ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Semejanzas / ACTOS MIXTOS – Concepto / DEMANDA DE ACTO DE CARÁCTER GENERAL A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Viabilidad / ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN – De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho respecto de uno de los artículos del acto general demandado / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se configura [E]l acto acusado dispuso la celebración de los 125 años de la fundación del Municipio de Gachantivá; acordó la conservación de las construcciones del Siglo XVI; estableció que las nuevas construcciones que se hicieran en el área urbana tuvieran techo en teja de barro; declaró turísticos algunos sitios ubicados en el Municipio, así como patrimonio histórico cultural las ruinas donde fue fundado y que éstas fueran parte de los bienes del ente territorial, entre otros.
Ahora, conforme quedó reseñado en el acápite de los hechos de la demanda, el actor afirmó que las ruinas del Municipio de Gachantivá, declaradas como patrimonio histórico cultural en el acto cuestionado, se encuentran en un predio de propiedad privada, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria núm. 083-10232 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Moniquirá. Con la demanda fue allegado un certificado de tradición de un predio, en el cual el actor figura como titular del derecho real de dominio, en calidad de copropietario, lo que significa que está cuestionando la legalidad del acto administrativo, motivado en la presunta transgresión directa a un derecho subjetivo a la propiedad.
De la misma manera, obra en el proceso que el actor instauró demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, reclamando derechos en relación con el predio en el cual se encuentran las ruinas declaradas patrimonio cultural del Municipio para que hicieran parte de los bienes del mismo. Al revisar el texto del acto acusado, claramente observa la Sala que el artículo 5º es el único que se puede catalogar como mixto.
Las demás disposiciones bien pueden considerarse de carácter general, pasibles de ser enjuiciadas a través de la acción de nulidad, lo que pone de manifiesto la acumulación de pretensiones en este caso. Por lo tanto, habrá lugar a confirmar la sentencia sólo en lo que atañe a dicho artículo 5º, pues es evidente que resulta palmario el restablecimiento automático que operaría en caso de prosperar la pretensión de nulidad.
En efecto, partiendo del hecho de que la afirmación efectuada por el actor sea cierta, esto es, que en el acto administrativo fue declarado patrimonio histórico y cultural un inmueble de su propiedad, una eventual nulidad de la actuación demandada conllevaría el cambio de la situación jurídica que está afectando al referido bien, por lo que se generaría un restablecimiento automático sobre un derecho subjetivo de contenido económico del demandante.
Al respecto, la Sala destaca que el control jurisdiccional que se efectúa a través de la acción de nulidad tiene un carácter abstracto que puede conllevar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público, mas no a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente de manera oportuna. Así pues, la Sala encuentra plenamente justificado el hecho de que el a quo no haya abordado la controversia de fondo frente al pluricitado artículo 5º, dado que la discusión presentada por el accionante no puede ser resuelta bajo la acción que promovió; y de ser adecuada al trámite dispuesto para tal fin, esto es, al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda no fue interpuesta en término, lo que impide que se revise o estudie si tal norma se encuentra ajustada o no a derecho.
ACCIÓN DE NULIDAD – Es la que procede respecto de las disposiciones de carácter general / ACTO MIXTO – Solo tiene esa naturaleza uno de lo artículos del acuerdo demandado / ACTO DE CARÁCTER GENERAL – Lo son los artículos del acuerdo que no generan efectos particulares / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Se revoca por considerar que todo el acto demandado es mixto y con el propósito de que se pronuncie de fondo respecto de los artículos del acuerdo demandado que son de carácter general [E]l acto acusado dispuso la celebración de los 125 años de la fundación del Municipio de Gachantivá; acordó la conservación de las construcciones del Siglo XVI; estableció que las nuevas construcciones que se hicieran en el área urbana tuvieran techo en teja de barro; declaró turísticos algunos sitios ubicados en el Municipio, así como patrimonio histórico cultural las ruinas donde fue fundado y que éstas fueran parte de los bienes del ente territorial, entre otros. […] Al revisar el texto del acto acusado, claramente observa la Sala que el artículo 5º es el único que se puede catalogar como mixto.
