RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Queda establecido en el presente caso que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto, se reitera, esa causal de anulación solamente surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso, menos aún en forma manifiesta.

En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, y no se advierte una ausencia de bases jurídicas en el examen del asunto, mucho menos se evidencia que el Tribunal de Arbitramento se haya abstenido de valorar las pruebas aportadas a la causa, necesarias para resolver de mérito. […] Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 30 de noviembre de 2020 (cuya aclaración fue denegada el 11 de diciembre del mismo año), puesto que los reproches formulados por la recurrente sobre la causal séptima –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella ni la configuran.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON PARTICULARES La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó el 30 de abril de 2019, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de esa misma codificación, normas que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales y en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, sin importar la cuantía de las pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 […].

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo que no constituye una instancia adicional en el proceso.

Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir el debate probatorio para entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Por consiguiente, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, menos al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por no compartir sus criterios o razonamientos. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”.

Justamente, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso. A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características, requisitos y procedencia del recurso de anulación contra laudos arbitrales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, rad. 5326, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. 38379, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 16 de junio de 1994, rad. 6751, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. 32871, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA [L]a causal de anulación aducida por la parte recurrente fue la prevista en el artículo 41, numeral 7, de la Ley 1563 de 2012, referente a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho, siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. En efecto, la causal de fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal.

En otros términos, el laudo en conciencia se identifica con la proposición “ex aequo et bono” porque al incurrir en ella, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. […] Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla.

En esa medida, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal de anulación del laudo arbitral por la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de agosto de 2017, rad. 56347, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 9 de abril de 2018, rad. 59270, C. P. Guillermo Sánchez Luque; sentencia de 20 de marzo de 2018, rad. 59836, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 3 de diciembre de 2018, rad. 61082, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e); sentencia de 18 de mayo de 2000, rad. 17797, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 26 de abril de 2017, rad. 55852, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 39332, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. En armonía con lo anterior y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda a la liquidación de las costas causadas en el presente proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / CÓDIGO GENERAL EL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00056-00(66735)A Actor: VÍA 40 EXPRESS S.A.S. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – características generales y naturaleza / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO – Interpretación restrictiva – Referentes únicamente a errores in procedendo – Margen de competencia del juez del recurso / LAUDO EN CONCIENCIA POR FALTA DE VALORACIÓN PROBATORIA – No tuvo lugar en el caso analizado / ANÁLISIS EQUIVOCADO DE LAS PRUEBAS – No constituye laudo en conciencia – Asunto excluido de la competencia del juez del recurso de anulación. Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo proferido el 30 de noviembre de 2020 –con solicitud de aclaración que fue negada el 11 de diciembre de 2020-, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la sociedad Vía 40 Express S.A.S. –convocante- y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, en el que se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y la sociedad Vía 40 Express S.A.S. se celebró el contrato de concesión bajo esquema APP N° 4 de 2016, con el objeto de adelantar varias obras de infraestructura en la autopista Bogotá – Girardot. Durante la ejecución del contrato, la ANI requirió a la sociedad Vía 40 Express S.A.S. para que realizara actividades de mantenimiento en el puente Mariano Ospina Pérez; sin embargo, la concesionaria señaló que no podía ser obligada a ejecutar labores en dicho viaducto, por no hacer parte del contrato.

Las diferencias sobre el alcance de la concesión con respecto al puente vial Mariano Ospina Pérez fueron llevadas por la firma Vía 40 Express S.A.S. a proceso de arbitramento, que culminó con el laudo arbitral proferido el 30 de noviembre de 2020, impugnado por la convocante mediante recurso extraordinario de anulación. I.

ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral El 18 de octubre de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- celebró con la sociedad Vía 40 Express S.A.S. el contrato de concesión N° 4, con el objeto de adelantar obras y otras actividades encaminadas a mejorar la infraestructura y operación de la autopista Bogotá – Girardot, de acuerdo con el proyecto previsto en el Apéndice Técnico N° 1 y otros documentos del contrato.

En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en el artículo 15.2 de la parte general del contrato: a) Las controversias que surjan entre las partes con ocasión del presente contrato, que no sean de conocimiento del panel de amigables componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen (…). c) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato de concesión, el concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones (…) y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –por el concesionario o por la ANI, según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte. d) El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes (…).

En caso de no llegarse a un acuerdo, el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. e) Los árbitros decidirán en derecho (…). 1.2. La demanda El 30 de abril de 2019, la sociedad Vía 40 Express S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda arbitral de carácter contractual contra la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-.

La demanda fue reformada íntegramente el 6 de marzo de 2020[1], de manera que las pretensiones quedaron formuladas en los siguientes términos: Primera. Que se declare, conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite Arbitral, que la Sección 2.4 del Apéndice 1 del Contrato de Concesión 4 de 2016 establece que las vías que hacen parte del contrato de concesión 4 de 2016 se sectorizaron por Unidades Funcionales (UF) basadas en los diseños realizados con anterioridad por parte del originador del proyecto (…).

Segunda. Que se declare (…) que en los diseños realizados por el originador del proyecto (…), el punto de inicio de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot – Túnel Sumapaz, se localiza en el costado Girardot (Cundinamarca) del Puente del Río Magdalena y no en el costado Flandes (Tolima) del puente, toda vez que así está establecido en el plano 01 del originador, denominado ‘Ingeniería de diseño Fase II – Estudios de factibilidad Unidad Funcional N° 1 Girardot – Portal entrada túnel Sumapaz, sector: Girardot – El Paso’, que contiene los ‘[E]studios de diseño geométrico calzada bidireccional única planta y perfil: K0+000 al K1+600’.

Tercera. Que se declare (…) que en los diseños realizados por el originador del proyecto (…) NO está el puente Mariano Ospina Pérez, también denominado puente Río Magdalena. Tercera subsidiaria. Que se declare (…) que en los diseños realizados por el originador del proyecto: Infraestructura Concesionada S.A.S. – Infracción S.A.S., y específicamente en los documentos técnicos titulados: (i) Ingeniería de Diseño Fase II – Estudios de Factibilidad Unidad Funcional N° 1 Girardot – Portal Entrada Túnel Sumapaz Sector: Girardot – el paso;

(II) Informe de Hidrología Hidráulica y Socavación, (iii) Inventario e Inspección de Puentes – Versión 00 – Marzo 2015 y (iv) Informe Puentes, Pontones y Viaductos; NO SE INCLUYE el Puente Mariano Ospina Pérez, también denominado Puente Río Magdalena. Cuarta. Que se declare (…) que en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico N° 1 de los Pliegos de Condiciones definitivos (…), se establece que el punto de: origen (nombre; abscisa y coordenada) de la Unidad Funcional 1 sector Girardot – Túnel de Sumapaz, es la salida Puente Río Magdalena PR0+000 966029N 918895E.

Quinta. Que se declare (…) que las coordenadas de obligatorio cumplimiento 966029N 918895E, previstas en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico N° 1 de los Pliegos de Condiciones (…), para el sector Girardot – Túnel Sumapaz de la Unidad Funcional 1 del proyecto, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del puente Mariano Ospina Pérez, también denominado puente Río Magdalena.

Quinta Subsidiaria. Que se declare (…) que las coordenadas de obligatorio cumplimiento 966029N 918895E previstas en la Sección 2.4 Tabla 2 del Apéndice Técnico N° 1 de los Pliegos de Condiciones Definitivos del proceso de selección (…), para el sector Girardot – Túnel Sumapaz de la Unidad Funcional 1 del proyecto, se encuentran localizadas en el costado Girardot (Cundinamarca) del puente Mariano Ospina Pérez (…), específicamente a 14,07 metros del estribo costado Girardot del puente.

Sexta. Que se declare conforme a lo que resulte probado y sustentado en el trámite arbitral, que en los pliegos de condiciones definitivos del proceso de selección (…) NO está prevista obra alguna sobre el puente vehicular Mariano Ospina Pérez, también denominado Puente Río Magdalena (…). Décima: Que se declare que conforme al contrato de concesión N° 4 de 2016, Parte Especial, Sección 3.3, el punto de origen (nombre, abscisa y coordenada) de la Unidad Funcional 1, Sector Girardot – Túnel Sumapaz, es la salida Puente Río Magdalena PR0+000 966029N 918895E (…).

