ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras no autorizadas / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras supuestamente autorizadas verbalmente / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – Las obras adicionales requieren modificación contractual y orden por escrito / INTERVENTORÍA – El interventor tiene prohibido dar órdenes verbales / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La mera suspensión del contrato no es indicativo de perjuicios / SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – Presupuestos para que las pretensiones prosperen / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Reconducen la relación contractual / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se configura violación de la buena fe contractual el desconocimiento de los acuerdos contractuales / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si no se hace reparo en la suscripción del acta de suspensión del contrato, no puede pretender hacer reclamaciones en sede judicial, pues no le es dado ir contra sus propios actos / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS – Aplicación SÍNTESIS DEL CASO: Las partes liquidaron bilateralmente dos contratos de obra y el contratista dejó a salvo su derecho a reclamar judicialmente algunos aspectos que no fueron objeto de acuerdo entre las partes.
PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe verificar si es posible revocar la declaratoria de incumplimiento hecha en la primera instancia o si por el contrario esta debe mantenerse y condenar en abstracto. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL Como en el presente asunto funge como parte el departamento del Magdalena, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir que se declare el incumplimiento y el consecuente reconocimiento de perjuicios, es la de controversias contractuales.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO La liquidación bilateral se suscribió el 13 de julio de 2000 (fl. 280, c. ppal.), por tanto, la demanda promovida el 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS Las partes acordaron en la liquidación que la entidad pagaría el valor de las facturas n.º 41, 43 y 45, frente a lo cual el contratista dejó a salvo la posibilidad de reclamar la actualización monetaria de la deuda al momento en que se verificara el pago total.
La salvedad fue planteada bajo una condición, el contratista solo podía reclamar judicialmente si la entidad no reconocía correctamente la indexación al momento del pago efectivo. El demandante no acreditó si hubo una indebida aplicación de la fórmula, por lo que no quedó demostrada la condición de la que pendía la salvedad (indebida actualización monetaria).
En consecuencia, no es posible adentrarse en el estudio de la salvedad. Inclusive, en el plenario no hay prueba sobre la forma en que se pagó dicha deuda. Aunque la entidad afirmó que todo lo relacionado con la liquidación bilateral quedó incluido en el acuerdo de reestructuración de pasivos, no se acreditó que se hubiere aplicado mal la fórmula de indexación en aquellas oportunidades.
En efecto, se aportaron las certificaciones del 20 de junio de 2003 de la Secretaría de Gestión Financiera Integral y 20 de junio de 2012 de la Secretaría de Hacienda, pero ahí solo se indicó que el departamento tenía una deuda con el contratista, vertida en el acuerdo de reestructuración y derivada del acta de obra final; deuda que fue debidamente pagada.
Sin embargo, de estos documentos no se puede saber si la deuda se indexó inadecuadamente, pues ninguna mención al respecto se hizo. Vale aclarar que con lo anterior, la Sala no le exigió al demandante el deber de acreditar la falta de pago de la entidad, pues el hecho del que parte esa premisa está exento de prueba por ser una negación indefinida.
Se le reprochó que no haya acreditado el cumplimiento de la condición que sustentaba la salvedad. En consecuencia, no es posible saber si la entidad canceló lo relacionado con las facturas n.º 41, 43 y 45 junto con la actualización monetaria incluida y calculada en debida forma. PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras no autorizadas / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras supuestamente autorizadas verbalmente / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – Las obras adicionales requieren modificación contractual y orden por escrito / INTERVENTORÍA – El interventor tiene prohibido dar órdenes verbales / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL – Debe acreditarse [N]o podía pretender el pago de unas obras que nunca le fueron autorizadas y menos valerse de una supuesta autorización verbal por parte de la entidad o del interventor.
La orden verbal no quedó acreditada y, en todo caso, era necesaria una modificación contractual en lo que toca al contratante y una orden por escrito en relación con el interventor. En efecto, el artículo numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los interventores dar órdenes verbales. Así las cosas, el demandante no recibió el valor de esas obras porque el contrato no las preveía. Escenario ajeno a la alegada falta de interventoría. El contratista las ejecutó con la convicción de que posteriormente le serían reconocidas y el vencimiento del contrato de la interventoría en nada incidió en la imposibilidad de cobrarlas. […] Así las cosas, el demandante no indicó cuando ejecutó los 16,30 m3 que ahora reclama y tampoco acreditó que ejecutó esos trabajos.
