25000-23-26-000-2009-00909-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2009-00909-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-04-28

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Liberty Seguros·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano –Idu–

De qué trata

Síntesis: [E]l derecho de la aseguradora a recibir la retención en garantía sí se encontraba sujeta a las condiciones originalmente previstas en el contrato 70 de 2004; no se verificaron los supuestos de hecho de la cláusula 38.1 que le otorgaba derecho al contratista al reajuste de precios; no se demostró que los sobrecostos en los cuales incurrió el contratista por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización debían ser asumidos por la entidad contratante; y, el contratista no tenía derecho al reembolso de los costos asumidos por concepto de la interventoría, ya que se encontraba contractualmente obligado, sin que existiera una prohibición legal para hacerlo. De otra parte, y por las mismas razones recién expuestas, con base en el artículo 287 del Código General del Proceso, se adicionará la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones subsidiaras de la demanda. En lo que concierne a los costos asumidos por la amigable composición no se hará pronunciamiento alguno, pues en primera instancia se negó esta pretensión y ello no fue objeto de apelación.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REGLA DE CADUCIDAD / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA ANALOGÍAEl literal c del numeral 10, artículo 136 del CCA, preceptúa que en las pretensiones relativas a los contratos que requieran liquidación y en los cuales esta sea efectuada de común acuerdo, la acción deberá interponerse dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la firma del acta. Esta disposición no distingue sobre el tipo de pretensiones, luego, en aplicación de la regla de interpretación según la cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete, la norma aplicaría para todas las pretensiones. Ello es así, claro está, salvo que exista una norma especial, como sucede con la nulidad absoluta del contrato. En ese orden de ideas, la pretensión de declaratoria de existencia, en tanto no tiene regla especial, está cobijada por la regla general del literal c; es decir, cuenta con una regla aplicable y resulta innecesario cualquier proceso analógico.CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL / RETENCIÓN EN GARANTÍA / ENTIDAD ASEGURADORA / CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS / DERECHO DEL CEDENTE / ENTIDAD ASEGURADORA / ALCANCE DE LA CESIÓN DE DERECHOS[E]l pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004 se encontraba sometido a condición. En adición, como lo recordó el Tribunal de primera instancia, lo anterior se compadece perfectamente con la finalidad que tiene la retención en garantía. Por tanto, para aceptar que la aseguradora tenía un derecho no condicionado, las partes debieron haber removido la condición suspensiva que originalmente pesaba sobre tal obligación. (…) las partes acordaron en relación con la retención en garantía una cesión, denominada impropiamente endoso. Esta cesión es una transferencia de crédito que implica otorgar al cesionario los mismos derechos que tenía el cedente y en las mismas condiciones. Luego, si los derechos del cedente estaban sometidos a condición, en principio, también lo estarán los derechos adquiridos por el cesionario. Una consecuencia lógica de la regla de derecho según la cual nadie puede transferir un mejor derecho del que tiene.ADICIÓN AL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTO PROPIO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RETENCIÓN EN GARANTÍA / INEFICACIA DE LA MODIFICACIÓN / IDU[E]n los acuerdos celebrados por las partes hay dos elementos que dan muestras de que la modificación en el sujeto activo de la obligación a recibir el pago de la garantía en retención no tuvo impacto sobre su carácter condicional. (…) existe una razón de forma. Las partes celebraron un otrosí y adicional al contrato 56 de 2004, con lo cual no es posible, para un contrato estatal sometido a formalidades para su perfeccionamiento y modificación, aceptar que, a través de un modificatorio de un contrato se modificó uno diferente, y con ello se eliminó la condición que pesaba sobre una obligación que encontraba fuente en este ultimo acuerdo. En segundo lugar, si se obviara lo anterior, la Sala no encuentra voluntad de modificar la estructura de la obligación de pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004. (…) no existió voluntad de las partes de remover las condiciones a las cuales se encontraba sometido el pago de la retención en garantía. Por ello, se confirmará la Sentencia de primera instancia sobre el punto, y se rechazarán aquellas subsidiarias que perseguían la declaratoria de incumplimiento por similares razones. En relación con este asunto, se rechazará también el cargo segundo que fundamentaba la pretensión de nulidad en la buena fe, la confianza legítima y la infracción de otras normas, pues, contrario a lo alegado por el demandante, el IDU nunca accedió remover las condiciones que pesaban sobre su obligación de pagar la retención en garantía. Luego, no había un acto propio sobre el cual resultara aplicable la prohibición de venir contra los actos propios, ni se configuraron los requisitos para declarar la vulneración de la confianza legitima que depositó en él el contratista. Por tanto, también se deniega la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado por el cargo segundo propuesto en la demanda.INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CONDICIONES DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO ESTATALEn lo relativo a la interpretación realizada por el demandante, según la cual la diferencia “en más de un 25%” podía ser de mayores o menores cantidades y que el 1% en exceso del precio inicial del ítem no es redundante porque aclaraba que se debe tratar de un incremento y no una reducción (…) la interpretación del demandante es contraria al sentido natural del texto interpretado y será rechazada. (…) en una interpretación finalista de la cláusula, tiene más sentido que la alteración sea mayor a un 1% del valor inicial del contrato, pues con ello se protegerían las condiciones económicas de este durante su ejecución. Esto último, aclara la Sala, no obsta para que las partes mantengan las condiciones económicas del contrato con base en el precio de los componentes si así lo acuerdan. Sin embargo, para ello, la voluntad expresada deberá estar encaminada en ese sentido. (…) el demandante no tenía derecho al reajuste de precios, de conformidad con lo acordado por las partes en la cláusula 38.1 del contrato 56 de 2004. Por lo anterior, se confirma la decisión de primera instancia que rechazó las pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad de la decisión de la entidad que negó este pago. Igualmente, se negarán las pretensiones subsidiarias que buscaban la declaratoria de incumplimiento con base en idénticas razones. Sobre este último punto se adicionará la sentencia de primera instancia.PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / CONDICIONES DE LA OFERTA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACUERDO DE PRECIOS / MODALIDAD DE PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL[E]n la ejecución del contrato, la aseguradora incurrió en valores para la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización que son mayores a los que hacían parte de la oferta original del contratista. Ahora bien, haber incurrido en mayores valores durante la ejecución del contrato cuando se comparan con los ofertados no conlleva, de contera, que la entidad estatal deba asumirlos. Sobre el punto deben ponerse presente dos circunstancias. La primera, el contratista presentó su oferta por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización por un valor global. Esto a diferencia de las obras, que serían pagadas a precios unitarios. (…) Las partes pueden pactar un contrato a precio global, uno a precios unitarios, o cualquiera de las otras modalidades de pago propias del contrato de obra, o también, como se hizo en este caso, pactar que algunas obligaciones serán remuneradas a precios unitarios, como las de obra, y otras se pagarán por un valor global, como se hizo para las gestiones objeto de controversia.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de 2011; Exp. 18080.PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACUERDO DE PRECIOS / AJUSTE DE PRECIO / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBALa elección de la modalidad de pago del contrato de obra, o de remuneración de sus obligaciones, lleva ínsita una asunción de deberes de conducta que es relevante para estos propósitos. Así, en los contratos a precios unitarios la entidad asume la obligación de pagar las mayores cantidades de obra, mientras que en los contratos a precios globales dicha obligación es asumida, en principio, por el contratista. Esta asunción de obligaciones de origen contractual encuentra límite cuando los sobrecostos son causados por ciertos eventos. Por ejemplo, cuando estos derivan de falencias en la planeación atribuibles a la entidad o en causas que generan la ruptura del equilibrio económico del contrato, como la imprevisión. No obstante, en uno y otro caso, es necesario determinar el origen del mayor valor en el cumplimiento de las obligaciones para poder determinar si se trata de costos derivados de una obligación asumida por el contratista o de una causa externa, bien sea fallas de planeación o la configuración de la teoría de la imprevisión. El contratista no probó las causas del incremento en los valores a precio global inicialmente pactados. Puesto que no se demostró que los mayores costos eran imputables a la entidad o fueron causados por una situación imprevista, el contratista debe asumir las obligaciones inherentes a la modalidad de pago a precio global para la remuneración de las obligaciones que se analizan. La negación de estas pretensiones, contrario a lo que entendió el demandante en su escrito de apelación, no encontró sustento en la falta de demostración de los gastos causados, sino en la ausencia de pruebas sobre las causas que les dieron origen. Por los mismos motivos se negarán las pretensiones subsidiarias en relación con esta materia.OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que ordenó el reembolso del pago a la interventoría / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / REMUNERACIÓN A LA INTERVENTORÍA / PAGO A LA INTERVENTORÍA / DEBERES DEL INTERVENTOR / EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / PAGO DE COSTOS / INTERVENTORÍA / COSTOS DE INTERVENTORÍA[E]l contratista se comprometió contractualmente con la entidad a pagar los costos derivados de la interventoría a partir del mes 4.5. Adicionalmente, es preciso hacer notar que este pacto era producto de unos incumplimientos del Consorcio, por lo que las partes acordaron que parte de los costos de la interventoría serían asumidos por la aseguradora. (…) las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista. Lo anterior no implica que los deberes del interventor como persona independiente de las partes del contrato dejen de existir. Es preciso añadir que, si se siguiera la línea de pensamiento del apelante, los pagos del interventor tampoco podrían venir de la entidad contratante, pues tal conducta sería contraria a la independencia en relación con la entidad; otro argumento para negar las pretensiones. En consecuencia, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia en lo relativo a la nulidad del acto administrativo que negó el reembolso del pago a la interventoría.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero y salvamento parcial de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RETENCIÓN EN GARANTÍA / ENTIDAD ASEGURADORA / CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS / CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / [E]l derecho de la aseguradora a recibir la retención en garantía sí se encontraba sujeta a las condiciones originalmente previstas en el contrato 70 de 2004; no se verificaron los supuestos de hecho de la cláusula 38.1 que le otorgaba derecho al contratista al reajuste de precios; no se demostró que los sobrecostos en los cuales incurrió el contratista por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización debían ser asumidos por la entidad contratante; y, el contratista no tenía derecho al reembolso de los costos asumidos por concepto de la interventoría, ya que se encontraba contractualmente obligado, sin que existiera una prohibición legal para hacerlo.

