VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / EFICACIA DE LA PRUEBA / EFICACIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Los documentos ( ) fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas NOTA DE RELATORÍA: Sobre copias simples o sin autenticar, consultar: sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, Exp. 25022.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TIPOS DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / INCAPACIDAD / INCAPACIDAD ABSOLUTA / INCAPACIDAD FÍSICA / INCAPACIDAD FÍSICA PERMANENTE / INCAPACIDAD LABORAL / FALTA DE PRUEBA / PRESCRIPCIÓN / PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala se ocupará de establecer si la imposibilidad de continuar la investigación penal y obtener el resarcimiento reclamado en condición de parte civil por motivo de la declaración de prescripción de la acción penal constituyó, en este caso, un daño cierto.

( ) En este caso, la parte demandante hizo consistir el daño en la imposibilidad de obtener el resarcimiento del perjuicio derivado del delito de lesiones personales por causa de la conducta de los servidores de la Fiscalía ( ) Al respecto, la Sala precisa que, en casos como el presente, la demostración de la prescripción de la acción penal es insuficiente para acreditar las consecuencias adversas que esa decisión generó a la parte civil respecto de las pretensiones indemnizatorias que persiguió en la causa penal.

La concreción del daño en este evento dependerá de la acreditación de la imposibilidad de obtener una decisión judicial favorable, con consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales ciertas para quien vio frustrada la expectativa legítima de obtener la indemnización del perjuicio causado con el delito. La determinación de las consecuencias patrimoniales como presupuesto de la existencia del daño por pérdida de oportunidad, supone la valoración inicial de las condiciones en que se encontraba la parte civil al momento en que se decretó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción. Así, cuando la acción penal fenece en la etapa que precede a la calificación de la investigación, la probabilidad de obtener el resarcimiento del perjuicio causado con el delito es totalmente incierta, porque no existe certeza frente a la ocurrencia del hecho delictivo, o frente a la identificación e individualización del autor, y ni siquiera una primera apreciación de los medios de prueba que sustenten la atribución de responsabilidad en contra del sindicado.

( ) Así, en punto a la existencia del daño, la Sala procederá a analizar si el menoscabo referido se enmarca en el concepto de pérdida de oportunidad, tal como lo ha considerado la jurisprudencia reciente de las Subsecciones en casos con características fácticas similares al presente, con la finalidad de establecer: i) si existe certeza acerca de la oportunidad legítima que se pierde, ii) si la imposibilidad de obtener el provecho es definitiva, y iii) si el afectado se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la pretensión reclamada en condición de parte civil constituida en el proceso penal, es decir, que de no haber ocurrido el hecho dañoso hubiera podido obtener el resarcimiento reclamado.

( ) En relación con el primer presupuesto constitutivo del daño, relativo a la certeza sobre la existencia de la oportunidad perdida, los medios de prueba allegados al expediente acreditan que en el trámite de la investigación penal ( ) presentó demanda de constitución de parte civil con la pretensión de obtener la indemnización del perjuicio causado por el delito de lesiones personales con responsabilidad médica, admitida por la Fiscalía ( ) en contra del médico denunciado y de terceros civilmente responsables.

( ) La condición de parte civil le concedió ( ) la facultad de solicitar la práctica de pruebas para demostrar la existencia de la conducta punible, la identidad de los autores y su responsabilidad, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. Sin embargo, las pruebas decretadas y practicadas en la investigación penal no acreditaron la existencia del delito ni la ocurrencia del perjuicio, porque no dan cuenta de la lesión sufrida ni de la incapacidad médica padecida.

( ) La falta de acreditación de la incapacidad o de la secuela, impidió a la Fiscalía encajar la conducta denunciada al tipo penal de lesiones personales, dado que, conforme a lo previsto en el Código Penal, el delito ocurre cuando se presenta incapacidad para trabajar o enfermedad por un periodo de tiempo determinado, deformidad, perturbación funcional o psíquica, o pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (art. 111 y ss.), circunstancias que no fueron demostradas antes de que venciera el término de cinco años previsto para la prescripción de la acción penal, por lo que la investigación feneció sin que se hubiera proferido decisión de calificación de la instrucción. Lo anterior permite inferir que no existe certeza sobre la existencia del daño alegado por la parte demandante en este contencioso, porque no demostró que tuviera una oportunidad real de obtener el resarcimiento perseguido con la acción civil ejercida en el proceso penal que presuntamente perdió con motivo de la declaración de prescripción de la acción, dado que no consiguió demostrar la existencia del delito generador del perjuicio reclamado.

