25000-23-26-000-2006-01759-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2006-01759-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-06-04

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Instituto Nacional De Geología Y Minería·Demandado: Empresa Minera De San Francisco Ci Sa

De qué trata

Síntesis: Como puede verse, la suscripción de la minuta del otrosí al contrato en virtud de aporte […] que no fue perfeccionada, no es más que un hecho que, desde el punto de vista jurídico, no podía ser tenido en cuenta por la autoridad minera al momento de evaluar la viabilidad de celebrar el contrato de concesión minera […], en la medida en que ni siquiera le era oponible a ella, según las voces del artículo 17 en cita. La anterior conclusión se refuerza con la constatación de lo ocurrido en el procedimiento administrativo -reflejo de la situación y conocimiento de las partes al momento de celebrar el contrato- que precedió el otorgamiento de este título minero, en el que la propia administración efectuó las respectivas evaluaciones técnicas y certificó que el área sobre la que recaía la propuesta de contrato de concesión […] se encontraba libre de superposiciones y era apta para ser otorgada. […] [L]a Sala concluye que con la celebración del contrato de concesión minera […], no solamente se observaron las disposiciones aplicables a la materia, sino que no se inobservaron normas de orden público o derechos subjetivos previamente consolidados que permitieran inferir que ese negocio jurídico se celebró con objeto ilícito, de manera que no hay lugar a declarar la nulidad absoluta deprecada y, en ese sentido, se confirma la sentencia apelada.CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / RÉGIMEN APLICABLE[E]l contrato de concesión minera […] fue celebrado el 21 de enero de 2003 […] e inscrito en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de la misma anualidad […], de manera que se encuentra gobernado por las normas contenidas en la Ley 658 de 2001 -actual Código de Minas-. A su vez, el contrato en virtud de aporte […], modificado mediante el otrosí […], fue celebrado definitivamente […] e inscrito en el Registro Minero Nacional […], esto es, en vigencia del Decreto 2655 de 1988 -anterior Código de Minas-. En relación con este título minero, la Sala precisa que, por virtud de lo previsto en los artículos 14, 350 y 351 de la Ley 685 de 2001, se sigue rigiendo por la normativa sustancial en virtud de la cual fue otorgado. Ahora bien, dado que la demanda y su reconvención fueron interpuestas antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, en lo pertinente se aplicarán las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo.CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / AGENCIA NACIONAL MINERA / PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN PROCESAL[D]ado que las decisiones y actos relativos a los contratos de concesión minera recaen en la Agencia Nacional de Minería -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 3 del indicado Decreto Ley 4134 de 2011-, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil […]. Por consiguiente, la Sala le reconocerá expresamente a la Agencia Nacional de Minería su condición de sucesora procesal del extinto Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas-, razón por la cual así será declarado en la presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUALEn lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el artículo 136, numeral 10, literal e) del C.C.A. establece que la “nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.ACTIVIDAD MINERA / TÍTULO MINERO / CONCESIÓN DE MINACon la expedición de la Ley 20 de 1969 se implementó en el Estado Colombiano un esquema de dominio público de los minerales yacentes en el subsuelo, en contraposición con la visión de dominio privado que hasta entonces imperaba por virtud de lo establecido en el artículo 656 del Código Civil. A partir de la vigencia de la mencionada ley, los particulares que tuvieran interés en adelantar labores de explotación de los minerales de la Nación debían contar con una autorización expresa por parte del Estado, bajo el sistema de la concesión, del aporte o del permiso, como condición sine qua non para el establecimiento de las minas.LEGISLACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / CONTRATO DE APORTE / TÍTULO MINERO / EXPLORACIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN MINERA / REQUISITOS PARA EXPLOTACIÓN DE LA MINA / CONTRATO DE CONCESIÓN DE GRAN MINERÍA / LEGALIZACIÓN DE LA PEQUEÑA MINERÍA / MEDIANA MINERÍA / REGISTRO MINERO NACIONALAunque el sistema de aportes en la titulación minera tiene sus orígenes en el Decreto-Ley 1157 de 1940, fue mediante el Decreto 1275 de 1970, reglamentario de la mencionada Ley 20 de 1969, que se regularon los eventos en que las minas quedarían sometidas a este sistema y se delimitaron aspectos fundamentales para su implementación tales como su objeto, término de duración, titularidad y causales de cancelación. Con la expedición del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas, se reconoció que el otorgamiento de títulos para la exploración y explotación de los yacimientos de minerales podía hacerse mediante diversas modalidades -art. 17 - que incluían negocios jurídicos entre la autoridad concedente y el titular minero (contrato en virtud de aporte -art. 48 ss.- y contrato de concesión minera -art. 61 ss.-), así como la expedición de actos administrativos de autorización (licencia de exploración -art. 24 ss.- y licencia de explotación -art. 45 ss.-). En relación con el aporte, el artículo 48 de esa codificación lo define como “el acto por el cual el Ministerio otorga a sus entidades adscritas o vinculadas que tengan entre sus fines la actividad minera, la facultad temporal y exclusiva de explorar y explotar los depósitos o yacimientos de un (sic) o varios minerales que puedan existir en un área determinada”. A su vez, el artículo 52 ibídem establece que las actividades de exploración y explotación del área concedida en aporte puede hacerse directamente por parte de la entidad titular o mediante contratos con terceros, los cuales se regularán por lo contenido en el Capítulo IX del mismo Decreto […]. En lo relevante para el presente asunto, el artículo 80 ejusdem establece que para el perfeccionamiento de los contratos que sean catalogados como de gran minería se debía contar con el aval del Ministerio de Minas y se debía someter el acuerdo de voluntades a inscripción en el Registro Minero Nacional; mientras que para los contratos de mediana y pequeña minería su única formalidad es la inscripción en el citado Registro. […] [C]on la expedición de la Constitución de 1991 y de la Ley 685 de 2001, no solamente se conservó la previsión de que los recursos naturales no renovables son de la Nación, sino que se reconoció que los contratos en virtud de aporte perfeccionados en vigencia y con sujeción a las normas previstas en el Decreto 2655 de 1988 conservarían plenamente su validez y se seguirían rigiendo por lo previsto en la codificación anterior.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato que en virtud de un aporte celebre una entidad con un tercero para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2011, rad. 11544, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.LEGISLACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / EXPLORACIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN MINERA / REQUISITOS PARA EXPLOTACIÓN DE LA MINA / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / TÍTULO MINERO / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATALCon la expedición de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, las diversas modalidades de titulación para la minería se unificaron en una sola, de manera que el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal solo puede constituirse, declararse y probarse “mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”. El artículo 45 del indicado estatuto define el contrato de concesión minera como aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que este, por su cuenta y riesgo, adelante actividades de exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que se hallen dentro de una zona determinada, todo ello en los términos y condiciones previstos en la misma ley. La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del mencionado contrato.CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / SUPERPOSICIÓN ENTRE SOLICITUDES DE LEGALIZACIÓN DE LA MINERA / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA DEL CONTRATO / REGISTRO MINERO NACIONAL[B]ajo la regulación legal aplicable al contrato de concesión minera hoy en controversia, no es admisible la propuesta de concesión cuyas áreas estén superpuestas, aun parcialmente, con otras referidas en propuestas anteriores o en títulos mineros ya en curso. En caso de superposición parcial, constatada durante el trámite administrativo previo al otorgamiento de la concesión, el ordenamiento deja a salvo la posibilidad de modificar la propuesta ulterior delimitándola al área libre -orden que, en ese caso, se le debe impartir oficiosamente al interesado-. La exigencia legal de que la propuesta de concesión y el título eventualmente otorgado se vean libres de franjas superpuestas permite que la actividad minera se adelante de manera adecuada, sin entrañar riesgos para los recursos objeto de explotación -cuyo dominio eminente ostenta la Nación- ni para los derechos de terceros. Por tanto, la autoridad competente debe verificar oportunamente la ausencia de tales coincidencias, en los terrenos con vocación minera sobre los cuales recaigan las propuestas de concesión. El deber de exclusión oficiosa, así previsto en la norma comentada, no debe entenderse como una modificación unilateral del contrato que contravenga lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 685 de 2001, en cuanto prohíbe el ejercicio de potestades excepcionales en las concesiones mineras, pues esa prohibición recae sobre contratos ya perfeccionados, es decir, los que hayan sido inscritos en el Registro Minero Nacional. La validez de un contrato solo puede ser predicable y enjuiciable si ese contrato existe, es decir, si ha nacido a la vida jurídica por reunir los presupuestos que la ley establece para ese efecto. Correlativamente, la existencia del contrato solo puede tener lugar cuando se han cumplido las condiciones para su perfeccionamiento.CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / SUPERPOSICIÓN ENTRE SOLICITUDES DE LEGALIZACIÓN DE LA MINERA / NULIDADABSOLUTA DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / RÉGIMEN ESPECIAL / CÓDIGO DE MINAS[L]a Sala precisa que la causal de nulidad absoluta invocada en la demanda, relativa a la celebración del contrato contra expresa prohibición legal consagrada en el artículo 44, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, no resulta aplicable a los contratos de concesión minera, toda vez que el artículo 53 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- así lo dispone […].

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ASUNTOS DE NATURALEZA MINERA / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / SUPERPOSICIÓN ENTRE SOLICITUDES DE LEGALIZACIÓN DE LA MINERA / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA DEL CONTRATO / REGISTRO MINERO NACIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA Como puede verse, la suscripción de la minuta del otrosí al contrato en virtud de aporte […] que no fue perfeccionada, no es más que un hecho que, desde el punto de vista jurídico, no podía ser tenido en cuenta por la autoridad minera al momento de evaluar la viabilidad de celebrar el contrato de concesión minera […], en la medida en que ni siquiera le era oponible a ella, según las voces del artículo 17 en cita.

La anterior conclusión se refuerza con la constatación de lo ocurrido en el procedimiento administrativo -reflejo de la situación y conocimiento de las partes al momento de celebrar el contrato- que precedió el otorgamiento de este título minero, en el que la propia administración efectuó las respectivas evaluaciones técnicas y certificó que el área sobre la que recaía la propuesta de contrato de concesión […] se encontraba libre de superposiciones y era apta para ser otorgada. […] [L]a Sala concluye que con la celebración del contrato de concesión minera […], no solamente se observaron las disposiciones aplicables a la materia, sino que no se inobservaron normas de orden público o derechos subjetivos previamente consolidados que permitieran inferir que ese negocio jurídico se celebró con objeto ilícito, de manera que no hay lugar a declarar la nulidad absoluta deprecada y, en ese sentido, se confirma la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2655 DE 1988 - ARTÍCULO 17 CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / RÉGIMEN APLICABLE [E]l contrato de concesión minera […] fue celebrado el 21 de enero de 2003 […] e inscrito en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de la misma anualidad […], de manera que se encuentra gobernado por las normas contenidas en la Ley 658 de 2001 -actual Código de Minas-.

A su vez, el contrato en virtud de aporte […], modificado mediante el otrosí […], fue celebrado definitivamente […] e inscrito en el Registro Minero Nacional […], esto es, en vigencia del Decreto 2655 de 1988 -anterior Código de Minas-. En relación con este título minero, la Sala precisa que, por virtud de lo previsto en los artículos 14, 350 y 351 de la Ley 685 de 2001, se sigue rigiendo por la normativa sustancial en virtud de la cual fue otorgado.

Ahora bien, dado que la demanda y su reconvención fueron interpuestas antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, en lo pertinente se aplicarán las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 / CÓDIGO DE MINAS / DECRETO 2655 DE 1988 CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / AGENCIA NACIONAL MINERA / PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN PROCESAL [D]ado que las decisiones y actos relativos a los contratos de concesión minera recaen en la Agencia Nacional de Minería -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 3 del indicado Decreto Ley 4134 de 2011-, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil […].

Por consiguiente, la Sala le reconocerá expresamente a la Agencia Nacional de Minería su condición de sucesora procesal del extinto Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas-, razón por la cual así será declarado en la presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC. FUENTE FORMAL: LEY 4134 DE 2011 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60 INCISO 2 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el artículo 136, numeral 10, literal e) del C.C.A. establece que la “nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 ACTIVIDAD MINERA / TÍTULO MINERO / CONCESIÓN DE MINA Con la expedición de la Ley 20 de 1969 se implementó en el Estado Colombiano un esquema de dominio público de los minerales yacentes en el subsuelo, en contraposición con la visión de dominio privado que hasta entonces imperaba por virtud de lo establecido en el artículo 656 del Código Civil.

