ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se condena porque existe conciliación judicial PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportaron los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez es responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, o si como lo alega la entidad, no le asiste responsabilidad.

En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios, concedida en primera instancia. CONCILIACIÓN JUDICIAL – El proceso termina con la parte que haya conciliado La Sala advierte que una vez se profirió la sentencia de primera instancia, ante el Tribunal Administrativo de Nariño se llevó a cabo audiencia de conciliación en la que concurrieron los sujetos procesales (f. 369-370, c. ppal.).

Durante la audiencia, entre la Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte actora se llegó a un acuerdo conciliatorio, mediante el cual la Fiscalía se comprometió a pagar el equivalente al 70% del total del valor a la que fue condenada, al tiempo que renunciaba a la solidaridad, lo que fue aceptado por la parte actora. El acuerdo de conciliación fue aprobado mediante auto del 25 de julio de 2014 (f. 374-375, c. ppal.), razón por la cual, el proceso contencioso administrativo culminó respecto de la Nación- Fiscalía General de la Nación, continuándose únicamente el recurso de impugnación presentado por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

Por lo anterior, la Sala no realizará ningún pronunciamiento respecto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación y solo se pronunciará en lo relacionado al recurso de apelación incoado por la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA CUANTÍA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Comoquiera que la investigación en contra de los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez culminó una vez se dictó a su favor preclusión de la investigación, encuentra la Sala que la misma fue proferida por la Fiscalía Cuarenta Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) el 25 de agosto de 2008, y quedó ejecutoriada el 3 de septiembre de 2008, de tal forma que los actores contaban en principio hasta el 4 de septiembre de 2010 para impetrar la respectiva demanda de reparación directa.

El 9 de agosto de 2010, faltando 26 días para que operara el fenómeno del caducidad de la acción, los actores presentaron solicitud de conciliación, de tal forma que los términos quedaron suspendidos hasta que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la que se surtió el 21 de septiembre de 2010, por lo que el nuevo plazo para presentar la demanda vencía el 17 de octubre de 2010 y toda vez que esta fue incoada el 21 de septiembre de 2010 (f. 63, c. ppal.), se tiene que fue radicada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Metodología adecuada para el estudio de la responsabilidad por privación injusta de la libertad / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Legalidad / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. INFORME DE INTELIGENCIA DEL EJERCITO NACIONAL – Valor probatorio [E]s importante resaltar que los informes de inteligencia rendidos por los integrantes del Ejército Nacional carecen de condición de prueba, aspecto que así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia; no obstante ello, fue la Fiscalía la que ordenó la captura de los actores y si bien los integrantes del Ejército Nacional presentaron un oficio en el que solicitaron la aprehensión, su valoración correspondía únicamente al ente investigador.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – No se puede imputar al Ejercito Nacional / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se condena porque existe conciliación judicial Una revisión al oficio y al documento que lo acompañaba, da cuenta que el Ejército Nacional no allegaba ninguna prueba que indicara que los aquí actores eran miembros de las FARC, y simplemente solicitaban su captura porque se tenía conocimiento de que eran integrantes del grupo guerrillero.

El oficio en cuestión no se encontraba acompañado de ninguna prueba que soportara el dicho de los uniformados, por lo que el mismo no podía ser valorado como prueba, ni mucho menos como indicio. Ahora bien, la Fiscalía ante la anterior solicitud, escuchó las declaraciones de tres personas que manifestaron pertenecer a las FARC y luego de escuchados, en la misma fecha en que se hizo la solicitud de captura, ordenó la aprehensión de los aquí actores, argumentando para ello que la petición del “Ejército era creíble por venir de tal entidad”.

El ente investigador, pese a la prohibición del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, tomó el informe como prueba y ordenó la captura de los señores José Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, para luego dictar en su contra resolución de apertura de instrucción por la presunta comisión del delito de rebelión. […] Ahora bien, si en gracia de discusión se dijera que la única razón para la captura y posterior imposición medida de aseguramiento fue la existencia del oficio de solicitud del Ejército Nacional, lo cierto es que a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no le asiste responsabilidad por este hecho, pues: i) en ningún momento se demostró que el oficio de solicitud de captura estuviese fundamentado en pruebas fraudulentas, tanto así que incluso no se encontraba acompañado de ningún medio de prueba y ii) en todo caso, el oficio no era una prueba, con la cual se pudiera fundamentar una medida de aprehensión. Ciertamente, en cuanto a lo primero, se tiene que el Ejército se limitó a indicarle a la Fiscalía la labor realizada y a indicar que solicitaba la captura de los aquí actores porque “se tenía información de que eran integrantes de las FARC”.

