978 de 6 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó realizar la liquidación integral de los conceptos laborales que le fueron concebidos en su totalidad al ordenar la liquidación del mayor valor, teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real; el reconocimiento de la sanción moratoria; la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; y, que se dé cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: El señor Jorge Eliecer Bedoya Calle se vinculó el 12 de junio de 2007 al municipio de Medellín como Bombero y ha laborado diversas horas extras nocturnas, diurnas y domínales que, a su juicio, no han sido liquidadas como corresponde.

Prueba de ello, es el hecho de que por medio de la Resolución 7172 de 28 de mayo de 2015, suscrita por el Líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la alcaldía de Medellín, ordenó «en abstracto» un reconocimiento en cuanto al pago de los valores devengados por trabajo suplementario, como consecuencia del cambio del factor hora, pues pasó de 48 horas a la semana a 44 de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978[4].

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 3894 de 29 de abril de 2016 le reconoció la suma de $4.618.955 por concepto de reajuste de los valores devengados, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías. El señor Jorge Eliecer Bedoya Calle inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de reposición, ya que, en su sentir, no se había aplicado la citada Resolución 7172 de 28 de mayo de 2015 y, además, no fueron incluidas la totalidad de horas ni mucho menos la sanción moratoria; sin embargo, por medio de la Resolución 2978 de 6 de octubre de 2016 fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 3894 de 29 de abril de 2016.

En su sentir, la incorrecta liquidación se concreta en: (i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2015; (ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido;

(iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, (iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313;

Leyes 489 de 1998; 27 de 1992; 443 de 1998, artículo 3; y, Decretos 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42; 1045 de 1978, artículo 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: No fueron incluidas todas las horas extras diurnas indo turnas, dominicales y festivos, cesantías y sanción moratoria, aún cuando la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; de manera entonces que el ente demandado viene reconociendo unos recargos por el trabajo suplementario en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público, como es el caso del demandante.

Del mismo modo se encuentran inmersos en falsa motivación, concretamente, porque fue distorsionada la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, tal y como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.3 Contestación de la demanda. El municipio de Medellín, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos[5]: El derecho está plenamente reconocido a través de la Resolución 7392 de 2015, lo que acontece es que el demandante no la cuestionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tal sentido, los actos acusados fueron los que ejecutaron lo dispuesto en aquella.

Por otra parte, no fue estimado lo adeudado, tan solo se limitó el demandante a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también, que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda. Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, ya que los actos acusados no comportan la cualidad de actos administrativos que modifiquen, creen o extingan una situación jurídica;

(ii) pago e inexistencia de la obligación, ya que al demandante se le ha cancelado lo adeudado; y, (iii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 23 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Al efectuar la valoración a la liquidación que realizó la entidad demanda con el valor del factor hora salario, se evidencia que no existe ningún yerro, con lo cual se puede concluir que el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle no logró demostrar que aquellas que fueron tomadas por la entidad en realidad se tornaron insuficientes, toda vez que, las certificaciones allegadas al expediente, no supone per se, que en el momento de realizar la reliquidación, éstas no hubieren sido consideradas; aunado a ello, no se presentó otro medio de prueba del que pueda extraerse la sumatoria indebida de conceptos laborales como resultan ser las horas extras y los recargos que predica.

Entonces, el momento de efectuar la reliquidación del factor hora del salario correspondiente al señor Jorge Eliecer Bedoya Calle, no fueron incluidos las prestaciones sociales que éste referencio en su derecho de petición; y la razón de ser de esta decisión, no es otra que la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, no constituyen factor salarial para su determinación. Por ende, la decisión de la entidad territorial demandada de únicamente reliquidar la cesantías a consecuencia del cambio del valor de las horas extras y recargos que le fueron cancelados al demandante por haber laborado por fuera de la jornada habitual, se ajusta a derecho y, en esa medida, como quiera que éste pertenecía al régimen de cesantías anualizado, era perfectamente viable realizar la reliquidación de esta prestación en el mismo lapso que si dispuso para las horas extras y los recargos, es decir, a partir del 21 de febrero de 2011 y disponer la consignación del porcentaje que a ése le correspondía, en el fondo de cesantías al que estaba afiliado. 1 El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación[6]: El a-quo no tuvo en cuenta que las horas extras que aparecen relacionadas en el cuadro adjunto de la Resolución 2978 de 6 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, pues no son las mismas que aparecen relacionadas en el Informe base para la liquidación ajuste factor hora, prueba de ello es que para el año 2011 se dejaron de reconocer las horas extras dominicales diurnas «134», igual acontece con los años 2012 a 2015.