Trigésima cuarta: Que se declare como consecuencia de todo lo anterior (…) que son improcedentes y no le son exigibles al concesionario, las cargas y exigencias que bajo esquema de apremio y/o cura, hizo la interventoría al concesionario respecto del puente Mariano Ospina Pérez, ubicado sobre el río Magdalena (…), el 28 de diciembre de 2018 y (…) el 4 de enero de 2019, toda vez que con dichos requerimientos, la ANI y la interventoría desconocieron que el puente Mariano Ospina Pérez no hace parte del alcance del contrato de concesión 4 de 2016 (…).

Las demás pretensiones de la demanda se encaminaron, en general, a reiterar la solicitud de que se declarara, con fundamento en varios instrumentos precontractuales y contractuales: i) que las obligaciones del contrato de concesión 4 de 2016 no incluían la realización de obra ni actividad alguna en el puente Mariano Ospina Pérez, ii) que dicho puente no estaba comprendido en ningún sector de la Unidad Funcional 1 del proyecto materia del contrato, iii) que las coordenadas de obligatorio cumplimiento para la Unidad Funcional N° 1 del proyecto estaban ubicadas por fuera del aludido puente, iv) que el punto de inicio del sector Girardot – Túnel Sumapaz de la mencionada unidad funcional era el denominado PR0+000, ubicado en la salida del puente Mariano Ospina Pérez por el costado Girardot y, v) que no se debió conminar al concesionario a realizar actividades en el puente mencionado bajo el apremio de un proceso sancionatorio.

Por otro lado, la convocante solicitó que se estableciera en el proceso que la subcuenta MASC prevista en el contrato debía emplearse para el pago del 100% de los gastos del arbitramento y los honorarios de los árbitros, sin distinción “sobre si dichos gastos y honorarios son de la ANI o de la sociedad concesionaria”. Como fundamento de sus pretensiones la convocante señaló, en síntesis, que el 11 de abril de 2016 la ANI adelantó el proceso de selección abreviada VJ- VE-APP-IPV-SA-004-2016, con el objeto de adjudicar un contrato de concesión bajo la modalidad de APP (asociación público-privada), para la realización de diversas obras en la infraestructura de la autopista Bogotá – Girardot.

El 1 de julio fueron publicados los pliegos de condiciones definitivos, en los que se indicó que el proyecto estaba descrito con detalle en el Apéndice Técnico 1 de la minuta del contrato. Afirmó que el mencionado apéndice establecía, en efecto, el alcance del proyecto y de cada una de sus unidades funcionales, por lo que en particular, respecto de la Unidad Funcional 1 (en adelante, UF1), determinó que incluía el sector denominado “Girardot – Túnel Sumapaz”, cuyo origen era la salida del puente Río Magdalena “PR+000 966029N 918895E”, coordenadas que eran “de obligatorio cumplimiento” y correspondían al “empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva – Girardot, Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca y con el Distrito de Bogotá”.

Según la demanda, el mismo apéndice describió las vías existentes en la UF1, indicando que la autopista constaba de una doble calzada que iniciaba en los límites entre Soacha y Bogotá, y culminaba “antes del puente sobre el río Magdalena (sentido Girardot – San Rafael) dentro de la zona urbana de Girardot”. La convocante detalló otras varias secciones del Apéndice Técnico 1, en las que se definieron los alcances y límites de la UF1 y se establecieron las actividades que debían desarrollarse en ella, y subrayó que en los diseños entregados por el originador del proyecto no se había incluido el puente Mariano Ospina Pérez en la delimitación de las unidades funcionales, pues se establecía como punto de inicio de la UF1, Sector Girardot – Túnel Sumapaz, el costado Girardot de dicho viaducto.

En ese mismo sentido, señaló que el puente mencionado tampoco fue incluido como parte de la zona de concesión en la propuesta respectiva, el pliego de condiciones, el contrato de concesión ni el acta de entrega de infraestructura del proyecto, suscrita entre la ANI, el Invías y la concesionaria, como tampoco en los estudios de trazado y diseño geométrico del proyecto, entregados por el concesionario en la etapa preoperativa del proyecto y no objetados por la ANI.

No obstante, en Comité de Seguimiento del 17 de julio de 2017, representantes de la ANI le solicitaron a la concesionaria realizar el mantenimiento del puente, aduciendo que el inicio del proyecto era el PR0+000, supuestamente ubicado en el costado colindante con el municipio de Flandes. Señaló el contenido de las comunicaciones y oficios intercambiados entre las partes, sobre la postura de cada una de ellas frente a la inclusión del puente Mariano Ospina Pérez en el contrato de concesión. Entre tales documentos, refirió un informe de mesa de trabajo rendido por la interventoría en julio de 2018, en el que indicó que la ubicación del “PR0+000 costado Flandes”, descrito en la UF1, no correspondía a las coordenadas 966029N 918895E, y que hasta tanto no existiera total claridad sobre el tema expuesto, no era viable exigirle a la concesionaria la realización de obras en el paso mencionado.

Según la demanda, en septiembre de 2018 la Vicepresidencia de Estructuración de la ANI solicitó a la interventoría adelantar gestiones para que la concesionaria realizara obras de mantenimiento sobre el puente en cuestión, por haberse establecido que este hacía parte del contrato; el requerimiento fue atendido por la interventoría en esa misma época, bajo la advertencia de que, si la concesionaria insistía en que el viaducto no hacía parte de la concesión, el asunto debía dilucidarse bajo los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato.

Refirió la convocante que, tras ser requerida por la interventoría y la ANI para adelantar las obras solicitadas, insistió en que el puente Mariano Ospina Pérez era ajeno al contrato y que por ello no ejecutaría actividad alguna en él. El 28 de diciembre de 2018, la interventoría le advirtió a la concesionaria que, de no adelantar las obras en el “período de cura” que se le concedía, se daría inicio a un procedimiento sancionatorio, postura en la que se ratificó luego de las objeciones presentadas por la sociedad Vía 40 Express S.A. Dijo la convocante que el 3 de julio de 2019, la ANI le notificó a la concesionaria el inicio de un procedimiento sancionatorio por incumplimiento del contrato, a pesar de haber establecido las partes que se trataba de una controversia contractual sometida a los mecanismos previamente pactados, y que en el portal virtual de la entidad, la información oficial de las carreteras y obras vigentes evidenciaba que el puente Mariano Ospina Pérez “no [estaba] incluido en el proyecto Tercer Carril Bogotá – Girardot”.

Finalmente, señaló que el 7 de febrero de 2020, en la Cuarta Jornada de Conversación Regional adelantada en Girardot, la Ministra de Transporte manifestó que el puente objeto de controversia no estaba incluido en la “Concesión Tercer Carril Bogotá – Girardot”, y que por ello se estaba evaluando la posibilidad de contratar los estudios y diseños del “Puente Girardot – Flandes”. 1.3.

Defensa de la convocada -. La demanda reformada fue admitida por el Tribunal de Arbitramento el 17 de marzo de 2020[2], y en su contestación, la Agencia Nacional de Infraestructura ANI se opuso a la totalidad de las pretensiones por considerar que carecían de fundamento fáctico y jurídico. Estructuró su defensa sobre la base de señalar, entre otras cosas, que el originador del proyecto había establecido su distribución en 8 unidades funcionales, de las cuales la UF1 comprendía el sector “Girardot (PR0+000) – Portal Entrada Túnel Sumapaz (PR 37+000)”, cuya localización no se refirió con base en coordenadas sino en los puntos de referencia establecidos por el Invías en la nomenclatura de las vías nacionales.

Bajo tal premisa, agregó que en todo caso el proyecto no se limitaba a unidades funcionales sino que estaba integrado por todo el corredor vial, de acuerdo con esos mismos puntos de la nomenclatura fijada por el Invías. Refutó los hechos de la demanda y expuso su versión de los mismos, al tiempo que propuso, entre otras, las excepciones que denominó “existencia y exigibilidad de la obligación de intervención del puente Mariano Ospina Pérez a cargo del concesionario en virtud del contrato 4 de 2016”, “cumplimiento de la Agencia Nacional de Infraestructura, del contrato 4 de 2016.