Correspondía a la Fiscalía verificar la información consignada en el oficio de captura, por lo que el hecho de que tomara éste como prueba -cuando por disposición legal no podía ser tomado como tal- no conlleva a que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional deba responder patrimonialmente, pues no fue quien ordenó la aprehensión de los actores.

De igual forma, se tiene que el oficio de captura no fue tendencioso, no indujo en error a la Fiscalía, pues en él simplemente se indicó se solicitaba la aprehensión de los aquí demandantes, siendo el ente investigador quien debía valorar el mismo. El que el ente investigador decidiera ordenar la captura, cuando se no se reunían los requisitos para ello, no es responsabilidad del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, quien en el sub lite solo representa a la Nación por los hechos cometidos por los agentes de dicha entidad (Ejército Nacional), la que será exonerada de responsabilidad y, por tanto, se revocará la sentencia de primera instancia que condenó a la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 -ARTÍCULO 314 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No procede la condena en costas por que no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00546-01(52409) Actor: JOSÉ ANTONIO FIAGA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Surtido el trámite procesal sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, frente a la decisión del 21 de febrero de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. Mediante demanda presentada el día 21 de septiembre de 2010 (f. 63, c. ppal.), los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, junto con sus grupos familiares, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas que se sintetizan (f. 64-67, c. ppal.): PRIMERA: Declarar que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación son administrativa y patrimonialmente responsables de manera solidaria, por todos los daños y perjuicios, tanto morales, materiales y daño a la vida de relación, ocasionados a los actores a raíz de los hechos y efectos previos, concomitantes y posterior a la privación injusta de la libertad de José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar: i) a cada uno de los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, así como a cada uno de sus familiares, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral, ii) a cada uno de los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la vida de relación, iii) en favor del señor José Antonio Fiaga Campos, la suma de $6.623.559 por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y y iv) en favor del señor Wilmar Serna Peláez, la suma de $6.488.596 por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

TERCERO: Las anteriores sumas serán actualizadas conforme a la variación del índice de precios al consumidor entre las fechas de la causación del daño y la ejecutoria de la sentencia. CUARTA: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación darán cumplimiento a la sentencia según lo estipulado en los artículos 177 y 177 del C.C.A, para lo cual se expedirán las copias de la sentencia con destino al interesado y por conducto del apoderado que ha llevado la representación de los actores dentro del proceso, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

QUINTO: Condénese en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas; las últimas las estimo en diez millones de pesos. 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez fueron privados injustamente de su libertad por la presunta comisión del delito de rebelión. La detención injusta causó daños patrimoniales e inmateriales para los demandantes, los cuales deben ser resarcidos por la demandada a través de las entidades que la representan, máxime si se considera que no existían los indicios para que les fuera dictada la medida de aseguramiento y que la investigación en su contra precluyó (f. 67-70, c. ppal.).

B. Posición de la parte demandada 3. La Nación-Fiscalía General de la Nación en su contestación se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos denunciados por los demandantes, los que deberían ser probados. La entidad señaló que la medida de aseguramiento se dictó en cumplimiento de las normas penales, y para que se deprecara la responsabilidad, debía demostrarse la falla del servicio.

Propuso como excepción la actuación exclusiva de un tercero, pues la privación se dio por las declaraciones de los señores Ana Yuli Campos, Jhon William Martínez Lopez y Norbey Vargas Osorio (f. 104-111, c. ppal.). 4. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en la contestación presentada, se opuso a las pretensiones al considerar que no fue la entidad que tomó la decisión de privar de la libertad a los demandantes e indicó que en su actuación no existió una falla del servicio (f. 131-150, c. ppal.).