( ) Adicionalmente, la declaración de preclusión de la investigación por causa de la prescripción de la acción penal no provocó la pérdida definitiva de la posibilidad de obtener el resarcimiento de los perjuicios que la demandante reclamó al constituirse como parte civil en el proceso penal, dado que, de acuerdo con la norma procesal aplicada, esa decisión no cobijó a los terceros civilmente responsables que la denunciante vinculó a la causa penal.

( ) De acuerdo con lo expuesto, la demandante podía acudir a la jurisdicción civil para solicitar la declaración de responsabilidad médica y reclamar los perjuicios a la clínica ( ) y demás terceros civilmente responsables vinculados a la causa penal, porque para la fecha en que fue declarada la prescripción de la acción ( ), no había vencido el término de prescripción de diez años dispuesto en el Código Civil para ejercer la acción ordinaria de responsabilidad extracontractual, contado desde la ocurrencia del hecho que motivó la denuncia ( ).

Por último, es del caso precisar que la demandante tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra la resolución que declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal en los términos del artículo 189 del CPP. Así, al no interponer el recurso de ley que procedía contra la decisión judicial que dio por terminada la investigación penal se entiende que, de haber acreditado el daño, sería debido a la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prevé el artículo 70 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia -LEAJ-.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre casos similares consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 3 de octubre de 2019, expedientes 46952 y 43557. Subsección B, sentencias de 28 de agosto de 2019 y de 3 de abril de 2020, expedientes 44829 y 45530. Subsección C, sentencia de 9 de julio de 2018, expediente 40896. Respecto al resarcimiento del hecho dañoso, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 18593.

En cuanto a las consecuencias de la extinción de la acción penal para la parte civil por causa de la prescripción, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de enero de 2018, Exp. 50645. FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 111 / CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00787-01(50374) Actor: JUAN PABLO BRAVO CALPA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Subtema 1: Daño a la parte civil en proceso penal que culmina por prescripción Subtema 2: Falta de certeza del daño La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de junio de 2013, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Milena Marcela Jácome Paredes presentó denuncia penal en contra del médico Wilson Caro, el 30 de abril de 2004, por el delito de lesiones personales culposas con responsabilidad médica. Durante el trámite de la investigación, se constituyó en parte civil para reclamar el resarcimiento del perjuicio causado con la conducta punible y vinculó como terceros civilmente responsables a la Clínica Nuestra Señora del Rosario, entre otros.

La Fiscalía General de la Nación, por medio de resolución expedida el 1° de abril de 2009, precluyó la investigación por prescripción de la acción penal, dado que pasaron más de cinco años desde la fecha en que ocurrió la conducta punible sin que hubiera calificado la instrucción con resolución de acusación o preclusión, circunstancia que le impidió a la denunciante obtener la indemnización del daño derivado del delito.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Milena Marcel Jácome Paredes y Juan Pablo Bravo Calpa, en nombre propio y en el de sus hijos, Brenda Vanesa y José Eliseo Bravo Jácome, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por el daño derivado de la prescripción de la acción penal declarada en la etapa de investigación, que le impidió a la parte civil obtener el resarcimiento del perjuicio causado por el delito de lesiones personales culposas “con responsabilidad médica”.

El apoderado de la parte actora solicitó la condena del órgano demandado al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a cien (100) smmlv a favor de cada uno de los demandantes, por el dolor y congoja que padecieron por la merma en la salud de Milena Marcela Jácome y daño a la vida de relación en igual cuantía para cada uno de los actores.

Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000), correspondiente a gastos médicos y lucro cesante por los salarios que dejó de percibir, calculado con el salario mínimo legal mensual vigente y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que resulte probado. La parte demandante sustentó las pretensiones en la presunta actuación omisiva de la Fiscalía General de la Nación, que contribuyó a la configuración de la prescripción de la acción penal, decisión que impidió a Milena Marcela Jácome obtener el resarcimiento del perjuicio ocasionado por el delito de lesiones personales con responsabilidad médica, reclamado en condición de parte civil constituida en la etapa de investigación. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda, presentada el 11 de mayo de 2011, fue admitida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali y el auto notificado en debida forma[1]. El juzgado declaró la falta de competencia y envió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Corporación que asumió el conocimiento y continuó el trámite procesal[2].

El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda por no estar acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, pues no existe certeza respecto del daño ni de la falla del servicio[3]. 2.2.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuvo como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y se abstuvo de decretar pruebas adicionales en atención a que no hubo solicitud de parte en tal sentido.

Corrió traslado para alegaciones de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera informe[4], oportunidad que fue aprovechada por las partes, al tanto que el procurador judicial guardó silencio[5]. 2.3. Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que la declaración de prescripción de la acción penal no derivó un daño cierto para los demandantes, porque en la etapa de la investigación en que fue decretada no existía certeza sobre la responsabilidad del investigado.

Además, encontró demostrado que la denunciante tenía la posibilidad de acudir a la acción civil para obtener la reparación del daño derivado de la conducta punible[6]. 2.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante adujo que la conducta omisiva de los servidores de la Fiscalía General de la Nación en el trámite de la investigación, específicamente en la práctica de los medios de prueba que decretó, contribuyó a la configuración de la prescripción de la acción penal, decisión que impidió a Milena Marcela Jácome esclarecer los hechos que motivaron la denuncia por el delito de lesiones personales imputadas al médico que atendió sus dolencias[7]. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[8] y, en auto posterior, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[9]. La Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la sentencia en atención a que con sus actuaciones se ciñeron a los objetivos y términos previstos en la ley[10].

La parte demandante insistió en que la mora en la etapa de investigación fue determinante en la ocurrencia del daño derivado de la declaración de prescripción de la acción penal[11]. El procurador delegado guardó silencio[12]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en razón a la naturaleza del asunto, dado que la Ley 270 de 1996[[13]], al prever la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, estableció que estos asuntos serían competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[14].

Es del caso precisar que, si bien el auto admisorio del recurso de apelación hizo referencia a la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que la norma que rige el asunto es el Código Contencioso Administrativo, porque la demanda fue admitida por auto expedido el 28 de junio de 2011[[15]], esto es, antes de la vigencia del CPACA. Así, el trámite procesal dado al recurso, así como la competencia para resolverlo sin razón de la cuantía, se ajustaron a lo previsto en el CCA. 3.2.

Vigencia de la acción Para incoar la acción de reparación directa, el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo fija un término de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización. En los eventos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la Sección Tercera de esta Corporación[16] ha considerado que el conteo del término de caducidad inicia desde la fecha de conocimiento del daño antijurídico causado por la acción u omisión de servidores judiciales en el desarrollo de actividades conexas a la función jurisdiccional.

En el caso concreto se endilgó responsabilidad al órgano demandado por la dilación injustificada en que incurrieron los servidores judiciales en la etapa de investigación, determinante, como consideran los actores que fue para la ocurrencia de la prescripción de la acción penal que impidió a la parte civil obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la conducta punible.

Al respecto, está acreditado que la providencia que declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, expedida por la Fiscalía 34 Local de Cali, el 1° de abril de 2009, cobró ejecutoria al día siguiente a aquel en que venció el término concedido a las partes para que interpusieran recurso, es decir, el 1° de mayo de 2009[[17]].

La parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 1° de abril de 2011, por lo que el término que restaba para el acaecimiento de la caducidad, esto es, treinta días, se entiende suspendido desde esa fecha en aplicación de lo previsto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. La Procuraduría 165 Judicial II para asuntos administrativos, en constancia expedida el 11 de mayo de 2009, certificó que la audiencia resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio[18].