Competencia para exigir al concesionario la intervención del puente (…)”, “la Agencia Nacional de Infraestructura no desconoce ni altera la estructura de riesgos del contrato 4 de 2016 (…) exigiendo al concesionario Vía 40 Express S.A.S el cumplimiento de la obligación de intervención sobre el puente (…)” y “el concesionario Vía 40 Express S.A.S. va en contra de sus propios actos e incumple sus obligaciones de actuar con buena fe contractual, al desconocer el alcance de los compromisos adquiridos al presentar la propuesta dentro del proceso de selección (…), así como por el desconocimiento de las obligaciones a su cargo dentro del contrato 4 de 2016”. 2.

El laudo impugnado 2.1. En audiencia de fecha 30 de noviembre de 2020, el Tribunal de arbitramento profirió el respectivo laudo, en el cual denegó cada una de las pretensiones de la demanda y declaró probadas algunas de las excepciones propuestas por la entidad convocada, salvo aquellas en las que se cuestionó la buena fe de la concesionaria.

Como consecuencia de lo anterior, el panel arbitral condenó en costas a la sociedad Vía 40 Express S.A.S. y le impuso el pago de agencias en derecho a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura. Las consideraciones y motivaciones esbozadas en el laudo serán referidas por la Sala al analizar los cargos formulados en el recurso extraordinario de anulación. 2.2.

El 7 de diciembre de 2020, la sociedad convocante solicitó la aclaración del laudo, la que fue negada por el Tribunal de Arbitramento en audiencia del 11 de diciembre de 2020, bajo los argumentos que se detallarán en el análisis del asunto sub judice. 3. Recurso de anulación y su trámite. 3.1. La firma Vía 40 Express S.A.S. interpuso el recurso extraordinario de anulación del mencionado laudo, con apoyo en la causal contemplada en el artículo 41 numeral 7, de la Ley 1563 de 2012[3], bajo cargos de los que se corrió traslado a la parte convocada, quien se opuso expresa e íntegramente a la impugnación. 3.2.

Dentro del término de traslado del recurso en sede del arbitramento, el Ministerio Público emitió concepto sobre el punto en controversia y consideró que si bien el mecanismo de anulación debía ser tramitado, en todo caso la causal invocada no estaba llamada a prosperar. 3.3. En providencia del 12 de mayo de 2021, se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, organismos que guardaron silencio en la presente instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó el 30 de abril de 2019[4], esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[5] y el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de esa misma codificación[6], normas que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales y en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, sin importar la cuantía de las pretensiones[7].

En el contrato de concesión 4 del 18 de octubre de 2016, que originó la controversia, fungió como entidad contratante la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-, creada como una entidad estatal “de naturaleza especial”, perteneciente al sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa, de conformidad con el Decreto 4165 de 2011, expedido por el Gobierno Nacional.

Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el contrato sometido a juicio en el proceso arbitral, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012. Asimismo, dado que el contrato es de naturaleza estatal, también se aviene la presente causa a la regla de competencia señalada en el citado artículo 149, numeral 7, del CPACA. 2.

Régimen legal aplicable La Ley 1563 del 12 julio de 2012[8] es el marco legal aplicable para resolver el recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto[9], razón por la cual, el recurso extraordinario será decidido con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento[10]. 3.

Oportunidad del recurso El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[11], dado que este se presentó el 27 de enero de 2021 y la notificación de la providencia que denegó la solicitud de aclaración del laudo arbitral se produjo el 11 de diciembre de 2020[12], según consta en el acta N° 22 de esa fecha. 4.

El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias[13], aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo que no constituye una instancia adicional en el proceso. ii) Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir el debate probatorio para entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Por consiguiente, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, menos al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por no compartir sus criterios o razonamientos. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iii) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”[14]. iv) Justamente, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[15], por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación[16]. v) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

La jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indicar[17]: La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.

Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un ‘mecanismo alterno de solución de conflictos’ que ‘implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada’. 5.

La causal de anulación invocada en el recurso Como se anotó, la causal de anulación aducida por la parte recurrente fue la prevista en el artículo 41, numeral 7, de la Ley 1563 de 2012[18], referente a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho[19], siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. En efecto, la causal de fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal.

En otros términos, el laudo en conciencia se identifica con la proposición “ex aequo et bono” porque al incurrir en ella, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que se hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación, y se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos: Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia[20].

Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla. En esa medida, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Así lo ha precisado la jurisprudencia al indicar, precisamente, que la valoración errada de las pruebas por parte de los árbitros no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal[21], puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el aludido mecanismo.

Al respecto, expone el Consejo de Estado[22]: No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador[23], por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el Tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere”[24] (…).

La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (…). ‘… (d) Que el fallo no considere las pruebas (…). [L]a Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas, se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio[25].

Ahora bien, con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de laudo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento hace una determinada interpretación del derecho vigente, por cuanto el fallo en conciencia sólo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del ordenamiento jurídico aplicable o la absoluta prescindencia de la normativa que gobierna el caso concreto, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la ley[26]. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

En torno a este punto, esta Corporación[27] ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia[28]. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, se reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de laudo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para resolver, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado única y exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo[29]. La Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por haberse dictado en conciencia. Al respecto, ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte[30]: La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida  valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios  lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación. 6.

Caso concreto 6.1. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le puede atribuir el vicio referido en el artículo 41, numeral 7 de la Ley 1563 de 2012, es decir, si el laudo debe ser anulado por contener decisiones no proferidas en derecho sino en conciencia, y que ese vicio sea manifiesto en el laudo, en los términos antes indicados.

Para establecer lo anterior, se deberá determinar si las deficiencias o vicios alegados por la parte recurrente son configurativos de laudo en conciencia, y de ser así, si tuvieron ocurrencia en el proveído acusado. 6.1.1. Argumentos del recurso La parte recurrente afirmó que las pretensiones de la demanda se encaminaban a que el Tribunal de Arbitramento declarara, con fundamento en las pruebas, si en el contrato de concesión y los instrumentos que lo integraban se incorporó o no el puente Mariano Ospina Pérez como parte del objeto contractual.

Sin embargo –adujo-, el Tribunal dictó un laudo en conciencia, alejado de las probanzas debidamente aportadas al proceso. Estructuró tal reproche sobre cuatro cargos de anulación, los que la Sala referirá como sigue. i) “El panel arbitral, sin fundamento legal para ello, negó cerca de 25 pretensiones de la demanda circunscritas a ratificar el contenido expreso y taxativo del contrato y del pliego de condiciones, con el único argumento de evitar ‘incongruencia’ con la tesis que en equidad o conciencia planteó”.

Sostuvo que las pretensiones de la demanda referentes al puente Mariano Ospina Pérez tenían por objeto que el Tribunal de Arbitramento ratificara lo que, en su sentir, estaba expresamente pactado en el contrato y establecido en los documentos que lo integraban, pese a lo cual los árbitros, desconociendo lo que estaba probado en dichos instrumentos, negó las solicitudes de la convocante.

Afirmó que era “ilegítimo” lo señalado en las motivaciones del laudo, en cuanto a que si bien el Apéndice Técnico 1 del pliego especificaba que el punto de origen de la UF1 correspondía a la salida del puente en controversia y a las coordenadas 966029N 918895E, el Tribunal no acogería las pretensiones orientadas a refrendar tal previsión, para no incurrir en incongruencia con el restante petitum de la demanda, que también sería denegado.

Tal postura, en sentir de la parte recurrente, desconoció la obligación que, en su sentir, le asistía al panel de árbitros, de someter su decisión al pliego de condiciones y al contrato de concesión. Consideró que el laudo transgredía el artículo 164 del Código General del Proceso, en cuanto imponía a los jueces –y árbitros- fundar sus providencias en las pruebas regularmente aportadas, puesto que al motivar su decisión, el Tribunal reconoció lo plasmado en el pliego de condiciones y en los documentos del originador del proyecto, que incluían, según el censor, “las declaraciones establecidas como pretensiones”, y a pesar de ello las denegó, sin fundamento legal alguno. De igual manera consideró que el Tribunal de Arbitramento había infringido el régimen de las concesiones bajo la modalidad de APP, los artículos 280 y 281 del CGP, así como los artículos 187 del CPACA, 1602 del Código Civil y 13, 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, esto último especialmente en cuanto al carácter vinculante del pliego de condiciones.