C. Sentencia impugnada 5. Mediante sentencia del 12 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad solidaria de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, a las que condenó al pago de perjuicios, así (f. 280-305, c. ppal.):

PRIMERO: DECLARAR que asiste responsabilidad solidaria en este proceso, a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, en un porcentaje equivalente al 20% y al 80% de la condena, respectivamente.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsables a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, corroborada con el contenido de la resolución interlocutoria del 25 de agosto de 2008, a través de la cual la Fiscalía Cuarenta Especializada de Puerto Asis-Putumayo, precluyó la investigación penal.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Nacional-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de las personas que a continuación se relacionan, los siguientes rubros: Por concepto de perjuicios morales: Para el señor José Antonio Fiaga Campos una suma equivalente a treinta punto seis (30.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y para los señores Felipe Fiaga Campos, Naldy Fiaga Campos, Luis Antonio Fiaga Campos, María Mercedes Fiaga Campos, Marcos Fiaga Campos, en su condición de hermanos del señor José Fiaga Campos, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Para el señor Wilmar Serna Peláez la suma equivalente a treinta punto seis (30.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y para la esposa de la víctima, Silvia Patricia Cajigas Córdoba y Deiby Warner Serna Cajigas, Andrés Felipe Serna Cajigas, Wilmar Serna Gutiérrez y Leidy Laura Serna Gutiérrez, hijos del señor Wilmar Serna Peláez, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Para los señores Holmer Osorio Peláez, Daniel de Jesús Osorio Peláez, Fabiola Osorio Peláez hermanos del señor Wilmar Osorio Peláez la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Para Blanca Aurora Peláez Valencia, madre de la víctima, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por concepto de perjuicios materiales: No se reconocerá suma alguna por concepto de daño emergente por no haberse solicitado. Por concepto de lucro cesante, de conformidad con el período de aprehensión, se reconocerán perjuicios materiales al señor José Antonio Fiaga Campos los cuales se calcularán de conformidad con el salario percibido al momento de su aprehensión ($600.000) y de conformidad con las fórmulas enunciadas.

Y para el señor Wilmar Serna Peláez, se ordenará el pago de la suma de tres millones seiscientos treinta y tres mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($3.638.848), por concepto de lucro cesante, es decir de los ingresos que se dejaran de percibir durante el periodo en que permaneció privado de la libertad.

CUARTO: Secretaría liquidará el valor de las agencias en derecho, por valor del siete por ciento (7%) de la condena impuesta.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

SÉPTIMO: Ordenar a la parte demandante el pago del 2% del valor de la sentencia, por concepto de arancel judicial.

OCTAVO: Copias de esta sentencia se remitirán a cada uno de las entidades condenadas y al señor procurador judicial para lo de su cargo.

NOVENO: Por secretaría se devolverá al apoderado actor el remanente de la suma consignada para gastos del proceso si lo hubiere, de lo cual se dejarán las constancias correspondientes. 6. Como argumentos de su decisión, el tribunal indicó que bajo un régimen objetivo, existía responsabilidad de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, al evidenciarse que la preclusión de la investigación se originó por la aplicación del principio de in dubio pro reo; así mismo, agregó que en todo caso, lo cierto era que el daño era imputable tanto al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional como a la Fiscalía General de la Nación, pues el primero “no realizó a cabalidad las tareas de inteligencia suficientes para individualizar y establecer si efectivamente los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Pélaéz realizaron actividades delictivas como milicianos o integrantes del grupo guerrillero de las FARC y contrastar la información disponible con otras fuentes con el fin de verificar la veracidad de las versiones que vinculaban a los hoy demandantes, con acciones delincuenciales”; mientras que en el caso de la Fiscalía, la responsabilidad era mayor, en tanto fue la entidad que profirió la orden de captura y dictó la medida privativa de la libertad en contra de los accionantes.

