PROCURADOR JUDICIAL- Cargo de carrera El cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional [sentencia C-131 de febrero 28 de 2013] pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 -ARTÍCULO 182 CARGO DE LIBRE NOMABRAMIENTO Y REMOCIÓN - Ejercicio de la facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 125 FACULTAD DISCRECIONAL – Límites / RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD La jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 44 INSUBSISTENCIA D EPROCURADOR JUDICIAL / DESVIACIÓN DEL PODER – Prueba / NOMBRAMIENTO DEL REEMPLAZO - Cumplimiento de los requisitos de desempeño del cargo / DESEMLORA DEL SERVICIO – No acreditación La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio.

Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio.(…). Conforme se puede observar en el referido documento y en la hoja de vida aportada al expediente, se evidencia que el señor Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá cumplía los requisitos mínimos exigidos por la Ley, de manera que cualquier insinuación de una desviación de poder por parte del Procurador General de la Nación con el mencionado nombramiento se desvirtúa al adecuarse a los requerimientos legales y, contrario sensu, se deduce el cumplimiento de los fines propios de la administración pública.(…) a pesar de que fueron coincidentes en señalar que la señora Piedad Román Ospina era comprometida con su trabajo, lo cierto es que no allegaron pruebas que indicaran que se produjo un desmejoramiento del servicio una vez aquella fue retirada del servicio.

Además, ninguno de los declarantes explicó las razones por las cuales aparentemente se había producido el acto de insubsistencia, es decir, no indicaron porqué el Procurador General de la Nación tomó la determinación de apartar a la demandante, pues se limitaron a narrar ciertos hechos en relación con las calidades humanas y profesionales de aquella pero no especificaron por qué fue retirada.

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No otorga fuero de estabilidad La obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa ACTO DE INSUBSISTENCIA – Omisión de consignar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad La omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida. concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00205-02(2375-18) Actor: PIEDAD ROMÁN OSPINA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984.

Asunto: Insubsistencia del cargo de procurador judicial II – Facultad discrecional en cargos de libre nombramiento y remoción. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda que promovió la señora Piedad Román Ospina en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y sus fundamentos. A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo «Decreto 01 de 1984», la señora Piedad Román Ospina solicitó declarar la nulidad del Decreto 1881 de 7 de julio de 2011, por el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá, código 3PJ, grado EC, así como el Oficio SG No. 3167 de 13 de julio de 2011 con el que le fue comunicado el acto de insubsistencia. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o uno de similar categoría;

(ii) el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando sea reintegrada; y, (iii) actualizar las sumas reconocidas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Piedad Román Ospina fue vinculada a la Procuraduría General de la Nación el 10 de septiembre de 2001, en el cargo de Abogada Asesora, Grado 24, adscrito al despacho del Procurador General de la Nación. A partir del 12 de abril de 2004 fue ascendida al cargo de Procuradora 21 Judicial II Penal de Bogotá, el cual ocupó hasta el 7 de julio de 2011, fecha en la cual fue separada del servicio por declararse insubsistente su nombramiento, a través del Decreto 1881.

Posteriormente, fue reemplazada por el doctor Jorge Enrique Sanjuán, quien, a juicio del demandante, no acreditó la totalidad de requisitos académicos, especialización y experiencia, exigidos para el mencionado empleo. A la señora Piedad Román Ospina le fueron iniciados 5 procesos disciplinarios por hechos relacionados con situaciones u omisiones en el cumplimiento de su deber, que tratan de tiempo atrás a la desvinculación del cargo, sin embargo, se encuentran terminados y archivados; de manera entonces que, en su hoja de vida no existe constancia o anotación que indique falta alguna en la prestación de sus servicios y nunca fue objeto de sanción disciplinaria. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 25 y 53; Decreto 2400 de 1968, artículo 26; Ley 909 de 2004, artículo 2. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El acto administrativo acusado incurrió en falta de motivación, debido a que no se expusieron los motivos de su desvinculación de la entidad y, además, estos no se consignaron en su hoja de vida, de acuerdo a lo establecido en con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968[2].