En consecuencia, la falta de interventoría no constituye motivo suficiente para reconocer el valor de esas obras. En consecuencia, no es posible reconocer este rubro, de un lado, porque el contratista ejecutó obras por fuera de lo pactado sin estar autorizado para ello y, de otro lado, dado que ni siquiera acreditó la ejecución de las obras que reclama.
En todo caso, la falta de interventoría no fue determinante en la imposibilidad de cobrar estas obras, máxime cuando el interventor continuó con el ejercicio de sus labores a pesar de no tener contrato vigente. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 2 SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La mera suspensión del contrato no es indicativo de perjuicios / SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – Presupuestos para que las pretensiones prosperen / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Reconducen la relación contractual / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se configura violación de la buena fe contractual el desconocimiento de los acuerdos contractuales / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si no se hace reparo en la suscripción del acta de suspensión del contrato, no puede pretender hacer reclamaciones en sede judicial, pues no le es dado ir contra sus propios actos / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS – Aplicación [S]e tiene que el contrato fue suspendido “hasta que se ejecuten las obras de protección de la orilla izquierda (Guacamayal) y se dé reinicio a la interventoría del proyecto”.
Las solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante. La Sala advierte que la suspensión se pactó de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos. Al respecto, se ha considerado que las reclamaciones objeto de demanda resultan prósperas cuando previamente se incluyen en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.
En efecto, se ha entendido que se debe reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución. En esa línea, se ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar. […] Por consiguiente, si el contratista no formuló ningún reparo cuando suscribió el acta de suspensión, no es posible acceder a sus reclamaciones en esta sede, pues no le es dado ir contra sus propios actos, tal como lo indicó la Sala.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, exp 18080 y sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32109. SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – No probados En todo caso, el demandante no aportó pruebas sobre los gastos que sustentan su reclamación –honorarios, vigilancia y bodegaje–.
La única documentación relacionada con el punto sería el pago de los honorarios del técnico Carlos Álvarez, pero solo se allegaron soporte de dos pagos –primera y segunda mesada de febrero de 1996 (fl. 475 y 527, c. ppal.)–, que en nada se relacionan con la suspensión, la cual se extendió entre el 15 de julio de 1997 hasta el 13 de julio de 2000.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / LUCRO CESANTE – No probado El contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por daño emergente y lucro cesante. Sin embargo, ninguno de los rubros derivados de las otras salvedades pudo ser incorporado a la liquidación hecha por las partes, ya que no se acreditó su procedencia. Por tanto, tampoco es posible estudiar los perjuicios materiales derivados de estas.
En consecuencia, el lucro cesante y daño emergente reclamados carecen de sustento. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00679-01(45252) Actor: GDS INGENIEROS LTDA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Salvedades en liquidación bilateral de contratos estatales.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 738-750, c. ppal.). SÍNTESIS Las partes liquidaron bilateralmente dos contratos de obra y el contratista dejó a salvo su derecho a reclamar judicialmente algunos aspectos que no fueron objeto de acuerdo entre las partes.
ANTECEDENTES La demanda El 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), GDS Ingenieros S.A., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del departamento del Magdalena (fl. 3-31, 376-412 c. ppal.). 2 Las pretensiones La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 376-378, c. ppal.): Primera.
Que se declare el incumplimiento del departamento del Magdalena de sus obligaciones para el buen desarrollo de los contratos n.º 128 de 1994 y n.º 74 de 1996, cuyos objetos fueron: en el primero, “la conservación y el mejoramiento del puente sobre el río Sevilla en la carretera de Guacamayal- Sevilla, troncal oriental del departamento del Magdalena” y en el segundo, “el diseño y realización de obras civiles de la segunda calzada, pilotaje y las obras de protección básicas del puente sobre el río Sevilla en la carretera de Guacamayal”.
Segunda. Consecuencialmente, se le condene al departamento del Magdalena a pagar a la firma GDS Ingenieros Ltda. el valor de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), corrección monetaria y cualquier otro índice de ajuste de precios monetarios que le fueron ocasionados de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, practicándose por su parte una liquidación con los derechos dejados de reconocer en el acta de terminación y liquidación bilateral del 13 de julio del 2000, tal como se dejaron a salvo para su reclamación. Tercera.