Las demás disposiciones bien pueden considerarse de carácter general, pasibles de ser enjuiciadas a través de la acción de nulidad, lo que pone de manifiesto la acumulación de pretensiones en este caso. Por lo tanto, habrá lugar a confirmar la sentencia sólo en lo que atañe a dicho artículo 5º, pues es evidente que resulta palmario el restablecimiento automático que operaría en caso de prosperar la pretensión de nulidad. […] El resto del articulado del Acuerdo cuestionado no contiene disposiciones que en específico tengan una afectación particular o por lo menos frente a las mismas el actor propuso cargos genéricos no ligados a su interés particular y concreto, razón por la cual resulta procedente hacer un pronunciamiento de fondo sobre aquellas, por lo que, reiterando la posición de la Sala conforme se señaló a pie de página en párrafos anteriores, habrá que revocarse la sentencia para que el a quo provea de fondo en relación con tales disposiciones y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-31-001-2012-00080-01 Actor: JORGE ARMANDO CORTÉS CRUZ Demandado: CONCEJO MUNICIPAL - MUNICIPIO DE GACHANTIVA Referencia: Acción de Nulidad TESIS: SE CONFIRMA PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO QUE DECLARÓ PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD AL INTERPRETAR LA DEMANDA COMO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, EN LO QUE CONCIERNE AL ARTÍCULO 5º DEL ACUERDO ACUSADO QUE ES DE CONTENIDO MIXTO.
SE REVOCA DICHA SENTENCIA PARA DISPONER, EN SU LUGAR, QUE EL A QUO PROVEA DE FONDO SOBRE EL RESTO DE LAS DISPOSICIONES CONTENTIVAS DEL ACUERDO DEMANDADO, QUE SON DE CARÁCTER GENERAL. REITERACION JURISPRUDENCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de septiembre de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ[1], que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción al haber interpretado la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió para conocer el fondo del asunto.
I.- ANTECEDENTES I.1. El señor JORGE ARMANDO CORTÉS CRUZ, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código de lo Contencioso Administrativo -CCA[2], presentó demanda ante el Tribunal, con la finalidad de desvirtuar la legalidad del Acuerdo núm. 018 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Gachantivá, “Por medio del cual se conserva el monumento histórico y se celebran los 125 años de su fundación y se declaran algunas zonas turísticas dentro del municipio”; o, en su defecto, la declaratoria de nulidad del artículo 5º ibidem.
I.2. Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: Adujo que, por iniciativa de uno de sus miembros, el Concejo Municipal de Gachantivá dio trámite y aprobó el acto administrativo acusado. Explicó que a través del acuerdo demandado la referida Corporación, entre otros aspectos, dispuso la celebración de los 125 años del municipio, ordenó la conservación de las construcciones coloniales del siglo XVI, estableció que los techos de las edificaciones del área urbana debían ser de teja de barro y declaró diez parajes como sitios turísticos.
Precisó que, además, en el artículo 5º del acto acusado, las ruinas donde fue fundado el municipio fueron declaradas patrimonio histórico y se ordenó que dicho lugar hiciera parte de los bienes del ente territorial. Anotó que en el acto cuestionado no se determinó el presupuesto con el que se ejecutarían las órdenes allí contenidas, en particular la adquisición de los predios privados en los cuales se encontraban las ruinas de Gachantivá Viejo.
Aseveró que las ruinas referidas se encuentran en un predio de propiedad de un particular, como consta en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 083- 10232 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Moniquirá. I.3. Como fundamentos de derecho, el actor sostuvo que el acto acusado transgrede los artículos 1º, 2º, 40, 58, 121, 133, 287, 311 y 313 de la Constitución Política; 10º de la Ley 163 de 30 de diciembre de 1959[3]; 86 de la Ley 38 de 21 de abril 1989[4]; 71 y 72 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[5]; 49 de la Ley 179 de 30 de diciembre 1994[6]; 107 y 116 del Decreto 1333 de 25 de abril 1986[7] y 73 del Decreto 111 de 15 de enero 1996[8].
Para tal efecto, formuló cargos de nulidad contra la generalidad del acto demandado y especificó algunos contra el artículo 5º de éste, así: I.3.1 Vicios imputables a todo el acto administrativo I.3.1.1 “Expedición irregular” Argumentó que en el acto administrativo acusado, no fueron mencionadas las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento para tomar las decisiones adoptadas.
Explicó que la omisión de señalar el fundamento de una decisión administrativa constituye un vicio de la actuación, porque impide valorar si la misma está acorde con la Ley que la autoriza. I.3.1.2 “Violación del derecho de audiencias” Sostuvo que en la medida en que el acto administrativo afecta el derecho individual a la propiedad, en cuanto restringe sus usos y aprovechamientos, debió consultarse a los titulares de los predios involucrados en la actuación. Aclaró que en el trámite de expedición del acuerdo demandado no se dio la oportunidad a los habitantes del municipio para expresarse sobre las decisiones allí contenidas, situación que desconoce los artículos 1º, 2º y 40 de la Constitución Política.