Por lo anterior, condenó a la Fiscalía a pagar un porcentaje del 80% del total de la condena, mientras que a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional la condenó al pago del 20% restante. D. Recursos de apelación 7. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absolviera a la entidad, toda vez que: i) el a quo declaró la responsabilidad de la entidad bajo un régimen objetivo; sin embargo, el régimen aplicar era el subjetivo y en el sub lite no se evidenció la falla en el servicio de la entidad, ii) si bien los miembros del Ejército Nacional solicitaron la captura de los actores, no fueron quienes expidieron la orden de aprehensión, la que fue proferida por la Fiscalía, quien debía evaluar los medios de prueba y contrastarlos a fin de determinar si la misma era procedente, ii) ordenada la captura, los integrantes del Ejército se limitaron a cumplirla, iii) el Ejército Nacional no fue la entidad que adelantó el proceso penal, ni profirió la medida de aseguramiento intramural, iv) la sentencia impugnada reconoció indemnización a la señora Silvia Patricia Cajigas Córdoba como cónyuge del señor Wilmer Serna Pelaez; sin embargo, en el proceso obra pruebas que indican que si bien formalmente el vínculo existía, en realidad aquel ya había concluido pues el actor convivía con la señora Leidy Jhoana Gutiérrez, v) la condena por perjuicios morales es exagerada y contraria a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado y vi) no procedía la condena en costas (f. 309-317, c. ppal.). 8.

La Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en el que indicó que su inconformidad, radicaba únicamente con la tasación de los perjuicios morales, los que solicitó fueran disminuidos (f. 318-320, c. ppal.). E. Alegatos en segunda instancia 9. Corrido el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal (f. 390-391, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA ASUNTO PREVIO 10. La Sala advierte que una vez se profirió la sentencia de primera instancia, ante el Tribunal Administrativo de Nariño se llevó a cabo audiencia de conciliación en la que concurrieron los sujetos procesales (f. 369-370, c. ppal.). 11. Durante la audiencia, entre la Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte actora se llegó a un acuerdo conciliatorio, mediante el cual la Fiscalía se comprometió a pagar el equivalente al 70% del total del valor a la que fue condenada, al tiempo que renunciaba a la solidaridad, lo que fue aceptado por la parte actora.

El acuerdo de conciliación fue aprobado mediante auto del 25 de julio de 2014 (f. 374-375, c. ppal.), razón por la cual, el proceso contencioso administrativo culminó respecto de la Nación- Fiscalía General de la Nación, continuándose únicamente el recurso de impugnación presentado por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. 12.

Por lo anterior, la Sala no realizará ningún pronunciamiento respecto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación y solo se pronunciará en lo relacionado al recurso de apelación incoado por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 13. La Sala es competente[1] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[2], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación[3].

B. La legitimación en la causa 14. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los actores, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[4]. 15. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones que los actores aducen correspondieron al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quien la representa, por lo que la misma debe ser analizada de fondo[5].

C. La caducidad 16. Comoquiera que la investigación en contra de los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez culminó una vez se dictó a su favor preclusión de la investigación, encuentra la Sala que la misma fue proferida por la Fiscalía Cuarenta Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) el 25 de agosto de 2008[6], y quedó ejecutoriada el 3 de septiembre de 2008[7], de tal forma que los actores contaban en principio hasta el 4 de septiembre de 2010 para impetrar la respectiva demanda de reparación directa. 17.

El 9 de agosto de 2010, faltando 26 días para que operara el fenómeno del caducidad de la acción, los actores presentaron solicitud de conciliación, de tal forma que los términos quedaron suspendidos hasta que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la que se surtió el 21 de septiembre de 2010, por lo que el nuevo plazo para presentar la demanda vencía el 17 de octubre de 2010 y toda vez que esta fue incoada el 21 de septiembre de 2010 (f. 63, c. ppal.), se tiene que fue radicada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

D. PROBLEMA JURÍDICO 18. Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportaron los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez es responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, o si como lo alega la entidad, no le asiste responsabilidad. 19.

En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación[8], si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios, concedida en primera instancia. E.

HECHOS PROBADOS 20. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 20.1 Mediante oficio No. 3288 /DIV6-BRISEL27-BPEEV11-S3-OP-375 del 24 de septiembre de 2005, el mayor Harold Rodríguez León de la vigésima séptima brigada de selva del batallón Plan Especial Energético Vial No. 11, le solicitó a la Fiscalía Especializada de Puerto Asís se ordenaran allanamientos a diferentes residencias que componen el Corregimiento Piñuna Negro, así como se librara orden de captura en contra de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez, quienes aparecían relacionados como integrantes de las FARC.