De otra parte, y por las mismas razones recién expuestas, con base en el artículo 287 del Código General del Proceso, se adicionará la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones subsidiaras de la demanda. En lo que concierne a los costos asumidos por la amigable composición no se hará pronunciamiento alguno, pues en primera instancia se negó esta pretensión y ello no fue objeto de apelación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REGLA DE CADUCIDAD / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA ANALOGÍA El literal c del numeral 10, artículo 136 del CCA, preceptúa que en las pretensiones relativas a los contratos que requieran liquidación y en los cuales esta sea efectuada de común acuerdo, la acción deberá interponerse dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la firma del acta.

Esta disposición no distingue sobre el tipo de pretensiones, luego, en aplicación de la regla de interpretación según la cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete, la norma aplicaría para todas las pretensiones. Ello es así, claro está, salvo que exista una norma especial, como sucede con la nulidad absoluta del contrato.

En ese orden de ideas, la pretensión de declaratoria de existencia, en tanto no tiene regla especial, está cobijada por la regla general del literal c; es decir, cuenta con una regla aplicable y resulta innecesario cualquier proceso analógico. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL C CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL / RETENCIÓN EN GARANTÍA / ENTIDAD ASEGURADORA / CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS / DERECHO DEL CEDENTE / ENTIDAD ASEGURADORA / ALCANCE DE LA CESIÓN DE DERECHOS [E]l pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004 se encontraba sometido a condición. En adición, como lo recordó el Tribunal de primera instancia, lo anterior se compadece perfectamente con la finalidad que tiene la retención en garantía. Por tanto, para aceptar que la aseguradora tenía un derecho no condicionado, las partes debieron haber removido la condición suspensiva que originalmente pesaba sobre tal obligación. (…) las partes acordaron en relación con la retención en garantía una cesión, denominada impropiamente endoso.

Esta cesión es una transferencia de crédito que implica otorgar al cesionario los mismos derechos que tenía el cedente y en las mismas condiciones. Luego, si los derechos del cedente estaban sometidos a condición, en principio, también lo estarán los derechos adquiridos por el cesionario. Una consecuencia lógica de la regla de derecho según la cual nadie puede transferir un mejor derecho del que tiene.

ADICIÓN AL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTO PROPIO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RETENCIÓN EN GARANTÍA / INEFICACIA DE LA MODIFICACIÓN / IDU [E]n los acuerdos celebrados por las partes hay dos elementos que dan muestras de que la modificación en el sujeto activo de la obligación a recibir el pago de la garantía en retención no tuvo impacto sobre su carácter condicional.

(…) existe una razón de forma. Las partes celebraron un otrosí y adicional al contrato 56 de 2004, con lo cual no es posible, para un contrato estatal sometido a formalidades para su perfeccionamiento y modificación, aceptar que, a través de un modificatorio de un contrato se modificó uno diferente, y con ello se eliminó la condición que pesaba sobre una obligación que encontraba fuente en este ultimo acuerdo.

En segundo lugar, si se obviara lo anterior, la Sala no encuentra voluntad de modificar la estructura de la obligación de pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004. (…) no existió voluntad de las partes de remover las condiciones a las cuales se encontraba sometido el pago de la retención en garantía. Por ello, se confirmará la Sentencia de primera instancia sobre el punto, y se rechazarán aquellas subsidiarias que perseguían la declaratoria de incumplimiento por similares razones.

En relación con este asunto, se rechazará también el cargo segundo que fundamentaba la pretensión de nulidad en la buena fe, la confianza legítima y la infracción de otras normas, pues, contrario a lo alegado por el demandante, el IDU nunca accedió remover las condiciones que pesaban sobre su obligación de pagar la retención en garantía. Luego, no había un acto propio sobre el cual resultara aplicable la prohibición de venir contra los actos propios, ni se configuraron los requisitos para declarar la vulneración de la confianza legitima que depositó en él el contratista.

Por tanto, también se deniega la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado por el cargo segundo propuesto en la demanda. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CONDICIONES DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO ESTATAL En lo relativo a la interpretación realizada por el demandante, según la cual la diferencia “en más de un 25%” podía ser de mayores o menores cantidades y que el 1% en exceso del precio inicial del ítem no es redundante porque aclaraba que se debe tratar de un incremento y no una reducción (…) la interpretación del demandante es contraria al sentido natural del texto interpretado y será rechazada.

(…) en una interpretación finalista de la cláusula, tiene más sentido que la alteración sea mayor a un 1% del valor inicial del contrato, pues con ello se protegerían las condiciones económicas de este durante su ejecución. Esto último, aclara la Sala, no obsta para que las partes mantengan las condiciones económicas del contrato con base en el precio de los componentes si así lo acuerdan.

Sin embargo, para ello, la voluntad expresada deberá estar encaminada en ese sentido. (…) el demandante no tenía derecho al reajuste de precios, de conformidad con lo acordado por las partes en la cláusula 38.1 del contrato 56 de 2004. Por lo anterior, se confirma la decisión de primera instancia que rechazó las pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad de la decisión de la entidad que negó este pago.

Igualmente, se negarán las pretensiones subsidiarias que buscaban la declaratoria de incumplimiento con base en idénticas razones. Sobre este último punto se adicionará la sentencia de primera instancia. PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / CONDICIONES DE LA OFERTA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACUERDO DE PRECIOS / MODALIDAD DE PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL [E]n la ejecución del contrato, la aseguradora incurrió en valores para la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización que son mayores a los que hacían parte de la oferta original del contratista.

Ahora bien, haber incurrido en mayores valores durante la ejecución del contrato cuando se comparan con los ofertados no conlleva, de contera, que la entidad estatal deba asumirlos. Sobre el punto deben ponerse presente dos circunstancias. La primera, el contratista presentó su oferta por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización por un valor global.

Esto a diferencia de las obras, que serían pagadas a precios unitarios. (…) Las partes pueden pactar un contrato a precio global, uno a precios unitarios, o cualquiera de las otras modalidades de pago propias del contrato de obra, o también, como se hizo en este caso, pactar que algunas obligaciones serán remuneradas a precios unitarios, como las de obra, y otras se pagarán por un valor global, como se hizo para las gestiones objeto de controversia.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 31 de agosto de 2011; Exp. 18080. PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACUERDO DE PRECIOS / AJUSTE DE PRECIO / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA La elección de la modalidad de pago del contrato de obra, o de remuneración de sus obligaciones, lleva ínsita una asunción de deberes de conducta que es relevante para estos propósitos.

Así, en los contratos a precios unitarios la entidad asume la obligación de pagar las mayores cantidades de obra, mientras que en los contratos a precios globales dicha obligación es asumida, en principio, por el contratista. Esta asunción de obligaciones de origen contractual encuentra límite cuando los sobrecostos son causados por ciertos eventos.