A partir de la vigencia de la mencionada ley, los particulares que tuvieran interés en adelantar labores de explotación de los minerales de la Nación debían contar con una autorización expresa por parte del Estado, bajo el sistema de la concesión, del aporte o del permiso, como condición sine qua non para el establecimiento de las minas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 656 / LEY 20 DE 1969 LEGISLACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / CONTRATO DE APORTE / TÍTULO MINERO / EXPLORACIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN MINERA / REQUISITOS PARA EXPLOTACIÓN DE LA MINA / CONTRATO DE CONCESIÓN DE GRAN MINERÍA / LEGALIZACIÓN DE LA PEQUEÑA MINERÍA / MEDIANA MINERÍA / REGISTRO MINERO NACIONAL Aunque el sistema de aportes en la titulación minera tiene sus orígenes en el Decreto-Ley 1157 de 1940, fue mediante el Decreto 1275 de 1970, reglamentario de la mencionada Ley 20 de 1969, que se regularon los eventos en que las minas quedarían sometidas a este sistema y se delimitaron aspectos fundamentales para su implementación tales como su objeto, término de duración, titularidad y causales de cancelación. Con la expedición del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas, se reconoció que el otorgamiento de títulos para la exploración y explotación de los yacimientos de minerales podía hacerse mediante diversas modalidades -art. 17 - que incluían negocios jurídicos entre la autoridad concedente y el titular minero (contrato en virtud de aporte -art. 48 ss.- y contrato de concesión minera -art. 61 ss.-), así como la expedición de actos administrativos de autorización (licencia de exploración -art. 24 ss.- y licencia de explotación -art. 45 ss.-).

En relación con el aporte, el artículo 48 de esa codificación lo define como “el acto por el cual el Ministerio otorga a sus entidades adscritas o vinculadas que tengan entre sus fines la actividad minera, la facultad temporal y exclusiva de explorar y explotar los depósitos o yacimientos de un (sic) o varios minerales que puedan existir en un área determinada”.

A su vez, el artículo 52 ibídem establece que las actividades de exploración y explotación del área concedida en aporte puede hacerse directamente por parte de la entidad titular o mediante contratos con terceros, los cuales se regularán por lo contenido en el Capítulo IX del mismo Decreto […]. En lo relevante para el presente asunto, el artículo 80 ejusdem establece que para el perfeccionamiento de los contratos que sean catalogados como de gran minería se debía contar con el aval del Ministerio de Minas y se debía someter el acuerdo de voluntades a inscripción en el Registro Minero Nacional; mientras que para los contratos de mediana y pequeña minería su única formalidad es la inscripción en el citado Registro. […] [C]on la expedición de la Constitución de 1991 y de la Ley 685 de 2001, no solamente se conservó la previsión de que los recursos naturales no renovables son de la Nación, sino que se reconoció que los contratos en virtud de aporte perfeccionados en vigencia y con sujeción a las normas previstas en el Decreto 2655 de 1988 conservarían plenamente su validez y se seguirían rigiendo por lo previsto en la codificación anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1157 DE 1940 / DECRETO 1275 DE 1970 / LEY 20 DE 1969 / DECRETO 2655 DE 1988 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato que en virtud de un aporte celebre una entidad con un tercero para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2011, rad. 11544, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

LEGISLACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA / EXPLORACIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN MINERA / REQUISITOS PARA EXPLOTACIÓN DE LA MINA / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / TÍTULO MINERO / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL Con la expedición de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, las diversas modalidades de titulación para la minería se unificaron en una sola, de manera que el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal solo puede constituirse, declararse y probarse “mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”.

El artículo 45 del indicado estatuto define el contrato de concesión minera como aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que este, por su cuenta y riesgo, adelante actividades de exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que se hallen dentro de una zona determinada, todo ello en los términos y condiciones previstos en la misma ley.

La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del mencionado contrato. FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / SUPERPOSICIÓN ENTRE SOLICITUDES DE LEGALIZACIÓN DE LA MINERA / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA DEL CONTRATO / REGISTRO MINERO NACIONAL [B]ajo la regulación legal aplicable al contrato de concesión minera hoy en controversia, no es admisible la propuesta de concesión cuyas áreas estén superpuestas, aun parcialmente, con otras referidas en propuestas anteriores o en títulos mineros ya en curso.

En caso de superposición parcial, constatada durante el trámite administrativo previo al otorgamiento de la concesión, el ordenamiento deja a salvo la posibilidad de modificar la propuesta ulterior delimitándola al área libre -orden que, en ese caso, se le debe impartir oficiosamente al interesado-. La exigencia legal de que la propuesta de concesión y el título eventualmente otorgado se vean libres de franjas superpuestas permite que la actividad minera se adelante de manera adecuada, sin entrañar riesgos para los recursos objeto de explotación -cuyo dominio eminente ostenta la Nación- ni para los derechos de terceros.

Por tanto, la autoridad competente debe verificar oportunamente la ausencia de tales coincidencias, en los terrenos con vocación minera sobre los cuales recaigan las propuestas de concesión. El deber de exclusión oficiosa, así previsto en la norma comentada, no debe entenderse como una modificación unilateral del contrato que contravenga lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 685 de 2001, en cuanto prohíbe el ejercicio de potestades excepcionales en las concesiones mineras, pues esa prohibición recae sobre contratos ya perfeccionados, es decir, los que hayan sido inscritos en el Registro Minero Nacional.

La validez de un contrato solo puede ser predicable y enjuiciable si ese contrato existe, es decir, si ha nacido a la vida jurídica por reunir los presupuestos que la ley establece para ese efecto. Correlativamente, la existencia del contrato solo puede tener lugar cuando se han cumplido las condiciones para su perfeccionamiento. FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 - ARTÍCULO 51 CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / SUPERPOSICIÓN ENTRE SOLICITUDES DE LEGALIZACIÓN DE LA MINERA / NULIDADABSOLUTA DEL CONTRATO / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / RÉGIMEN ESPECIAL / CÓDIGO DE MINAS [L]a Sala precisa que la causal de nulidad absoluta invocada en la demanda, relativa a la celebración del contrato contra expresa prohibición legal consagrada en el artículo 44, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, no resulta aplicable a los contratos de concesión minera, toda vez que el artículo 53 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- así lo dispone […].

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01759-01(46598) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA Demandado: EMPRESA MINERA DE SAN FRANCISCO CI SA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: MODALIDADES DE TITULACIÓN MINERA / CONTRATO EN VIRTUD DE APORTE – Régimen jurídico.

Requisitos para su perfeccionamiento / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Régimen jurídico. Requisitos para su perfeccionamiento / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Régimen exceptuado. No son aplicables las causales contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 / SUPERPOSICIÓN DE ÁREAS – No puede predicarse respecto de una modificación al contrato en virtud de aporte que no fue inscrito en el Registro Minero Nacional.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Minería contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y de la reconvención. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la nulidad absoluta del contrato de concesión minera CE1-081, por haberse celebrado contra expresa prohibición legal -arts. 274 de la Ley 685 de 2001 y 44 núm. 2 de la Ley 80 de 1993-, sobre una franja de terreno que se encontraba comprendida por el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M.

En la demanda de reconvención se pretendió la nulidad absoluta del otrosí de 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M, por no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional. I.- A N T E C E D E N T E S 1. Demanda Mediante escrito presentado el 9 de agosto de 2006 (fl. 2 c. 1 ppal.) a través de apoderado judicial (fl. 1 c. 1 ppal.), el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS interpuso acción de controversias contractuales para que se declarara la nulidad del contrato de concesión minera CE1-081, celebrado entre la Empresa Nacional Minera – Minercol y los señores Ernesto Rodríguez Guatavita y Julio Alberto Lozano Pirateque -cedido posteriormente a la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A.-, para la exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de Esmeraldas.

Específicamente, en la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare la nulidad del Contrato de Concesión para la exploración y explotación de esmeraldas No. CE1-081 celebrado entre la Empresa Nacional Minera Ltda. – Minercol Ltda. (hoy Instituto Colombiano de Geología y Minería) y los señores Ernesto Rodríguez Guatavita y Julio Alberto Lozano Pirateque, el 21 de enero de 2003 inscrito en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de 2003, y cedido a la Empresa Minera San Francisco C.I. sociedad anónima (actual titular) al presentarse una infracción a las normas contenidas en la Ley 685 de 2001 – Código de Minas.

Segunda: que se declare la nulidad de la inscripción del contrato de concesión No. CE1-081 del Registro Minero Nacional. Tercero: que se ordene la desanotación de la inscripción del contrato de concesión No. CE1-081 del Registro Minero Nacional. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la entidad demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: El 21 de enero de 2003, los señores Ernesto Rodríguez Guatavita y Julio Alberto Lozano Pirateque suscribieron con la Empresa Nacional Minera Ltda. – Minercol Ltda., el contrato de concesión minera CE1-081, para la exploración y explotación de un yacimiento de esmeraldas localizado en el municipio de Chivor, Boyacá, en un área de 7,2289 ha.

Este negocio jurídico se perfeccionó con su inscripción en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de 2008. Mediante Resolución DSM-00198 del 22 de julio de 2004, la Dirección del Servicio Minero del INGEOMINAS declaró perfeccionada la cesión de la totalidad de los derechos emanados del título minero, a favor de la sociedad Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A., que pasó desde entonces a ser la única titular del mencionado contrato de concesión minera.

A través de escrito radicado el 9 de diciembre de 2004, la sociedad titular formuló amparo administrativo con el objetivo de que se ordenara la suspensión de unas actividades extractivas que terceras personas estaban adelantando en el área del título minero. En el transcurso del procedimiento derivado de la querella de amparo, INGEOMINAS constató que las actividades de explotación denunciadas por la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. eran adelantadas por personal de la Sociedad Minera San Pedro Ltda., quienes adujeron que la actividad extractiva que estaban ejerciendo se encontraba amparada bajo el título minero, por virtud de lo estipulado en un otrosí en el que se efectuó la alinderación final del contrato.

Al respecto, en la demanda, se efectuó un recuento del Oficio SFOM-087 del 9 de mayo de 2006, proferido por la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento minero del INGEOMINAS, en el que se precisó (fl. 21 c.1 ppal.): Respecto de su solicitud de amparo administrativo debemos informarle que, en el mes de enero del año en curso, el Grupo de Trabajo Regional de Nobsa practicó visita técnica al área objeto del contrato No. CE1- 081 (diligencia de la cual se informó al Alcalde del Municipio de Chivor).

Como resultado de la visita se concluyó que en efecto la Sociedad Minera San Pedro se encuentra adelantando labores de explotación dentro del área objeto del contrato en mención, sin embargo, tales labores se han adelantado en virtud de un otrosí que modificó el contrato No. 041-093M en lo relacionado al polígono dentro del cual se autorizan las labores de explotación. No obstante se debe reconocer que al peticionario le asiste razón cuando afirma que al tenor de lo contemplado en el artículo 307 de la Ley 685 de 2001 la única forma de oponerse a la diligencia de amparo administrativo es la presentación del título minero vigente e inscrito en el Registro Minero Nacional, pero de igual modo se debe tener en cuenta que los términos y condiciones en que se ejecuta el contrato No. 041-093M, contrato celebrado en área de aporte, que en virtud de lo consagrado en el artículo 351 de la mencionada ley, continúa vigente siéndole aplicable la normatividad bajo la cual fue suscrito.

Debe observarse como la inscripción en el registro minero nacional resultaba ser un acto con consecuencias diferentes a las perseguidas por la actual legislación, claro está, sin que ello implique un desconocimiento de los presupuestos procesales que al tener carácter de normas de orden público son de obligatorio e inmediato cumplimiento.

Ahora bien, como en el recuento fáctico se hizo alusión a la existencia del título minero 041-93M, en la demanda se precisó (fl. 22 c. 1 ppal.): Teniendo en cuenta la situación del título minero CE1-081, para los efectos de la presente demanda, es necesario realizar una síntesis cronológica del contrato de concesión No. 041-93M, por tener incidencia este último en el título CE1-081: Mineralco S.A. y la Sociedad Minera San Pedro Ltda. suscribieron el contrato 041-93M el 28 de mayo de 1993 como contrato provisional para la exploración y explotación de esmeraldas.

El 22 de junio de 1995 se firmó el contrato definitivo, en el que se modifica parcialmente el área y se determinaron algunas obligaciones como el pago del canon. Este contrato se inscribió en el registro minero nacional el 2 de diciembre de 1996. Este contrato fue modificado mediante otrosí donde se corrigió el polígono asignado por presentar problemas de cierre esta modificación no fue inscrita en el registro minero nacional.