Agregó que, teniendo en cuenta que las materias sobre las que versó el acto administrativo están relacionadas con el Plan de Desarrollo, las decisiones allí contenidas debieron ser discutidas con la comunidad y los propietarios de los inmuebles afectados. I.3.1.3 “Violación del principio de Unidad de Materia” Afirmó que el Acuerdo censurado desconoce los artículos 136 de la Ley 136 y 107 del Decreto 1333 de 1986, porque versa sobre la celebración del aniversario 125 del municipio y la declaración de algunos sitios turísticos de éste, aspectos que, a su juicio, no tienen relación alguna.
I.3.1.4 “Desconocimiento de la iniciativa privativa del alcalde” Aclaró que si bien el acto demandado no es el Plan de Desarrollo sí contiene disposiciones que materialmente debían ser objeto de este, en razón a que, conforme con el artículo 34 del Decreto 1333 de 1986, ese tipo de instrumentos deben incluir reglamentos de uso de suelo y normas urbanísticas específicas, como las de conservación de edificaciones y zonas de interés histórico.
Resaltó que, conforme con el artículo 105 del referido decreto, la iniciativa de los proyectos de acuerdo sobre las materias abordadas por la disposición acusada es competencia exclusiva de los alcaldes. I.3.1.5 “Vigencia antes de la publicación del acto” Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 116 del Decreto 1333 de 1986, los Acuerdos municipales rigen a partir de su publicación; no obstante, destacó que el acto demandado estableció en su último artículo que regiría desde la fecha de su aprobación y sanción, sin que a la fecha el mismo haya sido publicado.
I.3.2 Cargo específico contra el artículo 5º del acuerdo demandado Explicó que para la fecha de expedición del acto administrativo no existía fundamento normativo con base en el que el Concejo Municipal de Gachantivá pudiera efectuar la declaratoria de patrimonio histórico, pues dicha competencia estaba atribuida a las autoridades nacionales.
Expuso que si se aceptara que los Concejos Municipales tenían competencia para la adopción de disposiciones como la acusada, conforme con el artículo 72 de la Constitución Política, era necesaria la existencia de una ley que estableciera los mecanismos para readquirir los bienes declarados como patrimonio cultural, cuando éstos estuvieran bajo la propiedad de un particular.
Aclaró que la reglamentación necesaria para la declaratoria de un bien de interés cultural está contenida en las leyes 397 de 7 de agosto de 1997[9], 1185 de 12 de marzo de 2008[10] y el Decreto 763 10 de marzo de 2009[11], razón por la cual al ser estas posteriores al acto demandado, al momento de su expedición no había marco jurídico para adelantarse la actuación censurada.
Destacó que, en todo caso, la normatividad referida puede ser tomada como referencia para advertir que la declaratoria de un bien con interés cultural debe atender a un procedimiento reglado y no a una simple decisión informal como la acusada. Adujo que las ruinas que fueron declaradas patrimonio histórico están en terreno de propiedad privada, razón por la cual, a su juicio, dicha actuación es ilegal porque no previó ninguna contraprestación en favor del titular del derecho de dominio.
Resaltó que el actuar del Concejo Municipal de Gachantivá transgrede el artículo 58 de la Constitución Política, por cuanto conlleva el desconocimiento del derecho a la propiedad privada, en razón a que el ente territorial debía comprar el inmueble o efectuar su expropiación, previa indemnización, de acuerdo con el artículo 10º de la Ley 163 de 1959[12].
Agregó que el hecho de que el Acuerdo cuestionado no haya previsto los recursos con los que adquiriría y restauraría los bienes declarados como patrimonio histórico, desconoce los artículos 86 de la Ley 38 de 1989, 49 de la Ley 179 y 73 del Decreto 111 de 1996. I.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El MUNICIPIO DE GACHANTIVÁ, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a su prosperidad.
Explicó que, conforme con el folio de matrícula inmobiliaria núm. 083-10232 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Moniquirá, el actor es copropietario de un inmueble inscrito catastralmente con el número 00-00- 008-054-00, de una extensión de 18 hectáreas y que colinda con el predio en el cual se encuentran las ruinas que fueron declaradas patrimonio histórico en el acto acusado.
Comentó que la administración municipal ha ejercido la posesión con ánimo de señor y dueño sobre el predio en el que están las ruinas de Gachantivá Viejo, el cual tiene una extensión de 14 hectáreas y se identifica con la carta catastral núm. 00-000-008-0066-00. Advirtió que el actor ha pretendido atribuirse la propiedad sobre el terreno en el que se encuentran las ruinas de Gachantivá Viejo, a través del ejercicio de diferentes acciones penales, administrativas, policivas y judiciales interpuestas contra las autoridades municipales.