La demandada incurrió en desviación de poder, pues se presume que no se buscó el mejoramiento del servicio al sancionársele con una destitución, a su juicio, disfrazada de insubsistencia por las presuntas faltas que se le atribuían en el ejercicio de su cargo y sin esperar a los resultados de las actuaciones disciplinarias pertinentes. Se desconocieron garantías procesales al emitir el acto administrativo atacado sin permitirle ejercer su derecho de defensa, con desconocimiento de principios mínimos en materia laboral y vulneración del debido proceso al omitir el trámite disciplinario. 1.3 Contestación de la demanda[3] La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que carecen de fundamento jurídico, para lo cual expuso lo siguiente[4]: Si bien por medio de la Sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional indicó que, en adelante, el cargo de Procurador Judicial debía considerarse como de carrera administrativa y que quienes ostentaban esos cargos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, serían considerados provisionales, sin embargo, para la fecha de retiro de la demandante (julio de 2011), la naturaleza del cargo de la demandante seguía siendo la primera de las mencionadas por lo que el Procurador General de la Nación podía hacer uso de la facultad discrecional.

De tal manera, en atención a lo sostenido por el Consejo de Estado, el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede darse sin necesidad de motivación alguna, en la medida en que la discrecionalidad exonera al nominador de explicar las razones de su determinación. De otro lado, la buena prestación del servicio no garantiza la inamovilidad en el empleo, ya que el buen servicio es lo que se espera de todo funcionario y el cabal desempeño de sus funciones no limita las atribuciones del Estado para mejorar el servicio y tampoco para tomar la decisión de remover o nombrar a las personas que estime competentes para el desarrollo de atribuciones y cometidos de la institución. Por su parte, el funcionario que reemplazó a la demandante cumplió con los requisitos de preparación y experiencia, al punto que su preparación académica es más afín con las funciones del empleo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá que la de la actora y, además, según el informe de desempeño rendido por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, la gestión del reemplazante ha sido mejor. 1.4 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de sentencia de 25 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos[5]: En cuanto a la vulneración del debido proceso, se observa que las investigaciones disciplinarias no fueron las que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, ya que, tanto la prueba documental como las declaraciones rendidas, coinciden en que estos procesos fueron iniciados con posterioridad a tal fecha.

Respecto a la presunta desviación de poder determinó que el reemplazante de la demandante en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá cumplió con los requisitos mínimos exigidos, pues excede los mismos por lo que se infiere que el cargo no fue provisto con un funcionario con menores condiciones a las que la demandante ostentaba.

El acto administrativo atacado no fue expedido con falsa motivación, en tanto la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación alguna, además el buen desempeño en el servicio público prestado no genera fuero de estabilidad y permanencia. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación sin presentar un cargo concreto contra la sentencia y manifestó que[6]: La entidad demandada no registró los motivos de insubsistencia en la hoja de vida de la demandante, razón por la cual se configura la expedición irregular del acto, a su parecer, al tener en cuenta que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que establece la obligación de consignar los supuestos por los cuales se declaró su insubsistencia en el cargo[7], cargo que no fue analizado por el juez de primera instancia. La facultad discrecional no es ilimitada y menos caprichosa, de manera que la entidad demandada estaba en la obligación de explicar las razones que la llevaron a expedir el acto de insubsistencia para evitar la vulneración de las garantías constitucionales de la demandante y evitar la conveniencia y el clientelismo en el servicio público.

El acto administrativo atacado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, ya que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, pues se nombró en su reemplazo a una persona que no cumplía con los requisitos exigidos legalmente para el ejercicio del cargo, además de que no se tuvo en cuenta que la demandante, durante su estancia en servicio activo, demostró excelencia y capacidad en el desarrollo de sus funciones.