Finalmente, manifestó que el laudo no exponía el soporte normativo en el que se fundamentó el Tribunal para adoptar las decisiones reprochadas en el recurso. ii) “El Tribunal fundamentó su laudo en pruebas que no fueron incorporadas al proceso arbitral y que tampoco fueron objeto de contradicción”. El impugnante reprochó que el panel arbitral hubiera fundamentado sus decisiones en varios mapas de carreteras contenidos en la página web del Instituto Nacional de Vías, pese a que tales elementos no fueron solicitados ni aportados como prueba en el proceso arbitral por ninguna de las partes, ni fueron sometidos al derecho de contradicción. En su sentir, con dicho proceder, los árbitros incurrieron en violación del debido proceso y de los derechos de la parte convocante.

Agregó que, de cualquier manera, en la dirección electrónica indicada por el Tribunal de Arbitramento se advertía que la información suministrada en el portal era solo de referencia, de manera que la entidad no autorizaba su uso ni copia con fines diferentes a los de consulta, lo cual, según su criterio, era indicativo de que las imágenes en cuestión no debieron ser utilizadas como prueba para fundamentar una decisión arbitral. iii) "El Tribunal laudó (sic) apartándose de las pruebas legalmente aportadas al proceso, incluidas las pruebas documentales técnicas y la prueba pericial, sin que, en el laudo o sus aclaraciones, haya justificado legalmente su decisión de apartarse de las pruebas”.

En el numeral 3.6 del recurso, el censor manifestó que el colegio de árbitros había desconocido varias probanzas, a saber: i) Los estudios y diseños elaborados por el originador del proyecto, ii) el acto administrativo de fecha 31 de Julio de 2015, mediante el cual la ANI estableció la viabilidad técnica, financiera y legal de la IP Tercer Carril Bogotá – Girardot, iii) el pliego de condiciones, iv) el contrato de concesión y, v) la prueba pericial rendida en el proceso y cuya valoración, según el recurrente, era obligatoria para un legítimo análisis del caso.

En cuanto a los documentos elaborados por el originador del proyecto, afirmó que el inventario e inspección de puentes no incluía en sus listados el viaducto Mariano Ospina Pérez, como tampoco estaba comprendido dicho elemento, ni la cuenca del río, en el informe de hidrología hidráulica y socavación. Igualmente, enunció como pruebas no valoradas, el informe de puentes, pontones y viaductos existentes y el estudio de diseño geométrico del proyecto de APP.

Agregó que, con base en tales instrumentos, la prueba pericial presentaba la conclusión clara de que el puente vehicular Mariano Ospina Pérez no se incluyó en los estudios y diseños realizados por el originador del proyecto, como tampoco fue incluido por la ANI en los documentos precontractuales y contractuales respectivos. En punto de ello, señaló la parte recurrente: El dictamen pericial concluyó unívocamente que de la revisión y análisis de todos los documentos técnicos del contrato incluidos los de la estructuración que ‘Bajo ningún supuesto se podía considerar que el puente Mariano Ospina Pérez hacía parte del alcance del contrato’; por lo anterior, cuando el panel arbitral decide en su laudo contravenir lo dispuesto en los documentos técnicos de estructuración, los pliegos, el contrato, y desconocer incluso el análisis realizado por un especialista técnico, con conocimientos especializados respecto de los mismos, el Tribunal lauda en equidad o en conciencia, pues se apartó ilegítimamente de las pruebas (…).

El Tribunal reconoció expresamente que el perito, luego de revisar todos los documentos técnicos de la licitación y del contrato, concluyó que el puente no está incluido en ninguno de ellos, sin embargo, pese a este hecho probado y ratificado por el perito, el Tribunal desconoce el contenido de la prueba y decide arbitrariamente construir una narrativa que se aparta del acervo probatorio del proceso, a fin de favorecer a la ANI.

Refirió el contenido del acta de entrega de infraestructura, un informe de interventoría del 16 de julio de 2018 y otras pruebas del proceso con el fin de reiterar que en ninguna de estas se estableció que el puente Mariano Ospina Pérez hiciera parte del contrato celebrado con la sociedad convocante, al tiempo que señaló que, aunado a ello, el Tribunal desconoció que el indicado puente pertenecía a la Concesión 0849 de 1995, celebrada entre el Invías y el consorcio Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte, en sustento de lo cual también invocó otras varias pruebas documentales que, según su dicho, no fueron valoradas por los árbitros. iv) “El Tribunal laudó (sic) en contra de expresas: a) Disposiciones legales de obligatoria aplicación al contrato de concesión, b) Disposiciones reglamentarias de obligatoria aplicación a la materia objeto de disputa, c) De actos administrativos expedidos por la ANI como parte del proceso de contratación (…); d) De disposiciones contenidas en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión (…) e) De actos administrativos y contractuales expedidos por la ANI de obligatorio cumplimiento por mandato de la Ley y a la materia objeto de disputa”.

Para la parte impugnante, el Tribunal de Arbitramento profirió un laudo “contra legem” al inaplicar varias normas jurídicas consideradas vinculantes para la causa, entre estas, la Resolución del Ministerio de Transporte N° 0001885 de 17 de junio de 2015, contentiva del “Manual de Señalización Vial”. Al respecto, afirmó que dicha normativa establecía como carente de validez toda señalización que no se ajustara a las directrices y parámetros de esa reglamentación, lo que acontecía con el PR 0+0000 allegado por la ANI y supuestamente ubicado en Flandes, puesto que el perito indicó en interrogatorio, precisamente, que el mojón con el número cero, localizado en el costado Flandes del puente materia de controversia, no cumplía ninguna de las condiciones que debía reunir un PR, con arreglo al manual.

Igualmente, señaló la recurrente que el laudo arbitral censurado se oponía a lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1082 de 2015 y el acto administrativo que con fundamento en esas normas expidió la ANI el 31 de julio de 2015, para declarar la viabilidad técnica, financiera y legal del proyecto otorgado a Vía 40 Express S.A.S., sin incluir allí el puente Mariano Ospina Pérez, por pertenecer tal viaducto a otra concesión. Cuestionó que el Tribunal hubiera manifestado que en el proyecto de APP, las responsabilidades por el principio de planeación recaían en el estructurador del proyecto y en el proponente pero no en la autoridad pública que calificara la viabilidad del proyecto, y expuso críticas frente a otros varios puntos del análisis contenido en el laudo. 6.1.2.

Oposición de la convocada La entidad convocada controvirtió el recurso de anulación bajo el señalamiento de que la sola lectura del laudo permitía evidenciar que el real propósito de la recurrente fue propiciar otra instancia para que un juez diferente efectuara otra valoración probatoria del caso, adecuada al interés de la convocante. Frente al primer cargo de anulación manifestó que, contrario a lo expresado en la censura y, al margen de que las motivaciones y decisiones del laudo fueran opuestas al querer de la convocante, el Tribunal examinó con detalle las pruebas del proceso, al tiempo que observó la ley sustancial aplicable al caso concreto, a tal punto que destinó un acápite de la providencia para referir las particularidades y el régimen jurídico de los proyectos desarrollados bajo la figura de APP.

En respuesta a los cargos segundo y tercero de anulación, enunció las pruebas que, según lo consideró, fueron ampliamente analizadas por el panel de árbitros, especialmente el pliego de condiciones, el contrato de concesión, la carta de presentación de la oferta, otros documentos precontractuales, una videograbación entregada por la ANI con la toma del PR 0+000 localizado en el municipio de Flandes y las actas de entrega de la infraestructura del proyecto por parte del Invías a la ANI y por esta última entidad a la firma concesionaria.