Mencionó que aquél promovió la acción de reparación directa, identificada con el número único de radicación 15001 2331 005 2000 00343 00, alegando que la administración municipal ocupó, de forma ilegal, el inmueble en el que se encuentran las ruinas de Gachantivá Viejo, esto con el fin de lograr el pago de la respectiva indemnización. Que el referido proceso fue tramitado por el Tribunal que, mediante sentencia de 10 de junio de 2009, denegó las pretensiones porque, contrario a lo afirmado por el actor, el predio en discusión no es de su propiedad ni hace parte del inmueble que identifica en la demanda con el número de matrícula inmobiliaria 083-10232.
Agregó que, insistiendo sobre los presuntos derechos sobre el bien en donde se encuentran las ruinas declaradas como patrimonio histórico, el actor promovió la querella núm. 2010-011 C-1, por perturbación a la propiedad, ante la Inspección de Policía de Villa de Leyva, en contra de un tercero al que la administración municipal arrendó el predio en cuestión. Aseguró que el actor también inició trámites tendientes a obtener el englobe de los dos predios aludidos, a fin de que éstos conformaran uno solo bajo el registro de matrícula inmobiliaria núm. 083-10232.
Frente a los cargos de nulidad formulados, advirtió que si bien en el Acuerdo cuestionado no fueron enunciadas todas las normas que atribuyen la competencia al Concejo Municipal para su expedición, las funciones ejercidas por éste no desconocieron los límites establecidos en los artículos 121, 133, 287 y 311 de la Constitución Política. Que, en efecto, a pesar de que el acto administrativo cuestionado contiene diversas disposiciones, todas tienen una íntima conexión con la preservación de la identidad cultural e histórica del pueblo.
Aclaró que no obra en los archivos del Concejo Municipal la exposición de motivos que permita corroborar quién tuvo la iniciativa del proyecto. Propuso las excepciones que denominó “PRIMACÍA DEL INTERÉS PARTICULAR SOBRE EL GENERAL” (sic), “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “GENÉRICA”. Señaló que el motivo de la presente acción es el interés personal del actor de incrementar su patrimonio y el de los copropietarios del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria núm. 083-0010132, que colinda con el predio en el que están las ruinas del asentamiento inicial de la población. Adujo que al presente proceso debió vincularse al Concejo Municipal de Gachantivá, para que ejerciera su derecho de defensa, en la medida que fue la autoridad que expidió el acto administrativo demandado.
II-.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2015, declaró probada, de oficio, la caducidad al haber interpretado la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió para conocer el fondo del asunto. Para tal efecto, señaló que si bien es cierto que el acto administrativo acusado contiene disposiciones que pueden ser cuestionadas a través de la acción de nulidad, en búsqueda de la salvaguarda de la legalidad en abstracto, también lo es que la parte actora busca el restablecimiento de un derecho afectado con la expedición del Acuerdo cuestionado, por lo cual debía haber impugnado la actuación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o solicitar la indemnización respectiva, mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.
Destacó que resultaba evidente que en caso de prosperar la pretensión de nulidad, se derivaría de forma directa un restablecimiento del derecho para el actor, en la medida en que su finalidad es obtener el derecho de dominio sobre el bien inmueble que fue declarado patrimonio histórico y cultural. Agregó que, conforme con la teoría de los móviles y finalidades, la acción instaurada es improcedente; empero, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debía analizarse si se daban o no los presupuestos para adecuar el trámite al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, señaló que en el presente caso no era posible tal adecuación, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaría caducada.
Reiteró que el interés del actor es particular, ya que el Acuerdo Municipal demandado va encaminado a preservar las ruinas de Gachantivá Viejo, que se encuentran en un predio que es del ente territorial, según las pruebas allegadas al proceso, pero respecto del cual aquél ha pretendido atribuirse el derecho real de dominio. Destacó que el actor promovió el proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 15001 2331 0005 2000 00343 00, en el cual, mediante sentencia de 10 de junio de 2009, le fueron denegadas las pretensiones de la demanda porque no demostró la titularidad de los derechos reales que alegaba.
III-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia proferida en primera instancia, aduciendo, de un lado, que decidir sobre la nulidad del Acuerdo demandado no implica un restablecimiento automático de un derecho subjetivo; y, de otro, que la decisión de inhibición constituye una afectación del derecho de tutela efectiva y acceso a la justicia. Resaltó que la demanda cumplió con los requisitos para su admisión, razón por la cual debe haber un pronunciamiento de fondo por parte de la administración de justicia sobre el tema planteado; además, porque en ningún momento fue formulada pretensión de restablecimiento del derecho.