Como la parte actora presentó la demanda el 11 de mayo de 2011, esto es, antes de que venciera el término que se encontraba suspendido con motivo de la solicitud de conciliación, la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida en el término de dos años previsto en la ley. 3.3. Legitimación para la causa 3.3.1. En relación con la legitimación en la causa por activa, está acreditado que Milena Marcela Jácome Paredes se constituyó como parte civil dentro de la investigación que inició por denuncia presentada en contra del médico William Caro por el delito de lesiones personales culposas, circunstancia que acredita el interés de la demandante en solicitar la declaración de responsabilidad del Estado por el daño derivado de la declaración de prescripción de la acción penal que le impidió obtener el resarcimiento del perjuicio[19].

Los demandantes, Juan Pablo Bravo Calpa, Brenda Vanesa y José Eliseo Bravo Jácome, acreditaron la condición de esposo e hijos de la víctima directa del daño, vínculo que demuestra la legitimación en la causa por activa[20]. 3.3.2. La Fiscalía General de la Nación es el órgano legitimado en la causa por pasiva para concurrir al proceso, porque, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, fue el comportamiento omisivo de los servidores encargados de la investigación el que generó la configuración de la prescripción de la acción penal antes de la calificación. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico De acuerdo con el marco argumentativo expuesto por la parte actora en el recurso de apelación, la Sala se ocupará de establecer si la imposibilidad de continuar la investigación penal y obtener el resarcimiento reclamado en condición de parte civil por motivo de la declaración de prescripción de la acción penal constituyó, en este caso, un daño cierto.

Si la respuesta a este problema es afirmativa, se preguntará: ¿el daño es imputable al órgano demandado por dilación injustificada en el trámite de la investigación penal? 4.2. Hechos probados relevantes para resolver los problemas planteados Los documentos que se relacionan a continuación con ocasión del recuento de los hechos en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones, fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas[21]. 4.2.1.

La Fiscalía 25 Local de Cali, Unidad de Lesiones Personales y Querellables, por medio de decisión expedida el 6 de mayo de 2004, abrió investigación previa con motivo de la denuncia presentada por Milena Marcela Jácome Paredes el 30 de abril de 2004, en contra del médico Wilson Caro por el delito de lesiones personales[22]. 4.2.2. Milena Marcela Jácome Paredes presentó demanda de constitución de parte civil en contra del denunciado y de los terceros civilmente responsables.

La Fiscalía local admitió la demanda el 8 de junio de 2006 y libró citación a los demandados el 23 de agosto de 2007[[23]]. 4.2.3. La Fiscalía 25 Local de Cali, Unidad de Lesiones Personales y Querellables II, profirió resolución de apertura de instrucción el 14 de septiembre de 2006, por el delito de lesiones personales culposas, con el objeto de establecer la ocurrencia de la conducta punible y los autores o partícipes[24]. 4.2.4.

El médico Wilson Caro fue vinculado a la investigación por medio de indagatoria, rendida el 12 de octubre de 2006, en la que manifestó que la cirugía “Pomeroy” o de ligadura de trompas realizada a Milena Marcela Jácome se llevó a cabo en la clínica Nuestra Señora del Rosario el 21 de octubre de 2003, vinculada a la EPS Saludcoop a la que se encontraba afiliada la paciente.

Afirmó que en el procedimiento médico no se presentaron complicaciones y que se enteró que dos días después la paciente acudió a otra clínica por dolor abdominal, donde la operaron de apendicitis. Los exámenes médicos realizados durante la segunda cirugía mostraron que la afección se debía a una peritonitis pélvica que pudo tener origen en los líquidos secretados al quemar y seccionar las trompas infectadas con enfermedad pélvica inflamatoria -EPI- presente antes del procedimiento médico.

Manifestó que la enfermedad se controla con tratamiento médico, que no existe estudio que permita relacionar la infección con la disminución del pulmón izquierdo que sufre la denunciante, y que no tiene conocimiento de que la paciente hubiera sufrido incapacidad física o secuelas permanentes por causa del procedimiento quirúrgico[25]. 4.2.5.