Se insiste en la vulneración al debido proceso, en cuanto “el manejo administrativo dado al caso de la demandante, de sancionarla primero y luego ordenar a otras dependencias acciones administrativas disciplinarias, son maniobras que no impiden calificar el retiro de la actora como sanción anticipada a los procesos que se le abrieron con fundamento en eventos realizados en el ejercicio de la función, es decir, previos a la destitución disfrazada de insubsistencia subyacente en esas averiguaciones disciplinarias, que además evidencian violaciones a la presunción de inocencia (todos los procesos absolvieron a la demandante) y al debido proceso”. 1.6.

Concepto del Ministerio Público[8] El agente del Ministerio Público solicitó dentro del concepto rendido en el proceso, negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: No comparte el argumento de la demandante, según el cual, era necesario anotar en la hoja de vida los motivos por los cuales se produjo el retiro del servicio.

Lo anterior, en la medida en que la expedición del acto demandado y su respectiva comunicación son independientes y autónomas del deber de inscribir en la hoja de vida del servidor afectado los motivos de la declaración de insubsistencia, al punto de que esto no constituye requisito de validez o eficacia del acto mencionado. En otras palabras, en atención a que la anotación de motivos en la hoja de vida no es requisito previo, no es posible descalificar aquel trámite por ausencia de ese trámite, de tal forma no hay expedición irregular el acto.

Tampoco fue vulnerado su derecho al debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia, pues no es posible confundir una facultad discrecional que permite expedir un acto de insubsistencia con el acto de destitución que es resultado de un proceso disciplinario, lo anterior, en razón a que las actuaciones disciplinarias adelantadas en contra de la actora fueron adelantadas con posterioridad a la insubsistencia, por lo tanto, no hay lugar a admitir que se pudiera disimular una maniobra corrompida y dañina con su desvinculación. Demostrar su diligencia y eficacia en el cumplimiento de sus funciones en el cargo que desempeñaba, no es suficiente para afectar la legalidad de los actos acusados, porque esto es lo esperado de todos los servidores públicos.

Así mismo, el desmejoramiento del servicio debe ser probado y no sujeto a especulaciones efectuadas por la parte demandante. II.- CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Respecto al acto administrativo demandado[9], determinar si i) era necesario que se motivara y fueran consignados los motivos del retiro en la hoja de vida; ii) se encuentra viciado de desviación de poder, porque la persona que la reemplazó en el ejercicio del cargo no mejoró el servicio; y, iii) se vulneró el debido proceso, en tanto con ocasión de las investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra, su nombramiento fue declarado insubsistente.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, pese a que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho aprobado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público.

Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…)

ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador - Veedor - Secretario Privado - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. ( )” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.

Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.

(…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3.

Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; ii) de la desviación de poder en el ejercicio de las facultades discrecionales; y, iii) del caso en concreto. 1. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[10]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[11] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. 2.

La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales. Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto.

Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación. También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas.

En conclusión, incurre en desviación de poder cuando el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley. La jurisprudencia[12] de esta Sala, ha indicado respecto de la probanza de la alegada por la parte actora, que es a ella, a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla imperativa contenida en el estatuto procesal civil, que se convierte en principio de prueba y que resulta ser relevante para la definición del problema jurídico, en la cual se exige de manera inequívoca, “que incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen[13]”.

La desviación de poder ausculta el aspecto finalista de la decisión administrativa, por lo que en muchas ocasiones no resulta de una prueba directa, siendo necesario inferirla a partir de ciertos indicadores uniformes surgidos de premisas fácticas plenamente probadas. Tal como veníamos explicando en el capítulo anterior, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio.

Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio. Sobre las facultades discrecionales, el artículo 44 del CPACA preceptúa: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Plantea la norma dos aspectos importantes: a. La adecuación a los fines de la norma que la autoriza.

Es decir, impone a la Administración la elección de un medio idóneo para alcanzar el fin. Se refiere a que, entre el medio y el fin debe existir una relación de adecuación, al igual que entre la medida y los hechos determinantes. b. Proporcionalidad de la medida. Impone la adopción de decisiones cuyo contendido suponga una respuesta equilibrada teniendo en cuenta, los efectos que cada medida va a producir sobre otros intereses de los particulares o de la propia comunidad.

Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la Administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos.