Por otro lado, defendió la validez probatoria de las imágenes tomadas por el Tribunal de la página virtual del Invías, y manifestó que estas no solo tenían carácter público debido a su origen, sino que también se había referido su existencia por parte del testigo Ramón Lobo, durante el curso del proceso arbitral. Expresó: De la lectura del laudo se advierte que todas las pruebas a las que hace referencia en el literal A del numeral 3.6 del recurso de anulación, fueron valoradas por el Tribunal (…).

Las partes pueden válidamente estar en desacuerdo con la valoración que de una u otra prueba, haga el Tribunal y con la conclusión a que se llegue luego de valorada la prueba, pero no por esa razón el laudo se encuentra viciado. El Tribunal de Arbitraje analizó las pruebas relativas a la estructuración del proyecto, a la etapa precontractual y a la etapa contractual, solamente que del análisis realizado concluyó que las pretensiones de la convocante no estaban llamadas a prosperar.

El Tribunal planteó la solución al problema jurídico a partir del análisis probatorio que conforme a sus facultades legales realizó, luego argumentar que el laudo es proferido en conciencia o equidad porque la valoración del Tribunal es contraria a los intereses de una de las partes, resulta cuando menos, una ligereza (…). En similar sentido se opuso al cargo cuarto de anulación, al afirmar que el Tribunal de Arbitramento había resuelto el caso fundándose en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, así como el Conpes 3760 de 2013, la Resolución 1885 de 2015 y las Leyes 1467 de 2012, 1082 de 2015 y 80 de 1993, análisis que revestía plena validez, al margen de que hubiera conllevado a denegar las pretensiones de la demanda. 6.1.3.

Concepto del Ministerio Público En sede del Tribunal de Arbitramento, el Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos manifestó que el recurso extraordinario de anulación interpuesto en el sub judice no estaba llamado a prosperar, puesto que no concurría ningún elemento configurativo de la causal referente al laudo en conciencia. Señaló que, aun cuando en el recurso se afirmaba que el Tribunal Arbitral había expuesto una tesis “en equidad o conciencia”, la misma no se especificaba en la impugnación ni se evidenciaba en el laudo, puesto que, por el contrario, era palmario que el colegio de árbitros había fundado su decisión “en la hermenéutica de las disposiciones legales y contractuales, así como en todos los documentos que integraron el contrato de concesión”.

Para el Ministerio Público, era legítimo que la sociedad Vía 40 Express S.A.S. ejerciera su derecho a la libre expresión manifestando su desacuerdo con el laudo, pero no se ajustaba al ordenamiento calificar como decisión en conciencia una interpretación jurídica “razonable” de las fuentes del derecho y del principio de planeación, por el solo hecho de no coincidir tales razonamientos con los del censor.

Desestimó cada uno de los cargos de anulación formulados en el recurso y consideró que existían contradicciones entre estos, por cuanto inicialmente se refirió que las motivaciones del laudo carecían de fundamento jurídico para luego afirmar que el análisis del Tribunal era contrario a derecho. Al respecto, sostuvo y concluyó: Para que el recurso pudiera tener respaldo argumental Vía 40 Express S.A.S. debió escoger una de las dos vías que son excluyentes entre sí: En efecto, o el laudo de 30 de noviembre de 2020 se adoptó sin fundamento legal (i); o el laudo sí fue en derecho, pero lo que ocurrió fue que el Tribunal Arbitral expidió el laudo ‘en contra’ de disposiciones de obligatorio cumplimiento (ii).

Si el laudo, como se sostiene en la tercera tesis, debe ser anulado porque el Tribunal actuó ‘en contra’ de expresas disposiciones legales, reglamentarias y contractuales, es porque entonces sí estuvo fundado en el ordenamiento jurídico esto es, se trató de una decisión en derecho y no en conciencia o en equidad como se afirmó al exponer la primera tesis.

Sólo se puede actuar en contra de la ley cuando hay un fundamento jurídico de por medio en la decisión, ya sea porque el mismo es inaplicado o interpretado de forma irrazonable, pero en cualquiera de esos eventos la determinación objeto de reproche no puede ser considerada en conciencia o en equidad, sino ilegal y, por ende, carente de validez en el sistema normativo.

En resumen, como el proceso arbitral es de única instancia y, en el presente asunto, ninguno de los argumentos del recurrente permite respaldar la existencia de la causal séptima de anulación, aunado a que en la tercera tesis se reconoció que el laudo cuya anulación se pretende es en derecho, para el Ministerio Público el recurso debe declararse infundado. 6.1.4.

Motivaciones y decisiones del laudo El Tribunal de Arbitramento comenzó por exponer algunas generalidades sobre los contratos de asociación público-privada APP y acerca del principio de planeación en los proyectos APP de iniciativa particular. Respecto de este último punto, luego de referir varios artículos de la Ley 1508 de 2012 y jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que el originador o autor de la iniciativa tenía la responsabilidad de delimitar el alcance del proyecto, como mínimo en “la parte inicial de prefactibilidad”, de suerte que en él recaía el deber de atender el principio de planeación, sin perjuicio de las obligaciones que en la evaluación de la propuesta y en la gestión de las aprobaciones correspondientes, debiera cumplir la autoridad pública.

Tras referir tales cuestiones generales, el panel de árbitros pasó al estudio de las pretensiones de la demanda. En un recuento de los hechos materia de debate, señaló que el proyecto referente a la nueva autopista Bogotá – Girardot había sido formulado y propuesto por “Estructura Plural Tercer Carril”, aunque finalmente la concesión fue adjudicada al oferente “Estructura Plural Vías a Girardot”, cuyas empresas integrantes[31] conformaron posteriormente la Sociedad Vía 40 Express S.A.S. Después de plantear el problema jurídico, el Tribunal anticipó la solución del mismo sobre la base de que el puente Mariano Ospina Pérez (o puente Río Magdalena) sí hacía parte del contrato de concesión N° 4 de 2016, y expuso que a tal conclusión llegaba con fundamento en el pliego de condiciones, su Apéndice Técnico 1, el contrato mismo, las actas suscritas por las partes durante su ejecución y el examen de los deberes atinentes al principio de planeación y a la regla de no obrar en contra de los actos propios.

Destacó que, de conformidad con lo consignado en el Apéndice Técnico 1 del pliego de condiciones, el proyecto iniciaba “en el PR0+000 en la ciudad de Girardot”, en límites con el municipio de Flandes, y que el área de influencia de la autopista ya existente iniciaba en Bogotá y comprendía varios municipios, entre estos Girardot. En criterio de los árbitros, estos aspectos eran indicativos de que: i) el punto PR0+000, que marcaba el inicio del proyecto, se encontraba exactamente en el límite entre Girardot y Flandes, ii) el área de influencia del proyecto objeto de concesión comprendía el municipio de Girardot en su totalidad, y no solo una parte del mismo y iii) lo expresado en el documento era que la autopista ya existente culminaba en Girardot, antes de la salida del puente Río Magdalena hacia Bogotá, pero no que la zona concesionada ni su UF1, finalizaban en esa salida.

Refirió el numeral 2.4 y la tabla 2 del apéndice técnico, que describían los componentes de la UF1 y señalaban que su sector Girardot – Túnel de Sumapaz tenía como origen “la salida del puente Río Magdalena”, en el punto PR0+000 con coordenadas 966029N 918895E, las cuales, según la nota 2 de ese apartado, eran “de obligatorio cumplimiento y correspond[ían] al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva – Girardot, Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca y el Distrito Capital”.

Al confrontar tal advertencia con las descripciones hechas en los numerales 2.1 y 2.2 del mismo apéndice técnico, el Tribunal estimó que existían contradicciones, especialmente porque en el numeral 2.2 se indicó que la UF1 tenía su origen en el “Puente Río Magdalena” y no en su salida –como se adujo en el numeral 2.4-, y que ese elemento vial se ubicaba en “el límite con la población de Flandes”.

De igual manera, aunque en la nota 2 – apartado 2.4 del apéndice técnico se señaló que las coordenadas eran de obligatorio cumplimiento y correspondían a los puntos de empalme con otras concesiones, también se advirtió en la nota 1 que las longitudes y las coordenadas eran “de referencia”, por lo que el concesionario sería “responsable de ejecutar las obras (…) según la descripción particular de cada unidad funcional”.