A la condena respectiva se le dará aplicación en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA y se reconocerán hasta su pago efectivo. Cuarta. Que se condene al departamento del Magdalena al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. 3 Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 378-388, c. ppal.): El 18 de noviembre de 1994, las apartes suscribieron el contrato de obra n.º 128, para la conservación y mejoramiento de la primera calzada del puente sobre el rio Sevilla en la vía Guacamayal-Sevilla.
El anterior contrato contemplaba un solo carril para el puente y la comunidad solicitó que se ampliara a dos. Por ello, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 74 del 7 de julio 1996, para el diseño y construcción de la segunda calzada del puente. El 15 de julio de 1997, las partes suspendieron la ejecución del contrato, mientras la entidad conseguía el dinero necesario para terminar con el proyecto.
El 13 de julio de 2000, ante la imposibilidad de reanudar las obras, las partes terminaron y liquidaron bilateralmente los contratos n.º 128 y 74. El contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por: (i) la actualización monetaria para cuando se efectuara el pago efectivo de las facturas n.º 41, 43 y 45 del 5 de septiembre de 1997; (ii) obras ejecutadas y no pagadas por la entidad por la falta de interventoría;
(iii) el valor de unas vigas postensadas; (iv) costos derivados de la paralización del contrato por tres años –vigilancia y bodegaje– y (v) daño emergente y lucro cesante. La contestación de la demanda El departamento del Magdalena (fl. 653-656, c. ppal.) propuso la excepción de “inexistencia de la obligación”, toda vez que la entidad celebró un acuerdo de reestructuración con sus acreedores, que incluye los $78.027.598 reconocidos al demandante por los contratos n.º 128 y 74.
En consecuencia, las pretensiones incoadas por el actor ya fueron transadas por las partes. SENTENCIA APELADA El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Advirtió que la entidad incumplió porque contrató tardíamente la interventoría e inició el proyecto sin contar con el dinero suficiente para terminarlo. A renglón seguido, enlistó las salvedades dejadas por el contratista en el acta de liquidación bilateral y frente a cada una analizó si procedía su reconocimiento.
Precisó que las facturas n.º 41, 43 y 45 no fueron aportadas al plenario, por lo que ningún análisis merecían. El actor ni siquiera probó que ejecutó unas obras y que no pudo cobrarlas por falta de interventoría. Los gastos derivados de la suspensión de las obras –vigilancia y bodegaje– tampoco fueron demostrados por el contratista. Igualmente, ninguna prueba se arrimó para acreditar los perjuicios materiales reclamados.
La parte resolutiva es del siguiente tenor:
PRIMERO: DECLARAR que el departamento del Magdalena incumplió los contratos n.º 128 de 1994 y 74 de 1996 suscritos con el ingeniero Agustín Barros y cedidos a la firma GDS Ingenieros Ltda.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación Inconforme con la declaratoria de incumplimiento, el demandado presentó recurso de apelación (fl. 757-764, c. ppal.). Aclaró que celebró los contratos con los recursos suficientes, según los certificados de disponibilidad y registro presupuestal, solo que durante la ejecución se presentaron múltiples obras adicionales que superaron por mucho la capacidad económica de la entidad para asumirlas.
Indicó que el contratista fue quien incumplió, ni siquiera entregó las obras previstas en el contrato. En todo caso, las pretensiones económicas ya fueron transadas en el acuerdo de reestructuración. La parte demandante presentó apelación adhesiva (fl. 769-771, c. ppal.) y cuestionó que el tribunal no hubiera condenado en abstracto, pues quedó demostrado el incumplimiento y el perjuicio que ello ocasionó al contratista, solo faltó acreditar su cuantía. Los alegatos de conclusión Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Los presupuestos procesales 2 La jurisdicción, competencia y acción procedente Como en el presente asunto funge como parte el departamento del Magdalena, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[1].
De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir que se declare el incumplimiento y el consecuente reconocimiento de perjuicios, es la de controversias contractuales. 3 La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de las relaciones contractuales que suscitaron la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 4 La caducidad La liquidación bilateral se suscribió el 13 de julio de 2000 (fl. 280, c. ppal.), por tanto, la demanda promovida el 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
El problema jurídico La Sala debe verificar si es posible revocar la declaratoria de incumplimiento hecha en la primera instancia o si por el contrario esta debe mantenerse y condenar en abstracto. Los hechos probados Los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados[2], de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso: El 18 de noviembre de 1994, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 128 cuyo objeto era la “conservación y mejoramiento del puente sobre el río Sevilla en la carretera Guacamayal-Sevilla” (fl. 7, c. 1).