Por ejemplo, cuando estos derivan de falencias en la planeación atribuibles a la entidad o en causas que generan la ruptura del equilibrio económico del contrato, como la imprevisión. No obstante, en uno y otro caso, es necesario determinar el origen del mayor valor en el cumplimiento de las obligaciones para poder determinar si se trata de costos derivados de una obligación asumida por el contratista o de una causa externa, bien sea fallas de planeación o la configuración de la teoría de la imprevisión. El contratista no probó las causas del incremento en los valores a precio global inicialmente pactados.

Puesto que no se demostró que los mayores costos eran imputables a la entidad o fueron causados por una situación imprevista, el contratista debe asumir las obligaciones inherentes a la modalidad de pago a precio global para la remuneración de las obligaciones que se analizan. La negación de estas pretensiones, contrario a lo que entendió el demandante en su escrito de apelación, no encontró sustento en la falta de demostración de los gastos causados, sino en la ausencia de pruebas sobre las causas que les dieron origen.

Por los mismos motivos se negarán las pretensiones subsidiarias en relación con esta materia. OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que ordenó el reembolso del pago a la interventoría / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / REMUNERACIÓN A LA INTERVENTORÍA / PAGO A LA INTERVENTORÍA / DEBERES DEL INTERVENTOR / EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / PAGO DE COSTOS / INTERVENTORÍA / COSTOS DE INTERVENTORÍA [E]l contratista se comprometió contractualmente con la entidad a pagar los costos derivados de la interventoría a partir del mes 4.5.

Adicionalmente, es preciso hacer notar que este pacto era producto de unos incumplimientos del Consorcio, por lo que las partes acordaron que parte de los costos de la interventoría serían asumidos por la aseguradora. (…) las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista.

Lo anterior no implica que los deberes del interventor como persona independiente de las partes del contrato dejen de existir. Es preciso añadir que, si se siguiera la línea de pensamiento del apelante, los pagos del interventor tampoco podrían venir de la entidad contratante, pues tal conducta sería contraria a la independencia en relación con la entidad; otro argumento para negar las pretensiones.

En consecuencia, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia en lo relativo a la nulidad del acto administrativo que negó el reembolso del pago a la interventoría. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero y salvamento parcial de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085) Actor: LIBERTY SEGUROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – cesión de contrato – pago de retención en garantía – reajuste de precios – contrato a precio global – contrato a precios unitarios – sobrecostos por gestión socio ambiental, manejo de tráfico, y señalización – pago de interventoría por el contratista.

Síntesis: una compañía aseguradora a la cual le fue cedido un contrato de obra solicitó, entre otras pretensiones, la nulidad de una comunicación en la cual se negó: (i) el reconocimiento y pago de la retención en garantía de un contrato de obra diferente al que le fue cedido; (ii) el reconocimiento y pago de los sobrecostos por gestión socio ambiental, manejo de tráfico y señalización;

(iii) el reajuste de precios por algunos componentes en aplicación de una cláusula contractual; (iv) el reembolso por el pago de la interventoría que realizó durante la ejecución del contrato de obra; (v) el reconocimiento y pago de los costo en que incurrió para tramitar una amigable composición. Como pretensiones subsidiarias solicitó la declaratoria de incumplimiento por las mismas causas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 20 de mayo de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia recurrida. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Liberty Seguros S.A. (en adelante la aseguradora) presentó demanda[2], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– con las siguientes pretensiones (se transcribe): “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo, contenido en la comunicación No. IDU-123896 STCC-6500 del 24 de junio de 2008, (…) proferida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, mediante el cual negó el pago de la reclamación presentada el 11 de Noviembre de 2007, por la que se pretendía el pago de la retención en garantía derivada del Contrato No. 070 de 2004, cedida a Liberty Seguros S.A., por el Consorcio Nueva Era, y pactada en la cláusula décima segunda del Otrosí 2 de Cesión y Adicional 2 al Contrato 056 de 2004, el reajuste de precios, de conformidad con lo señalado en la cláusula 38.1 del Contrato No. 056 de 2004, el reconocimiento y pago de los sobrecostos por concepto de la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización en que tuvo que incurrir Liberty Seguros S.A., para la terminación de la obra y el pago de la interventoría que tuvo que sufragar Liberty Seguros S.A. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la existencia del Contrato No. 056 de 2004, suscrito el día 27 de julio de 2004, entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el Consorcio Nueva Era, y cedido posteriormente a Liberty Seguros S.A., mediante Otrosí 2 de Cesión y Adicional 2 de fecha 25 de enero de 2006.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, incumplió el Contrato No. 056 de 2004, (…) toda vez que se negó a efectuar el pago a favor de Liberty Seguros S.A., de la retención en garantía del Contrato No. 070 de 2004, en cuantía de (…) $700.000.000.oo (…). CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que Liberty Seguros S.A., tiene derecho a manera de indemnización, a recibir el pago de la suma equivalente a (…) $700.000.000.oo (…), correspondiente a la cesión de la retención en garantía derivada del Contrato No. 070 de 2004, (…) junto con los intereses moratorios correspondientes, causados desde el 24 de junio de 2008, fecha en la cual se negó el pago de dicha suma, hasta la fecha de su pago efectivo.

QUINTA: Que de conformidad con la declaración primera, segunda, tercera y cuarta, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., a manera de indemnización la suma de (…) $700.000.000.00 (…), correspondientes a la retención de la garantía cedida y derivada del Contrato No. 070 de 2004, que no entregó,(…) junto con los intereses moratorios correspondientes, causados desde el 24 de junio de 2008, fecha en la cual se negó el pago de dicha suma, hasta la fecha de su pago efectivo.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se REVISE el Contrato No. 056 de 2004, (…) toda vez que el IDU se negó a efectuar el reajuste de precios solicitado por Liberty Seguros S.A., pactado en la cláusula 38.1 del mencionado contrato. SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo ordenado en la pretensión anterior SE REAJUSTEN LOS PRECIOS de conformidad con la cláusula 38.1 del Contrato No. 056 de 2004, (…) en los ítems en donde la cantidad final de los trabajos ejecutados fue diferente de la especificada en la lista de cantidades del respectivo ítem, en un 25%, siempre y cuando la diferencia exceda el 1% del precio inicial del respectivo ítem.

OCTAVA: Que como consecuencia de las declaraciones sexta y séptima, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, efectuar el PAGO DEL REAJUSTE DE PRECIOS a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., que asciende a la suma de (…) $1.343.449.766.00 (…), o la suma que resulte demostrada en el proceso, junto con los intereses moratorios causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo.

NOVENA: Que como consecuencia de la declaración primera y segunda, se declare que Liberty Seguros S.A., incurrió en sobre costos en la ejecución y terminación del Contrato No. 056 de 2004, (…) en lo relativo a la gestión socio ambiental, manejo de tráfico y señalización adelantada. DÉCIMA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., la suma de (…) $409.154.280.00 (…), junto con los intereses moratorios causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo.

DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaración primera y segunda, se declare que Liberty Seguros S.A., no se encontraba obligada a efectuar el pago de la Interventoría con ocasión de la adición que se presentó durante la ejecución y terminación del contrato No. 056 de 2004. DÉCIMA SEGUNDA: Que como consecuencia de las declaraciones primera, segunda y décima primera, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., los costos de interventoría asumidos por la compañía aseguradora, y que ascienden a la suma de (…) $44.163.288 (…), junto con los intereses moratorios causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo.

DÉCIMA TERCERA: Que se reconozca y pague por parte del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., los costos en que tuvo que incurrir la compañía aseguradora, para tramitar la Amigable Composición, sin obtener resultado alguno, debido a la posición asumida por el IDU, valor que asciende a la suma de (…) $998.491.00 (…), junto con la correspondiente actualización a la fecha de pago.

DÉCIMA CUARTA: Que con ocasión de las anteriores declaraciones y condenas, se modifique y adicione el Acta No. 45 de liquidación bilateral del Contrato No. 056 de 2004, de fecha 15 de septiembre de 2008, en el sentido de reconocer como sumas a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., junto con los intereses solicitados, lo correspondiente al pago de la retención en garantía del Contrato 070 (…); el Reajuste de Precios; el Sobrecosto de la Gestión Socio-Ambiental, manejo de tráfico y señalización; el costo de la Interventoría y los gastos por concepto de la amigable composición que fueron asumidos por Liberty Seguros S.A. DÉCIMA QUINTA: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU a pagar a favor de Liberty Seguros S.A. las expensas y costas del proceso.