Al respecto, advirtió: Bajo tal óptica y para lograr superar la situación que se presenta en ese documento, lo pertinente es primeramente acudir a la descripción de la UF 1 prevista en el numeral 2.5 del Apéndice Técnico No. 1 anexo al pliego de condiciones -que es lo que exige la Nota (1) (…)- y confrontarlo con las coordenadas correspondientes al punto de empalme con las concesiones Concesión Vial Neiva Girardot, Concesión Vial Girardot - Ibagué - Cajamarca y con el Distrito de Bogotá, aparentemente congruentes con el PR 0 +000 -que es lo que exige la Nota (2)-.

En tal ejercicio probatorio, el colegio arbitral encontró que el numeral 2.5 también indicaba como punto de origen de la UF1, sector Girardot – Túnel de Sumapaz, la “salida puente Río Magdalena, [en la] abscisa PR0+000, [coordenadas] 966029N 918895E”. No obstante, procedió a determinar la ubicación del punto de empalme con las concesiones señaladas en la nota 2 del numeral 2.4, y concluyó que la concesión Neiva – Girardot finalizaba en el municipio de Flandes, por lo que la zona del proyecto correspondiente al contrato materia de controversia iniciaba en el costado Flandes del puente Mariano Ospina Pérez o puente Río Magdalena, y que por esa razón tal estructura hacía parte de la concesión a cargo de Vía 40 Express S.A.S. En torno a este punto el Tribunal precisó que, inicialmente, la concesión Neiva - Girardot se enmarcó en el contrato N° 0849 de 1995, cuya modificación contractual de 1997 incluyó en su infraestructura el puente en pleito, pero la reversión de ese contrato se hizo el 23 de diciembre de 2015, con la entrega a la ANI de la infraestructura respectiva, que incluyó el aludido viaducto.

Al respecto, los árbitros destacaron que para esa última fecha, la ANI había dado nuevamente en concesión la vía Neiva Girardot, en virtud del Contrato APP N° 017 del 30 de octubre de 2015, cuya infraestructura le fue entregada al nuevo concesionario “Autovía Neiva Girardot” el mismo 23 de diciembre de 2015, mediante acta que no incluyó el puente Mariano Ospina Pérez.

Señaló el Tribunal: [L]a estructura del Puente Mariano Ospina Pérez no fue entregada a este nuevo concesionario (contrato No. 017) por exclusión expresa de dicha infraestructura en el acta de entrega, lo que es indicativo de que no hacía parte de su alcance. Analizados los documentos de formación de ese contrato 017 que se encuentran publicados en la página web del SECOP -la cual tiene carácter público-, y en especial las condiciones para precalificar que fueron publicadas el 13 de julio de 2015, tampoco se advierte que se haya incluido a la estructura del puente en su alcance (…).

Bajo tal óptica, y en tanto ese nuevo contrato ninguna referencia hizo en relación con el Puente Mariano Ospina Pérez, el punto de empalme con la concesión Girardot Bogotá lo sería entonces el estribo Flandes de dicha estructura, pues es en ese municipio en donde inicia la concesión Neiva Girardot. Añadió que, aun cuando la convocante alegó que en el momento de estructuración del proyecto correspondiente al contrato 04 de 2016 aún estaba vigente la concesión 0849 de 1995 de la vía Neiva - Girardot, en todo caso, el punto de empalme con el contrato en controversia seguía siendo el municipio de Flandes, puesto que la estructuración del negocio sometido a arbitramento solo se consolidó cuando la ANI declaró su viabilidad, el 31 de julio de 2015, fecha en la que ya habían sido publicadas las condiciones para precalificar “lo que sería el futuro contrato N° 017 de 2015”, que no incluía en su alcance el puente Mariano Ospina Pérez.

Por ello consideró que esa publicación de las condiciones para precalificar la nueva concesión Neiva – Girardot, habiendo sido anterior a la publicación de las condiciones del futuro contrato APP Girardot – Bogotá, demostraba que los proponentes de este último “conocían el alcance del primero y debían considerarlo para realizar su oferta”.

En cuanto a la ubicación exacta de las coordenadas de la UF1, sector Girardot – Túnel de Sumapaz, los árbitros recalcaron que el dictamen pericial aportado por la convocante las localizó a 14.07 metros del estribo del puente, en el costado Girardot, y a 199.53 metros del estribo Flandes de dicha estructura. Para los árbitros, estos datos, al no ubicar las coordenadas en ningún estribo del viaducto sino a cierta distancia de ambos, no solucionaban la falta de claridad del Apéndice Técnico 1, en cuanto señalaba simultáneamente dos puntos de origen del proyecto.

Frente a tal panorama, el Tribunal dispuso acudir “a las disposiciones del contrato para lograr aclarar el alcance del proyecto vial en su punto de origen”. Así entonces, destacó que el numeral 3.5 de la parte especial del contrato establecía, entre otras cosas, que el concesionario recibiría la infraestructura con las vías allí determinadas, entre estas, el “puente Río Magdalena Girardot 0+000 en la ruta nacional 4005”, es decir, en palabras del Tribunal, “la vía con nomenclatura 4005, la cual tenía origen en el PR 0+000 denominado ‘Puente Río Magdalena – (Girardot)’ y destino en el PR 122+500”.

Seguidamente, advirtió que el acta suscrita el 1 de diciembre de 2016, que registró la entrega de infraestructura por parte del Invías a la ANI y a su vez, por parte de ésta a Vía 40 Express S.A.S., evidenciaba que esa entrega incluyó el sector vial “comprendido entre los PR0+0000 y 122+0500 de la carretera Bosa – Granada – Girardot, Ruta 4005”, y a pesar de haberse reproducido allí el señalamiento simultáneo del “puente Río Magdalena” y la “salida del puente Río Magdalena” como punto de origen del proyecto, también se hizo referencia a que la estructura vial del mismo iniciaba en el PR0+000, con la observación de que, a la luz de lo dispuesto en la Resolución Invías 7842 de 2016, todos los puntos de referencia PR correspondían “a la nomenclatura vial y referenciación vigente” de esa entidad.

Con fundamento en ello, señaló: [D]ebe decirse que la ANI no hizo ninguna modificación de los PR, pues ello no aparece probado ni se advierte de ninguno de los documentos del proceso contractual. En ese sentido, lo pertinente es determinar en dónde está ubicado el PR 0+0000 según la nomenclatura del INVIAS, para lo cual resulta relevante acudir a los mapas e información que dicha entidad ofrece a la ciudadanía (…).

Como puede notarse de la página web del INVÍAS, la Ruta 4005 empieza en el estribo Flandes del Puente en el Punto de Referencia 0 (o poste de referencia), va creciendo en dirección al Distrito Capital de Bogotá y es administrada en concesión otorgada por la ANI. Y justamente esa misma ruta 4005, es a la que se hace referencia en varios apartes y tablas de los documentos contractuales que se han analizado, en donde siempre se ha identificado al PR0+000 como su punto de origen.

Agregó que ese aspecto específico había sido igualmente demostrado con la videograbación allegada por la ANI, en la que se advertía que el punto PR0+000 estaba ubicado exactamente en la entrada del puente Mariano Ospina Pérez “en dirección hacia Bogotá”, con un mojón de señalización. Advirtió: El Tribunal no desconoce el argumento del concesionario según el cual el PR es apenas una señal de tránsito informativa (…), por lo que no puede ser considerada como el elemento material a partir del cual se determine el inicio de la concesión, ya que su ubicación ‘puede ser ajustada hasta en un 20%, dependiendo de las condiciones del lugar (…)’ de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.4.3.6. del manual de señalización vial (…), lo que le hace considerar que, en realidad, no sea exacta.