Anotó que el acto administrativo demandado es de carácter general y no particular; y que la demanda podía ser interpuesta en cualquier término y por cualquier ciudadano en ejercicio de su derecho de acción, conforme con el artículo 40 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Alegó que el derecho involucrado es de carácter político y democrático, en la medida en que lo que persigue el proceso es la defensa de la Constitución y la ley. Insistió en que la nulidad del acto demandado no conlleva restablecimiento alguno de carácter subjetivo, en razón a que este es de carácter general, como también lo sería la sentencia que ponga fin al proceso.
Que, en la medida en que el acto administrativo versa sobre aspectos relativos al patrimonio cultural e histórico, cualquier ciudadano puede tener interés en el asunto por tratarse de temas colectivos generales. Resaltó que, a su juicio, aceptar lo contrario conduciría a concluir que ninguna persona puede demandar la nulidad de un acto administrativo en el que sea declarado un bien de interés cultural, dado que estos siempre implicarían a un tercero. Por último, afirmó que la teoría de los móviles y finalidades no estriba en la discusión de si un acto general puede demandarse en nulidad simple, sino sobre si un acto particular y concreto puede demandarse por esta vía, situación que no corresponde con el caso en estudio.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. 1. El actor presentó sus alegatos de conclusión en los que, en síntesis, reiteró los argumentos de la demanda y del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. Iteró que el acto administrativo cuestionado está viciado en su generalidad por expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia, violación al principio de unidad de materia y, en particular, su artículo 5º por falta de competencia y carencia de presupuesto para su ejecución. Insistió en que el acto cuestionado es de carácter general e impersonal, susceptible de ser enjuiciado a través de la acción de nulidad.
Alegó que no hay lugar a traer a colación la teoría de los móviles y finalidades porque no fueron elevadas pretensiones de restablecimiento del derecho, ni se persigue el pago de indemnización alguna; y que aún si se aceptara que el acto acusado reviste carácter particular, la acción impetrada sería procedente. Agregó que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente permite establecer cuál sería el derecho cierto, determinado y preciso a restablecer en caso de anularse el acto demandado.
IV.2 El ente territorial demandado no alegó de conclusión. IV.3 El AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO presentó concepto, solicitando confirmar la sentencia apelada. Señaló que si bien el derecho de acción es de carácter fundamental, nada impide que se hayan organizado distintos medios procesales para su ejercicio, dependiendo las pretensiones del interesado.
Destacó que dentro del plenario fue probado que el actor promovió una acción de reparación directa, en la que reclamaba una indemnización por la expropiación del bien inmueble en el que se encontraban las ruinas de Gachantivá Viejo frente al cual se atribuía su propiedad sin que esto hubiese podido ser probado, por lo que sus pretensiones fueron denegadas.
Manifestó que en el presente caso la acción de nulidad no es procedente porque la intención del actor no es la salvaguarda de la Constitución y la ley, sino la satisfacción de unos fines particulares. Advirtió que de prosperar la acción de nulidad, promovida por el actor, tal situación podría llevar a reconocerle un derecho subjetivo, desconociendo el objeto del proceso.
Sostuvo que la naturaleza del acto administrativo no es en sí lo que define la escogencia de la acción, sino el interés final que requiere el interesado, por lo que teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, la acción escogida por el actor es improcedente. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V1. Acto demandado En el presente asunto el acto administrativo demandado es del siguiente tenor: “[…] REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ CONCEJO MUNICIPAL DE GACHANTIVÁ ACUERDO NRO. 018 DE 1996 (Agosto 23) Por medio del cual se conserva el monumento histórico y se celebran los 125 años de su fundación y se declaran algunas zonas turísticas dentro del municipio.
EL CONCEJO MUNICIPAL DE GACHANTIVÁ, En ejercicio de sus facultades legales y, CONSIDERANDO: a. Que el 7 de marzo de 1996 El municipio cumple 125 años de traslado a donde hoy prevalece por iniciativa del padre JUAN RAMÓN BORRAS y con la autorización del arzobispo VICENTE ARBELAES. b. Que es necesario e indispensable para el municipio de Gachantivá guardar en la medida de lo posible el sitio histórico donde fueron construidas las primeras casas con techo de teja de barro y fachada en madera conservando su estilo colonial. c. Que su fundación según la historia del municipio data desde 1715 cuya población según las ruinas existentes fue en la vereda de Gachantivá viejo en terrenos de la Hacienda Alejandría; con un área de 14 manzanas o plazas que equivalen a 14 hectáreas aproximadamente.