Para apoyar su solicitud, en el oficio se allegó un documento que no tiene fecha de elaboración, identificación, así como tampoco se sabe que persona lo realizó y en el que se colocó que: “José Antonio Fiaga (a. El Mono) es alto, cabello castaño, trabaja en peluquería, les hace el corte a los guerrilleros, es colaborador de los terroristas reconocido en Piñuna Negro (…) Wilmar Serna Peláez (a. el paisa), es alto, gordo, barbao, calvo, es el amante de una hermana de la mejer (sic) de Hernán Benites, quien es guerrillera.

Este sujeto anda con Benites constantemente. Carga una pistola de las FARC”[9]. 20.2. La anterior solicitud fue recibida por la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Puerto Asis, que ordenó, a prevención, se escucharan en declaración a los señores Ana Yuli Campos Peñafiel, Norbey Vargas Osorio y Jhon William Martínez López, los que fueron escuchados ese mismo 24 de septiembre de 2005[10]. 20.3.

La señora Ana Yuli Campos Peñafiel señaló que había sido guerrillera pero que había desertado y refirió de manera general sobre las actividades del frente 48 de las FARC. En cuanto a sus integrantes, la declarante se refirió a alias el paisa; empero, en su declaración, no identificó a ninguno de los aquí demandantes como integrante de las FARC[11]. 20.4.

El señor Norbey Vargas Osorio señaló que había pertenecido a la guerrilla y, que durante la misma había conocido a Wilmar Serna Peláez, a quien identificaba como alias el paisa, el cual era miliciano de las FARC y compraba los suministros y vivieres para los integrantes del grupo, los cuales transportaba en una lancha pequeña. El declarante respecto del señor José Antonio Fiaga señaló que “le dicen el mono, es marica, es enfermero, es alto de 1.70 m más o menos, tiene el pelo pintado, de piel trigueña clara, de unos 27 o 28 años de edad, de contextura delgada, tiene una peluquería en piñuña negro donde peluqueaba a los guerrilleros, tiene un puesto de salud que también lo maneja el médico loco alias Oswaldo, ahí atiente a los guerrilleros heridos o enfermos”[12]. 20.5.

El señor Jhon William Martínez López indicó que a Wilmar Serna Peláez le decían el paisa, que era miliciano popular y se encargaba de transportar munición, droga, personal y víveres para la guerrilla, mientras que José Antonio Fiaga era una persona que se pintaba mucho el cabello de rojo o amarillo, que siempre usaba blusa blanca y tenía un puesto de salud donde atendía a los guerrilleros heridos.[13] 20.6 Una vez escuchados las declaraciones de las tres personas que decían haber pertenecido a la guerrilla, la Fiscalía 42 Seccional de Puerto Asis mediante resolución del 24 de septiembre de 2005 ordenó la captura de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez, al considerar que la solicitud de captura que hacía el Ejército Nacional “proviene de una institución que merece alto grado de credibilidad, por cuanto se sabe que han estado en continuos operativos en la región de Piñuña Negro y que existe pruebas que efectivamente comprometen la responsabilidad de las personas citas, se ordena librar las respectivas órdenes de captura”[14]. 20.7 Los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez fueron capturados por el Ejército Nacional el 24 de septiembre de 2005, y puestos ese mismo día a disposición de la Fiscalía 42 Seccional[15]. 20.8 La investigación pasó a manos de la Fiscalía 44 Seccional de Puerto Asís, que mediante resolución del 26 de septiembre de 2005 dictó apertura de instrucción penal por la presunta comisión del punible de rebelión en contra de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez, de quienes ordenó debían seguir privados de su libertad mientras se definía su situación jurídica [16]. 20.9 El 27 de septiembre de 2005, los aquí actores rindieron indagatoria y durante la misma negaron cualquier vínculo con las FARC[17]. 20.10 El 4 de octubre de 2005 la Fiscalía 44 Seccional de Puerto Asís resolvió la situación jurídica de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior[18]. 20.11 El 24 de marzo de 2006, la Fiscalía 44 Seccional de Puerto Asís, de manera oficiosa, les concedió la libertad provisional a los señores José Antonio Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, previa caución prendaria, al haberse vencido el término de 180 días de privación efectiva sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción[19]. 20.12 El señor Wilmar Serna Peláez recuperó su libertad el 31 de marzo de 2006, mientras que el señor José Fiaga Campos la recuperó el 4 de abril de dicho año[20]. 20.13 El 25 de agosto de 2008, la Fiscalía 40 Delegada de Puerto Asís precluyó la investigación en favor de los aquí demandantes, al considerar entre otros aspectos que[21]: En primer lugar, huelga resaltar que el procedimiento que condujo a la captura de los señores José Antonio Fiaga Campos, Wilmer Serna Peláez y Simón Botina, no fue el más adecuado y regular, mírese que en principio el Ejército Nacional solicita a la Fiscalía Especializada de Puerto Asís la realización de registros voluntarios o en su defecto allanamientos a inmuebles de la vereda Piñuña Negro, sin relacionar la cantidad y descripción de los mismos, posteriormente amplían el contenido del informe para solicitar además de lo anterior, la captura de los señores Fiaga Campos, Serna Peláez y Botina, sin aportar elementos de juicios que respalden su petición, simplemente se limita a referir la posible realización de actos terroristas en esa vereda por parte del Frente 48 de las FARC, después se informa al Fiscal en turno de disponibilidad a través de constancia secretarial, que el Ejército Nacional solicita se escuche en declaración a unos reinsertados de las FARC.