DÉCIMA SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales Primera a Décima Cuarta, me permito proponer las siguientes subsidiarias: PRIMERA: Que se declare la existencia del Contrato No. 056 de 2004 (…).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, incumplió el Contrato No. 056 de 2004, (…) toda vez que se negó a efectuar el pago a favor de Liberty Seguros S.A., de la retención en garantía del Contrato No. 070 de 2004, en cuantía de (…) $700.000.000.oo (…). TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Liberty Seguros S.A., tiene derecho a manera de indemnización, al pago de la suma equivalente a (…) $700.000.000.oo (…), correspondiente a la cesión de la retención en garantía derivada del Contrato No. 070 de 2004, (…) junto con los intereses moratorios correspondientes, causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo, la cual debió reconocerse en la liquidación bilateral del contrato celebrada mediante Acta No. 45 del 15 de Septiembre de 2008.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración segunda y tercera, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., a manera de indemnización, la suma de (…) $700.000.000.00 (…), correspondientes a la retención de la garantía cedida y derivada del Contrato No. 070 de 2004, (…) junto con los intereses moratorios correspondientes, causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo.

QUINTA: Que como consecuencia de la declaración Primera SE REVISE el Contrato No. 056 de 2004, (…) toda vez que se negó a efectuar el reajuste de precios solicitado por Liberty Seguros S.A., pactado en la cláusula 38.1 del mencionado contrato. SEXTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, SE REALICE EL REAJUSTE DE PRECIOS de conformidad con la cláusula 38.1 del Contrato No. 056 de 2004, (…) en los ítems en donde la cantidad final de los trabajos ejecutados fue diferente de la especificada en la lista de cantidades del respectivo ítem, en un 25%, siempre y cuando la diferencia exceda el 1% del precio inicial del respectivo ítem.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaración quinta y sexta, se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, efectuar el pago del reajuste de precios a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., que asciende a la suma de (…) $1.343.449.766.00 (…), o la suma que resulte demostrada en el proceso, más la actualización e intereses moratorios, causados desde el 24 de junio de 2008 hasta la fecha del pago, el cual debió reconocerse en el acta de liquidación bilateral No. 45, celebrada el 15 de septiembre de 2008.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración Primera se declare que Liberty Seguros S.A., incurrió en sobre costos en la ejecución y terminación del Contrato No. 056 de 2004, (…) en lo relativo a la gestión socio ambiental, manejo de tráfico y señalización adelantada. NOVENA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., la suma de (…) $409.154.280.00 (…), más la actualización e intereses moratorios desde el 24 de junio de 2008, hasta el momento efectivo de su pago, los cuales debieron ser reconocidos en el Acta de liquidación bilateral No. 45, celebrada el 15 de septiembre de 2008.

DÉCIMA: Que como consecuencia de la declaración Primera se declare la ineficacia del literal j) de los antecedentes y el numeral primero de los compromisos del IDU, del Acta de Acuerdo celebrada entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, Liberty Seguros S.A., Consorcio Nueva Era y Restrepo y Uribe Ltda., el día 30 de diciembre de 2005, en tanto y en cuanto no era viable que la Administración se sustrajera de su obligación del pago de interventoría, tal y como quedó pactado en los siguientes términos: (…) DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Liberty Seguros S.A., no se encontraba obligada a efectuar el pago de la Interventoría con ocasión de la adición que se presentó durante la ejecución y terminación del contrato No. 056 de 2004.

DÉCIMA SEGUNDA: Que como consecuencia de las declaraciones décima y décima primera se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar a LIBERTY SEGUROS S.A., los costos de interventoría asumidos por la compañía aseguradora, y que ascienden a la suma de (…) $44.163.288 (…), junto con los intereses moratorios correspondientes, causados desde el 24 de junio de 2008, hasta la fecha de su pago efectivo, los cuales debieron ser reconocidos en el acta de liquidación bilateral No. 45 celebrada el 15 de septiembre de 2008.

DÉCIMA TERCERA: Que se reconozca y pague por parte DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., los costos en que tuvo que incurrir la compañía aseguradora, para tramitar la Amigable Composición, sin obtener resultado alguno, debido a la posición asumida por el IDU, valor que asciende a la suma de (…) $998.491.00 (…), junto con la correspondiente actualización a la fecha de pago.

DÉCIMA CUARTA: Que con ocasión de las anteriores declaraciones y condenas, se modifique y adicione el Acta No. 45 de liquidación bilateral del Contrato No. 056 de 2004, de fecha 15 de septiembre de 2008, en el sentido de reconocer como sumas a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., junto con los intereses solicitados, lo correspondiente al pago de la retención en garantía del Contrato 070 cedida a favor de Liberty Seguros S.A., el reajuste de precios, el sobre costo de la gestión socio-ambiental, el costo de la interventoría y los gastos por concepto de la amigable composición que fueron asumidos por Liberty Seguros S.A. DÉCIMA QUINTA: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU a pagar a favor de Liberty Seguros S.A. las expensas y costas del proceso.

DÉCIMA SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) IDU y el Consorcio Nueva Era celebraron, el 27 de julio de 2004, el contrato de obra 56, cuyo objeto era la “construcción y conservación de ciclorrutas y andenes de la Avenida Agoberto Mejía, desde la Calle 42A Sur hasta la Avenida Bosa, en Bogotá D.C.”. 4. 2) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, Liberty Seguros S.A. expidió la póliza de cumplimiento 428355. 5. 3) “Una vez iniciada la ejecución de las obras, al Consorcio Nueva Era se le atribuyeron incumplimientos de las obligaciones del contrato No. 56 de 2004, por lo cual se hizo necesario efectuar un acuerdo entre el Consorcio Nueva Era y Liberty Seguros S.A., con el fin de ceder el contrato No. 56 de 2004, acuerdo que se vio reflejado en acta de fecha 29 de diciembre de 2005”[3]. 6. 4) El 25 de enero de 2006, el IDU, el Consorcio Nueva Era y Liberty Seguros S.A. suscribieron el otrosí 2 de cesión y adicional 2 al contrato de obra 56 de 2004.

En la cláusula décima segunda del mencionado negocio jurídico “quedó establecido como obligación del Instituto de Desarrollo Urbano, lo relativo al pago de la retención en garantía del contrato 70”[4], cuyo “endoso” fue notificado al IDU. 7. 5) Según el demandante, el IDU “desconoció totalmente lo previsto en la cláusula décimo segunda del otrosí No. 2 de cesión y adicional No. 2 al contrato No. 56 de 2004, en tanto y en cuanto se abstuvo de pagar la retención en garantía del contrato No. 70 de 2004, la cual ascendía a $700.000.000,oo, violando sus actos propios”.

Esto se hizo en varios actos incluidos la comunicación IDU–034504 STCC–6500 de 4 de junio de 2007, la comunicación IDU–123896 STCC–6500 de 24 de junio de 2008, el acta de conciliación 86 de 2009, la Resolución 3249 de 18 de junio de 2007, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 70 de 2004, y la Resolución 3342 de 29 de septiembre de 2008, mediante la cual se confirmó la Resolución 3249 de 2007. 8. 6) En relación con el incremento en los costos de ciertos componentes, el demandante sostuvo que “existieron ítems cuya ejecución final fue diferente en más de un 25% a la inicialmente contratada y cuya diferencia excedió el 1% del precio inicial del respectivo ítem contratado, por lo cual Liberty Seguros S.A. solicitó (…)” el reajuste de precios para estos, de conformidad con lo pactado en la cláusula 38.1 del Contrato. 9. 7) Además, Liberty tuvo que sufragar los costos de la interventoría de acuerdo con lo dispuesto en el literal j) del acta de acuerdo de 30 de diciembre de 2005.

La inconformidad del demandante se concentró en que se pactó que la sociedad debía pagar un mes de los adicionados al plazo del contrato de interventoría, a pesar de que la normativa vigente ordenaba que estos debían ser asumidos por el contratante. 10. 8) En lo que concierne a los costos de la gestión socio ambiental, se puso de presente que se había pactado una suma por valor global de $85.000.000 y de $45.000.000 por costos de manejo de tráfico y desvíos.

Sin embargo, el costo asumido por Liberty ascendió a $539.154.280. 11. 9) Las partes liquidaron bilateralmente el contrato, mediante acta 45 de 15 de septiembre de 2008, en la cual la parte demandante dejó constancia de las reclamaciones que hoy hacen parte de sus pretensiones. 12. 10) Liberty presentó solicitud de amigable composición ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

La solicitud fue admitida por el Centro. Liberty realizó el pago de los costos del procedimiento. El IDU, en dicho trámite, señaló que el contrato había sido objeto de liquidación y, por tanto, las controversias derivadas de este solamente podían ser conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Centro revocó su decisión inicial y dio por terminado el trámite de amigable composición, con el cual ordenó la devolución del dinero, previo descuento de los gastos causados. 1.2.