ACUERDA:
ARTÍCULO PRIMERO: celébrese con gran resonancia los 125 años de Fundación el 7 de marzo de 1997.
ARTÍCULO SEGUNDO: Consérvese las construcciones actuales que estén edificadas al estilo colonial del siglo XVI, y que sean refaccionadas y pintadas.
ARTÍCULO TERCERO: A partir de las fechas las construcciones que se hagan en el área urbana sean construidas con techo de teja de barro y previa autorización de planeación municipal.
ARTÍCULO CUARTO: Declárese sitios turísticos de Gachantivá a: a. Las ruinas donde se erigió el asentamiento urbano del pueblo de Gachantivá. b. El pozo de la Vieja sobre el río Cane en la vereda de Gachantivá viejo. c. La cascada de la periquera sobre el río de la cebada en la vereda Saavedra de Roncancios. d. La laguna del resguardo en la vereda de Gitoque. e. La Laguna de las coloradas en la vereda de Igua de Páez. f. La piedra de la campana y las piedras de San Martín en la Vereda de Igua Páez. g. Las Cascadas de la quebrada La Honda en la vereda de la Caja. h. Pozo de la Golondrina en la Vereda de Minas. j. Puente Micos en la quebrada del Molino. k. Pozo de la vega sobre el río Moniquirá en la vereda de Igua de pardos.
PARÁGRAFO: Prohíbase la tala de bosques, las quemas, el arrojo de basuras y desechos contaminantes, en los sitios antes mencionados.
ARTÍCULO QUINTO: Declarar las ruinas donde fue fundado el Municipio de Gachantivá inicialmente hace 281 años como patrimonio histórico cultural del Municipio, y que haga parte de los bienes del Municipio.
PARÁGRAFO: a. Autorizase a la Alcaldesa Municipal de Gachantivá para que inicie los trámites correspondientes para la recuperación del área urbana donde fue fundado inicialmente el Municipio de Gachantivá y que actualmente están ubicadas las ruinas en Gachantivá viejo. b. Notifíquese al personero Municipal para que interponga como defensor e inicie los trámites correspondientes a que haya lugar a fin de recobrar las ruinas como monumento histórico, cultural y turístico del Municipio de Gachantivá.
ARTÍCULO QUINTO (sic): Copia del presente acuerdo radíquese en la Secretaría Jurídica del Departamento para su revisión conforme a la Ley.
ARTÍCULO SEXTO (sic): El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación y sanción respectiva. SANCIÓNESE,
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE […]” V.2. Problema jurídico De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar o no la sentencia apelada, mediante la cual el Tribunal declaró probada de oficio la excepción de caducidad al interpretar que la demanda incoada era de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo.
De resultar procedente la revocatoria de la decisión recurrida, siguiendo el criterio reiterado de esta Sala[13], habría de disponerse la devolución del expediente al Tribunal de origen para que estudie de fondo los cargos de violación endilgados al acto administrativo demandado. En ese orden de ideas, para resolver el problema jurídico planteado es necesario determinar la naturaleza del acto demandado y si, en razón a esta, es posible establecer o derivar un derecho particular en cabeza del actor que implique que deba ventilar sus divergencias a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Desde esta perspectiva es menester analizar las particularidades de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. V.3 ACCIÓN DE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS. POSIBILIDAD DE ACUDIR EN ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO A CUESTIONAR ACTOS DE CONTENIDO GENERAL. CRITERIOS. ACTOS MIXTOS.
CONCEPTO. Como quedó reseñado ab initio, la demanda se interpuso en vigencia del CCA, codificación que prevé en sus artículos 84 y 85 la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, medios de defensa judicial dispuestos para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.
“ARTÍCULO
85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente […]”.
Dichas acciones se diferencian para su presentación en varios aspectos, los cuales se identifican, así: i) en la titularidad, ii) derecho de postulación, iii) oportunidad para la presentación y iv) existencia de un interés, en cuanto se predica para su ejercicio la legitimación de quien se considere lesionado en el derecho que reclama[14].
En cuanto a sus semejanzas, estas acciones comparten, en esencia, el control de legalidad de los actos administrativos. Así pues, en desarrollo y aplicación de la teoría de los móviles y finalidades al Juez Contencioso le corresponde examinar las demandas que se promuevan en ejercicio de la acción de nulidad, si opera o no un restablecimiento automático del derecho para el interesado.
Pese a que la acción incoada, como ya se dijo, se instauró en vigencia del CCA, amén de que el acto acusado también se expidió bajo su vigencia y debe juzgarse a la luz de las normas vigentes en tal momento, en virtud del principio de legalidad, resulta pertinente, por ser similar su contenido, traer a colación lo que la Sección ha precisado en relación con las normas del CPACA, así: “[…] Sea lo primero advertir que, acorde con lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A, los actos administrativos de carácter general son pasibles de impugnación judicial a través del medio de control de nulidad; mientras que, para los actos particulares, el medio es el de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente.