De igual modo se dejó de reconocer la sanción moratoria, aún cuando es evidente que no fueron pagadas las cesantías con la inclusión de la totalidad de las horas extras. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Si el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle, tiene derecho a la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y el reajuste de sus prestaciones como consecuencia del cambio de factor hora que se reconoció por medio de la Resolución 7172 de 28 de mayo de 2015 «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales»; y si como consecuencia de lo anterior, es viable el reconocimiento de la sanción moratoria.

Para el efecto, la Sala analizará: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; y, ii) del caso en concreto. i) De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978[7].

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998[8]. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»[9]. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente[10], que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.[11] Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000[12] declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […][13] » (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;

(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

En tal sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: El Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín acogió, a través de la Resolución 7172 de 28 de mayo de 2015, las diversas sentencias de esta Corporación[14] en las cuales se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978[15]; por tal motivo, cambió la formula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser la siguiente manera[16]: “(…) Factor hora con la formula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa por medio de la Resolución 3894 de 29 de abril de 2016, le reconoció al señor Jorge Eliecer Bedoya Calle la suma de $4.618.955 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías[17]. Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación: | |Total a Reconocer | |Mes |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |Enero | |64.651 | |112.698 |112.192|289.541 | |Febrerov | | |114.283|58.789 |84.580 |257.652 | |Marzo |39.201 | |63.446 |33.514 |110.600|246.760 | |Abril |59.781 |9.762 |92.025 |62.859 |42.529 |266.957 | |Mayo |89.028 |96.963 |86.587 |106.723 |136.235|515.537 | |Junio |72.154 |95.863 |105.256|129.041 |113.511|515.825 | |Julio |121.807|105.988|129.687|95.465 | |452.947 | |Agosto |77.756 |48.345 |48.642 |2.986 | |177.728 | |Septiembre |77.967 |85.068 |84.578 |61.770 | |309.383 | |Octubre |50.303 |84.561 |109.457|33.954 | |278.275 | |Noviembre |94.763 |93.930 |36.187 |121.970 | |346.850 | |Diciembre |89.200 |171.889|124.499|130.899 | |516.486 | |Total |771.959|857.021|994.645|950.669 |599.648|4.173.943 | |Estado |Régimen |Fondo Cesantías |¿Se le liquidan | | |Cesantías | |cesantías? | |Activo |Ley 344 de 1996 |AFC - Protección|Si | | | |SA | | |Ajuste cesantías|2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |Cesantías |63264 |131.903|82.201 |79.339 |47.308 |404.015 | |indexadas | | | | | | | |Intereses |7.593 |8.517 |9.866 |9.339 |5.677 |40.992 | |Indexados | | | | | | | |Total, ajuste |70.857 |140.420|92.067 |88.678 |52.985 |445.007 | |cesantías | | | | | | | |TOTAL, |842.816|997.441|1.086.7|1.039.34|652.633|4.618.950 | |Reconocido | | |12 |7 | | | | |Deducciones | |Seguridad