El 31 de octubre de 1997, se amojonó el área del contrato y el 1° de octubre del mismo año, se hace entrega material del área al titular del contrato. Parte del área liberada al suscribir el contrato definitivo 041-93M fue adjudicada al contrato No. 053-97M, el 10 de diciembre de 1997. El 21 de enero de 2003, Minercol Ltda., suscribió con el señor Ernesto Rodríguez Guatavita y otro el contrato de concesión No. CE1-081 para la exploración y explotación de esmeraldas.

El contrato fue inscrito en el registro minero nacional el 11 de abril de 2003. El área otorgada en este contrato se superpone a la ya otorgada del contrato 041-93M. El titular del contrato adelanta labores de exploración. En el área en conflicto, INGEOMINAS ha otorgado el contrato FH9-121 cuya área se superpone parcialmente con el área del contrato definitivo 041-93M suscrito con la Sociedad Minera San Pedro debido a que en el sistema gráfico no se ha podido capturar el área final y aparece como libre. 1.

Causal de nulidad La entidad demandante señaló que el contrato de concesión minera CE1-081 adolece de nulidad absoluta, toda vez que fue celebrado “contra expresa prohibición legal”, por no acatarse lo previsto en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, que establece que en los eventos en que una propuesta de contrato de concesión se superponga con un título minero previamente otorgado, debe ser rechazada.

Y como en el presente asunto el título minero 041-93M fue otorgado desde el 28 de mayo de 1993 y su otrosí fue suscrito el 20 de diciembre de 2001, se entiende que se configuró la causal de nulidad absoluta del contrato, prevista en el artículo 44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993. 2. Trámite de primera instancia y demanda de reconvención 2.1.

Mediante auto de 12 de septiembre de 2006 (fl. 37 c. 1 ppal.) -confirmado mediante proveído del 15 de noviembre de la misma anualidad (fl. 68 c. 1 ppal.)-, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda. Este auto fue notificado en legal forma a la sociedad accionada el 20 de octubre siguiente (fl. 44 c.1 ppal.). 2.2. La parte demandada se opuso a las pretensiones.

Al respecto consideró que el otrosí suscrito el 20 de diciembre de 2001 -título 041-93M-, respecto del cual se generó la supuesta superposición con el contrato de concesión CE1-081, en realidad no ostenta la calidad de título minero en la medida en que no fue inscrito en el Registro Minero Nacional. En efecto, precisó que tanto en vigencia del Decreto 2655 de 1988 -artículos 16, 56, 62, 292 y 293-, como en la Ley 685 de 2001 -artículos 14, 331, 332, 333- el contrato de concesión minera solo se entiende perfeccionado cuando se ha inscrito en el Registro Minero Nacional.

Y como en el presente asunto el otrosí del 20 de enero de 2001 nunca se inscribió -tal como lo aseveró la propia entidad accionante en su escrito inicial-, debe entenderse que nunca se perfeccionó y no existe el título minero respecto del cual supuestamente se predica la superposición de áreas. Sobre este punto, en la contestación se adujo (fl. 91 c. 1 ppal.): [N]o se puede predicar la nulidad del contrato de concesión No. CE1- 081, con base en un contrato minero que no tiene la condición legal de título minero, por faltar su inscripción en el registro minero.

Ni menos se puede predicar como lo hace la parte actora una violación legal, cuando para que las autoridades administrativas mineras tengan como vinculante el contrato minero, se requiere de su inscripción en el registro minero. En estas circunstancias de orden legal y fáctico, no existe el mencionado error que imputa la libelista demandante a la administración y de la que deriva la supuesta nulidad del contrato de concesión No. CE1-081, pues el comportamiento de la autoridad minera fue absolutamente ajustado a la legalidad cuando lo suscribió, en tanto que el área estaba libre y continúa libre, porque en el registro minero (única prueba que la ley considera idónea) no constaba ni consta que haya superposición de área, pues el otrosí al contrato de concesión 041-93M, respecto de la cual se produciría la superposición parcial, no consta en el registro minero y mal puede ser tenido en cuenta, por expresa prohibición legal.

En armonía con el anterior planteamiento, la sociedad accionada adujo que el mencionado otrosí, además de no haber sido sometido a registro, tenía por objeto modificar ilegalmente el área del contrato 041-093M, en la medida en que estaba encaminado a aumentar hacia el norte el polígono que conformaba ese título, situación que iba en contravía del ordenamiento jurídico minero, que únicamente permite la reducción de áreas a través de ese instrumento negocial, pero no su acrecimiento.

En ese contexto, se adujo que la causal de nulidad del contrato invocada -art. 44 Ley 80 de 1993-, según la cual debía declararse la invalidez del contrato por haberse celebrado contrariando la expresa prohibición legal prevista en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001[1], no se encontró probada, toda vez que no podía predicarse la superposición de áreas con un título minero inexistente.

Aunado a esto, adujo que lo que en realidad debió demandarse fue el concepto técnico mediante el cual la autoridad minera estableció la viabilidad técnica de la propuesta de contrato de concesión CE1-081. Finalmente, consideró que había falta de legitimación en la causa por activa del Instituto Colombiano de Geología y Minería, por cuanto el contrato cuya nulidad absoluta se pretende fue celebrado por la Empresa Nacional de Minería Ltda. – MINERCOL, la cual, al momento en que se contestó la demanda aún no había sido liquidada, de manera que correspondía a esa sociedad, entonces en liquidación, formular la demanda y no al INGEOMINAS. 2.3.

Mediante escrito separado, la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. formuló demanda de reconvención en la que pretendió (fl. 1 c. 2 ppal.): Primera principal: Que se declare la nulidad del otrosí de 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión minera celebrado entre Empresa Nacional Minera Limitada Ltda. hoy en liquidación y Empresa Minera San Pedro.

Pretensiones subsidiarias: En el evento de no prosperar la pretensión principal formulo en el carácter de subsidiarias las siguientes pretensiones. Primera pretensión subsidiaria: Solicito al Honorable Tribunal, en el evento de que se declare la nulidad total o parcial del contrato CE1- 081, por efecto de la superposición de áreas que Empresa Nacional Minera Limitada Ltda. hoy en liquidación o el Instituto Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS es o son responsables ante la sociedad Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. Segunda pretensión subsidiaria: En consecuencia, solicito que se condene a la Empresa Nacional Minera Limitada Ltda. hoy en liquidación o el Instituto Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS a resarcir los daños y perjuicios causados a Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A., por los conceptos y cuantías que se demuestren en el proceso.

Tercera pretensión subsidiaria: Que por ausencia de inscripción en el Registro Nacional Minero del Otrosí de 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión minera 041-93M de 28 de mayo de 1993, el mismo no puede ser oponible a la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A., que tiene derecho a la explotación plena de los recursos mineros de esmeralda que se encuentren dentro del área concesionada por el contrato de concesión minera CE1-081.

Pretensión subsidiaria a la tercera pretensión subsidiaria: Que por ausencia de inscripción en el Registro Nacional Minero del Otrosí de 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión minera 041-93M de 28 de mayo de 1993, el mismo es ineficaz jurídicamente razón por la cual la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A., tiene derecho a la explotación plena de los recursos mineros de esmeralda que se encuentren dentro del área concesionada por el contrato de concesión minera CE1-081.

Como fundamento fáctico de la demanda de reconvención se expuso: El 20 de diciembre de 2001 se suscribió entre la autoridad minera y la sociedad Empresa Minera San Pedro, un otrosí al contrato en virtud de aporte 041-93M. Ese instrumento negocial tenía el propósito de reducir el área definitiva objeto del contrato de concesión y en él se dejó expresa constancia de que su perfeccionamiento estaba atado a la inscripción de la minuta en el Registro Minero Nacional.

El citado otrosí nunca fue inscrito en el Registro Minero Nacional, debido a que “el área descrita no estaba totalmente implícita dentro del área otorgada en el contrato” (fl. 6 c. 2 ppal.). Sobre este punto, la autoridad minera se pronunció mediante informe técnico del 23 de agosto de 2004, en el que señaló (fl. 6 c. 2 ppal.): De acuerdo con los artículos anteriores se puede concluir que la norma anterior y la ley minera vigente no contempla la figura de ampliación de áreas, pero si la reducción y devolución de estas, al establecer en el artículo 72 del Decreto 2655 de 1988 y en el artículo 82 del Código de Minas, que el concesionario, está obligado a devolver las partes de áreas que no sean ocupadas por sus trabajos y obras.

Ahora bien, para acceder a nuevas áreas, se debe solicitar a través de una propuesta de contrato de concesión minera, establecido en la ley 685 de 2001, Código de Minas. Finalmente, se adujo que la legislación minera no permite que, so pretexto de una reducción de área, se haga una ampliación del polígono en el que se ubica el título minero, sin que previamente se agote el procedimiento previsto en los artículos 270 y siguientes de la Ley 685 de 2001. 2.4.

Mediante auto del 7 de febrero de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de reconvención (fl. 141 c. 1 ppal.). En providencia separada de la misma fecha se dispuso que se integrara a la Empresa Nacional de Minería Ltda. – MINERCOL (EN LIQUIDACIÓN) y a la Empresa Minera San Pedro Ltda. al contradictorio -pasivo- en el trámite de la demanda de reconvención, toda vez que, al pretenderse la nulidad absoluta del Otrosí suscrito por esas sociedades, tenían interés directo en las resultas del proceso (fl. 138 c. 1 ppal.). 2.5.

La admisión de la demanda de reconvención fue notificada en debida forma a las accionadas (fls. 146, 147 y 153 c. 1 ppal.). 2.6. INGEOMINAS se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención por considerar que el efecto de la ausencia de inscripción del Otrosí en el Registro Minero Nacional no es su nulidad, sino simplemente su inoponibilidad frente a terceros.

Aunado a esto, indicó que a pesar de no haberse surtido esa inscripción ese instrumento negocial surtió todos sus efectos, de manera que debe comprenderse que había un derecho adquirido previo al perfeccionamiento del contrato de concesión minera que quedó superpuesto (CE1-081). Esto lo señaló en los siguientes términos (fls. 169 a 172 c. 1 ppal.): [S]i bien es cierto que la ley 685 de 2001 establece que los títulos mineros, así como sus modificaciones, correcciones o cancelaciones deberán ser inscritas en el Registro Minero Nacional, como medio de autenticidad y publicidad también lo es, que el hecho de que tal inscripción por alguna u otra razón, no se haya llevado a cabo, no nulita el contrato, ni mucho menos cercena sus efectos, de tal manera, que el otrosí de fecha 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión (sic) No. 041-93M, goza de plena validez, es existente, sigue produciendo efectos y está investido de presunción de legalidad.

Circunstancia diametralmente diferente, es que como consecuencia de la no inscripción en el Registro Minero Nacional del referido otrosí modificatorio, la autoridad minera en el momento de otorgar el contrato de concesión No. CE1-081, haya suscrito el mismo, en un área que previamente había sido materia de concesión, es decir, se celebre el contrato de concesión CE1-081, sobre un área que presentaba superposición con dicha propuesta y que había sido otorgada con anterioridad a la firma de este título minero, esto es, el Otrosí de fecha 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión No. 041-093M, razón por la cual se contravino el artículo 274 del Código de Minas y mi representada procedió a demandar la nulidad del mencionado contrato (…).

Debe entenderse y se reitera, que el otrosí modificatorio del 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión (sic) No. 041-93M, si bien no se inscribió en el Registro Minero Nacional, ha surtido todos los efectos y consecuencias jurídicas derivados del mismo, por lo que su titular ha debido dar cumplimiento a todos y cada uno de los compromisos inherentes al título, sin que por el hecho de su no inscripción sea inexistente, ineficaz o inválido.

En otras palabras, hay sobre el área materia del otrosí un derecho adquirido de su titular, que tuvo su génesis en el mismo momento en que la autoridad minera de la época y la Sociedad Minera San Pedro Limitada, lo suscribieron, (20 de diciembre de 2001) que por lo demás, fue anterior a la celebración del contrato de concesión No. CE1-081 (21 de enero de 2003).

En este sentido, no es posible desconocer por parte de la administración, la concesión de un área modificada mediante otrosí de fecha 20 de diciembre de 2001 y los trabajos mineros allí realizados, por el hecho de no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional, máxime cuando la misma autoridad minera es parte en el mencionado contrato.

Aunado a esto, indicó que el contrato en virtud de aporte minera 041-93M y su otrosí suscrito el 20 de diciembre de 2001 se encontraba perfeccionado con antelación al contrato de concesión minera CE1-081 del 21 de enero de 2003, de manera que debe entenderse que el segundo título minero fue otorgado con infracción del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, que establece que la propuesta que se superponga con un título minero concedido previamente debe ser rechazada.