En la etapa probatoria se allegó a la investigación parte de la historia clínica de la denunciante, la hoja de vida del médico y el informe técnico de medicina legal fechado el 27 de noviembre de 2008, en el que constan los datos de Milena Marcela Jácome, el motivo de la peritación, la información disponible para el estudio, los recursos usados en la valoración médica y la entidad nosológica, esta última relativa a la descripción y clasificación de la enfermedad pélvica inflamatoria como la infección del tracto genital femenino por microrganismos de transmisión sexual que colonizan el cérvix uterino y requiere de tratamiento antibiótico.

En relación con la afección en el riñón izquierdo expuso que puede ser el resultado de procesos infecciosos, obstrucciones de la vía urinaria, entre otros. En el examen clínico no se hace referencia a incapacidad médica o secuelas, solo refiere el dictamen médico legal de lesiones realizado el 9 de julio de 2004, en el que se describe “cicatriz en región media umbilical e infraumbilical hipertrófica, hipercrómicas”.

El dictamen medico legal concluyó que “los procedimientos quirúrgicos en apariencia fueron los adecuados pese a no contar con toda la información pertinente para su análisis detallado, no contando con información sobre el tratamiento médico dado a la paciente en muchas de las ocasiones, se le brindó atención oportuna según lo disponible para el análisis de la historia clínica.

El cuadro de enfermedad pélvica inflamatoria es una complicación esperada a los procedimientos abdominales, si bien las complicaciones generales de la ligadura tubárica por laparoscopia están en menos del 5% y la infección de los órganos pélvicos en menos del 1% no se está exento de presentarla”. En la respuesta a los interrogantes específicos se destaca que, al ser una complicación esperada, “no podríamos concluir sobre daño, por lo tanto no es posible concluir sobre incapacidad y secuelas médico legales”[26]. 4.2.6.

La Fiscalía 25 Local de Cali, Unidad de Lesiones Personales y Querellables II, profirió resolución de cierre de investigación el 26 de enero de 2009 y corrió traslado común a los sujetos procesales por el término de ocho días, decisión que fue recurrida por la denunciante y la Personería Municipal con el fin de que se ordenara continuar con la práctica de las pruebas.

Por medio de resolución expedida el 16 de marzo de 2009, la Fiscalía decidió reponer la resolución en el sentido de revocar el cierre de la investigación[27]. 4.2.7. El apoderado judicial de la clínica Nuestra Señora del Rosario, por medio de escrito radicado en la Fiscalía el 26 de marzo de 2009, solicitó declarar la prescripción de la acción penal, porque consideró que desde la fecha de la cirugía realizada el 21 de octubre de 2003 transcurrieron más de cinco años sin que se hubiera proferido resolución de calificación de la investigación[28]. 4.2.8.

La Fiscalía 34 Local de Cali, por medio de resolución expedida el 1° de abril de 2009, precluyó la investigación y declaró extinguida la acción penal por prescripción, porque “de la fecha de la comisión de los hechos a la fecha de este proveído han transcurrido seis años y medio”, término que supera el periodo prescriptivo de cinco años previsto en la ley[29]. 4.3.

Consideraciones sobre el daño 4.3.1. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[30], en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil[31] y 177 del Código de Procedimiento Civil[32], quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades. 4.3.2.

En este caso, la parte demandante hizo consistir el daño en la imposibilidad de obtener el resarcimiento del perjuicio derivado del delito de lesiones personales por causa de la conducta de los servidores de la Fiscalía “que permitieron que la investigación precluyera a sabiendas que existían pruebas pendientes por practicar (…) y no se determinara la responsabilidad de las lesiones ocasionadas en el plazo que da la ley” [33]. 4.3.3.

Al respecto, la Sala precisa que, en casos como el presente, la demostración de la prescripción de la acción penal es insuficiente para acreditar las consecuencias adversas que esa decisión generó a la parte civil respecto de las pretensiones indemnizatorias que persiguió en la causa penal. La concreción del daño en este evento dependerá de la acreditación de la imposibilidad de obtener una decisión judicial favorable, con consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales ciertas para quien vio frustrada la expectativa legítima de obtener la indemnización del perjuicio causado con el delito.