Posición de la parte demandada 13. El IDU contestó la demanda[5] y propuso las excepciones de “inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, pues todos los hechos alegados eran previsibles al momento de celebrar la cesión y fueron causados por el contratista original, lo que excluye la posibilidad de declarar tal desequilibrio;

“primacía de la voluntad de las partes”, en el sentido de que no podía reconocerse el supuesto tiempo adicional que tuvo que permanecer la aseguradora en la ejecución de la obra, pues había accedido ser cesionaria de un contratista que había incumplido previamente el contrato. Además, reiteró que la retención en garantía estaba supeditada a su finalidad y a las condiciones para su pago;

“cobro de lo no debido e inexistencia de obligaciones a cargo del IDU frente al acuerdo celebrado entre Nueva Era –contratista– y Liberty Seguros S.A.–Aseguradora–”, en donde se dijo que debido a que no hubo desequilibrio económico alguno, se estaría cobrando lo no debido o una obligación que no existía. Igualmente, recordó que se trataba de un contrato a precio fijo global que impedía reconocimientos adicionales a los inicialmente pactado.

Finalmente, repitió que de la cesión del contrato no se desprendía la obligación de entregar los dineros de la retención en garantía, sino que resultaba necesario verificar las condiciones contractuales para ello. 1.3. Sentencia de primera instancia 14. El 20 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió Sentencia[6], en la cual negó las pretensiones de la demanda. 15.

El Tribunal declaró que había operado la caducidad de la pretensión de declaratoria de existencia del contrato 56, pues en su entender para el conteo de la caducidad de la pretensión de existencia del contrato debía aplicarse analógicamente la regla contenida en el CCA para la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. Por tanto, concluyó que el conteo de la caducidad para esta pretensión debía efectuarse a partir de la suscripción del contrato. 16.

El Tribunal concluyó que la retención en garantía tenía como finalidad garantizar el cumplimiento del contrato, y debía ser mantenida “hasta la liquidación del mismo y sería devuelta” siempre y cuando no existieran reclamos pendientes contra el contratista. Debido a que se demostró la existencia de multas por incumplimientos y que estas fueron descontadas en la liquidación del contrato, las pretensiones fueron negadas. 17.

En la Sentencia de primera instancia también se negaron las pretensiones relativas al ajuste de precios derivados de la cláusula 38.1 pues la diferencia de más del 1% de que trataba esa cláusula “debe entenderse sobre el precio inicial del contrato”. Ello se hizo después de citar la definición de precio inicial que contenía el contrato y habida consideración de que la cláusula exigía una variación de 25% en la cantidad ejecutada del ítem y una variación del 1% del precio del contrato, “pues es obvio que al incrementarse la cantidad ejecutada del ítem en más del 25% inicial, lleva necesariamente a que el precio se incremente en más del 1% del valor inicial del ítem, condición que finalmente no tendría fundamento alguno”. 18.

De igual manera, se negaron las pretensiones relacionadas con los incrementos en los costos por el manejo socio ambiental y el manejo de tráfico, señalización y desvío, puesto que no se demostraron “las causas que dieron origen al incremento en los precios inicialmente pactados, documentos necesarios para establecer las circunstancias y en qué medida se produjo el incremento de los precios por este concepto”. 19.

El Tribunal decidió que las partes podían incluir las estipulaciones que consideraran convenientes de conformidad con lo normado por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, y que la cláusula en la cual el contratista se comprometió a pagar el valor de la interventoría a partir del mes 4.5. “no contraviene ninguna norma legal”, por lo cual rechazó las pretensiones. 1.4.

Recurso de apelación 20. La parte demandante presentó recurso de apelación[7] en contra de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 21. La aseguradora manifestó su inconformidad respecto de la decisión sobre la caducidad de la pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, en su entender, resultaba aplicable el término según el cual la caducidad se cuenta por dos años desde la firma del acta de liquidación cuando los contratos la requieran. 22.

Sobre las otras pretensiones, indicó que el Tribunal no hizo un examen crítico de las pruebas, una explicación razonada de las conclusiones, ni expuso los razonamientos que fundamentaron sus decisiones. Adicionalmente, el demandante reiteró los argumentos de la demanda y los alegatos de conclusión. 23. El apelante alegó que no se tuvo en cuenta que los incumplimientos del contratista eran anteriores a la cesión. Trajo a colación que las actas de cesión “en ningún momento señalaron que era menester esperar la terminación y liquidación del contrato 070 de 2004, para desembolsar el valor de la garantía”.

Con respecto al reajuste, señaló que el Tribunal erró cuando interpretó como “Precio Inicial del Contrato” la referencia hecha a “Precio Inicial”, puesto que esta definición es “del Contrato”, mientras que aquella cláusula, sin referencia expresa a ello, debía entenderse hecha a “Precio Inicial” del componente. Frente a las pretensiones de reconocimiento de los sobrecostos para los componentes socio ambientales y de manejo de tráfico, señalización y desvío, el apelante argumentó que el Tribunal olvidó que se había presentado copia autentica de los anexos radicados ante el IDU, en los cuales se demostraban los gastos causados con ocasión de estas gestiones.

En lo relativo a la pretensión de reembolso del pago realizado al interventor, el apelante repitió los argumentos de la demanda. 24. De otra parte, el demandante hizo énfasis en el hecho de que el Tribunal no se pronunció sobre la segunda causal de nulidad que se refería a la violación de los principios de buena fe y confianza legítima, así como los artículos 83 de la Constitución, 863 y 871 del Código de Comercio, 769, 1602 y 1603 del Código Civil, 28 de la Ley 80 de 1993, los compromisos contenidos en el acta de cesión, en el Otrosí 2 y Adicional 2 al contrato 56 de 2004, y los conceptos emitidos por la Directora Técnica Legal del IDU.

Con base en ello, solicitó que en esta segunda instancia se estudiara este cargo. 25. Igualmente, la sociedad demandante subrayó que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre las pretensiones subsidiarias, por lo que solicitó al Consejo de Estado una decisión expresa en relación con ellas. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2.

Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 26. Le corresponde a la Sala determinar si: (a) en relación con la pretensión de declaratoria de existencia del contrato había operado el fenómeno de caducidad; (b) la aseguradora tenía derecho a recibir el pago de la retención en garantía del contrato 70 de manera incondicionada como consecuencia de la cesión del contrato 56;

(c) se verificaron los supuestos de hecho previstos en la Cláusula 38.1 que daban lugar al reajuste de precios a favor del contratista; (d) la demandante incurrió en sobrecostos por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización que deban ser asumidos por la entidad; (e) la sociedad demandante tiene derecho al reembolso de los pagos que realizó por la interventoría del contrato, a pesar de haberse obligado contractualmente a ello. 27.

La Sala modificará la decisión de primera instancia, en relación con el conteo de caducidad para la pretensión de declaratoria de existencia para contratos que requieren liquidación. Por lo demás, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues el derecho de la aseguradora a recibir la retención en garantía sí se encontraba sujeta a las condiciones originalmente previstas en el contrato 70 de 2004; no se verificaron los supuestos de hecho de la cláusula 38.1 que le otorgaba derecho al contratista al reajuste de precios; no se demostró que los sobrecostos en los cuales incurrió el contratista por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización debían ser asumidos por la entidad contratante; y, el contratista no tenía derecho al reembolso de los costos asumidos por concepto de la interventoría, ya que se encontraba contractualmente obligado, sin que existiera una prohibición legal para hacerlo.

El primer aspecto que debe analizar la Sala se refiere al momento, a partir del cual, se debe realizar el conteo para que opere el fenómeno de la caducidad de la pretensión de declaratoria de existencia del contrato y su término bajo la vigencia del CCA. En relación con este punto, el Tribunal decidió que la pretensión se encontraba caducada, pues en el caso concreto se debía aplicar analógicamente la regla de caducidad de la nulidad absoluta contenida en el artículo 136 del CCA, numeral 10, literal e. 29.

La Sala revocará esta decisión en virtud de que la analogía como proceso lógico presupone la existencia de una laguna; esto es, en ausencia de una norma que gobierne el caso debe recurrirse a una disposición aplicable a un caso similar. Esto no ocurre para la pretensión de declaratoria de existencia del contrato. 30. El literal c del numeral 10, artículo 136 del CCA, preceptúa que en las pretensiones relativas a los contratos que requieran liquidación y en los cuales esta sea efectuada de común acuerdo, la acción deberá interponerse dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la firma del acta.

En ese orden de ideas, la pretensión de declaratoria de existencia, en tanto no tiene regla especial, está cobijada por la regla general del literal c; es decir, cuenta con una regla aplicable y resulta innecesario cualquier proceso analógico. 31. Con fundamento en las anteriores consideraciones, en la parte resolutiva de esta decisión se modificará la decisión de primera instancia y se accederá a declarar la existencia del contrato 56 de 2004, pues lo anterior se encuentra debidamente acreditado en el expediente[8].