En tal virtud, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo[14], y que autorizan al nominador a disponer el retiro del servicio en circunstancias que solo obedecen a su fuero interno. Incluso, bien puede un empleado de confianza obtener el logro de las metas propuestas, pero también puede gestar circunstancias que impidan un mejor entendimiento con su nominador, lo cual como se precisó es el núcleo esencial de este tipo de empleos, y que lo habilita para disponer su retiro del servicio.

Hay que considerar también, que la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa.

No obstante, en algunos casos el excepcional desempeño de las funciones exalta la labor del empleado, condición que en principio indica, que no pueda prescindirse de él para mejorar el servicio, ya que su gestión tiene connotaciones superlativas, sin que ello implique que el rompimiento de la fidelidad y la confianza no sea motivo para disponer su desvinculación. Es pertinente señalar, aun no siendo el caso, que para este tipo de cargos cuando para el cambio de políticas institucionales de la Administración es necesario reorganizar la cúpula directiva y asesora de la entidad, y en dicha intención se permite al nominador solicitar la renuncia para evitar una declaratoria de insubsistencia y con ello lograr una salida decorosa de la entidad[15].

Ahora bien, una decisión discrecional, como lo es, la adoptada para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, puede entrañar finalidades distintas al buen servicio, cuando se prosigue de la vinculación de una persona en reemplazo del saliente que no reúne las condiciones académicas y la experiencia necesaria para ocupar el cargo; puesto que los perfiles ocupacionales de los empleos públicos están definidos a partir de los presupuestos mínimos que garantizan la idoneidad del funcionario que se vincula y que lo hacen apto desde el punto de vista formal para desarrollar las atribuciones asignadas en aras de lograr el cometido de la perseguido por la institución a la que pertenece.

También, cuando con el retiro, se produjo una comprobada desmejora del servicio, pues como vimos, este tipo de decisiones está justificada precisamente para lo contrario. En el anterior orden de ideas, para la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder.

También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable. En este particular, es preciso indicar, que la jurisprudencia de esta sección[16], en algunas circunstancias en donde cada parte, arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción; ha definido que a cada uno le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, ponderándose el principio de igualdad procesal y probatoria.

Ha de ser de así, y esta providencia permite reafirmar dicho criterio jurisprudencial, ya que estimar lo contrario, sería en detrimento de la dinámica de la Administración, desmontar del ordenamiento positivo la presunción de legalidad del acto administrativo[17], en donde frente a los actos de retiro por voluntad discrecional, siempre sería deber de la entidad nominadora demostrar la conveniencia de su decisión relevando al actor de probar la causal de nulidad.

Lo anterior no puede confundirse a que cuando la Administración motive su decisión, incluso discrecional, sus razones deben ser veraces y verificables, más cuando las alega al interior de un proceso, en donde por supuesto, deberá atender la carga de sustentar por medios de prueba sus afirmaciones. 2.4 Del caso en concreto. El caso de la apelante se desarrolla en la idea de la violación al derecho fundamental al debido proceso y a la norma superior, en tanto la entidad nominadora omitió registrar la constancia de las razones de la insubsistencia de la demandante en su hoja de vida, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

También, sobre la base de intenciones desviadas ajenas al buen servicio que entraña toda decisión discrecional, en tanto, su desvinculación, a su parecer, no obedeció al mejoramiento del servicio, pues se nombró en su reemplazo a una persona que no cumplía con los requisitos exigidos legalmente para el ejercicio del cargo, además de que no se tuvo en cuenta que la demandante, durante su estancia en servicio activo, demostró excelencia y capacidad en el desarrollo de sus funciones.