Finalmente, consideró que el contrato controvertido goza de presunción de legalidad, la cual no se encuentra desvirtuada por las consideraciones expuestas en la demanda de reconvención. 2.7. La Empresa Minera San Pedro Ltda. también se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención. En primer lugar, señaló que la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. carecía de legitimación en la causa por activa, toda vez que no acreditó el interés directo que le permitiera, en su calidad de tercero, pretender la nulidad del negocio jurídico minero controvertido.

También adujo que el otrosí demandado no tuvo por objeto la modificación o ampliación del área del contrato de concesión minera 041-93M, sino que se suscribió para corregir su alinderación definitiva con base en unos informes técnicos que señalaban la existencia de un yerro en la distancia entre dos puntos del polígono. Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 182 c. 1 ppal.): El 20 de diciembre de 2001 se firmó el controvertido otrosí al contrato, documento que explica él mismo la aparente inconsistencia al modificar el área, en los siguientes términos: “Que en concepto del 3 de julio de 2001, proferido por la Gerencia de Fiscalización Minera, se señaló `que revisado el sistema de información gráfico, se observa que el área y extensión del contrato en referencia aparece con la descrita en el contrato inicial firmado el 29 de mayo de 1993, es decir, con 38,7020 hectáreas, y no con las 25,0560 hectáreas del contrato modificatorio suscrito el 22 de junio de 1995 e inscrito en el Registro Minero Nacional (…) que el contrato firmado el 22 de junio de 1995, presenta un error de transcripción en la distancia del punto 2 al punto 3, distancia que debe ser de quinientos treinta metros (530), tal como aparece en el concepto emitido por la subgerencia técnica de Mineralco S.A. el 25 de septiembre de 1994, mientras que en el contrato se consignó una distancia de quinientos metros (…)´”. 2.8.

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda de reconvención para solicitar la exclusión de la Empresa Nacional de Minería Ltda. – MINERCOL y pedir que se negaran las pretensiones (fl. 189 c. 1 ppal.). En su escrito de contestación el Ministerio precisó que, debido a que la Empresa Nacional de Minería Ltda. – MINERCOL ya se encontraba liquidada desde el 30 de abril de 2007, correspondía a esa cartera ministerial acudir al presente proceso, por virtud de lo previsto en los artículos 28 y 30 par. 2° del Decreto 254 de 2004.

Sin embargo, como en el presente asunto se debate la nulidad de un otrosí suscrito por la extinta empresa estatal en su otrora condición de autoridad minera, la cual fue asumida en su momento por el INGEOMINAS, se solicitó la exclusión de MINERCOL como litisconsorte necesario en el extremo pasivo. Aunado a esto, consideró que las pretensiones de la demanda de reconvención debían ser negadas, toda vez que las actuaciones desplegadas por la autoridad minera se ciñeron al ordenamiento jurídico y no existe prueba que desvirtúe tal afirmación. 2.9.

El 14 de noviembre de 2007 se dio apertura a la etapa de pruebas (fl. 260 c. 1 ppal.). Más adelante, mediante auto proferido el 15 de febrero de 2012, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (fl. 102 c. 3 ppal.). Esta providencia fue confirmada mediante proveído del 28 de marzo siguiente (fl. 131 c. 3 ppal.). 2.10.

En esa oportunidad procesal, el Ministerio de Minas y Energía, luego de enlistar los medios de prueba obrantes en el plenario, solicitó que se accediera a “las peticiones presentadas en la contestación de la demanda de reconvención por parte del Ministerio (…) las cuales solicit[ó] tener como incorporadas” al escrito de alegatos (fl. 108 c. 3 ppal.). 2.11.

El INGEOMINAS formuló alegatos para señalar que el otrosí demandado es plenamente legal por cuanto fue celebrado atendiendo la recomendación plasmada en varios conceptos técnicos que advertían sobre los yerros en la delimitación del polígono que componía el contrato de concesión minera 041- 93M. En tal sentido, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de reconvención. Aunado a esto, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por considerar que el mencionado otrosí, a pesar de no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional, surtió plenos efectos jurídicos para las partes, de manera que debía entenderse que el contrato de concesión minera CE1-081 fue celebrado con inobservancia del artículo 274 del Código de Minas. 2.12.

En su escrito de alegatos, la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. efectuó un recuento de las actuaciones procesales surtidas en la primera instancia y reiteró las consideraciones expresadas en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención, para solicitar que se mantuviera incólume el contrato de concesión minera CE1-081 y se declarara la nulidad del otrosí al título minero 043-93M.

La Empresa Minera San Pedro Ltda. y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia impugnada Mediante sentencia del 18 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda y su reconvención (fl. 173 c. 4 ppal.). En relación con las pretensiones de la demanda, consideró que el contrato de concesión minera CE1-081 fue celebrado válidamente, en la medida en que el conocimiento sobre la supuesta existencia de un título minero en la misma área solamente se obtuvo luego de que se perfeccionara el contrato cuya nulidad se pretende.

Aunado a esto, el a quo sostuvo que el no rechazo de la propuesta no constituye una causal de nulidad del contrato. Esto se planteó en los siguientes términos (fl. 182 vto. c. 4 ppal.): [L]a sala considera que el argumento planteado por la entidad con el fin de obtener la nulidad del contrato no está llamado a prosperar, toda vez que el hecho de no rechazarse la propuesta no constituye causal de nulidad absoluta del contrato.

Lo anterior en razón a que éste se celebró con todas las formas previstas para el efecto, sólo que al presentarse un error por parte de la administración al otorgar un área superpuesta con la de otro contrato ya celebrado, el cual se evidenció con posterioridad a la celebración del contrato objeto de nulidad (21 de enero de 2003), a través del informe realizado por el grupo de trabajo de la entidad demandante en el mes de octubre de 2004 (Folio 443 c-2), en el que se indicó que [el] otrosí al contrato de concesión 041-93M no se pudo registrar el registro minero nacional (sic), a efectos de conformar el título minero y ser oponible a terceros (…).

Así, en sentir de la sala, si bien el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato de concesión minera 041-93M, no se puede inscribir en el registro nacional minero por presentarse una superposición del área con el contrato CE1-081, el cual sí está inscrito, no constituye causal de nulidad absoluta de este último, puesto que éste se encuentra perfeccionado, lo cual no ocurre respecto del citado otrosi el cual a pesar de surtir todos los efectos y obligaciones derivados del mismo, no constituye título minero.

Adicionalmente, no se pueden desconocer los derechos de la demandada, puesto que la inscripción del otrosí del 20 de diciembre de 2001 debió de haberse realizado dentro de los 15 días siguientes a su perfeccionamiento, de conformidad con el artículo 33e (sic) del Código de Minas, por ser un acto sujeto a registro, y el contrato cuya nulidad se pretende se suscribió el 21 de enero de 2003, siendo una obligación de la demandada la suscripción de dicho acto.

En cuanto a la pretensión de la demanda de reconvención, el fallador de primer grado precisó que, aunque el otrosí celebrado el 20 de diciembre de 2001 no fue inscrito en el Registro Minero Nacional, esta omisión no constituye una causal de nulidad para el negocio jurídico válidamente celebrado y que está surtiendo plenos efectos jurídicos.

Al respecto se adujo (fl. 183 vto. c. 4 ppal.): Ahora bien, desciendo (sic) al caso concreto la sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad del citado otros y por su falta de inscripción en el registro minero nacional, toda vez que le asiste razón al INGEOMINAS en el sentido de que sien (sic) para el perfeccionamiento del título minero se necesita de su inscripción, la falta de ésta no constituye causa del (sic) nulidad alguna.

En efecto, el hecho de no inscribirse el contrato en el registro minero nacional el único defecto legal que produce es que el mismo es inoponible frente a terceros, lo que no quiere decir que el contrato sea inexistente o ineficaz, pues la ineficacia sólo se genera cuando éste no produce efectos, ni la inexistencia del mismo, puesto que dicho requisito se suple o cumple con la suscripción de las partes del referido contrato estatal.

Así, los contratos estatales nacen a la vida jurídica a partir de su suscripción, lo cual es aplicable a los contratos de concesión minera, por lo tanto, existen a partir de que son firmados por las partes, independientemente de que se encuentren o no inscritos en el registro minero nacional. En consecuencia, la inscripción es un requisito necesario para la ejecución, autenticidad y publicidad del título, sin que la ausencia de dicho requisito constituya la nulidad del mencionado acuerdo. 4.

El recurso de apelación La Agencia Nacional de Minería[2] formuló recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 192 c. 4 ppal.). Como fundamento de su impugnación señaló que el a quo erró al considerar que en el presente asunto no se configuró una causal de nulidad absoluta respecto del contrato de concesión minera CE1-081, toda vez que, en aplicación de lo previsto en el artículo 44 núm. 2 de la Ley 80 de 1993, concordado con lo previsto en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, el mencionado título minero fue concedido con desconocimiento de la normativa que establece que un contrato de concesión minera no puede ser otorgado sobre un área en la que previamente existía otro título minero vigente.

Aunado a esto, efectuó un recuento de las actuaciones administrativas relevantes de cada título minero e insistió en que, a pesar de que el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato 041-93M no fue inscrito en el Registro Minero Nacional, este surtió plenos efectos jurídicos entre las partes que lo suscribieron, de manera que debía considerarse como título minero. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1 El recurso de apelación fue concedido mediante auto 13 de febrero de 2013 y admitido por esta Corporación el 26 de abril siguiente (fls. 215 y 219 c. 4 ppal.). Luego, mediante proveído del 21 de junio de la misma anualidad se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 222 c. 4 ppal.). 5.2.

El Ministerio de Minas y Energía formuló alegatos de conclusión para señalar que la Empresa Nacional de Minería Ltda. – MINERCOL debe ser excluida del presente litigio debido a que ya fue liquidada y porque la ejecución y vigilancia de los títulos mineros en conflicto fue asumida enteramente por Ingeominas. Aunado a esto reiteró que las actuaciones de esa entidad se habían ceñido estrictamente a lo consagrado en el ordenamiento jurídico minero (fl. 223 c. 4 ppal.). 5.3.

En su escrito de alegatos, la Agencia Nacional de Minería reiteró los argumentos expresados en los fundamentos del recurso de apelación (fl. 230 c. 4 ppal.). 5.4. La Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. adujo en sus alegatos que las causales de nulidad absoluta contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no son aplicables al contrato de concesión minera por cuanto se trata de un régimen especial exceptuado de la aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal.

También consideró que, por virtud de lo previsto en el Decreto 2655 de 1988 -anterior Código de Minas- el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato 041-93M no se perfeccionó. Adujo que, en consecuencia, tampoco le era oponible ni siquiera a la autoridad minera, de modo que no podía ser tenido en consideración para rechazar la propuesta de contrato de concesión minera CE1-081, lo que hace que el negocio jurídico ulteriormente perfeccionado no adolezca de causal de nulidad absoluta alguna (fl. 243 c. 4 ppal.). 5.5.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES 1. Naturaleza del asunto y normativa aplicable A modo de cuestión preliminar, la Sala estima pertinente precisar el régimen jurídico aplicable a los contratos cuya nulidad absoluta se pretende, tanto en la demanda como en la reconvención. Esta cuestión es relevante para determinar adecuadamente la competencia para el conocimiento del presente asunto, así como para la resolución del problema jurídico de fondo.

Sea lo primero señalar que el contrato de concesión minera CE1-081 fue celebrado el 21 de enero de 2003 (fl. 57 c. 10 pbas.) e inscrito en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de la misma anualidad (fl. 142 c. 10 pbas.), de manera que se encuentra gobernado por las normas contenidas en la Ley 658 de 2001 -actual Código de Minas-. A su vez, el contrato en virtud de aporte 041-93M, modificado mediante el otrosí del 20 de diciembre de 2001, fue celebrado definitivamente el 22 de junio de 1995 (fl. 10 c. 7 pbas.) e inscrito en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996 (fl. 1E c. 7 pbas.), esto es, en vigencia del Decreto 2655 de 1988 -anterior Código de Minas-.

En relación con este título minero, la Sala precisa que, por virtud de lo previsto en los artículos 14[3], 350[4] y 351[5] de la Ley 685 de 2001, se sigue rigiendo por la normativa sustancial en virtud de la cual fue otorgado. Ahora bien, dado que la demanda y su reconvención fueron interpuestas antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, en lo pertinente se aplicarán las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo. 2.

Presupuestos procesales 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., la Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en atención al recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Minería contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Aunado a esto, se precisa que por tratarse de un asunto en el que se pretende la nulidad de un contrato de concesión minera y de un otrosí a un contrato en virtud de aporte, la regla para su conocimiento en primera instancia es la consagrada en el artículo 293 de la Ley 685 de 2001, que establece que de “las acciones referentes a los contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas, conocerán, en primera instancia, los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar de su celebración”. 2.2.