Oídos en declaración Ana Yuli Campos Peñafiel, Norbey Vargas Osorio y Jhon William Martínez López, el fiscal de turno dispone a través de resolución a nuestro parecer sin motivación suficiente, el registro y allanamiento indiscriminado de viviendas ubicadas en la vereda Piñuna Negro, así como las capturas de los señores Fiaga Campos, Serna Pelaez y Botina, operativo militar que se efectúa el 24 de septiembre de 2005, en compañía de los tres declarantes (…) La única prueba de cargo que milita en contra de los señores José Antonio Fiaga Campos, Wilmer Serna Peláez y Simón Botina, son las declaraciones redituadas por Ana Yuli Campos Peñafiel, Norbey Vargas Osorio y Jhon William Martínez López, quienes son señalados como reinsertados del autodenominado grupo subversivo FARC; sin embargo, pese a los distintos requerimientos elevados por la Fiscalía en aras de hacer comparecer a los testigos de cargo y a la par garantizar el derecho a la defensa y a la contradicción de los investigados, esto no fue posible ante las dificultades para su ubicación y ausencia de medios logísticos y presupuestales para el traslado correspondiente.

Como lo destaca el Ministerio Público, observamos que tan solo el señor Norbey Vargas Osorio ha sido certificado como desmovilizado del grupo subversivo FARC, desconocemos el porque Ana Yuli y Jhon William no aparecen registrados en la base de datos del programa de atención humanitaria al desmovilizado, situación particular que hace dudas si estas dos personas realmente son desertores de la guerrilla (…).

Cabe destacar que los informes del Ejército Nacional carecen de firma, fecha y hora de recibido, se desconoce la hora en que se recibieron las declaraciones de los reinsertados, no obran las actas de allanamientos a los inmuebles de la vereda Piñuña Negro, en el informe de captura de los investigados no se discrimina la hora y le procedimiento en que se desarrollaron las mismas, en las actas de derechos de los capturados no se registró las horas en que se daban a conocer los mismos, todas estas omisiones solo conllevan a construir dudas sobre la legalidad y veracidad de las actuaciones y procedimientos que culminaron con la captura de los aquí sumariados (…).