Ahora bien, las citadas disposiciones normativas previenen que EN ALGUNOS EVENTOS y siguiendo determinadas pautas, esta regla general puede encontrar una verdadera excepción funcional, es decir, la posibilidad DE ATACAR ACTOS DE CARÁCTER GENERAL A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, o de hacer uso de la acción pública de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular.
Así, las circunstancias descritas han sido enmarcadas dentro de un ámbito funcional restringido y excepcional y, por consiguiente, deben ceñirse a unos criterios o derroteros específicos que, igualmente, se encuentran previstas en las anotadas disposiciones. En ese orden de ideas, para determinar la viabilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del DERECHO EN CONTRA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES, deben concurrir los siguientes dos presupuestos: (i) que con la aplicación directa de dichos actos se lesione eventualmente un derecho subjetivo del demandante amparado por el ordenamiento jurídico y (ii) que la acción se interponga dentro del término de presentación oportuna, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto general, salvo que exista un acto intermedio que ejecute o de cumplimiento al acto general, pues en este último caso, el término se contará a partir de la notificación de aquél. En otras palabras, si existe un acto particular que desarrolle el general, se podrá impugnar el general a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que la demanda se haya interpuesto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos particulares que desarrollen o den cumplimiento el acto general[15]. […]” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Igualmente, resulta pertinente precisar que han sido definidos como actos mixtos aquellos que “[…] contienen simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos […]”[16] y “[…] corresponde a una especial calificación jurídica efectuada a determinadas manifestaciones de las autoridades administrativas caracterizadas por su doble naturaleza de normativas, abstractas e impersonales, individuales y concretas. […] Esa modalidad surge sin duda sobre la base de ofrecer respuestas procesales a situaciones creadas por la administración que no lograban obtener respuesta en las interpretaciones tradicionales de la teoría del acto administrativo […]”[17].
En relación con este aspecto, la Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2018 (Expediente núm. 54001-23-33-000-2015-00170-01, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López), que ahora se reitera, sostuvo: “[…] En cuanto a los actos administrativos de carácter general que surten efectos con respecto a particulares, y por los que se pretende una indemnización, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que se trata de actos administrativos de carácter mixto que deben ser demandados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el lapso de cuatro meses siguientes a la fecha de su publicación […]”.
Precisado lo anterior, la Sala se ocupará de resolver los problemas jurídicos planteados. Caso concreto De la naturaleza jurídica del acto demandado Como ya se vio, el acto acusado dispuso la celebración de los 125 años de la fundación del Municipio de Gachantivá; acordó la conservación de las construcciones del Siglo XVI; estableció que las nuevas construcciones que se hicieran en el área urbana tuvieran techo en teja de barro; declaró turísticos algunos sitios ubicados en el Municipio, así como patrimonio histórico cultural las ruinas donde fue fundado y que éstas fueran parte de los bienes del ente territorial, entre otros.
Ahora, conforme quedó reseñado en el acápite de los hechos de la demanda, el actor afirmó que las ruinas del Municipio de Gachantivá, declaradas como patrimonio histórico cultural en el acto cuestionado, se encuentran en un predio de propiedad privada, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria núm. 083-10232 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Moniquirá. Con la demanda fue allegado un certificado de tradición de un predio, en el cual el actor figura como titular del derecho real de dominio, en calidad de copropietario, lo que significa que está cuestionando la legalidad del acto administrativo, motivado en la presunta transgresión directa a un derecho subjetivo a la propiedad.
De la misma manera, obra en el proceso que el actor instauró demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, reclamando derechos en relación con el predio en el cual se encuentran las ruinas declaradas patrimonio cultural del Municipio para que hicieran parte de los bienes del mismo. Al revisar el texto del acto acusado, claramente observa la Sala que el artículo 5º es el único que se puede catalogar como mixto.
Las demás disposiciones bien pueden considerarse de carácter general, pasibles de ser enjuiciadas a través de la acción de nulidad, lo que pone de manifiesto la acumulación de pretensiones en este caso. Por lo tanto, habrá lugar a confirmar la sentencia sólo en lo que atañe a dicho artículo 5º, pues es evidente que resulta palmario el restablecimiento automático que operaría en caso de prosperar la pretensión de nulidad.