El 7 de julio de 1996, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 74 cuyo objeto era “el diseño, realización de las obras civiles de la segunda calzada, pilotaje y las obras de protección básicas del puente sobre el río Sevilla en la carretera Sevilla-Guacamayal” (fl. 19, c. 1). El 15 de julio de 1997, las partes suspendieron los contratos “hasta que se ejecuten las obras de protección de la orilla izquierda (Guacamayal) y se dé reinicio a la interventoría del proyecto” (fl. 275, c. ppal.).
El 13 de julio de 2000, las partes terminaron y liquidaron de mutuo acuerdo ambos contratos. Acordaron que la entidad pagaría $15.245.396,91 por el contrato n.º 128 y $26.378.636,39 por el contrato n.º 74, para un total de $41.624.033, discriminados así (fl. 71-73, c. ppal.): Contrato n.º 128 |Concepto |Monto | |Anticipo |$72.773.222,88| |Obra facturada |$51.872.770,52| |Obra pagada |$45.673.408,52| |Obra pendiente de pago (factura n.º 43) |$6.199.362,00 | |Ajustes pendientes de pago (factura n.º 45) |$17.506.994,58| |Elementos estructurales pendientes de pago (se encuentran|$43.563.155,00| |en Bogotá) | | |Total saldo pendiente de pago al contratista |$67.269.511,58| |Menos anticipo no amortizado |$52.024.114,67| |Saldo a favor del contratista |$15.245.396,91| Contrato n.º 74 |Concepto |Monto | |Anticipo |$74.882.520,93| |Obra facturada |$113.337.102,2| | |6 | |Obra pagada |$111.053.202,2| | |0 | |Obra pendiente de pago (factura n.º 41) |$2.283.900,00 | |Ajustes pendientes de pago |$7.157.610,26 | |Obra ejecutada (hinca de pilotes) |$1.874.500,00 | |Elementos estructurales pendientes de pago (se encuentran|$42.000.000,00| |en Bogotá) | | |Total saldo pendiente de pago al contratista |$53.316.010,26| |Menos anticipo no amortizado |$26.937.373,87| |Saldo a favor del contratista |$26.378.636,39| El contratista dejó anotadas las siguientes salvedades (fl. 73-74, c. ppal.): 1.
Por concepto de factura impagadas: facturas n.º 41, 43 y 45, en relación a estas se reserva el derecho a reclamar el valor como resultado de la actualización del dinero a la fecha de ocurrencia del pago total. 2. Por concepto de obras ejecutadas en Guacamayal y no facturadas por falta de interventoría: se reserva el derecho de reclamar el valor de las obras que no fueron cuantificadas en el informe hecho por la Secretaría de Desarrollo Departamental, por existir pruebas documentales que amparan la ejecución de estas obras y que por falta de contrato de interventoría no fueron recibidas ni canceladas como a continuación se detalla: - Alistamiento de piso para hinca de pilotes de protección de la margen izquierda del puente, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $4.335.719. - Movimiento de tierra y rellenos comunes tras la cortina de pilotes, se realizó el 60% de este trabajo, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $4.682.576. - Rellenos de arena y cemento con bolsas de arpillera, porcentaje ejecutado 30%, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $3.121.718. - Concreto de estribos y aletas (16,30 m3), con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $9.365.196. 3.
Por concepto de trabajos y suministros para las vigas postensadas, realizados en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, presenta (sic) conformidad con el informe realizado por la Secretaria de Desarrollo Departamental. 4. Por conceptos de gastos incurridos durante los tres años de parálisis de la obra (honorarios del técnico Carlos Álvarez, celaduría diurna y nocturna durante los primeros 18 meses, celaduría nocturna durante los últimos 18 meses, arriendo de bodegaje), valor que será tasado con la presentación de las facturas generadas de su pago, el contratista se reserva el derecho a reclamarlos. 5.
Por concepto de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), el contratista se reserva el derecho a reclamarlos). El caso concreto 8 La declaratoria de incumplimiento El tribunal advirtió que la entidad celebró el contrato sin contar con los recursos económicos suficientes para culminarlo y que contrató tardíamente la interventoría por lo que incumplió el contrato.