Legitimación en la causa 2.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que el Instituto Colombiano de Geología y Minería, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía -art. 2 del Dto. 252 de 2004- se encontraba legitimado en la causa por activa, toda vez que, al momento de instaurarse la demanda, fungía como autoridad minera nacional -art. 5 Dto. 252 de 2004-.

Es del caso precisar que, mediante Decreto Ley 4134 de 2011 se creó la Agencia Nacional de Minería -la cual se subrogó en los derechos y obligaciones asumidos por el antiguo Ingeominas en los contratos mineros en que intervino como parte- como un organismo especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, adscrito al Ministerio de Minas y Energía y encargado de cumplir, entre otras funciones, las de promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado, cuando tales funciones le sean delegadas por el referido Ministerio, de conformidad con la ley (artículos 1 y 4.3).

A su turno, el artículo 22 del mismo decreto, dispuso: Los procesos judiciales en los que sea parte INGEOMINAS quedarán a cargo del Servicio Geológico Colombiano[6] salvo aquellos que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería, ANM, los cuales le serán transferidos una vez esta entidad entre en operación, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto.

El Servicio Geológico Colombiano continuará con las acciones y trámites propios de cada proceso judicial hasta tanto sea efectiva la mencionada transferencia. En ese sentido, dado que las decisiones y actos relativos a los contratos de concesión minera recaen en la Agencia Nacional de Minería -de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 3 del indicado Decreto Ley 4134 de 2011-, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece: Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores del derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos, aunque no concurran. Por consiguiente, la Sala le reconocerá expresamente a la Agencia Nacional de Minería su condición de sucesora procesal del extinto Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas-, razón por la cual así será declarado en la presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC. 2.2.2.

Por su parte, la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en atención a que es la titular del contrato de concesión minera CE1-081. 2.2.3. En relación con la demanda de reconvención, la Sala considera que la Empresa Minera de San Francisco C.I. S.A. se encuentra legitimada en la causa por activa, toda vez que, en su condición de tercero frente al negocio jurídico cuya nulidad absoluta se pretende, acreditó ostentar un interés directo derivado de la afectación que el reconocimiento de validez de ese contrato -otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M- acarrearía para el contrato de concesión minera de su titularidad. 2.2.4.

Se encuentran igualmente legitimadas en la causa por pasiva, la Agencia Nacional de Minería -en calidad de sucesora procesal del INGEOMINAS-, la Sociedad Minera San Pedro Ltda. y el Ministerio de Minas y Energía -quien concurrió al proceso como sucesor procesal de la Empresa Nacional Minera Ltda. – MINERCOL-, quienes intervinieron en la suscripción del contrato cuya nulidad absoluta se pretendió en la demanda de reconvención. 2.3.

Oportunidad de la acción En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el artículo 136, numeral 10, literal e) del C.C.A. establece que la “nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. En el presente asunto se demanda la nulidad absoluta del contrato de concesión minera CE1-081, perfeccionado el 11 de abril de 2003 con su inscripción en el Registro Minero Nacional (fl. 142 c. 10 pbas.).

Como en la cláusula cuarta de ese contrato se pactó una duración de 30 años (fl. 60 c. 10 pbas.), el término de caducidad para demandar su nulidad absoluta fenecía el 12 de abril de 2008. En ese sentido, la demanda presentada el 9 de agosto de 2006 (fl. 2 c. 1 ppal.) se entiende interpuesta oportunamente. A su vez, se demanda la nulidad absoluta del otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M.

Sin embargo, como ese contrato no fue inscrito en el Registro Minero Nacional se entiende que no se ha perfeccionado y en esa medida el término de caducidad para pretender su nulidad absoluta no ha comenzado a correr, tal como se explicará más adelante en esta providencia. 3. Hechos probados en el caso concreto Obra en el plenario copia de los expedientes administrativos en los cuales se tramitaron las diligencias inherentes al contrato de concesión minera CE1-081 y al contrato en virtud de aporte 041-93M.

A partir de la valoración de estos documentos, la Sala encuentra acreditados los hechos jurídicamente relevantes que se relacionan a continuación. 3.1. Hechos probados en relación con el contrato en virtud de aporte 041- 93M El 28 de mayo de 1993, se suscribió entre el señor Pedro Pablo Montenegro y la sociedad Minerales de Colombia S.A. – MINERALCO contrato provisional para la exploración y explotación de un yacimiento de esmeraldas en un área de aporte (fl. 1G c. 7 pbas.).

En la cláusula vigésima cuarta del contrato explícitamente se pactó que para su perfeccionamiento se requería su inscripción en el Registro Minero Nacional[7] (fl. 6 c. 7 pbas.), formalidad que fue observada el 18 de febrero de 1994 (fl. 1E c. 7 pbas.). Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 1993, el señor Pedro Pablo Montenegro dio aviso de la cesión de los derechos emanados del título minero a favor de la Sociedad Minera San Pedro Ltda. (fl. 122 c. 8 pbas.), acto que fue aprobado por la autoridad minera a través del contrato celebrado el 4 de mayo de 1995 (fl. 10 c. 7 pbas.), el cual fue debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996 (fl. 1E c. 7 pbas.).

El 22 de junio de 1995 se suscribió entre las sociedades Minerales de Colombia S.A. – MINERALCO y la Sociedad Minera San Pedro Ltda. una modificación al contrato provisional para la exploración y explotación de esmeraldas celebrado en 1993. Estas modificaciones versaron sobre la reducción del área definitiva del contrato -pasó de 38,7020 ha a 25,0560 ha-, la ampliación de la duración y el ajuste de las contraprestaciones económicas a la normativa contenida en la Ley 141 de 1994 (fl. 7 c. 7 pbas.).

Este negocio se denominó contrato definitivo y fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996 (fl. 1F c. 7 pbas.). El 20 de diciembre de 2001 se suscribió entre la Empresa Nacional Minera Ltda. – MINERCOL y la Sociedad Minera San Pedro Ltda. un otrosí al contrato para la exploración y explotación de esmeraldas 041-93M, con el objeto de efectuar unas correcciones en la alinderación definitiva del polígono en el que se encuentra localizado el proyecto minero.

Las partes consideraron y pactaron (fl. 11 c. 7 pbas.): Que en concepto del 3 de julio de 2001, proferido por la Gerencia de Fiscalización Minera, se señaló que “revisado el sistema de información gráfico, se observa que el área y extensión del contrato en referencia aparece con la descrita en el contrato inicial firmado el 29 de mayo de 1993, es decir con 38,7020 hectáreas, y no con las 25,0560 hectáreas del contrato modificatorio suscrito el 22 de junio de 1995 inscrito en el Registro Minero Nacional… que el contrato firmado el 22 de junio de 1995, presenta un error de transcripción en la distancia del punto 2 al punto 3, distancia que debe ser de quinientos treinta metros (530), tal como aparece en el concepto emitido por la Subgerencia Técnica de Mineralco S.A., el 25 de septiembre de 1994, mientras que en el contrato se consignó una distancia de quinientos (500) metros”. 7.- Que en auto de la Gerencia de Fiscalización Minera del 16 de noviembre de 2001, se establece que “una vez realizada la captura de la liberación en el sistema gráfico de MINERCOL LTDA. (px-ware), el área a reducir tiene una extensión de 25,447 hectáreas.

Dicha área debe tomarse como base para la suscripción del respectivo otrosí” ACUERDAN, Modificar la cláusula tercera (3.) del contrato para la exploración y explotación de esmeraldas N° 041-93M, la cual quedará así: DELIMITACIÓN DEL ÁREA. El área objeto del contrato, cuya extensión aproximada es de 25,477 hectáreas, se encuentra delimitada así: PUNTO ARCIFINIO: la confluencia de la Quebrada Mundo Nuevo Chiquito en el Río Rucio.

Información obtenida de la visita Una vez efectuado el post-proceso de corrección diferencial en las instalaciones de la Regional Nobsa de Ingeominas a los puntos levantados en campo se obtuvo la siguiente información: 4.1. Coordenadas de las bocaminas 4.2. Se digitalizó el levantamiento topográfico obteniéndose un plano de labores para cada una de las bocaminas. 4.3.

La bocamina Coliflor está ubicada en el contrato de concesión No. CE1-081 (…). 5. Conclusiones y recomendaciones (…). 5.3. Los trabajos mineros Coliflor y Manantial están siendo operados por la Sociedad Minera San Pedro amparados por el contrato de concesión No. 041-93M. 5.4. Aunque el señor (…) manifestara que la bocamina Coliflor estaba ubicada en el área del contrato 041-93M, de la cual se realizó un otrosí donde se amplió el área del contrato, este otrosí no está inscrito en el registro minero nacional, prueba de ello es el reporte gráfico emitido por Ingeominas el día 31 de agosto de 2005, y el informe No. 29052001-1 MR2 donde se hace énfasis en que la mina denominada Coliflor es ilegal ya que hasta el momento de la visita no estaba inscrito ninguna aplicación o modificación, ni constaba en el expediente alguna propuesta a ese respecto, además se recomendaba que se realizara un minucioso estudio en la parte gráfica del contrato para verificar todas las actuaciones relacionadas con el expediente. 5.5.

Por lo anterior y en base a los resultados del levantamiento topográfico con brújula y cinta se encuentra que las bocaminas Coliflor y Manantial no cuentan con la autorización por parte de la autoridad minera Ingeominas (PTI) Programa de Trabajos y Obras, ni por los titulares de los contratos CE1-081, 042-93M y la solicitud de legalización FFG-141 (Contratos de Operación, Servidumbres Mineras), para adelantar labores mineras en sus respectivas áreas. 5.6.

Se recomienda notificar al alcalde del municipio de Chivor para que proceda al cierre de las bocaminas Coliflor y Manantial, conforme a lo establecido en la ley 685 de 2001 en los artículos 307, 159, 160 y 161 y demás concordantes de la misma ley. 5.7. Se recomienda notificar a los titulares del contrato 041-93M, bajo causal de caducidad por adelantar labores fuera del área del contrato, para que suspendan de manera inmediata la actividad minera en las bocaminas denominadas Coliflor y Manantial.

Así las cosas, mediante oficio del 21 de abril de 2006, la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del INGEOMINAS señaló que, en efecto, existía una superposición parcial entre una franja del contrato de concesión minera CE1-081 y la parte del contrato en virtud de aporte 041- 93M respecto de la cual se celebró el mencionado otrosí del 20 de diciembre de 2001, y que esta situación se había puesto en conocimiento de la alcaldía del municipio de Chivor, Boyacá. Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 214 c. 1 pbas.): Respecto de su solicitud de amparo administrativo debemos informarle que, en el mes de enero del año en curso, el Grupo de Trabajo Regional de Nobsa practicó visita técnica al área objeto del contrato No. CE1- 081 (diligencia de la cual se informó al alcalde del municipio de Chivor).

Como resultado de la visita se concluyó que en efecto la Sociedad Minera San Pedro se encuentra adelantando labores de explotación dentro del área objeto del contrato en mención, sin embargo, tales labores se han adelantado en virtud de un otrosí que modificó el contrato No. 041-93M, en lo relacionado al polígono dentro del cual se autorizan las labores de explotación. No obstante se debe reconocer que al peticionario le asiste razón cuando afirma que al tenor de lo contemplado en el artículo 307 de la ley 685 de 2001 la única forma de oponerse a la diligencia de amparo administrativo es la presentación del título minero vigente e inscrito en el registro minero nacional, pero de igual modo se debe tener en cuenta que los términos y condiciones en los que se ejecuta el contrato No. 041-93M, contrato celebrado en área de aporte, que en virtud de lo consagrado en el artículo 351 de la mencionada ley, continúa vigente siéndole aplicable la normatividad para la cual fue suscrito.

En consecuencia, debe observarse como la inscripción en el registro minero nacional resultaba ser un acto con consecuencias diferentes a las perseguidas por la actual legislación, claro está, sin que ello implique un desconocimiento de los presupuestos procesales que al tener carácter de normas de orden público son de obligatorio e inmediato cumplimiento.

Lo anterior, simplemente evidencia como las normas incapaces de prever todas las posibles situaciones que se pueden presentar en el trámite de los títulos mineros presenta falencias que sólo pueden ser resueltas por quienes detentan el poder legislativo. Con todo, el funcionario que practicó la visita mencionada recomendó en las conclusiones de su informe correr traslado del mismo a la alcaldía del municipio de Chivor, para que procediera de conformidad a lo contemplado en la Ley 685 de 2001.