Sin embargo, la resolución en comento es evidentemente posterior al momento de ubicación del PR -que en principio data del año 2001 por virtud del Decreto 1735 de 2001,que fijó dentro de la Red Nacional de Carreteras la ruta 4005-, a lo que se suman los múltiples señalamientos y pruebas que muestran que esa señal de tránsito se encuentra en el estribo Flandes del puente, lo cual es indicativo de que su ubicación no ha sido alterada, al punto de que el propio INVIAS lo sigue considerando en ese mismo lugar como lo muestra el mapa cuya imagen se acaba de integrar al texto de este laudo -confirmada, además, por el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras -SINC-.

Consideró que no podía sostenerse la tesis de que la concesión iniciaba a 14 metros del costado Girardot del puente, solo por el hecho de que las coordenadas de origen fueran de obligatorio cumplimiento, toda vez que no respondía a ninguna lógica entender, bajo esa hipótesis, que el concesionario debía intervenir solo un fragmento del puente, cuando ese elemento constituía una unidad.

Asimismo, retomando las conclusiones del dictamen pericial, manifestó: Previamente el Tribunal consideró el Dictamen Pericial aportado por el concesionario en su demanda para validar la ubicación de las coordenadas que fueron señaladas en la tabla 2 del numeral 2.4 del Apéndice Técnico No. 1, por tratarse de un documento técnico, elaborado por un profesional -o grupo de profesionales- con la experticia suficiente para referirse a asuntos con ese carácter.

No obstante, el panel se aparta de la conclusión a la que arriba frente al alcance del proyecto, según la cual, ‘resulta claro que dentro del alcance del contrato de concesión 4 de 2016 NO está incluida la rehabilitación, operación y mantenimiento de la estructura del Puente Mariano Ospina Pérez, ni cualquier otra actividad o intervención respecto de dicha infraestructura’.

En efecto, el perito llega a esa conclusión luego de analizar el contenido del apéndice técnico No. 1 del contrato de concesión, del pliego de condiciones definitivo de la selección abreviada de menor cuantía con precalificación e incluso los diseños del originador; sin embargo, el Tribunal también ha examinado tales documentos y ha percibido la situación desde un plano jurídico bajo una interpretación integral del asunto.

Por otro lado, con fundamento en el testimonio de un funcionario del Invías que relató lo concerniente a las visitas de inspección realizadas antes de la entrega de la infraestructura, el colegio arbitral tuvo por establecido que el concesionario nunca formuló observaciones ni objeciones respecto de los puntos de ubicación del proyecto, los que manifestó conocer y aceptar al suscribir el contrato con la aceptación de haber leído el pliego de condiciones y los demás instrumentos precontractuales, conductas estas que, en criterio de los árbitros, obligaban a la sociedad convocante a ejecutar en el puente Mariano Ospina Pérez las actividades previstas en el contrato y requeridas por la ANI, toda vez que tal estructura sí estaba dentro del alcance del contrato, por haberse incluido en este la ruta 4005, de la cual hacía parte el viaducto desde su punto de origen PR0+000, según los instrumentos oficiales mencionados.

Reiteradas tales conclusiones, y con fundamento en ellas, el panel arbitral expuso la forma como resolvería las pretensiones de la demanda, en punto de lo cual señaló: [S]e procederá a despachar desfavorablemente las pretensiones cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta y sexta subsidiaria, relacionadas con los pliegos de condiciones.

Pretendió la convocante que se declarara, entre otras cosas, que en ese documento precontractual se señalan algunos datos específicos, como por ejemplo que en la Tabla 2 de la Sección 2.4 de su Apéndice Técnico No. 1 se establece que el punto de origen corresponde a la “Salida Puente Río Magdalena (…), y si bien así está expresada esa información en el texto de dicho documento, ello no conduce a declarar que en el alcance del proyecto, según el pliego de condiciones, no esté prevista obra alguna sobre el puente vehicular en discusión, luego mal haría el Tribunal en declarar la prosperidad de éstas, cuando es evidente que -en su conjunto- están dirigidas en realidad a procurar el entendimiento de que, a la luz de los pliegos, el puente no estaba incluido en el alcance contractual.

Advirtió que bajo ese mismo argumento se denegarían las solicitudes relacionadas con el contrato y con otros instrumentos atinentes al mismo, y concluyó que tal decisión era plenamente válida, pues evitaba cualquier incongruencia entre la resolución de “unas y otras pretensiones”, negar en su totalidad las pretensiones referidas al alcance de la obra. 6.2.

Análisis de la Sala Queda establecido en el presente caso que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto, se reitera, esa causal de anulación solamente surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso, menos aún en forma manifiesta.

En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, y no se advierte una ausencia de bases jurídicas en el examen del asunto, mucho menos se evidencia que el Tribunal de Arbitramento se haya abstenido de valorar las pruebas aportadas a la causa, necesarias para resolver de mérito.

Frente a los cargos puntuales formulados por la parte convocante, la Sala advierte lo siguiente: 6.2.1. En el primer punto de fundamentación de la causal, alegó la convocante que la denegación de las pretensiones de la demanda, orientadas a que se ratificara el contenido expreso del contrato y del pliego de condiciones, se hizo únicamente con el argumento de evitar incongruencias con la tesis que, según su dicho, los árbitros plantearon “en conciencia”.

Al respecto, se precisa en primer término que si bien las pretensiones de la demanda contenían solicitudes de declaratoria de los puntos de origen y ubicación del proyecto expuestos en los documentos contractuales, es igualmente palmario que el petitum se encaminó principalmente a que tales instrumentos se interpretaran en el sentido de que el puente materia de controversia no hacía parte de la concesión otorgada a la sociedad Vía 40 Express S.A.S. Ciertamente, las aludidas probanzas fueron apreciadas por el Tribunal en un sentido contrario al pretendido por la convocante, pero ello no es configurativo de laudo en conciencia, puesto que el análisis del caso se hizo precisamente con remisión al material probatorio y a algunos actos administrativos expedidos por las autoridades del ramo.

En segundo lugar, se debe anotar que la negación de las pretensiones en las que se solicitó declarar el punto de origen de la UF1 y sus coordenadas no significó, en realidad, que el Tribunal hubiera desconocido las pruebas determinantes para fallar ni hubiera negado, contra toda evidencia, el contenido palmario de los documentos de la concesión, sino que, al reconocer lo que allí estaba escrito, evidenció que no era necesariamente ilustrativo sobre el alcance del contrato con respecto al puente materia de debate, por lo que vio necesario hacer una interpretación integral del negocio jurídico y de los instrumentos que lo integraron, cuestión que claramente constituye laudo en derecho.

De cualquier manera, aunque la parte recurrente insistió en que la tesis del Tribunal fue planteada en equidad o conciencia, los argumentos del cargo realmente se orientaron a cuestionar las razones de fondo que llevaron a los árbitros a no acoger las pretensiones de la demanda a pesar de haberse solicitado en ellas declarar aspectos que sí aparecían en los documentos del contrato, pero que no ofrecían claridad, en sentir del Tribunal, sobre el puente Mariano Ospina Pérez.

Se reitera entonces que tales razones no fueron esbozadas en conciencia -puesto que no se expusieron bajo criterios personales de los árbitros sino con base en las pruebas del proceso y en la interpretación judicial del contrato-, mientras que sí constituyen argumentos de raigambre jurídica que no pueden ser examinados ni mucho menos valorados por esta Sala, toda vez que la ley aplicable establece que el juez de la anulación “no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo” (artículo 42, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012). 6.2.2.

Como segundo fundamento de la causal de anulación alegada, se refirió que el Tribunal de Arbitramento había fundado el laudo “en pruebas que no fueron incorporadas al proceso arbitral y que tampoco fueron objeto de contradicción”, en concreto, los mapas de carreteras que aparecían en la página web del Invías. Para la prosperidad de este cargo era menester acreditar que las decisiones del laudo se fundamentaron exclusivamente en la prueba no controvertida por las partes, con exclusión del restante material probatorio válidamente incorporado al proceso, es decir, que la prueba aducida como irregular fue el elemento determinante en la solución del conflicto, por haber tenido incidencia exclusiva y directa en la parte resolutiva de la providencia, y que las resultas del juicio habrían sido opuestas si se hubiera examinado el caudal probatorio debidamente recaudado.