Por ello, con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones generales: a) Mediante Decreto 927 de 10 de agosto de 2001, proferido por el Procurador General de la Nación, la doctora Piedad Román Ospina fue nombrada en el cargo Asesora Código 1AS Grado 24[18]. b) Por Decreto 611 de 29 de marzo de 2004, el Procurador General de la Nación nombró a la doctora Piedad Román Ospina, en el cargo de Procuradora 21 Judicial ll Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC[19]. c) Por Decreto 007 de 4 de enero de 2006, la doctora Piedad Román Ospina fue encargada de las funciones de Procurador 23 Judicial Il Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, mientras duran las vacaciones de su titular[20]. d) Con la Resolución No. 313 de 10 de diciembre de 2010, la Procuraduría General de la Nación ajustó la carga laboral de los procuradores judiciales, atendiendo disposiciones del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación, de manera que asignó a las Procuradurías Judiciales Il Penales que intervienen ante la justicia especializada, la representación del Ministerio Público en algunos despachos judiciales de Bogotá[21]. e) Mediante oficio SIM-109-2017 SIAF 135637 de 17 de octubre de 2017, se allega la información de investigaciones disciplinarias cursadas contra la doctora Piedad Román Ospina, así[22]: |RADICADO IUS |IUC |FECHA |RECHA |DECISIÓN | | | |RADICACIÓN |PROVIDENCIA | | |2011-393858 |D-2011-20-457|20/10/2011 |24/05/2013 |ARCHIVO | | |368 | | | | |2011-400344 |D-2011-20-459|24/10/2011 |29/05/2013 |ARCHIVO | | |340 | | | | |2012-49039 |D-2012-20-499|20/02/2012 |08/03/2013 |ARCHIVO | | |294 | | | | |2011-394316 |D-2012-20-457|21/10/2011 |26/04/2013 |ARCHIVO | | |624 | | | | |2011-393856 |D-2012-20-457|20/10/2011 |28/06/2013 |ARCHIVO | | |366 | | | | |2008-269302 | |22/10/2008 |15/04/2010 |ARCHIVO | | | | | |INHIBITORIO | |2011-393849 | |20/10/2011 |21/10/2011 |ARCHIVO | |2011-393859 |D-2012-20-457|20/10/2011 |19/11/2013 |ARCHIVO | | |369 | | | | f) A través del Decreto 1881 de 7 de julio de 2011, el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de la doctora Piedad Román Ospina, del cargo de Procurador 21 Judicial Il Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC[23]. g) Mediante el Decreto 2267 de 23 de agosto de 2011, el Procurador General de la Nación encargó por un mes al doctor Jorge Enrique Sanjuán Galvez, de las funciones de Procurador 21 Judicial Il Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC[24]. h) Declaraciones rendidas por funcionarios y compañeros de trabajo de la demandante en la procuraduría general de la Nación, entre los que se encuentran: Herman Rincón Cuellar, José Ricardo González Esguerra, Mónica Sánchez Medina y Octavio Carrillo Carrento[25]. - De la presunta falta de motivación y el deber de consignar los motivos del retiro en la hoja de vida, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

El literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004[26], establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968[27][28] que consagra ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante.

Una interpretación sistemática y finalista de las anteriores disposiciones, indica que la declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado.

No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente. Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. Se reitera, el legislador es claro que el acto debe ser inmotivado, por lo que su deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado no hace parte formal del acto.

Se trata entonces de un antecedente laboral que se predica de la hoja de vida del empleado saliente y no del acto de retiro del servicio. Por ello, la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida.

Sobre el particular, esta Sección ha se ha pronunciado en los siguientes términos: “Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula[29].” “En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo[30].

(Subrayado fuera de texto). De tal manera es pertinente aclarar que, contrario a lo manifestado por la apelante, la posición de la sección segunda de esta Corporación, es pacífica alrededor de que la exigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no constituye referente de validez del acto de retiro, y por ende, la constancia en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, no hace parte de aquel, y por ende su ausencia no lo vicia [31].

Siendo consecuentes con la disertación hecha, concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro.

De otra parte, la Sala no es ajena a que el mencionado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000[32], reafirmando que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, y que la motivación puede ser posterior y sumaria en la hoja de vida, por lo que la Sala debe ratificar que no constituye un elemento estructural del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción. - De la presunta desviación de poder y vulneración del debido proceso.