En efecto, partiendo del hecho de que la afirmación efectuada por el actor sea cierta, esto es, que en el acto administrativo fue declarado patrimonio histórico y cultural un inmueble de su propiedad, una eventual nulidad de la actuación demandada conllevaría el cambio de la situación jurídica que está afectando al referido bien, por lo que se generaría un restablecimiento automático sobre un derecho subjetivo de contenido económico del demandante.
Al respecto, la Sala destaca que el control jurisdiccional que se efectúa a través de la acción de nulidad tiene un carácter abstracto que puede conllevar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público, mas no a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente de manera oportuna. Así pues, la Sala encuentra plenamente justificado el hecho de que el a quo no haya abordado la controversia de fondo frente al pluricitado artículo 5º, dado que la discusión presentada por el accionante no puede ser resuelta bajo la acción que promovió; y de ser adecuada al trámite dispuesto para tal fin, esto es, al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda no fue interpuesta en término[18], lo que impide que se revise o estudie si tal norma se encuentra ajustada o no a derecho.
Efectuar un pronunciamiento de fondo del artículo 5º bajo las particularidades del presente caso, implicaría desnaturalizar el objeto de la acción de nulidad o desconocer el término para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, contrario a lo manifestado por el actor en el recurso de apelación, dicha decisión no conlleva la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia, pues si bien inicialmente su demanda fue admitida, tal situación no impedía que en la sentencia fueran declaradas probadas las excepciones que hubiesen o no sido propuestas por las partes, conforme con el artículo 164 del CCA.
Además, si bien el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental, la diferenciación de la acción procedente para iniciar un litigio no está al arbitrio de la escogencia del interesado, sino que ello debe atender a la naturaleza del asunto y al cumplimiento de los presupuestos procesales respectivos. El resto del articulado del Acuerdo cuestionado no contiene disposiciones que en específico tengan una afectación particular o por lo menos frente a las mismas el actor propuso cargos genéricos no ligados a su interés particular y concreto, razón por la cual resulta procedente hacer un pronunciamiento de fondo sobre aquellas, por lo que, reiterando la posición de la Sala conforme se señaló a pie de página en párrafos anteriores, habrá que revocarse la sentencia para que el a quo provea de fondo en relación con tales disposiciones y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia apelada, en cuanto se inhibió de pronunciarse frente al artículo 5º, acusado.
SEGUNDO: REVOCAR en lo demás dicha sentencia, para que el a quo provea de fondo sobre el resto del articulado del acto acusado.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de mayo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante CCA [3] “por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación”. [4] “Normativo del Presupuesto General de la Nación”. [5] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [6] “Por la cual se introducen algunas modificaciones a la ley 38 de 1989, orgánica de presupuesto”. [7] “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”. [8] “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”. [9] “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. [10] “por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 -Ley General de Cultura- y se dictan otras disposiciones”. [11] “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 814 de 2003 y 397 de 1997 modificada por medio de la Ley 1185 de 2008, en lo correspondiente al Patrimonio Cultural de la Nación de naturaleza material”. [12] “por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación”. [13] Esta Sala de manera reiterada ha aplicado la postura que adoptó la Sección en el fallo de 26 de abril de 2013 Consejo de Estado, Sección Primera.
Expediente núm. 2006-01004-01. C.P. María Elizabeth García González, en el que al respecto se precisó: ““[…] en tratándose de recursos de apelación respecto de FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS, COMO OCURRE EN EL SUB LITE, SE DEBE DEVOLVER EL EXPEDIENTE AL A QUO PARA QUE ESTUDIE LOS CARGOS DE LA DEMANDA QUE NO REALIZÓ, PUES RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”. [14] Sobre el particular la Jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado: “[…] Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos: En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho;
En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) años cuando se trata de acción indemnizatoria.
En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene "erga omnes", si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados.
Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza.
En el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades […]”. Sentencia de 4 de marzo de 2003, expediente número 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente, doctor Manuel Santiago Urueta Ayola. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Auto del 28 de noviembre de 2018. Proceso radicado número 11001 0324 000 2017 00124 00. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. [16] Berrocal Guerrero, Luís Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª Edición, Bogotá, 2016, pág. 163. [17] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. Pág. 554-555 El acto administrativo de contenido mixto. [18] Si el acto no fue publicado en este caso, la caducidad se cuenta a partir de cuando el actor tuvo conocimiento del mismo por conducta concluyente, que por lo menos lo fue cuando instauró la acción de reparación directa radicada bajo el núm. 1500123310005 20000034300, en el cual, mediante sentencia de 10 de junio de 2009, le fueron denegadas las pretensiones de la demanda porque no demostró la titularidad de los derechos reales que alegaba.