Social|2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |Salud |30.879 |34.281 |39.786 |38.027 |23.986 |166.959 | |Pensión |30.879 |34.281 |39.786 |38.027 |23.986 |166.959 | |Total |61.758 |68.562 |79.572 |76.054 |47.972 |333.918 | |Total después de deducciones salud y pensión |4.285.032 | |Valor a pagar al apoderado |1.285.51| | |2 | |Valor Deducciones para salud y pensión |333.918 | |Valor fondo de cesantías AFC - Protección|282.811 | |SA | | |Valor a pagar al servidor |2.716.71| | |4 | |Valor Reconocido |4.618.95| | |0 | |Resumen | |Horas Extras |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |N° Horas |134,00 |499,00 |540,00 |512,00 |314,00 |1.999,00 | |Lo pagado |1.656.33|6.600.2|7.399.726|7.439.317|4.849.9|27.945.61| | |6 |99 | | |36 |4 | |Lo debido pagar|1.807.73|7.203.6|8.076.099|8.119.309|5.293.2|30.499.98| | |4 |01 | | |45 |8 | |Diferencia |151.398 |603.302|676.373 |679.992 |443.309|2.554.374| |Valor por | | | | | | | |reconocer | | | | | | | |Valor presente |30.272 |103.878|101.267 |80.529 |35.345 |351.292 | |por reconocer | | | | | | | |Total a |181.670 |707.180|777.640 |760.521 |478.654|2.905.666| |Reconocer | | | | | | | |Horas extras | | | | | | | |Recargos, |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |dominicales | | | | | | | |y Festivos | | | | | | | |N° Horas |1.140,00|636,00 |898,00 |770,00 |476,00 |3.920,00 | |Lo pagado |5.334.85|1.398.8|2.062.548|1.860.466|1.225.1|11.881.89| | |2 |38 | | |92 |6 | |Lo debido pagar|5.822.48|1.526.6|2.251.076|2.030.522|1.337.1|12.967.96| | |5 |99 | | |81 |3 | |Diferencia |487.633 |127.861|188.528 |170.056 |111.989|1.086.067| |valor a | | | | | | | |reconocer | | | | | | | |Valor presente |102.656 |21.980 |28.478 |20.092 |9.005 |182.210 | |a reconocer | | | | | | | |Total a |590.289 |149.841|217.005 |190.148 |120.993|1.268.277| |reconocer | | | | | | | |recargos, | | | | | | | |dominicales y | | | | | | | |festivos | | | | | | | |Total |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |N° Horas |1.274,00|1.135,0|1.438,00 |1.282,00 |790,00 |5.919,00 | | | |0 | | | | | |Lo pagado |6.991.18|7.999.1|9.462.274|9.299.783|6.075.1|39.827.51| | |8 |37 | | |28 |0 | |Lo debido pagar|7.630.21|8.730.3|10.327.17|10.149.83|6.630.4|43.467.95| | |9 |00 |5 |1 |26 |1 | |Diferencia |639.031 |731.163|864.901 |850.048 |555.298|3.640.441| |valor para | | | | | | | |reconocer | | | | | | | |Valor presente |132.928 |125.859|129.744 |100.621 |44.350 |533.502 | |a Reconocer | | | | | | | |Total a |771.959 |857.021|994.645 |950.669 |599.648|4.173.943| |Reconocer | | | | | | | |Ajuste |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 |Total | |cesantías | | | | | | | |Cesantías |53.253 |60.931 |72.076 |70.838 |46.275 |303.373 | |Valor presente |10.011 |70.972 |10.125 |8.501 |1.033 |100.642 | |cesantías | | | | | | | |Intereses Cesan|6.391 |7.312 |8.650 |8.501 |5.553 |36.407 | |Valor presente |1.202 |1.205 |1.216 |838 |124 |4.585 | |Intereses a | | | | | | | |cesantías | | | | | | | |Total ajuste |70.857 |140.420|92.067 |88.678 |52.985 |445.007 | |cesantías | | | | | | | |TOTAL |842.816 |997.441|1.086.712|1.039.347|652.633|4.618.950| |Reconocido | | | | | | | El señor Jorge Eliecer Bedoya Calle inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978[18] en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”[19]; sin embargo, la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín a través de la Resolución 2978 de 6 de octubre de 2016 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde[20].

Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución 7172 de 28 de mayo de 2015, la Sala, deberá identificar las horas extras laboradas por el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle y el valor aplicado a éstas; para luego, efectuar un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados.

En ese orden de ideas, la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín certificó del señor Jorge Eliecer Bedoya Calle la información base para la liquidación de ajuste factor por hora «suscrita el 8 de noviembre de 2016[21]», la cual sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados; e donde se expresó lo siguiente: | |Valor pagado en el período objeto de reclamación | | |por año y concepto | |Concepto |2011 |2012 |2013 | | |Horas |Valor |Horas |Valor |Horas |Valor | |Dominical, |142,00 |1.969.07| | | | | |Festivo N 235% | |3 | | | | | |H.E Festiva |10,00 |132.767 |34,00 |480.000 |32,00 |472.493 | |Diurna. 225% | | | | | | | |H.E Festiva |22,00 |305.068 |84,00 |1.231.998|96,00 |1.480.46| |Nocturna 235% | | | | | |8 | |H.E Festiva |26,00 |421.902 |91,00 |1.569.486|96,00 |1.732.46| |Nocturna 275% | | | | | |4 | |H.E Festivas |36,00 |424.853 |171,00 |2.144.336|156,00 |2.047.45| |Diurnas 200% | | | | | |6 | |HE Diurna |14,00 |103.263 |41,00 |321.773 |52,00 |426.556 | |Ordinaria 125% | | | | | | | |HE Nocturna |26,00 |268.483 |78,00 |852.706 |108,00 |1.240.28| |ordinaria 175% | | | | | |9 | |Hora Festiva | | | | | | | |Diurna 100% | | | | | | | |Hora Festiva | | | | | | | |Nocturna 135% | | | | | | | |Recargo Nocturno|864,00 |1.784.37|636,00 |1.398.838|898,00 |2.062.54| |35% | |9 | | | |8 | |Total |1.274,0|6.991.18|1.135,0|7.999.137|1.438,0|9.462.27| | |0 |8 |0 | |0 |4 | | |Valor pagado en el período objeto de reclamación | | |por año y concepto | |Concepto |2014 | |2015 | |Total | | |Dominical, | | | | |142,00 |1.969.073| |Festivo N 235% | | | | | | | |H.E Festiva |28,00 |435.442 |20,00 |331.104 |124,00 |1.851.806| |Diurna. 225% | | | | | | | |H.E Festiva |108,00 |1.748.567|66,00 |1.147.61|376,00 |5.913.717| |Nocturna 235% | | | |6 | | | |H.E Festiva |88,00 |1.673.479|50,00 |1.016.25|351,00 |6.413.585| |Nocturna 275% | | | |4 | | | |H.E Festivas |152,00 |2. |94,00 |1.384.44|609,00 |8.099.483| |Diurnas 200% | |098.394 | |4 | | | |HE Diurna |46,00 |396.931 |31,00 |285.687 |184,00 |1.534.210| |Ordinaria 125% | | | | | | | |HE Nocturna |90,00 |1.086.504|53,00 |684.831 |355,00 |4.132.813| |ordinaria 175% | | | | | | | |Hora Festiva | | | | | | | |Diurna 100% | | | | | | | |Hora Festiva | | | | | | | |Nocturna 135% | | | | | | | |Recargo Nocturno |770,00 |1.860.466|476,00|1.225.19|3.644,0|8.331.423| |35% | | | |2 |0 | | |Total |1.282,00|9.299.783|790,00|6.075.12|5.919,0|39.827.51| | | | | |8 |0 |0 | Pues bien, al efectuar un contraste de las horas extras que aparecen relacionadas en el cuadro adjunto de la Resolución 2978 de 6 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín «acto acusado», con el Informe base para la liquidación ajuste factor hora, «el cual hace mención el recurrente», concluye la Sala que no existe ninguna diferencia que amerite algún reconocimiento adicional.