En el presente caso el apoderado de la demandante sustentó esta causal por dos razones fundamentales, la primera, en la desmejora del servicio por parte de quien lo remplazó; y el segundo, en que se desconocieron sus capacidades y calidades profesionales; en virtud de lo anterior, para establecer si el señor Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, a quien se nombró en reemplazo de la demandante, cumplía los requisitos resulta pertinente observar el documento denominado “Formato Certificado de Cumplimiento de Requisitos” de la Procuraduría General de la Nación, en el que se estableció: «[…] ESTUDIOS Y EXPERIENCIA SEGÚN MANUAL DE REQUISITOS REQUISITOS DE ESTUDIO De acuerdo con la Ley 270 de 1996: artículo 127: “… Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a la ley… ESTUDIOS APORTADOS: EN SU HOJA DE VIDA REPOSA: * ACTA DE GRADO DE ABOGADO DE LA UNIVERSIDAD DE CALDAS DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 1995 * ACTA DE GRADO DE ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA DEL 21 DE JULIO DE 1998. * DIPLOMA DE MAGISTER EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2002.

EXPERIENCIA REQUERIDA: De acuerdo con la Ley 270 de 1996: artículo 128: “… tener experiencia profesional por lapso no inferior a 8 años”. EXPERIENCIA ASPORTADA PARA CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS MINIMOS: |ENTIDAD |CARGO |DESDE |HASTA |ENTIDAD | |PGN |1AS-2|05/10|26/08| | |5 |/2007|/2011| […]». En este orden de ideas, conforme se puede observar en el referido documento y en la hoja de vida aportada al expediente[33], se evidencia que el señor Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá cumplía los requisitos mínimos exigidos por la Ley, de manera que cualquier insinuación de una desviación de poder por parte del Procurador General de la Nación con el mencionado nombramiento se desvirtúa al adecuarse a los requerimientos legales y, contrario sensu, se deduce el cumplimiento de los fines propios de la administración pública.

Ahora bien, analizadas las pruebas en su integridad, se infiere que la señora Piedad Román Ospina no demostró los fines distintos a los del mejoramiento del buen servicio público, pues era su deber probar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron su retiro eran ajenos al interés general y que en realidad desbordó la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

En efecto, si bien la recurrente señaló que a los declarantes les constaban los motivos que conllevaron el retiro del servicio del demandante y la manera cómo se desmejoró el servicio, resulta que, al realizar un análisis integral de los mismos, se evidencia que son meras apreciaciones o conjeturas sin respaldo probatorio alguno, dado que no se demuestra si en efecto el acto de insubsistencia estuvo alejado del buen servicio.

Lo anterior, por cuanto, a pesar de que fueron coincidentes en señalar que la señora Piedad Román Ospina era comprometida con su trabajo, lo cierto es que no allegaron pruebas que indicaran que se produjo un desmejoramiento del servicio una vez aquella fue retirada del servicio. Además, ninguno de los declarantes explicó las razones por las cuales aparentemente se había producido el acto de insubsistencia, es decir, no indicaron porqué el Procurador General de la Nación tomó la determinación de apartar a la demandante, pues se limitaron a narrar ciertos hechos en relación con las calidades humanas y profesionales de aquella pero no especificaron por qué fue retirada.

De otro lado, esta Sala de decisión no observa vulneración alguna del debido proceso o motivo oscuro o viciado en la expedición del acto de insubsistencia que pueda inferirse del hecho de que contra la demandante se adelantaran 8 investigaciones disciplinarias las cuales fueron archivadas, pues aquellas se adelantaron con posterioridad a su desvinculación por lo que ni siquiera hay lugar a estudiar una relación de causalidad que pudiera dar lugar a admitir la existencia de una maniobra disimulada que tuviera como fin el resultado ya conocido.