En el decurso procesal no fue posible ampliar las declaraciones dadas por los señores Norbey Vargas Osorio, Ana Yuli Campos Peñafiel y Jhon William Martínez López, a pesar de los esfuerzos agotados por el ente acusador, por tano no se hizo posible la contradicción de los sujetos procesales y a la par conocer con mayor amplitud el fundamento de los señalamientos, en igual forma, no fue posible oír en declaración al oficial del Ejército Nacional, Mayor Harold Rodríguez León, firmante de las solicitudes de allanamientos y capturas, la cual desafortunadamente no fue recibida en su momento pro el fiscal instructor, a sabiendas que era una pieza vital para el desarrollo del debate procesal, así las cosas ante el ´cumulo de dudas procesales, no es otro el camino a seguir en aplicación estricta del principio universal del derecho de in dubio pro reo.

G. Análisis de la Sala 21. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[22] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. • Existencia del daño. 22. Como se observa de las pruebas allegadas al plenario, está debidamente acreditado que por cuenta de la investigación penal No. 138, el señor José Antonio Fiaga Campos estuvo privado de su libertad desde el 24 de septiembre de 2004 hasta el 4 de abril de 2006, mientras que el señor Wilmar Serna Peláez lo estuvo desde el 24 de septiembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2006. • Sobre la detención de los demandantes 23.

Como fue señalado en los hechos probados, la investigación No. 138 tuvo su génesis en el oficio No. 3288 /DIV6-BRISEL27-BPEEV11-S3-OP-375 del 24 de septiembre de 2005, mediante el cual un integrante del Ejército Nacional solicitaba a la Fiscalía la realización de una serie de allanamientos, así como la captura de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez. 24.

Una revisión al oficio y al documento que lo acompañaba, da cuenta que el Ejército Nacional no allegaba ninguna prueba que indicara que los aquí actores eran miembros de las FARC, y simplemente solicitaban su captura porque se tenía conocimiento de que eran integrantes del grupo guerrillero. El oficio en cuestión no se encontraba acompañado de ninguna prueba que soportara el dicho de los uniformados, por lo que el mismo no podía ser valorado como prueba, ni mucho menos como indicio. 25.

Ahora bien, la Fiscalía ante la anterior solicitud, escuchó las declaraciones de tres personas que manifestaron pertenecer a las FARC y luego de escuchados, en la misma fecha en que se hizo la solicitud de captura, ordenó la aprehensión de los aquí actores, argumentando para ello que la petición del “Ejército era creíble por venir de tal entidad”. 26.

El ente investigador, pese a la prohibición del artículo 314 de la Ley 600 de 2000[23], tomó el informe como prueba y ordenó la captura de los señores José Fiaga Campos y Wilmar Serna Peláez, para luego dictar en su contra resolución de apertura de instrucción por la presunta comisión del delito de rebelión. 27. Sobre esto último, es importante resaltar que los informes de inteligencia rendidos por los integrantes del Ejército Nacional carecen de condición de prueba, aspecto que así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia[24]; no obstante ello, fue la Fiscalía la que ordenó la captura de los actores y si bien los integrantes del Ejército Nacional presentaron un oficio en el que solicitaron la aprehensión, su valoración correspondía únicamente al ente investigador. 28.

Ahora bien, si en gracia de discusión se dijera que la única razón para la captura y posterior imposición medida de aseguramiento fue la existencia del oficio de solicitud del Ejército Nacional, lo cierto es que a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no le asiste responsabilidad por este hecho, pues: i) en ningún momento se demostró que el oficio de solicitud de captura estuviese fundamentado en pruebas fraudulentas, tanto así que incluso no se encontraba acompañado de ningún medio de prueba y ii) en todo caso, el oficio no era una prueba, con la cual se pudiera fundamentar una medida de aprehensión. 29.

Ciertamente, en cuanto a lo primero, se tiene que el Ejército se limitó a indicarle a la Fiscalía la labor realizada y a indicar que solicitaba la captura de los aquí actores porque “se tenía información de que eran integrantes de las FARC”. 30. Correspondía a la Fiscalía verificar la información consignada en el oficio de captura, por lo que el hecho de que tomara éste como prueba -cuando por disposición legal no podía ser tomado como tal- no conlleva a que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional deba responder patrimonialmente, pues no fue quien ordenó la aprehensión de los actores. 31.