De tal suerte el ingeniero (…) coordinador del Grupo de Trabajo Regional de Nobsa mediante el oficio No. 0226 del 15 de febrero hogaño, informó del resultado de la visita a (…) la alcaldesa del municipio de Chivor, con el fin de efectuar el cierre de las bocaminas denominadas Coliflor y Manantial, donde la Sociedad Minera San Pedro adelanta labores de explotación. Actuación que demuestra cómo la autoridad minera ha desplegado las acciones pertinentes para atender su solicitud de amparo administrativo.

En este punto se precisa que en el expediente no obra una respuesta de fondo que concluya el procedimiento de amparo administrativo promovido por la sociedad titular del contrato de concesión minera CE1-081. Ahora bien, ya en el transcurso del presente proceso, se practicó informe escrito bajo juramento del director del Instituto Colombiano de Geología y Minería. En este medio de prueba el funcionario expresó que, en efecto, el otrosí al contrato en virtud de aporte no había sido inscrito en el Registro Minero Nacional, así (fl. 432 c. ppal. 1): a. Si el otrosí al contrato de concesión (sic) 041-93M, está inscrito en el Registro Minero.

Respuesta: La inscripción del Otrosí al Contrato de Concesión Minera (sic) No 041-93M en el Registro Minero Nacional, no fue posible realizarla por un problema de alinderación, que no permitía el cierre del polígono en el cual se encontraba ubicada en el área materia de la reducción en el Sistema Gráfico. La Autoridad Minera demostró en desarrollo del trámite posterior a la suscripción del Otrosí, su diligencia en la orden de inscripción del mismo, lo cual se determina en los documentos que se aportaron en su momento como prueba por parte del INGEOMINAS.

Sin embargo, hoy, no es procedente realizar la referida inscripción, ya que el área establecida en el Otrosí del 20 de diciembre de 2001 presenta superposición con el Contrato CE1-081, el cual se encuentra inscrito en el Registro Minero Nacional desde el 11 de abril de 2003. Es de anotar, que el titular minero como consecuencia de la suscripción del Contrato de Concesión (sic) No 041-93M y del Otrosí modificatorio de fecha 20 de diciembre de 2001, ha debido cumplir con las obligaciones económicas y demás compromisos contractuales derivados del título minero, independientemente, de si el mismo estaba o no inscrito en el Registro Minero Nacional, de tal suerte que si el Otrosí no está registrado, tal situación no exime al beneficiario minero de cumplir con las cláusulas pactadas.

Es decir, de todas formas el contrato de concesión (sic) 041-93M y el otrosí modificatorio, siguen causando obligaciones económicas, siguen generando informes técnicos, continúan surtiendo los efectos jurídicos de cualquier contrato de concesión minera que estuviese inscrito en el Registro Minero Nacional, lo cual per se no lo hace ineficaz, de lo contrario, no estaría produciendo tales efectos. b. Si el otrosí al contrato de concesión (sic) 041-93M, genera un desplazamiento de área, para abarcar a áreas no propuestas.

Respuesta: En cuanto al otro sí (sic) del contrato de concesión de la referencia, son de aclarar los siguientes puntos (…): El 22 de junio de 1995 se suscribe el contrato definitivo por un área de 25,0560 hectáreas. Este contrato definitivo se inscribió en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996. Es de aclarar que, si bien en el contrato definitivo se reduce la extensión del área otorgada en el contrato provisional del 29 de mayo de 1993, también se cambia su localización al desplazarse hacia el norte, tal como se muestra en el gráfico anexo.

Sin embargo, también es cierto que estas modificaciones, tanto en la extensión como en la localización del área objeto de los contratos provisionales otorgados en virtud de aporte, eran técnicamente viables previo estudio del comité de contratación de la autoridad minera del momento. c. Si el contrato de concesión CE1-081, está inscrito en el Registro Minero Nacional.

Respuesta: El contrato de concesión para la exploración y explotación de esmeraldas No CE1-081, fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 11 de abril de 2003 (…). Visto esto, a modo de corolario la Sala pone de relieve que se encuentran probados los siguientes hechos: Que el contrato en virtud de aporte 041-93M se celebró definitivamente el 22 de junio de 1995 y fue inscrito en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996.

Sin embargo, debido a inconsistencias en la alinderación del polígono definitivo, el 20 de diciembre de 2001, se suscribió un otrosí que tenía por objeto efectuar las correcciones respectivas, el cual nunca fue inscrito en el mencionado Registro. Por otra parte, el contrato de concesión minera CE1-081 se perfeccionó el 11 de abril de 2003, fecha en que fue inscrito en el Registro Minero Nacional.

Para el otorgamiento de este título minero se adelantó un procedimiento administrativo previo en el que se determinó que el área para el cual fue solicitado estaba libre de superposiciones. Sin embargo, durante la ejecución del contrato de concesión minera CE1-081, tanto la sociedad titular como la autoridad minera se percataron de la existencia de una superposición parcial con un área que coincidía con la descrita en el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M, el cual, se reitera, no fue inscrito en el Registro Minero Nacional. 4.

Problema jurídico De conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda, así como el recurso de apelación formulado por la Agencia Nacional de Minería -única apelante-, corresponde a la Sala determinar si el contrato de concesión minera CE1-081 es absolutamente nulo por haberse celebrado sobre una franja de terreno sobre la que ya existía otro título minero -contrato en virtud de aporte 041-93M-, en contravía de la expresa prohibición legal consagrada en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001.

En lo tocante a los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención, la Sala advierte que no serán objeto de pronunciamiento en la segunda instancia, toda vez que la decisión de primer grado fue favorable a los intereses de la apelante única -Agencia Nacional de Minería- y, en esa medida, ese aspecto de la decisión del a quo no solamente no le resulta desfavorable a la apelante, sino que tampoco fue objeto de pronunciamiento alguno en la impugnación de la sentencia. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará un recuento de las modalidades de titulación minera previstas en el ordenamiento jurídico colombiano, específicamente del contrato en virtud de aporte y del contrato de concesión minera; y finalmente efectuará el estudio del caso concreto. 4.1.

Modalidades de titulación minera Con la expedición de la Ley 20 de 1969[8] se implementó en el Estado Colombiano un esquema de dominio público de los minerales yacentes en el subsuelo, en contraposición con la visión de dominio privado que hasta entonces imperaba por virtud de lo establecido en el artículo 656 del Código Civil[9]. A partir de la vigencia de la mencionada ley, los particulares que tuvieran interés en adelantar labores de explotación de los minerales de la Nación debían contar con una autorización expresa por parte del Estado, bajo el sistema de la concesión, del aporte o del permiso, como condición sine qua non para el establecimiento de las minas[10]. 4.1.1.

El contrato en virtud de aporte Aunque el sistema de aportes en la titulación minera tiene sus orígenes en el Decreto-Ley 1157 de 1940[11], fue mediante el Decreto 1275 de 1970, reglamentario de la mencionada Ley 20 de 1969, que se regularon los eventos en que las minas quedarían sometidas a este sistema[12] y se delimitaron aspectos fundamentales para su implementación tales como su objeto[13], término de duración[14], titularidad[15] y causales de cancelación[16].

Con la expedición del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas, se reconoció que el otorgamiento de títulos para la exploración y explotación de los yacimientos de minerales[17] podía hacerse mediante diversas modalidades -art. 17[18]- que incluían negocios jurídicos entre la autoridad concedente y el titular minero (contrato en virtud de aporte -art. 48 ss.- y contrato de concesión minera -art. 61 ss.-), así como la expedición de actos administrativos de autorización (licencia de exploración -art. 24 ss.- y licencia de explotación -art. 45 ss.-).

Igualmente podrá aportar el derecho temporal a realizar dichas actividades como pago de acciones, cuotas o partes de interés que suscriba o tome en sociedades, en las condiciones establecidas en el Código de Comercio (…). Las características, condiciones y requisitos de estos contratos con terceros, serán las previstas en el Capítulo IX de este Código.

Por su parte, el Capítulo IX -artículos 78 a 92- del citado Decreto 2655 de 1988 regula las condiciones en que deben celebrarse los contratos con terceros en virtud de los aportes efectuados con las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Minas. En lo relevante para el presente asunto, el artículo 80 ejusdem establece que para el perfeccionamiento de los contratos que sean catalogados como de gran minería se debía contar con el aval del Ministerio de Minas y se debía someter el acuerdo de voluntades a inscripción en el Registro Minero Nacional; mientras que para los contratos de mediana y pequeña minería su única formalidad es la inscripción en el citado Registro.

Esto se prescribió en los siguientes términos: Artículo 80. Requisitos de perfeccionamiento. Los contratos mineros de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado que, por sus características, metas propuestas y la extensión del área, puedan calificarse como de gran minería, requerirán para su perfeccionamiento y ejecución, únicamente, la aprobación del Ministro previa a su inscripción en el Registro Minero.

Los que se celebren con pequeños y medianos mineros sobre áreas comprendidas en los aportes, no necesitan más formalidad que su inscripción en el Registro. Como se desprende de la norma en cita, el contrato que en virtud de un aporte celebre una entidad con un tercero para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales es solemne.

Así lo ha sostenido previamente esta Corporación[19], al precisar: Conviene no perder de vista que el artículo 80 del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988)[20], vigente para la época de los hechos, se ocupó de regular los requisitos de perfeccionamiento de este tipo de negocios jurídicos y al hacerlo dispuso que los contratos mineros celebrados por los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado que por sus características, metas propuestas y la extensión del área, puedan calificarse como de gran minería, requerirán para su perfeccionamiento y ejecución, únicamente, la aprobación del Ministerio, previa a su inscripción en el Registro Minero.

Igualmente, la disposición en cita ordenó que los contratos que se celebren con pequeños y medianos mineros sobre áreas comprendidas en los aportes, no necesitan más formalidad que su inscripción en el Registro. A voces del artículo 1500 del CC el negocio jurídico en referencia es un contrato solemne, habida cuenta de que está sujeto a la observancia de formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.

En síntesis, esa formalidad especial a que está sujeta la formación de este tipo de contratos [inscripción en el registro minero], que fue impuesta por el legislador en atención a su especial naturaleza, constituye una solemnidad legal ad existentiam actum. (Énfasis del texto original) Puestas estas consideraciones en el caso concreto, la Sala recuerda que el contrato en virtud de aporte 041-93M fue celebrado definitivamente el 22 de junio de 1995 (fl. 7 c. 7 pbas.) e inscrito en el Registro Minero Nacional el 2 de diciembre de 1996 (fl. 1F c. 7 pbas.).

En tal sentido, al margen de los volúmenes de explotación que, en virtud de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2655 de 1988, determinaran la clasificación del proyecto minero -como de pequeña, mediana o gran minería-, lo cierto es que de conformidad con lo consagrado en el artículo 80 ibidem, la formalidad que debía cumplir el mencionado contrato, o sus modificaciones, era su inscripción en el Registro Minero Nacional.

Y como el otrosí suscrito por las partes el 20 de diciembre de 2001 nunca fue inscrito en el mencionado Registro, la sala concluye que no nació a la vida jurídica, toda vez que no se cumplió con la solemnidad ad sustantiam actus prevista en el Código de Minas aplicable. En este punto, la Sala precisa que con la expedición de la Constitución de 1991 y de la Ley 685 de 2001, no solamente se conservó la previsión de que los recursos naturales no renovables son de la Nación[21], sino que se reconoció que los contratos en virtud de aporte perfeccionados en vigencia y con sujeción a las normas previstas en el Decreto 2655 de 1988 conservarían plenamente su validez y se seguirían rigiendo por lo previsto en la codificación anterior[22]. 4.1.2.

El contrato de concesión minera Con la expedición de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, las diversas modalidades de titulación para la minería se unificaron en una sola, de manera que el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal solo puede constituirse, declararse y probarse “mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”[23].

La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del mencionado contrato. En lo relevante para el asunto sub examine, el artículo 49 ejusdem establece que la concesión minera es un acuerdo de adhesión, por cuanto no admite prenegociación de sus términos, condiciones y modalidades, en tanto que el artículo 50 reitera que, para su perfeccionamiento, se encuentra sometido a inscripción en el Registro Minero Nacional.

Tal inscripción determina, entonces, el surgimiento del contrato a la vida jurídica y la posibilidad de que produzca efectos legales frente a las partes y frente a terceros. De ahí que el artículo 70 del Estatuto Minero establezca que el término de duración de la concesión se cuenta desde la fecha de su inscripción en el aludido registro[24].