De hecho, la única investigación se adelantó antes de su desvinculación, es decir, la iniciada el 22 de octubre de 2008, finalizó con auto de archivo inhibitorio el 15 de abril de 2010, antes de que se produjera su retiro del servicio. Así las cosas, la demandante debió apoyarse en otras probanzas que de manera indirecta delinearan la existencia de la causal invocada, por lo mismo puede concluirse que ni las documentales aportadas o los testimonios recogidos dentro del proceso son una prueba suficiente para obtener la certeza de que la decisión administrativa se tomó por motivos ajenos a mejorar el servicio, para con ello, desvirtuar la legalidad del acto.

Resta por referirse al argumento de la actora, según el cual, carece de toda justificación que se prive a la Procuraduría General de la Nación de una funcionaria de excelentes calidades personales, laborales y académicas como las de ella, aspecto frente al cual la Sala debe aclarar que esta Corporación ha sostenido en reiterados pronunciamientos que este tipo de cualidades y el buen desempeño de un empleo no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional[34].

La Sección Segunda de esta Corporación[35], dilucidando el asunto de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación declarado insubsistente y que alegaba aspectos similares a los que aduce el accionante en el sub examine, expuso: “(…) La Sala desestimará el argumento mediante el cual el actor sostuvo que en razón a que prestó sus servicios eficientemente y acató el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones no podía ser retirado de la entidad demandada, puesto que una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas acatando las directrices del Procurador General de la Nación, no le otorgaban estabilidad en el empleo ya que no gozaba de la calidad de funcionario escalafonado.

Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción (…).” Así pues, la apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables.

Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. En consonancia con lo anterior, debe concluir la Sala, que la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso, no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, antes, por el contrario, criterios objetivos de razonabilidad se ponen de presente en medio del retiro aquí cuestionado.

De otra parte, se reitera, la carga probatoria de la desviación y abuso de poder corresponde exclusivamente a la parte demandante, la cual no fue asumida con la suficiente integridad para demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, puesto que el apelante fue generoso en ofrecer amplios discursos que a juicio de la Sala son insuficientes para quebrantar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada.

Finalmente se debe precisar, que por medio del auto de 4 de julio de 2019 fue declarado fundado los impedimentos manifestados por los Consejeros Cesar Palomino Cortes y Carmelo Perdomo Cuéter, como quiera que conocieron del proceso y participaron de la decisión cuando cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se adoptó la determinación de conformar la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las súplicas de la demanda promovida por Piedad Román Ospina contra la Nación – Procuraduría General de la Nación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente)  (Firmado electrónicamente)  WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Radicado el 7 de marzo de 2018, concedido el 6 de abril de la misma anualidad y recibido en esta Corporación el 17 de mayo de 2018, conforme a la constancia obrante a folio 415. [2] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [3] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de 9 de febrero de 2016, contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, que ordenó la notificación personal del Procurador General de la Nación y el agente del Ministerio Público, folio 132. [4] Folios 141 a 159. [5] Folios 380 a 388. [6] Folios 390 a 411. [7] Al respecto, citó la sentencia de 21 de junio de 2000 emitida dentro del radicado D-2732 y la sentencia SU-250 de 1998, ambas de la Corte Constitucional. [8] folios 179 a 186 del expediente. [9] Decreto 1881 de 7 de julio de 2011 «por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Piedad Román Ospina del cargo de Procurador 21 Judicial II Penal de Bogotá» [10] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [12] Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). [13] Artículo 167 del CGP. [14] Sentencia del 2 de septiembre de 2003, Sala Plena del Consejo de Estado.

Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación número: 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531). [15] Sentencia del 15 de junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO. Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00846-01(2693-04). [16] Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. [17] Ley 1437 de 2011.

“Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” [18] Folio 200. [19] Folio 220 [20] Folio 225. [21] Folios 112 a 118 [22] Folios 322 a 324. [23] Folio 230. [24] Folio 265. [25] Cd obrante a folios 325 a 328. [26] Artículo

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:  a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)” [27] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [28] Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” [29] Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-08248-01(0990-05). [30] Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05). [31] Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Expediente. 3686- 14. [32] “7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.” [33] Folios 234 a 284. [34] En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado No. 16128, al respecto dijo: “… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”.

(Subrayas no son del texto citado). En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [35] CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado: Procuraduría General de la Nación.