B. – El pago de la retención en garantía y su carácter condicionado 32. Para resolver las pretensiones de la parte demandante en relación con la retención en garantía, es necesario poner de presente que entre el IDU y el Consorcio Nueva Era se celebraron dos contratos de obra diferentes: el contrato 56 de 2004 y el contrato 70 de 2004.

En el proceso se demostró que las partes acordaron la cesión de la posición contractual del Consorcio a la aseguradora Liberty en el contrato 56 de 2004, y la cesión de crédito del Consorcio a Liberty sobre los dineros de la retención en garantía del contrato 70 de 2004, por lo cual Liberty tenía derecho a recibir los dineros de la retención en garantía de un contrato (70 de 2004) diferente del que es objeto de controversia en este proceso judicial (056 de 2004). 33.

En el anterior contexto, el segundo aspecto por resolver se refiere a la retención en garantía y, en particular, si su pago se encontraba sometido a condición. En el contrato 70 de 2004 las partes acordaron que habría lugar al pago de la retención en garantía “siempre y cuando no exista reclamo alguno pendiente contra el, o el Contratante no lo hubiere aplicado antes para el pago de las multas o indemnizaciones impuestas por él o a cancelación de otras obligaciones a cargo del contratista” [9].

En relación con el momento y condiciones para su entrega, en el numeral 48.2 de los Datos del Contrato (una sección de este acuerdo), las partes acordaron que el 10% retenido durante la etapa de construcción se pagaría a su finalización y una vez se efectuara el recibo de las obras, y el 10% retenido por el valor del mantenimiento se pagaría al momento de la liquidación del contrato[10]. 34.

Con base en lo anterior, para la Sala no existe duda de que el pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004 se encontraba sometido a condición. En adición, como lo recordó el Tribunal de primera instancia, lo anterior se compadece perfectamente con la finalidad que tiene la retención en garantía. Por tanto, para aceptar que la aseguradora tenía un derecho no condicionado, las partes debieron haber removido la condición suspensiva que originalmente pesaba sobre tal obligación. 35.

Antes de embarcarse en el análisis documental, la Sala observa que las partes acordaron en relación con la retención en garantía una cesión, denominada impropiamente endoso. Esta cesión es una transferencia de crédito que implica otorgar al cesionario los mismos derechos que tenía el cedente y en las mismas condiciones. Luego, si los derechos del cedente estaban sometidos a condición, en principio, también lo estarán los derechos adquiridos por el cesionario.

Una consecuencia lógica de la regla de derecho según la cual nadie puede transferir un mejor derecho del que tiene. 36. Frente a esto, resulta indispensable observar el contenido de algunos documentos suscritos por las partes durante la ejecución de los contratos para verificar si se removió expresamente la mencionada condición. En el Acta de acuerdo celebrada entre el IDU, Liberty Seguros S.A, y el Consorcio, suscrita el 30 de diciembre de 2005, se puede leer: “f) el contratista endosará el día 03 de enero de 2006, mediante documento radicado ante el IDU a favor de Liberty Seguros S.A., la totalidad del valor de la retención por garantía efectuadas por el IDU en cada una de las actas de pago mensual de obra”.

El otrosí 2 de cesión y adicional 2 al contrato 56 de 2004 celebrado el 25 de enero de 2006 fue suscrito por el IDU, el Consorcio y Liberty Seguros. En la cláusula décima segunda las partes acordaron “El IDU se compromete, con la firma del presente otrosí y adicional a entregar al cesionario la aprobación respectiva del endoso del valor de la garantía existente retenida al cedente en el desarrollo de los contratos 056 de 2004 y 070 de 2004 y de todas las actas de obra del contrato 056 de 2004 ejecutadas con anterioridad a la firma del presente otrosí y adicional y las cancelará al cesionario en cumplimiento de los acuerdos firmados el 29 y 30 de diciembre de 2005”[11]. 37.

Para la Sala, en los acuerdos celebrados por las partes hay dos elementos que dan muestras de que la modificación en el sujeto activo de la obligación a recibir el pago de la garantía en retención no tuvo impacto sobre su carácter condicional. En primer lugar, existe una razón de forma. Las partes celebraron un otrosí y adicional al contrato 56 de 2004, con lo cual no es posible, para un contrato estatal sometido a formalidades para su perfeccionamiento y modificación, aceptar que, a través de un modificatorio de un contrato –el 56 de 2004– se modificó uno diferente –el 70 de 2004–, y con ello se eliminó la condición que pesaba sobre una obligación que encontraba fuente en este ultimo acuerdo. 38.

En segundo lugar, si se obviara lo anterior, la Sala no encuentra voluntad de modificar la estructura de la obligación de pago de la retención en garantía del contrato 70 de 2004. En los documentos cuyos apartes se trascribieron, no se evidencia intención de modificar las cláusulas 48 y los apartes 42.4, 48.1 y 48.2 de los Datos del contrato; las partes ni si quiera mencionaron estas cláusulas.

Adicionalmente, el IDU se comprometió a que entregaría al cesionario la aprobación del “endoso”, lo que daría derecho a la aseguradora al valor de la garantía retenida en los contratos 56 y 70 de 2004. Sin embargo, esta “aprobación de endoso” demuestra la aceptación de que habría un cambio en el elemento subjetivo, pero no da cuenta de una modificación en la estructura de la obligación que se analiza. 39.

El apelante también trajo a colación el acta de acuerdo celebrado entre Liberty Seguros S.A. y el Consorcio para la terminación del contrato 56, suscrita el 29 de diciembre de 2009. Sobre ella afirmó que, si la cesión de los dineros tenía una finalidad que era amortizar el anticipo y culminar la ejecución del objeto contractual, no era posible que la aseguradora esperara a que se cumplieran las condiciones del contrato 70 de 2004, pues temporalmente ello no se compadecía con lo acordado por las partes.

La Sala rechazará todos los argumentos referidos por una razón fundamental: el IDU no suscribió esta acta de acuerdo. Todas las partes del contrato no concurrieron a la suscripción del Acta, por lo cual resulta imposible decidir que en ella se hizo una modificación del contrato 70 de 2004. 40. Con base en lo anterior, se debe concluir que no existió voluntad de las partes de remover las condiciones a las cuales se encontraba sometido el pago de la retención en garantía. Por ello, se confirmará la Sentencia de primera instancia sobre el punto, y se rechazarán aquellas subsidiarias que perseguían la declaratoria de incumplimiento por similares razones. 41.

Por tanto, también se deniega la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado por el cargo segundo propuesto en la demanda. C. – La configuración de los supuestos de hecho que daban lugar al reajuste de precios de conformidad con la cláusula 38.1 del contrato 42. El problema jurídico que debe resolver la Sala sobre el reajuste de precios estipulado en la cláusula 38.1 del contrato se puede reconducir a la interpretación que debe darse al concepto de “Precio Inicial” que se encuentra en ella.

En esta cláusula las partes acordaron: “Si la cantidad final de los trabajos ejecutados es diferente de la especificada en la Lista de Cantidades para un ítem particular en más de un 25% y siempre que la diferencia exceda el 1% del Precio Inicial, el Contratante, previa solicitud del Interventor podrá ajustar el precio unitario para permitir el cambio”[12]. 43.

La controversia se centra en una divergencia interpretativa, pues mientras el demandante interpretó que la variación de precios que excediera el 1% del precio inicial se debía calcular con base en el precio de cada componente, la demandada alegó que debía calcularse sobre el precio del contrato. 44. Las definiciones que se acuerdan en un contrato tienen como finalidad otorgar mayor claridad sobre la intención de las partes en relación con el sentido que debe darse a ciertos términos. Con esto las partes buscan evitar divergencias interpretativas.

Adicionalmente, estas definiciones, al formar parte del contrato, vinculan al juez, quien no puede desconocer su texto. 45. Señalado ello, se observa que, en la cláusula primera sobre definiciones, las partes estipularon lo siguiente: “Precio Inicial del Contrato es el precio del Contrato indicado en la aceptación por escrito de la oferta por el Contratante” (negrillas del original). 46.

El juez debe entender toda referencia hecha en el contrato a “Precio Inicial del Contrato” de conformidad con la definición que se acaba de trascribir. Si la cláusula 38.1 hubiera señalado Precio Inicial del Contrato, la Sala no tendría duda sobre el sentido que debe otorgarse a ese término. Sin embargo, la cláusula se refiere simplemente a “Precio Inicial”, lo que obliga a realizar un mayor esfuerzo hermenéutico. 47.