Para efectos didácticos y demostrar que la anterior afirmación es cierta, se hará un comparativo entre éstas, especificando las horas extras entre los años 2011 a 2015, veamos: |Certificación que hace referencia| |Resumen que se tuvo en| |el demandante | |cuenta para la | | | |expedición del acto | | | |acusado | |Concepto |2011 | |Concepto |2011 | | |Horas | | |Horas | |Dominical, festivo D 200%|134,00 | |Horas |134 | | | | |extras | | |Dominical, festivo N 235%|142,00 | |Recargos, |1.140 | | | | |dominicales| | | | | |y festivos | | |H.E Festiva diurna. 225% |10,00 | |Total |1.274 | |H.E Festiva nocturna 235%|22,00 | | | | |H.E Festiva nocturna 275%|26,00 | | | | |H.E Festivas diurnas 200%|36,00 | | | | |HE Diurna ordinaria 125% |14,00 | | | | |HE Nocturna ordinaria |26,00 | | | | |175% | | | | | |Hora festiva diurna 100% |0,00 | | | | |Hora festiva nocturna |0,00 | | | | |135% | | | | | |Recargo nocturno 35% |864,00 | | | | |Total |1.274,0| | | | | |0 | | | | | | | | | | |Concepto |2012 | |Concepto |2012 | | |Horas | | |Horas | |Dominical, festivo D 200%|0,00 | |Horas |499 | | | | |extras | | |Dominical, festivo N 235%|0,00 | |Recargos, |636 | | | | |dominicales| | | | | |y festivos | | |H.E Festiva diurna. 225% |34,00 | |Total |1.135 | |H.E Festiva nocturna 235%|84,00 | | | | |H.E Festiva nocturna 275%|91,00 | | | | |H.E Festivas diurnas 200%|171,00 | | | | |HE Diurna ordinaria 125% |41,00 | | | | |HE Nocturna ordinaria |78,00 | | | | |175% | | | | | |Hora festiva diurna 100% |0,00 | | | | |Hora festiva nocturna |0,00 | | | | |135% | | | | | |Recargo nocturno 35% |636,00 | | | | |Total |1.135,0| | | | | |0 | | | | | | | | | | |Concepto |2013 | |Concepto |2013 | | |Horas | | |Horas | |Dominical, festivo D 200%|0,00 | |Horas |540 | | | | |extras | | |Dominical, festivo N 235%|0,00 | |Recargos, |898 | | | | |dominicales| | | | | |y festivos | | |H.E Festiva diurna. 225% |32,00 | |Total |1.438 | |H.E Festiva nocturna 235%|96,00 | | | | |H.E Festiva nocturna 275%|96,00 | | | | |H.E Festivas diurnas 200%|156,00 | | | | |HE Diurna ordinaria 125% |52,00 | | | | |HE Nocturna ordinaria |108,00 | | | | |175% | | | | | |Hora festiva diurna 100% |0,00 | | | | |Hora festiva nocturna |0,00 | | | | |135% | | | | | |Recargo nocturno 35% |898,00 | | | | |Total |1.438,0| | | | | |0 | | | | | | | | | | |Concepto |2014 | |Concepto |2014 | | |Horas | | |Horas | |Dominical, festivo D 200%|0,00 | |Horas |512 | | | | |extras | | |Dominical, festivo N 235%|0,00 | |Recargos, |770 | | | | |dominicales| | | | | |y festivos | | |H.E Festiva diurna. 225% |28,00 | |Total |1.282 | |H.E Festiva nocturna 235%|108,00 | | | | |H.E Festiva nocturna 275%|88,00 | | | | |H.E Festivas diurnas 200%|152,00 | | | | |HE Diurna ordinaria 125% |46,00 | | | | |HE Nocturna ordinaria |90,00 | | | | |175% | | | | | |Hora festiva diurna 100% |0,00 | | | | |Hora festiva nocturna |0,00 | | | | |135% | | | | | |Recargo nocturno 35% |770,00 | | | | |Total |1.282,0| | | | | |0 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Concepto |2015 | |Concepto |2015 | | |Horas | | |Horas | |Dominical, festivo D 200%|0,00 | |Horas |314 | | | | |extras | | |Dominical, festivo N 235%|0,00 | |Recargos, |476 | | | | |dominicales| | | | | |y festivos | | |H.E Festiva diurna. 225% |20,00 | |Total |790 | |H.E Festiva nocturna 235%|66,00 | | | | |H.E Festiva nocturna 275%|50,00 | | | | |H.E Festivas diurnas 200%|94,00 | | | | |HE Diurna ordinaria 125% |31,00 | | | | |HE Nocturna ordinaria |53,00 | | | | |175% | | | | | |Hora festiva diurna 100% |0,00 | | | | |Hora festiva nocturna |0,00 | | | | |135% | | | | | |Recargo nocturno 35% |476,00 | | | | |Total |790,00 | | | | Nótese que de manera alguna se dejó de reconocer hora alguna, lo que aconteció fue que en el acto acusado no se realizó la discriminación de todas y cada una de las horas extras, como si ocurrió con la certificación que fue suscrita por la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín, pues mientras que en la primera se efectúo de manera general las horas extras y dejó de lado el recargo nocturno, en la segunda se realizó una discriminación pormenorizada de cada una de las horas extras.

De manera entonces que, si bien en los actos acusados no se realizó una distinción de las horas extras como lo pretende el recurrente, ello no quiere decir que no fueran tenidas en cuenta. De otro lado, es necesario precisar que la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo las pretensiones del demandante fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de las horas extras, cuya cancelación total tuvo lugar por medio de las Resoluciones 3894 de 29 de abril de 2016 y 2978 de 6 de octubre de 2016 «actos acusados», pues esta Corporación[22] en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue parcial, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó súplicas de la demanda incoada por el señor Jorge Eliecer Bedoya Calle en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Visible a folio 303 del expediente. [2] Demanda visible a folios 1 a 24. [3] El abogado Víctor Alejandro Rincón Ruiz. [4] “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. [5] Visible a folios 125 a 134 del expediente. [6] Visible a folios 246 a 248 del expediente. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31- 000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001- 23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517- 01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). [9] Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000- 1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. [10] En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. [11] Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012.

Radicación: 05001-23-31- 000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). [12] A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10).

Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). [13] Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. [14] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 05001-23- 31-000-1998-01841-01, entre otras. [15] “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”. [16] Visible a folios 77 a 82 del expediente. [17] Visible a folios 70 y 71 del expediente. [18] “(…)

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. [19] Visible a folios 73 a 82 del expediente. [20] Visible a folios 83 a 88 del expediente. [21] Visible a folio 91 del expediente. [22] Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.