De igual forma, se tiene que el oficio de captura no fue tendencioso, no indujo en error a la Fiscalía, pues en él simplemente se indicó se solicitaba la aprehensión de los aquí demandantes, siendo el ente investigador quien debía valorar el mismo. 32. El que el ente investigador decidiera ordenar la captura, cuando se no se reunían los requisitos para ello[25], no es responsabilidad del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, quien en el sub lite solo representa a la Nación por los hechos cometidos por los agentes de dicha entidad (Ejército Nacional), la que será exonerada de responsabilidad y, por tanto, se revocará la sentencia de primera instancia que condenó a la entidad.

H. COSTAS PROCESALES 33. No procede la condena en costas por que no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 21 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, únicamente en lo que respecta a la responsabilidad patrimonial y condena de la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por la privación de la libertad de los señores José Antonio Fiaga y Wilmar Serna Peláez.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Firma electrónica Firma electrónica ----------------------- [1] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [3] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [4] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [5] Ibídem. [6] f. 36-53, c. ppal. [7] En constancia secretarial la Fiscalía 40 Seccional señaló que “septiembre 3 de 2008. hoy siendo las 6:00 de la tarde, vence el término de ejecutoria de la providencia que calificó el mérito sumarial decretando preclusión de la investigación” (f. 58, c. ppal.); así mismo en constancia del 28 de julio de 2010, el Fiscal 40 Seccional de Puerto Leguizamo Putumayo señaló que “el sumario con radicación interna No. 138, que cursó en este despacho, adelantado contra José Antonio Fiaga Campos, Wilmer Serna Peláez y Simón Botina por el delito de rebelión; culminó con preclusión de la investigación el 25 de agosto de 2008, la cual se haya debidamente notificada y ejecutoriada, desde el 3 de septiembre de 2008” (f. 35, c. ppal.). [8] Lo anterior en virtud de la máxima “quien puede lo más, puede lo menos”. [9] F. 2-11, c. pruebas 1. [10] Auto del 24 de septiembre de 2005 (f. 12, c. pruebas 1) [11] F. 13-15, c. pruebas 1. [12] F. 16-17, c. pruebas 1. [13] F. 18-19, c. pruebas 1 [14] Resolución que ordena la captura (F. 20, c. pruebas 1.), orden de captura (f. 21, c. pruebas 1). [15] Oficio del 24 de septiembre de 2005 por medio del cual se deja a disposición de la fiscalía a unas personas capturadas (f. 22, c. pruebas 1), constancias de buen trato (F. 23 y 26, c. pruebas 1) actas de derecho del capturado (f. 24 y 27, c. pruebas 1) [16] Resolución del 26 de septiembre de 2005 (f. 33, c. pruebas 1). [17] F. 35-38 Y 40-41, c. pruebas 1. [18] F. 58-64, c. pruebas 1. [19] F. 357-358, c. pruebas 2. [20] Actas de compromiso del 31 de marzo y 4 de abril de 2006 (f. 379 y 393- 394 c. pruebas 2), certificación suscrita por la directora de la cárcel municipal de puerto Asis, por medio de la cual indicó que el señor José Antonio Fiaga Campos permaneció retenido hasta el 4 de abril de 2006, mientras que el señor Wilmar Serna Peláez lo estuvo hasta el 31 de marzo de 2006 (f. 275-276, c. ppal.). [21] F. 36-52, c. ppal. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23] Ley 600 de 2000, artículo 314.

“La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. [24] Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia: “Teniendo en cuenta las finalidades y características entre las actividades de inteligencia y contrainteligencia y las de policía judicial al interior de investigaciones penales, la información que se obtenga como resultado de las primeras no puede ser utilizada con fines probatorios, ´por consiguiente, no son actividades judiciales las que se despliegan por los organismos de inteligencia y contrainteligencia”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de la Casación Penal, Sentencia de 28 de abril de 2015, Exp. 36784. [25] El artículo 366 de la Ley 600 de 2000 indicaba que el funcionario judicial podía prescindir de la citación a indagatoria y en su lugar librar la orden de captura, cuando de las pruebas se considere que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, y como ya se indicó, el artículo 314 del C. de.

P. C. indicaba que el informe de policía judicial no revestía el carácter de prueba.