Para definir si “Precio Inicial” se refiere al precio del componente o del contrato, la Sala tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: el vocablo se encuentra en mayúsculas, lo que a lo largo del contrato solamente se hace para términos que se encuentran en la cláusula primera, de donde se infiere que las partes hacían referencia a un término allí incluido; esto es, a Precio Inicial del Contrato, pues “Precio Inicial del Ítem” no se encontraba definido.

Para la Sala, no puede pasarse por alto que las partes usaron mayúsculas para este término, ni dejar de lado que, de manera consistente, en el contrato estas se usan cada vez que se hacía referencia a un término incluido en el aparte de definiciones. 48. En lo relativo a la interpretación realizada por el demandante, según la cual la diferencia “en más de un 25%” podía ser de mayores o menores cantidades y que el 1% en exceso del precio inicial del ítem no es redundante porque aclaraba que se debe tratar de un incremento y no una reducción, la Sala encuentra que la interpretación del demandante es contraria al sentido natural del texto interpretado y será rechazada. 49.

Para la Sala, en una interpretación finalista de la cláusula, tiene más sentido que la alteración sea mayor a un 1% del valor inicial del contrato, pues con ello se protegerían las condiciones económicas de este durante su ejecución. Esto último, aclara la Sala, no obsta para que las partes mantengan las condiciones económicas del contrato con base en el precio de los componentes si así lo acuerdan.

Sin embargo, para ello, la voluntad expresada deberá estar encaminada en ese sentido. 50. A la luz de lo dicho, se debe concluir que el demandante no tenía derecho al reajuste de precios, de conformidad con lo acordado por las partes en la cláusula 38.1 del contrato 56 de 2004. Por lo anterior, se confirma la decisión de primera instancia que rechazó las pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad de la decisión de la entidad que negó este pago.

Igualmente, se negarán las pretensiones subsidiarias que buscaban la declaratoria de incumplimiento con base en idénticas razones. Sobre este último punto se adicionará la sentencia de primera instancia. 51. Finalmente, la Sala decide que no prospera el segundo cargo de nulidad del acto administrativo que se basó en la vulneración del principio de buena fe, la confianza legítima y otras normas.

Como fundamento se recuerdan los motivos relacionados con la inexistencia de derechos en cabeza del contratista al reajuste de precios. Adicionalmente, en el expediente se encuentra acreditado que, en un concepto emitido por la Directora Técnica Legal al Director de Malla Vial, No. STCC-6500-4172, se interpretó que “cuando la variación de precio exceda el 1% del Precio Inicial previsto en la Lista para ese Ítem”[13] habría lugar al reajuste.

Sobre este documento deben resaltarse dos circunstancias. Primero, se trata de un memorando interno realizado por la Directora Técnica Legal del IDU dirigido a la Dirección Técnica de Malla Vial. Segundo, se trata de un concepto solicitado por esta última subdirección que no tiene carácter vinculante. Por el carácter no vinculante y de memorando entre subdirecciones de este documento, no se accederá a la pretensión que persigue que se reconozca que hubo una vulneración a la confianza legítima del demandante o que su “desconocimiento” implicó una vulneración al principio de buena fe.

En consecuencia, también se rechazará el cargo segundo de nulidad presentado contra la comunicación No. IDU-123896 demandada. D. – Los sobrecostos por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización 52. El cuarto aspecto que debe abordar la Sala es el concerniente a los sobrecostos por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización y la determinación de la parte que debe asumirlos. 53.

La premisa de la cual debe partir este análisis es que, en la ejecución del contrato, la aseguradora incurrió en valores para la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización que son mayores a los que hacían parte de la oferta original del contratista[14]. Ahora bien, haber incurrido en mayores valores durante la ejecución del contrato cuando se comparan con los ofertados no conlleva, de contera, que la entidad estatal deba asumirlos. 54.

Sobre el punto deben ponerse presente dos circunstancias. La primera, el contratista presentó su oferta por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización por un valor global. Esto a diferencia de las obras, que serían pagadas a precios unitarios. Como lo ha dicho el Consejo de Estado, en los contratos a precio global, o las obligaciones cuya remuneración se pacte de esta manera, en el precio “se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida”[15].

Las partes pueden pactar un contrato a precio global, uno a precios unitarios, o cualquiera de las otras modalidades de pago propias del contrato de obra, o también, como se hizo en este caso, pactar que algunas obligaciones serán remuneradas a precios unitarios, como las de obra, y otras se pagarán por un valor global, como se hizo para las gestiones objeto de controversia. 55.

La elección de la modalidad de pago del contrato de obra, o de remuneración de sus obligaciones, lleva ínsita una asunción de deberes de conducta que es relevante para estos propósitos. Así, en los contratos a precios unitarios la entidad asume la obligación de pagar las mayores cantidades de obra, mientras que en los contratos a precios globales dicha obligación es asumida, en principio, por el contratista. 56.

Esta asunción de obligaciones de origen contractual encuentra límite cuando los sobrecostos son causados por ciertos eventos. Por ejemplo, cuando estos derivan de falencias en la planeación atribuibles a la entidad o en causas que generan la ruptura del equilibrio económico del contrato, como la imprevisión. No obstante, en uno y otro caso, es necesario determinar el origen del mayor valor en el cumplimiento de las obligaciones para poder determinar si se trata de costos derivados de una obligación asumida por el contratista o de una causa externa, bien sea fallas de planeación o la configuración de la teoría de la imprevisión. 57.

El contratista no probó las causas del incremento en los valores a precio global inicialmente pactados. Puesto que no se demostró que los mayores costos eran imputables a la entidad o fueron causados por una situación imprevista, el contratista debe asumir las obligaciones inherentes a la modalidad de pago a precio global para la remuneración de las obligaciones que se analizan.

La negación de estas pretensiones, contrario a lo que entendió el demandante en su escrito de apelación, no encontró sustento en la falta de demostración de los gastos causados, sino en la ausencia de pruebas sobre las causas que les dieron origen. Por los mismos motivos se negarán las pretensiones subsidiarias en relación con esta materia.

E. – El reembolso de los pagos a la interventoría realizados por el contratista 58. El último aspecto que debe estudiar la Sala se refiere a si la aseguradora tiene derecho a que la entidad le reembolse los pagos realizados a la interventoría del contrato a pesar de haberse comprometido contractualmente a ello. La sociedad demandante solicitó, como pretensión principal, que se declarara la nulidad del acto administrativo donde el IDU negó el reembolso de estos costos.

Adicionalmente, como pretensión subsidiaria décima, solicitó se declarara la ineficacia del literal j) de los antecedentes y el numeral primero de los compromisos del IDU del Acta de Acuerdo celebrada el 30 de diciembre de 2005. 59. En el Acta de Acuerdo celebrada entre el IDU, la aseguradora y el Consorcio de 30 de diciembre de 2005 se puede leer: “j. Después de analizar los tiempos necesarios para la terminación de la obra, el IDU se compromete a otorgar y reconocer un plazo adicional de 5.5 meses de los cuales el IDU cancelará 4.5 meses de Interventoría y el mes restante si se requiere, correrá por cuenta de Liberty Seguros S.A. En el evento de requerirse un plazo adicional (…) los costos de la Interventoría correrán por cuenta de Liberty.”[16].

En el mismo documento en el aparte de los compromisos asumidos por el IDU las partes pactaron: “El IDU asumirá en su totalidad los costos adicionales de la Interventoría para la terminación del contrato, excepto la eventualidad indicada en el literal j relacionado en los antecedentes de esta acta”. Con lo cual, para la Sala en relación con el primero de los puntos la respuesta es sencilla: el contratista se comprometió contractualmente con la entidad a pagar los costos derivados de la interventoría a partir del mes 4.5.

Adicionalmente, es preciso hacer notar que este pacto era producto de unos incumplimientos del Consorcio, por lo que las partes acordaron que parte de los costos de la interventoría serían asumidos por la aseguradora. 60. Resta analizar si los compromisos adquiridos contrarían normas de rango legal, con lo cual podría declararse que adolecen de algún vicio de existencia, validez, o eficacia. La Sala negará las pretensiones, pues las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista.

En consecuencia, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia en lo relativo a la nulidad del acto administrativo que negó el reembolso del pago a la interventoría. Por los motivos expuestos, la Sala negará las pretensiones subsidiarias que solicitaban un pronunciamiento de ineficacia sobre los acuerdos contraídos por la aseguradora. 2.2.

Sobre la condena en costas 62. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 63. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la Sentencia de 20 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar disponer: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del Contrato 056 de 2003 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Nueva Era”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la Sentencia de 20 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.