Sin embargo, quedó demostrado en el sub judice que el colegio arbitral, si bien tomó en consideración las imágenes contenidas en la página oficial del Invías sin previo decreto de tal prueba documental, estructuró la decisión sobre el análisis de otras probanzas legalmente allegadas a la causa, entre estas la videograbación aportada por la ANI –sujeto procesal convocado- sobre la ubicación del punto PR0+000 en el costado Flandes del puente Río Magdalena y los documentos referentes a la infraestructura de la nueva concesión Neiva – Girardot, junto con aquellos que emplearon los árbitros para determinar el punto de empalme de ese contrato con el negocio sometido a arbitramento.

En torno a este aspecto del análisis, resulta pertinente reiterar lo que ha señalado la jurisprudencia[32]: La importancia de que la parte recurrente señale y argumente la incidencia de la prueba viciada de nulidad respecto de la decisión que se objeta se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que, como de manera acertada lo refirió el Ministerio Público siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la prueba obtenida con violación del debido proceso es la exclusión de ese solo medio demostrativo y no la contaminación de todo el caudal probatorio y a partir de ello la invalidación del respectivo proceso, hecho que sólo tendría lugar si no existieran dentro del plenario otras pruebas válidas y determinantes con sustento en las cuales hubiera sido posible proferir una determinada decisión, o cuando esa prueba hubiera sido la única obrante en el proceso.

En esa medida, no está llamado a prosperar el cargo segundo de anulación, formulado por la parte recurrente. 6.2.3. El tercer argumento de censura tiene que ver con el alegado desconocimiento de las pruebas del proceso, pues se indicó en la impugnación que el Tribunal de Arbitramento no había justificado con norma alguna su decisión de apartarse, en particular, de los estudios y diseños elaborados por el originador del proyecto, el acto administrativo por el que se estableció la viabilidad técnica del mismo, el pliego de condiciones, el contrato y la prueba pericial.

Asimismo, se alegó que los árbitros habían omitido la valoración de otros instrumentos que, a juicio de la impugnante, no incluían en sus listados el puente Mariano Ospina Pérez. Finalmente, se reprochó que el Tribunal desconociera que el aludido elemento vial pertenecía a la Concesión 0849 de 1995. Así, la crítica se centra nuevamente en la hermenéutica aplicada por el Tribunal y los razonamientos hechos en el laudo a partir de las pruebas expresamente valoradas, cuestión que no puede subsumirse en la causal del laudo en conciencia por no reunir los elementos configurativos de dicho vicio y no constituir, en general, un error in procedendo, en los términos antes expuestos.

La separación del contenido de una prueba o el rechazo de un dictamen pericial no constituyen laudo en conciencia, por más que la decisión suscite discrepancias interpretativas y jurídicas entre las partes. Ahora, frente a las pruebas que supuestamente se dejaron de valorar se evidencia que, al señalar en el recurso que los árbitros se abstuvieron de examinar los informes y estudios allí mencionados, lo que en realidad reprochó la impugnante fue el hecho de no haberse concluido que el puente Mariano Ospina Pérez no estaba cobijado por el contrato de concesión 4 de 2016, posición esta que, aun siendo contraria al interés de la recurrente, fue sustentada por el Tribunal Arbitral sobre probanzas allegadas a la causa, incluyendo algunos actos administrativos dictados por el Invías y la ANI con ocasión del contrato, lo que derivó en un laudo proferido en derecho.

No se ajusta a los presupuestos del recurso extraordinario de anulación el empleo de ese mecanismo para convertirlo en una instancia adicional en la que se haga una segunda valoración del material probatorio y se modifique la solución del caso, pues ello se opone a la naturaleza especial del arbitraje y al carácter excepcional de su impugnación. Se le reitera al censor que, en materia probatoria, sólo se incurre en laudo en conciencia cuando se omite totalmente la valoración de las pruebas o se dejan sin examen ni análisis los elementos de convicción necesarios y determinantes para resolver la controversia, yerros estos que no tuvieron lugar en el presente caso.

Por último, frente a la alegación de que los árbitros no tuvieron en cuenta que el puente materia de conflicto hacía parte del contrato de concesión 08945 de 1995, tal apreciación también se refiere a un argumento de fondo que escapa de la competencia del juez de la anulación, y fue desvirtuada en esta instancia al acreditarse que la inclusión del puente en el aludido contrato sí quedó constatada por el Tribunal, solo que este tuvo por demostradas, además, otras circunstancias que motivaron la decisión ahora reprochada por la recurrente.

Por lo anterior, no prospera el tercer argumento de anulación invocado en la censura. 6.2.4. Finalmente, en el cuarto cargo del recurso se señaló que los árbitros habían dictado la providencia con infracción de disposiciones legales y reglamentarias de obligatoria aplicación al contrato, así como de actos administrativos expedidos en el proceso de contratación. Sin embargo, tal como se señaló en la referencia a los presupuestos de la causal alegada, la incorrecta interpretación o aplicación de la ley no constituye laudo en conciencia, pues solo hay lugar al mismo cuando se prescinde en forma total y manifiesta del ordenamiento jurídico y de las pruebas del proceso, en tanto que los eventuales equívocos en que incurran los árbitros al interpretar o aplicar las normas jurídicas sustantivas constituyen vicios in iudicando que son ajenos al recurso de anulación del laudo arbitral. 7.

Conclusiones Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 30 de noviembre de 2020 (cuya aclaración fue denegada el 11 de diciembre del mismo año), puesto que los reproches formulados por la recurrente sobre la causal séptima –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella ni la configuran. 8.

Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

En armonía con lo anterior y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda a la liquidación de las costas causadas en el presente proceso. Por otro lado –aunque también para efectos de la liquidación de las costas-, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, las cuales deben establecerse de conformidad con la naturaleza, la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora –aquí, la parte convocada- frente al respectivo recurso[33].

Igualmente, la fijación de las agencias en derecho debe establecerse teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5, numeral 9, del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 -proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- norma que señala como tarifa aplicable por concepto de agencias en derecho, para el trámite de los recursos extraordinarios, entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en una sola causal de anulación contentiva de varios cargos que fueron controvertidos por la parte convocada en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 30 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte convocante. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/ validador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Archivo obrante en el aplicativo Samai “46ED_PRINCIPALNO2_115597PRINCIPALNO2FOLIO 1142DEMANDAREFORMADA(.pdf)”. [2] Carpeta magnética en el aplicativo Samai. [3] “Son causales del recurso de anulación (…): 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [4] Y fue reformada el 6 de marzo de 2020. [5] “Artículo 46. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el Tribunal de arbitraje (…).

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [6] “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos (…): 7) Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”. “Artículo 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…): 7) Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión (…). Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. [7] Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. [8] Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119.

Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. [9] La demanda arbitral se presentó el 28 de noviembre de 2017. [10] Es del caso señalar que en providencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563 (Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). [11] “Artículo 40.

Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el Tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del Tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene.

Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del Tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”. [12] En este punto es importante recordar el contenido del artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que determina el cómputo de los plazos legales expresados en días: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario (…)”.

A su vez, el artículo 118 del C.G.P. establece que, en los términos de días, no se toman en cuenta los de vacancia judicial “ni aquellos en los que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”. [13] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. [17] Corte Constitucional.

Sentencia T-714 del 17 de octubre de 2013. [18] “Son causales del recurso de anulación: 1. La inexistencia, la invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (…). 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el Tribunal arbitral. 9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”. [19] Cabe anotar que el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que establece: “En los Tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [21] Consultar, entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C., el 9 de abril de 2018, exp.

N° 59270. C.P. Guillermo Sánchez Luque. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836). C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. N° 61082, en la cual se indicó: “[L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los Tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria.

En tal sentido, para configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo” (Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico -E-). [23] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez”. [24] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero”. [25] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero”. [26] Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente N° 110010322600020160015200 (58.675).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39332, M.P. Hernán Andrade Rincón: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…).

Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió ‘como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor’, lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP”. [30] Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [31] Constructora Conconcreto S.A. e Industrial Conconcreto S.A.S. [32] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. N° 11001-03-26-000-2010- 00051-00(39332) (recurso de anulación de laudo arbitral). C.P. Hernán Andrade Rincón. [33] A la luz del artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, “Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.