Cabe anotar que el Código de Minas le confiere a la autoridad minera la facultad de declarar la caducidad del contrato de concesión, cuando se cumpla cualquiera de las causales previstas en el artículo 112[25]. Sin embargo, el estatuto proscribe en las concesiones mineras el ejercicio de las demás potestades excepcionales, al establecer en su artículo 51 que, “con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, [el contrato de concesión minera] no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente.

Para cualesquiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos”. Por su parte, el artículo 274 señala que la autoridad minera debe rechazar la propuesta de concesión, entre otras causales, cuando el área delimitada por el solicitante “se superpone totalmente a contratos o propuestas anteriores”.

Al tenor de la misma norma, en caso de que la superposición solo sea parcial, la propuesta podrá admitirse sobre el área restante, “si así lo acepta el proponente”. Con todo, al tenor de lo previsto en el artículo 301, en “cualquier tiempo antes de la inscripción del contrato, la autoridad concedente ordenará, de oficio o a petición del interesado, la eliminación de las superposiciones de la propuesta con títulos vigentes debidamente inscritos en el Registro Minero Nacional o con una propuesta anterior en trámite, si por medio de sus sistemas de información, archivos, documentos y diligencias, puede verificar dichas superposiciones”.

De lo anterior se colige que, bajo la regulación legal aplicable al contrato de concesión minera hoy en controversia, no es admisible la propuesta de concesión cuyas áreas estén superpuestas, aun parcialmente, con otras referidas en propuestas anteriores o en títulos mineros ya en curso. En caso de superposición parcial, constatada durante el trámite administrativo previo al otorgamiento de la concesión, el ordenamiento deja a salvo la posibilidad de modificar la propuesta ulterior delimitándola al área libre -orden que, en ese caso, se le debe impartir oficiosamente al interesado-.

La exigencia legal de que la propuesta de concesión y el título eventualmente otorgado se vean libres de franjas superpuestas permite que la actividad minera se adelante de manera adecuada, sin entrañar riesgos para los recursos objeto de explotación -cuyo dominio eminente ostenta la Nación- ni para los derechos de terceros. Por tanto, la autoridad competente debe verificar oportunamente la ausencia de tales coincidencias, en los terrenos con vocación minera sobre los cuales recaigan las propuestas de concesión. El deber de exclusión oficiosa, así previsto en la norma comentada, no debe entenderse como una modificación unilateral del contrato que contravenga lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 685 de 2001, en cuanto prohíbe el ejercicio de potestades excepcionales en las concesiones mineras[26], pues esa prohibición recae sobre contratos ya perfeccionados, es decir, los que hayan sido inscritos en el Registro Minero Nacional.

En esa medida, el hecho de que el estatuto minero solo prevea la exclusión oficiosa de las áreas superpuestas para el contrato en trámite que aún no ha sido inscrito en el registro correspondiente, implica que tal medida administrativa solo procede cuando el negocio jurídico no se ha “perfeccionado”, razón por la cual, la decisión que en tal sentido adopte la entidad no puede ser tenida como una “modificación unilateral del contrato” ni entrañar el ejercicio de una potestad excepcional, justamente porque el contrato aún no puede reputarse existente.

Por el contrario, la exclusión oficiosa debe entenderse como un instrumento que la ley le otorga a la administración para subsanar oportunamente la mencionada irregularidad -superposición de áreas-, antes de que la concesión respectiva cobre vigencia, efectividad y obligatoriedad, con su registro en el indicado sistema oficial. Por otro lado, la Sala destaca lo establecido en el artículo 53 de la Ley 685 de 2001, en cuanto advierte que las propuestas de concesión minera y los contratos respectivos solo se someten a ese estatuto y no a la normativa general que regula los contratos estatales, ni aun en lo concerniente a la validez de tales actos y contratos.

Por tanto, en el análisis del negocio jurídico sometido hoy a juicio de legalidad, ha de partirse de esta previsión legal, de la cual se desprende que la nulidad de los contratos de concesión minera no se regula por la Ley 80 de 1993 -estatuto general de contratación pública-, tal como pasa a explicarse. 4.2. La causal de nulidad formulada en el caso concreto La Sala recuerda que la entidad demandante señaló que el contrato de concesión minera CE1-081 adolece de nulidad absoluta, toda vez que fue celebrado “contra expresa prohibición legal” -art. 44, numeral 2 de la Ley 80 de 1993-, por no acatarse lo previsto en el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, que establece que en los eventos en que una propuesta de contrato de concesión se superponga con un título minero previamente otorgado, debe ser rechazada.

Consideró que la modificación surtida al contrato en virtud de aporte 041- 93M acordada mediante el otrosí del 20 de diciembre de 2001 implicó una variación en el área definitiva de ese título minero, extendiendo el área objeto de titulación a una franja de terreno sobre la que posteriormente se otorgó el contrato de concesión minera CE1-081, inobservándose así el aludido artículo 274.

Al respecto, la Sala advierte que el cargo de nulidad absoluta formulado no se abre paso, por las razones que pasan a exponerse. Los presupuestos o condiciones de validez de los negocios jurídicos son los que se establecen en las normas que los regulan. Esto implica que para examinar su legalidad deben observarse esas específicas disposiciones y no los preceptos normativos que el propio legislador haya considerado como no aplicables.

Ahora bien, cuando la normativa especial que gobierna directamente el contrato en cuestión no establece expresamente las condiciones de su validez, el operador judicial puede acudir a las reglas generales contenidas en el ordenamiento, sin que por ello se encuentre habilitado para aplicar aquellas normas cuya invocación haya sido previa y expresamente excluida por el legislador.

Dicho esto, la Sala precisa que la causal de nulidad absoluta invocada en la demanda, relativa a la celebración del contrato contra expresa prohibición legal consagrada en el artículo 44, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, no resulta aplicable a los contratos de concesión minera, toda vez que el artículo 53 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- así lo dispone: Artículo 53.

Leyes de Contratación Estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código.

En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa. Visto esto, resulta evidente que el examen de legalidad del contrato de concesión minera CE1-081 no puede realizarse a la luz de las causales establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, tal como lo pretendió la entidad accionante en su escrito inicial.

Tal impedimento de aplicación del estatuto general de la contratación pública a las concesiones mineras se afianza con lo dispuesto en su artículo 76, norma según la cual, los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales renovables y no renovables -como los mineros- deben regirse por la legislación especial que los gobierna.

No obstante la inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 a los contratos de concesión minera -particularmente en lo relativo a su validez-, el juez de la causa bien puede entrar a considerar si el vicio referido por la parte actora se encuadra o no en alguna de las causales de nulidad previstas en las normas de derecho privado que operan para las concesiones mineras[28].

Así, en principio, cabría indagar si la circunstancia de haberse celebrado el contrato de concesión minera CE1-081 en un área sobre la que supuestamente se había concedido previamente un derecho a explotar un yacimiento de esmeraldas con ocasión de la suscripción del otrosí al contrato en virtud de aporte 041-93M da lugar a que se declare la nulidad absoluta pretendida, con base en la constatación de un objeto ilícito en la celebración del contrato demandado.

Sea lo primero precisar que, tal como quedó visto en el acápite de hechos probados de la presente providencia, el otrosí del 20 de diciembre de 2001 al contrato en virtud de aporte 041-93M tenía por objeto efectuar una corrección en la alinderación definitiva del polígono en el que se encuentra localizado el título minero. Si esta modificación se hubiera perfeccionado, hubiera tenido como efecto desplazar el área concedida a una zona en la que inicialmente no había sido otorgado el título 041-93M y sobre la que posteriormente se celebró el contrato de concesión minera CE1- 081.

Sin embargo, a pesar de que la Sociedad Minera San Pedro Ltda. y la Empresa Nacional Minera Ltda. – MINERCOL suscribieron el mencionado otrosí al contrato 041-93M, este negocio no nació a la vida jurídica en la medida en que no fue inscrito en el Registro Minero Nacional, tal como lo exige el artículo 80 del Decreto 2655 de 1988. Y como ese otrosí nunca se perfeccionó, el efecto jurídico de desplazar el área del título hacia una zona sobre la que inicialmente no había sido concedido, nunca se surtió. En este punto la Sala estima pertinente traer de nuevo a colación lo señalado por la propia autoridad minera en el oficio del 23 de agosto de 2004 proferido por la Subdirección de Contratación y Titulación Minera en el que se señaló que “no procede la inscripción del otrosí en el Registro Minero Nacional, ya que el área descrita no está totalmente implícita dentro del área otorgada en el contrato provisional.

Es más, el área que está por fuera de la otorgada inicialmente sería objeto de estudio de un nuevo contrato, diferente al 041-93M” (fl. 395 c. 9 pbas.). Como puede verse, la razón fundamental por la que no se inscribió el otrosí al contrato 041-93M fue que la alinderación allí contenida implicaba el desplazamiento del polígono del título minero hacia una zona sobre la que inicialmente no había sido concedido, y como esa variación tenía como efecto que el contrato en virtud de aporte 041-93M ocupara una porción de terreno respecto de la cual no fue otorgado, dicha variación en realidad debía tramitarse a través de un trámite para el otorgamiento de un nuevo contrato diferente al 041-93M.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en consideración que, como la intencionalidad con que se celebró el otrosí fue la de ajustar la alinderación definitiva del contrato en virtud de aporte 041-93M[29], desde ningún punto de vista esto podía implicar el desplazamiento de ese título minero hacia un área sobre la que no había sido otorgado y sobre la que ulteriormente se presentó la propuesta de contrato de concesión minera CE1- 081, tal como lo comprendió la propia autoridad minera, mediante el citado oficio 23 de agosto de 2004 en el que explicó la razón por la cual ese negocio jurídico no podía ser inscrito en el Registro Minero Nacional, y, por tanto, no podía nacer a la vida jurídica (fl. 395 c. 9 pbas.).

De lo visto se destaca que, aunque el otrosí fue suscrito por las partes, en realidad nunca se perfeccionó porque no fue objeto de inscripción en el RMN. Esto quiere decir que el efecto de desplazar el área del título hacia una zona sobre la que inicialmente no fue concedido, jurídicamente, nunca se materializó, de manera que esa zona adicional sobre la que recayó el otrosí siempre permaneció libre y susceptible de ser contratada, hasta que posteriormente se presentó sobre ella la propuesta de contrato de concesión minera CE1-081.

De esta manera, la modificación de la alinderación definitiva del contrato en virtud de aporte 041-93M pactada mediante el otrosí del 20 de diciembre de 2001 nunca surtió efectos jurídicos y por esa razón no podía, ni puede ser usada como fundamento para anular el contrato demandado a la luz del artículo 274 del Código de Minas, en la medida que la supuesta superposición de áreas entre la propuesta del contrato de concesión minera CE1-081 y el contrato en virtud de aporte 041-93M nunca existió. En este punto, la Sala pone de presente que el análisis sobre la constatación de un objeto ilícito contractual implica que el juez debe situarse en la situación en que se encontraban las partes al celebrar el negocio jurídico cuestionado.

Como ya se vio, el otrosí al contrato en virtud de aporte 041-93M no se perfeccionó al no haberse inscrito en el Registro Minero Nacional. Sin embargo, cabría preguntarse si a pesar de esa falta de perfeccionamiento, la minuta de otrosí suscrita por las partes tenía el efecto jurídico de imposibilitar el posterior otorgamiento de un título minero en esa misma franja de terreno. De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 2655 de 1988, todo título minero requiere de inscripción en el Registro Minero Nacional.

Sin el lleno de esta formalidad, no podría alegarse con éxito la existencia de una situación subjetiva y concreta en relación con el derecho a explorar y explotar un yacimiento de minerales, ni aún frente a la propia administración. En dicha norma se dispuso: Artículo 17. Clases de títulos mineros. La exploración técnica por métodos de subsuelo y la explotación de depósitos y yacimientos de propiedad nacional, solamente se podrán adelantar mediante licencias de exploración, licencias de explotación, aportes y contratos de concesión. Lo aquí dispuesto, no se opone a la actividad minera de subsistencia de que trata el Capítulo XVII de este Código.

Es entendido que también podrán realizarse tales actividades con base en títulos expedidos con anterioridad, debidamente perfeccionados, que conserven su validez. El solicitante de licencias, concesiones y aportes, mientras su título no sea inscrito en el Registro Minero, no podrá alegar ninguna situación subjetiva y concreta, oponible a la administración, ni frente a nuevas disposiciones legales que modifiquen o eliminen los sistemas de exploración y explotación mineras.

Como puede verse, la suscripción de la minuta del otrosí al contrato en virtud de aporte 041-93M que no fue perfeccionada, no es más que un hecho que, desde el punto de vista jurídico, no podía ser tenido en cuenta por la autoridad minera al momento de evaluar la viabilidad de celebrar el contrato de concesión minera CE1-081, en la medida en que ni siquiera le era oponible a ella, según las voces del artículo 17 en cita.