TERCERO: ADICIONAR la Sentencia de 20 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, y denegar las pretensiones subsidiarias de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Salvamento parcial de voto Aclaración de voto Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CONDICIONES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA Comparto la decisión de la Sala de negar las pretensiones de la demanda, pero no estoy de acuerdo con la interpretación que la mayoría de la Sala realizó sobre la cláusula 38.1. de reajuste del contrato.

(…) El sentido natural de la cláusula 38.1, según los términos del artículo 28 del Código Civil, era, claramente, que la entidad reajustaría los precios del contrato cuando el valor de cada ítem excediera el 1% del precio inicial y variara la cantidad del ítem en un 25%. Esta misma interpretación fue adoptada por la entidad demandada a través de memorandos internos. No obstante, el fallo rechazó esta posición por considerar que los memorandos del IDU no eran vinculantes, lo cual constituyó una violación de los principios de buena fe y confianza legítima (…) el reajuste de precios tendría lugar cuando “la alteración sea mayor a un 1% del valor inicial del contrato, pues con ello se protegerían las condiciones económicas de este durante su ejecución. Esto último (…) no obsta para que las partes mantengan las condiciones económicas del contrato con base en el precio de los componentes si así lo acuerdan.

Sin embargo, para ello, la voluntad expresada deberá estar encaminada en ese sentido”. No obstante, la definición adoptada por la sentencia no es plausible, porque la cláusula 38.1 no hizo referencia a la frase “Precio Inicial del Contrato”, sino a “Precio Inicial”, lo que claramente hace referencia al precio del ítem. En tanto la interpretación de la cláusula de reajuste que realizó el proyecto es contraria al sentido natural del texto y a la interpretación que la misma entidad demandada había manifestado, salvo parcialmente mi voto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085) Actor: LIBERTY SEGUROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de la Sala de negar las pretensiones de la demanda, pero no estoy de acuerdo con la interpretación que la mayoría de la Sala realizó sobre la cláusula 38.1. de reajuste del contrato.

La cláusula estipulada por las partes era la siguiente: “Si la cantidad final de los trabajos ejecutados es diferente de la especificada en la Lista de Cantidades para un ítem particular en más de un 25% y siempre que la diferencia exceda el 1% del Precio Inicial, el Contratante, previa solicitud del Interventor podrá ajustar el precio unitario para permitir el cambio>>. 1.- El sentido natural de la cláusula 38.1, según los términos del artículo 28 del Código Civil, era, claramente, que la entidad reajustaría los precios del contrato cuando el valor de cada ítem excediera el 1% del precio inicial y variara la cantidad del ítem en un 25%.

Esta misma interpretación fue adoptada por la entidad demandada a través de memorandos internos. No obstante, el fallo rechazó esta posición por considerar que los memorandos del IDU no eran vinculantes, lo cual constituyó una violación de los principios de buena fe y confianza legítima así: “Adicionalmente, en el expediente se encuentra acreditado que, en un concepto emitido por la Directora Técnica Legal al Director de Malla Vial, No. STCC-6500-4172, se interpretó que “cuando la variación de precio exceda el 1% del Precio Inicial previsto en la Lista para ese Ítem” habría lugar al reajuste.

En consecuencia, también se rechazará el cargo segundo de nulidad presentado contra la comunicación No. IDU-123896 demandada”. 2.- La sentencia de la que me aparto adoptó una interpretación ajena al texto de la cláusula a la que denominó “finalista”. Para fundamentar esta interpretación, la sentencia hizo alusión al acápite de “definiciones” del contrato y afirmó que, en la cláusula primera de este acápite, las partes habían estipulado la definición de “Precio Inicial del Contrato” como “el precio del Contrato indicado en la aceptación por escrito de la oferta por el Contratante”. 2.1.- Así, concluyó que el reajuste de precios tendría lugar cuando “la alteración sea mayor a un 1% del valor inicial del contrato, pues con ello se protegerían las condiciones económicas de este durante su ejecución. Esto último, aclara la Sala, no obsta para que las partes mantengan las condiciones económicas del contrato con base en el precio de los componentes si así lo acuerdan.

Sin embargo, para ello, la voluntad expresada deberá estar encaminada en ese sentido”. 2.2.- No obstante, la definición adoptada por la sentencia no es plausible, porque la cláusula 38.1 no hizo referencia a la frase “Precio Inicial del Contrato”, sino a “Precio Inicial”, lo que claramente hace referencia al precio del ítem. 3.- En tanto la interpretación de la cláusula de reajuste que realizó el proyecto es contraria al sentido natural del texto y a la interpretación que la misma entidad demandada había manifestado, salvo parcialmente mi voto.

Fecha ut supra, | | |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / OBJETO DEL LITIGIO / ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA El artículo 87 del CCA permite que se pida la declaratoria de existencia de un contrato estatal, sin embargo, los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública solo se perfeccionan cuando se elevan por escrito.

Entonces, resultaría extraño requerir la existencia de un negocio que debe constar por escrito para que pueda existir. De esta forma, esta pretensión cobra sentido cuando el contrato se celebró, pero no se cuenta con la prueba de este porque, por ejemplo, se perdió o destruyó. Además, también podría intentarse dicha pretensión cuando una de las partes niega la existencia del vínculo obligacional, por considerar que le faltó algún requisito para su perfeccionamiento.

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085) Actor: LIBERTY SEGUROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO 1. De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la sentencia del 28 de abril de 2021, así: 2. El fallo advirtió que “se accederá a declarar la existencia del contrato 56 de 2004, pues lo anterior se encuentra debidamente acreditado en el expediente”.

Esto es, se declaró la existencia de un contrato porque este aparecía plenamente demostrado en el expediente. 3. El artículo 87 del CCA permite que se pida la declaratoria de existencia de un contrato estatal, sin embargo, los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública solo se perfeccionan cuando se elevan por escrito.

Entonces, resultaría extraño requerir la existencia de un negocio que debe constar por escrito para que pueda existir. 4. De esta forma, esta pretensión cobra sentido cuando el contrato se celebró, pero no se cuenta con la prueba de este porque, por ejemplo, se perdió o destruyó. Además, tambien podría intentarse dicha pretensión cuando una de las partes niega la existencia del vínculo obligacional, por considerar que le faltó algún requisito para su perfeccionamiento1.

En consecuencia, el fallo no debió declarar la existencia del contrato, si precisamente en el expediente estaba plenamente acreditado el punto y ninguna de las partes cuestionaba su existencia, de ahí que fuera innecesario declarar la existencia de un contrato solemne que estaba plenamente acreditada. Fecha ut supra, RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27880, CP Danilo Rojas Betancourth. ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). [2] El 4 de noviembre de 2009.

F. 5-129 del cuaderno 1. [3] Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “En dicha acta, quedó consignado entre otras obligaciones, la siguiente: ‘DECIMO SEPTIMO: EL CONSORCIO NUEVA ERA se compromete antes de la firma de la cesión del presente contrato a endosar irrevocablemente a favor de LIBERTY SEGUROS S.A. el valor total de la garantía que existe a favor del CONSORCIO NUEVA ERA en el IDU, en virtud de la ejecución del contrato de andenes y ciclo rutas del barrio SIERRA MORENA según contrato 070 de 2004 por la suma de $700.000.000.

La respectiva comunicación deberá ser radicada, aprobada por el IDU. Los dineros recibidos por LIBERTY SEGUROS S.A. por concepto de la garantía que se endosa en el presente punto, se aplicara a disminuir el valor del anticipo dejado de amortizar por el CONSORCIO NUEVA ERA antes de la cesión de que trata el presente documento’. [4] “DÉCIMA SEGUNDA: el IDU se compromete, con la firma del presente otrosí y adicional a entregar al CESIONARIO la aprobación respectiva del endoso del valor de la garantía existente retenida al CEDENTE en el desarrollo de los contratos 056 de 2004 y 070 de 2004 y de todas las actas de obra del contrato 056 de 2004 ejecutadas con anterioridad a la firma del presente otrosí y adicional y las cancelará al CESIONARIO en cumplimiento de los acuerdos firmados el 29 y 30 de diciembre de 2005”. [5] El 31 de agosto de 2010.

F. 164-191 del cuaderno 1. [6] F. 342-5361 del cuaderno principal. [7] El 2 de julio de 2014. F. 364-407 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [8] F. 1-53 del cuaderno 1. [9] Datos del Contrato, numeral 48.1, F. 229 del cuaderno 4. [10] F. 229 del cuaderno 4. [11] F. 118 del cuaderno 4. [12] F. 166 del cuaderno 4. [13] F. 54 del cuaderno 2. [14] Ver pruebas documentales 15-17 aportadas con la demanda.

Cuaderno 1 folio 127 y siguientes. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080. [16] F 121 del cuaderno 4.