La determinación de las consecuencias patrimoniales como presupuesto de la existencia del daño por pérdida de oportunidad, supone la valoración inicial de las condiciones en que se encontraba la parte civil al momento en que se decretó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción. Así, cuando la acción penal fenece en la etapa que precede a la calificación de la investigación, la probabilidad de obtener el resarcimiento del perjuicio causado con el delito es totalmente incierta, porque no existe certeza frente a la ocurrencia del hecho delictivo, o frente a la identificación e individualización del autor, y ni siquiera una primera apreciación de los medios de prueba que sustenten la atribución de responsabilidad en contra del sindicado[34].

Así, en punto a la existencia del daño, la Sala procederá a analizar si el menoscabo referido se enmarca en el concepto de pérdida de oportunidad, tal como lo ha considerado la jurisprudencia reciente de las Subsecciones en casos con características fácticas similares al presente[35], con la finalidad de establecer: i) si existe certeza acerca de la oportunidad legítima que se pierde, ii) si la imposibilidad de obtener el provecho es definitiva, y iii) si el afectado se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la pretensión reclamada en condición de parte civil constituida en el proceso penal, es decir, que de no haber ocurrido el hecho dañoso hubiera podido obtener el resarcimiento reclamado[36]. 4.3.3.

Daño por pérdida de oportunidad 4.3.3.1. En relación con el primer presupuesto constitutivo del daño, relativo a la certeza sobre la existencia de la oportunidad perdida, los medios de prueba allegados al expediente acreditan que en el trámite de la investigación penal iniciada en abril de 2004, Milena Marcela Jácome Paredes presentó demanda de constitución de parte civil con la pretensión de obtener la indemnización del perjuicio causado por el delito de lesiones personales con responsabilidad médica, admitida por la Fiscalía el 8 de junio de 2006 en contra del médico denunciado y de terceros civilmente responsables.

La condición de parte civil le concedió a Milena Marcela Jácome Paredes la facultad de solicitar la práctica de pruebas para demostrar la existencia de la conducta punible, la identidad de los autores y su responsabilidad, así como la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados[37]. Sin embargo, las pruebas decretadas y practicadas en la investigación penal no acreditaron la existencia del delito ni la ocurrencia del perjuicio, porque no dan cuenta de la lesión sufrida ni de la incapacidad médica padecida.

Por el contrario, el dictamen pericial realizado a la denunciante por el Instituto de Medicina Legal precisó que “no era posible concluir sobre daño” y, por ende, no resultaba viable determinar la incapacidad o secuelas. La falta de acreditación de la incapacidad o de la secuela, impidió a la Fiscalía encajar la conducta denunciada al tipo penal de lesiones personales, dado que, conforme a lo previsto en el Código Penal, el delito ocurre cuando se presenta incapacidad para trabajar o enfermedad por un periodo de tiempo determinado, deformidad, perturbación funcional o psíquica, o pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (art. 111 y ss.), circunstancias que no fueron demostradas antes de que venciera el término de cinco años previsto para la prescripción de la acción penal, por lo que la investigación feneció sin que se hubiera proferido decisión de calificación de la instrucción. Lo anterior permite inferir que no existe certeza sobre la existencia del daño alegado por la parte demandante en este contencioso, porque no demostró que tuviera una oportunidad real de obtener el resarcimiento perseguido con la acción civil ejercida en el proceso penal que presuntamente perdió con motivo de la declaración de prescripción de la acción, dado que no consiguió demostrar la existencia del delito generador del perjuicio reclamado. 4.3.3.2.

Adicionalmente, la declaración de preclusión de la investigación por causa de la prescripción de la acción penal no provocó la pérdida definitiva de la posibilidad de obtener el resarcimiento de los perjuicios que la demandante reclamó al constituirse como parte civil en el proceso penal, dado que, de acuerdo con la norma procesal aplicada, esa decisión no cobijó a los terceros civilmente responsables que la denunciante vinculó a la causa penal.

Respecto de las consecuencias de la extinción de la acción penal para la parte civil por causa de la prescripción, el artículo 98 del Código Penal, aplicado en este caso, (Ley 599/00) prevé que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. En relación con el último aparte de la norma citada, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 31 de enero de 2018, reiteró[38]: ‘‘Los ‘demás casos’ a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a ‘las normas pertinentes de la legislación civil’.