Específicamente, la autoridad concedente mediante concepto técnico del 9 de octubre de 2002 señaló (fl. 53 c. 10 pbas.): El área de la solicitud es de 7 Hectáreas y 2289 m2 distribuidos en una zona, como consta en la alinderación descrita en la certificación de área libre de la solicitud de contratación para exploración – explotación N° CE1-081, con fecha 19 de febrero de 2002 emitida por la Gerencia Operativa de Nobsa, vista a folios 27 y 28 del expediente, definiendo que el área se encuentra libre de superposiciones y es técnicamente aceptable.

En este contexto, la Sala concluye que, frente al mero hecho de tener una minuta de otrosí suscrita, la autoridad minera no podía darle el efecto jurídico de invocarlo como causal de rechazo de una propuesta de contrato de concesión minera posterior, dada su falta de inscripción en el Registro Minero Nacional a causa del inadmisible desplazamiento hacia una franja de terreno no otorgada que ese otrosí implicaba, situación que, además, tornó en inoponible -en los términos del artículo 17 del Decreto 2655 de 1988- el contenido de ese contrato, inclusive, para la misma administración. Ahora bien, no puede perderse de vista que la circunstancia que se viene aludiendo, ni siquiera fue conocida por las partes al momento de celebrar el contrato CE1-081, tal como pudo constatarse con la revisión de las actuaciones desplegadas en el procedimiento administrativo previo -concepto técnico de área libre susceptible de ser contratada del 9 de octubre de 2002 señaló (fl. 53 c. 10 pbas.)-, sino que fue una situación cuyo conocimiento en realidad sobrevino durante la ejecución del contrato cuando se promovió por parte de la Empresa Minera de San Francisco un amparo administrativo con el objetivo de hacer cesar la perturbación que terceros estaban ejerciendo sobre su título minero (fls. 214 c. 1 pbas.)[30].

Visto lo anterior, la Sala concluye que con la celebración del contrato de concesión minera CE1-081, no solamente se observaron las disposiciones aplicables a la materia, sino que no se inobservaron normas de orden público o derechos subjetivos previamente consolidados que permitieran inferir que ese negocio jurídico se celebró con objeto ilícito, de manera que no hay lugar a declarar la nulidad absoluta deprecada y, en ese sentido, se confirma la sentencia apelada. 5.

Costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: Tener como sucesora procesal del Instituto Colombiano de Geología y Minería -Ingeominas- a la Agencia Nacional de Minería, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “Artículo 274. Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento.

En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente”. [2] Quien concurrió al presente proceso en calidad de sucesor procesal del INGEOMINAS por virtud de los previsto en el artículo 22 del Decreto 4134 de 2011, que establece: “Artículo 22. Transferencia de Procesos Judiciales. Los procesos judiciales en los que sea parte Ingeominas quedarán a cargo del Servicio Geológico Colombiano salvo aquellos que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería, ANM, los cuales le serán transferidos una vez esta entidad entre en operación, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto.

El Servicio Geológico Colombiano continuará con las acciones y trámites propios de cada proceso judicial hasta tanto sea efectiva la mencionada transferencia”. [3] “Artículo 14. Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”. [4] “Artículo 350.

Condiciones y términos. Las condiciones, términos y obligaciones consagrados en las leyes anteriores para los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados o consolidados, serán cumplidos conforme a dichas leyes”. [5] “Artículo 351. Contratos sobre áreas de aporte. Los contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las prórrogas convenidas.

Los trámites y procedimientos de licitaciones y concursos que los mencionados entes hubieren resuelto abrir o hubieren iniciado para contratar otras áreas dentro de las zonas aportadas, continuarán hasta su culminación y los contratos correspondientes se celebrarán conforme a los términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el efecto.

Las áreas restantes de los aportes, serán exploradas y explotadas de acuerdo con el régimen común de concesión”. [6] El Decreto 4131 de 2011 modificó la naturaleza jurídica de Ingeominas, entidad que pasó de ser un establecimiento público a fungir como un instituto de carácter técnico y científico, denominado “Servicio Geológico Colombiano”, cuya misión consistiría en “realizar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo; adelantar el seguimiento y monitoreo de amenazas de origen geológico; administrar la información del subsuelo; garantizar la gestión segura de los materiales nucleares y radiactivos en el país; coordinar proyectos de investigación nuclear, con las limitaciones del artículo 81 de la Constitución Política, y el manejo y la utilización del reactor nuclear de la Nación” (artículo 3).

El mismo decreto le sustrajo a la entidad las funciones relacionadas con los contratos de concesión minera, los cuales pasaron a la Agencia Nacional de Minería. [7] Se pactó: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA. - REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO. - este contrato requiere para su perfeccionamiento: a) Las pólizas de cumplimiento y de salarios, documentos estos que deberán ser presentados y aprobados al momento de suscribir el contrato; b) Publicación del Contrato por parte de EL CONTRATISTA en el Diario Oficial; c) Pago del impuesto de timbre; d) Inscripción de este contrato en el Registro Minero ante el Ministerio de Minas y Energía” (fl. 6 c. 7 pbas.). [8] “Artículo 1º.

Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituídos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente ley, solo comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos”. [9] “Artículo 656. Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Las casas y veredas se llaman predios o fundos”. [10] “Artículo 8º. Todas las minas que pertenezcan a la Nación inclusive las de piedra y metales preciosos de cualquier clase y ubicación, las de cobre y las de uranio y demás sustancias radioactivas, quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte o del permiso, conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno. Pero los yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado solo podrán aportarse o concederse a empresas comerciales e industriales de la Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación oficial mínima del 51% del respectivo capital (…)”. [11] En cuyo artículo 15 se estableció: “También podrá el Gobierno aportar las minas o yacimientos de propiedad nacional a empresas organizadas para su explotación o darlos en arrendamiento sin sujeción a las disposiciones pertinentes del Código Fiscal.

Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a las minas de metales preciosos, de esmeraldas y sal gema, ni a los yacimientos de hidrocarburos”. [12] “Artículo 30. – Quedarán sometidas al régimen del aporte: a). Las minas de piedras preciosas o semipreciosas y en especial las de esmeraldas y demás variedades del berilo y de los compuestos de glucino (…)”. [13] “Artículo 160.- El objeto del aporte de minas de que trata el artículo 30 de este Decreto es la exploración, explotación, beneficio y transformación de los minerales que se encuentren en la respectiva zona.

La Nación conservará la propiedad de los yacimientos”. [14] “Artículo 162.- El aporte se hará por toda la vida económica del yacimiento o de los yacimientos de que se trate, pero caducará en los casos previstos en el presente Decreto”. [15] “Artículo 163.- Los aportes se harán a favor de las empresas comerciales e industriales del Estado, de entidades financieras oficiales cuyas funciones tengan relación con la explotación minera o de los establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Minas y Energía. Las entidades mencionadas podrán explorar y explotar las respectivas zonas directamente o por medio de contratos con terceros.

Pueden así mismo organizar o promover, de acuerdo con sus normas orgánicas y estatutarias, la formación de empresas con participación del capital privado, nacional o extranjero, lo mismo que el de otras entidades públicas. Dichas entidades podrán recibir en aporte zonas sobre las cuales se adelanten investigaciones oficiales, aunque éstas no se hubieren terminado, siempre que se comprometan a realizar los trabajos complementarios correspondientes (…).

Artículo 171.- Si el aporte de minas distintas a las de piedras preciosas, semipreciosas, de berilo o glucinio se hace a solicitud de particulares, el Ministerio de la misma providencia ordenará hacer el aporte a favor de la Empresa Colombiana de Minas y dispondrá que dichos particulares acuerden con la Empresa Colombiana de Minas, dentro de un término prudencial las condiciones de la negociación, la cual será sometida a la aprobación del Ministerio.

En tal negociación se establecerán las normas relacionadas con la participación de la Empresa en las utilidades y en la dirección de las operaciones, los sistemas de control y vigilancia de las mismas, y en general, se adoptarán las regulaciones que garanticen el adecuado aprovechamiento de los recursos minerales”. [16] “Artículo 174.- Serán causales de cancelación del aporte las mismas señaladas por este Decreto para la caducidad de las concesiones y las señaladas como causales de cancelación de la licencia de exploración, siempre que no se opongan a las características especiales del sistema.

Además, cuando se trate de aporte de minas de esmeraldas será causal de cancelación la violación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 145 de 1959. El procedimiento para decretar la cancelación del aporte será el señalado en los artículos 126 a 128 de este Decreto”. [17] Al tenor de lo previsto en el artículo 3° de esa codificación “todos los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo pertenecen a la Nación en forma inalienable e imprescriptible”. [18] “Artículo 17.

Clases de títulos mineros. La exploración técnica por métodos de subsuelo y la explotación de depósitos y yacimientos de propiedad nacional, solamente se podrán adelantar mediante licencias de exploración, licencias de explotación, aportes y contratos de concesión. Lo aquí dispuesto, no se opone a la actividad minera de subsistencia de que trata el Capítulo XVII de este Código.

M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [20] Derogado por el artículo 362 de la Ley 685 de 2001 [21] Artículo 332 Constitucional y 5° de la Ley 685 de 2001. [22] Así lo previeron los artículos 348, 350 y 351 de la Ley 685 de 2001, cuyo tenor: “Artículo 348. Títulos Anteriores. El presente Código no afecta la validez de los títulos mineros mencionados en el artículo 14 del mismo.

Tampoco convalida ninguna extinción o caducidad del derecho emanado de títulos de propiedad privada o de minas adjudicadas, por causales establecidas en leyes anteriores, ni revive o amplía ningún término señalado en éstas para que operen dichas causales”. “Artículo 350. Condiciones y términos. Las condiciones, términos y obligaciones consagrados en las leyes anteriores para los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados o consolidados, serán cumplidos conforme a dichas leyes”.

“Artículo 351. Contratos sobre áreas de aporte. Los contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las prórrogas convenidas. Los trámites y procedimientos de licitaciones y concursos que los mencionados entes hubieren resuelto abrir o hubieren iniciado para contratar otras áreas dentro de las zonas aportadas, continuarán hasta su culminación y los contratos correspondientes se celebrarán conforme a los términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el efecto.

Las áreas restantes de los aportes, serán exploradas y explotadas de acuerdo con el régimen común de concesión”. [23] “Artículo 14. Título Minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional”. [25] “El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales (…) c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este Código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos; d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e) El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesión; j) Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su origen (…). [26] Salvo la declaratoria de caducidad. [27] RICO PUERTA, Luis A. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal. 10ª Edic.

Bogotá: Leyer, 2018, p. 221. [28] De acuerdo con lo previsto en el artículo 3° del Estatuto Minero, cuyo tenor: “Artículo 3. Regulación completa. Las reglas y principios consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330 y los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente.

En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este Código, sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas”. [29] En las consideraciones del contrato explícitamente se precisó: “Que en concepto del 3 de julio de 2001, proferido por la Gerencia de Fiscalización Minera, se señaló que “revisado el sistema de información gráfico, se observa que el área y extensión del contrato en referencia aparece con la descrita en el contrato inicial firmado el 29 de mayo de 1993, es decir con 38,7020 hectáreas, y no con las 25,0560 hectáreas del contrato modificatorio suscrito el 22 de junio de 1995 inscrito en el Registro Minero Nacional… que el contrato firmado el 22 de junio de 1995, presenta un error de transcripción en la distancia del punto 2 al punto 3, distancia que debe ser de quinientos treinta metros (530), tal como aparece en el concepto emitido por la Subgerencia Técnica de Mineralco S.A., el 25 de septiembre de 1994, mientras que en el contrato se consignó una distancia de quinientos (500) metros”. 7.- Que en auto de la Gerencia de Fiscalización Minera del 16 de noviembre de 2001, se establece que “una vez realizada la captura de la liberación en el sistema gráfico de MINERCOL LTDA. (px-ware), el área a reducir tiene una extensión de 25,447 hectáreas.

Dicha área debe tomarse como base para la suscripción del respectivo otrosí” (fl. 11 c. 7 pbas.). [30] Como se precisó en el acápite de hechos probados, mediante oficio del 21 de abril de 2006, la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del INGEOMINAS señaló que, en efecto, existía una superposición parcial entre una franja del contrato de concesión minera CE1-081 y la parte del contrato en virtud de aporte 041-93M respecto de la cual se celebró el mencionado otrosí del 20 de diciembre de 2001.

Esto se precisó en el seno de un procedimiento de amparo administrativo promovido por la sociedad titular del contrato CE1-081.