(…) Así se advirtió en la sentencia de casación CSJ SP 18 ene. 2012, Rad. 36841, donde esta Corporación, en una necesaria reiteración del criterio fijado de tiempo atrás, en distintos pronunciamientos, señaló: ‘El artículo 98 del Código Penal establece que la acción civil originada en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal, prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción penal, esto, en relación con los penalmente responsables.

En los demás casos, es decir, en el de los terceros civilmente responsables, ‘se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. (…)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

(…) Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan’”. De acuerdo con lo expuesto, la demandante podía acudir a la jurisdicción civil para solicitar la declaración de responsabilidad médica y reclamar los perjuicios a la clínica Nuestra Señora del Rosario y demás terceros civilmente responsables vinculados a la causa penal, porque para la fecha en que fue declarada la prescripción de la acción (1° de abril de 2009), no había vencido el término de prescripción de diez años dispuesto en el Código Civil para ejercer la acción ordinaria de responsabilidad extracontractual[39], contado desde la ocurrencia del hecho que motivó la denuncia, esto es, octubre de 2003. 4.3.3.3.

Por último, es del caso precisar que la demandante tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra la resolución que declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal en los términos del artículo 189 del CPP. Así, al no interponer el recurso de ley que procedía contra la decisión judicial que dio por terminada la investigación penal se entiende que, de haber acreditado el daño, sería debido a la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prevé el artículo 70 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia -LEAJ-. 7.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, porque no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, presupuesto exigido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de junio de 2013, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Juan Pablo Bravo Calpa y otros.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaro voto | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ----------------------- [1] Folio 49 del c.1. [2] Folios 82 y 87 del c.1. [3] Folio 60 del c. 1. [4] Folios 99 y 101 del c. 1. [5] Folios 102, 107 y 110 del c. 1. [6] Folio 1113 del c. ppal. [7] Folio 131 del c. ppal. [8] Folio 145 del c. ppal. [9] Folio 147 del c. ppal. [10] Folio 148 del c. ppal. [11] Folio 157 del c. ppal. [12] Folio 170 del c. ppal. [13] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, este último declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 del 1° de noviembre de 2011.

A partir de la vigencia del CPACA, la competencia en los asuntos referidos en la Ley 270 de 1996 se rige conforme a la cuantía prevista en el numeral 6 del artículo 152 de ese código. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente IJ 11001-03-26-000-2008- 00009-00. [15] Folio 49 del c. 1. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 22205; auto de 21 de enero de 2015, expediente 51643; sentencia de 14 de septiembre de 2016, expediente 37354; sentencias de 20 de noviembre de 2017, expedientes 38910 y 39718; sentencia de 7 de mayo de 2018, expediente 40379. [17] Folio 198 vuelto del c. 2. [18] Folio 38 del c. 1. [19] Folio 147 del c. 2. [20] Folios 35 a 37 del c. 1. [21] Conviene precisar que si bien para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia la jurisprudencia consideraba que las copias simples o sin autenticar carecían de eficacia probatoria, lo cierto es que esa postura fue rectificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022, razón por la cual, en aplicación de ese precedente, esta Subsección realizará el análisis de los documentos. [22] Folio 48 del c. 2. [23] Folio 147 del c. 2. [24] Folio 103 del c. 2. [25] Folio 113 del c. 2. [26] Folio 155 del c. 2. [27] Folios 173, 183, 185 y 188 del c. 2. [28] Folio 190 del c. 2. [29] Folio 197 del c. 2. [30] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. [31] “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [32] “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [33] Folio 42 del c.1. [34] artículos 395 y 397 que prevén las formas de calificación del sumario y requisitos sustanciales de la resolución de acusación. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 3 de octubre de 2019, expedientes 46952 y 43557.

Subsección B, sentencias de 28 de agosto de 2019 y de 3 de abril de 2020, expedientes 44829 y 45530. Subsección C, sentencia de 9 de julio de 2018, expediente 40896. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 18593. [37] Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, artículo 50. [38] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de enero de 2018, expediente 50645. [39] Código Civil, artículo 2536.

“<Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.”.