Luego, analizó si las salvedades tenían algún sustento que permitiera incluirlas en el ejercicio liquidatorio hecho por las partes. Ese examen trastocó el orden que debió emplearse para abordar la controversia planteada. Debieron estudiarse una a una las salvedades de cara a lo probado. Y si en el marco de ese ejercicio debía verificarse algún incumplimiento, porque el reconocimiento económico dependía de ello, ahí sí procedía dicho análisis.
El mal manejo presupuestal del contrato y la tardía contratación de la interventoría bien podrían constituir incumplimientos, pero su análisis aislado y de espaldas a las salvedades no eran motivos suficientes para declarar el incumplimiento. En este tipo de controversias, las salvedades condicionan y demarcan las controversias que se pueden proponer y abordar en sede judicial.
En efecto, “la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo”[3]. De esta forma, las salvedades condicionan las controversias que pueden ventilarse y resolverse en sede judicial.
Las partes y el juez quedan atados a las observaciones anotadas en la respectiva acta de liquidación bilateral. No les está dado cuestionar o abordar asuntos distintos a aquellos que quedaron pendientes entre las partes[4]. En estricto sentido, la salvedad es la excepción a los aspectos acordados en el balance contractual, y es, atendiendo esta discrepancia, que le es permitido al juez intervenir para dirimir la controversia.
De esta forma, la declaratoria de incumplimiento se fundamentó en aspectos no relacionados directamente con las salvedades. Sin embargo, ello es insuficiente para revocar la sentencia recurrida. La Sala deberá verificar si los hechos que sustentan las salvedades están acreditados y si es posible condenar a la entidad así sea en abstracto, según lo requirió el demandante en su apelación. 9 Las salvedades hechas por el contratista 10 La actualización monetaria de las facturas n.º 41, 43 y 45 Las partes acordaron en la liquidación que la entidad pagaría el valor de las facturas n.º 41, 43 y 45, frente a lo cual el contratista dejó a salvo la posibilidad de reclamar la actualización monetaria de la deuda al momento en que se verificara el pago total.
La salvedad fue planteada bajo una condición, el contratista solo podía reclamar judicialmente si la entidad no reconocía correctamente la indexación al momento del pago efectivo. El demandante no acreditó si hubo una indebida aplicación de la fórmula, por lo que no quedó demostrada la condición de la que pendía la salvedad (indebida actualización monetaria).
En consecuencia, no es posible adentrarse en el estudio de la salvedad. Inclusive, en el plenario no hay prueba sobre la forma en que se pagó dicha deuda. Aunque la entidad afirmó que todo lo relacionado con la liquidación bilateral quedó incluido en el acuerdo de reestructuración de pasivos, no se acreditó que se hubiere aplicado mal la fórmula de indexación en aquellas oportunidades.
En efecto, se aportaron las certificaciones del 20 de junio de 2003[5] de la Secretaría de Gestión Financiera Integral y 20 de junio de 2012[6] de la Secretaría de Hacienda, pero ahí solo se indicó que el departamento tenía una deuda con el contratista, vertida en el acuerdo de reestructuración y derivada del acta de obra final; deuda que fue debidamente pagada.
Sin embargo, de estos documentos no se puede saber si la deuda se indexó inadecuadamente, pues ninguna mención al respecto se hizo. Vale aclarar que con lo anterior, la Sala no le exigió al demandante el deber de acreditar la falta de pago de la entidad, pues el hecho del que parte esa premisa está exento de prueba por ser una negación indefinida.
Se le reprochó que no haya acreditado el cumplimiento de la condición que sustentaba la salvedad. En consecuencia, no es posible saber si la entidad canceló lo relacionado con las facturas n.º 41, 43 y 45 junto con la actualización monetaria incluida y calculada en debida forma. 11 Las obras ejecutadas y no cobradas por falta de interventoría El contratista solicitó el pago de las obras no cuantificadas en el informe de la Secretaría de Desarrollo.
El informe en comento fue suscrito el 5 de julio de 2000 por funcionarios de dicha dependencia, quienes, luego de visitar la obra y cuantificar la hinca de unos pilotes por valor de $1.874.500, incluidos en la liquidación del contrato n.º 74, advirtieron (fl. 48-49, c. ppal.): De acuerdo con lo expresado por la firma contratista GDS Ingenieros Ltda. además de la hinca de pilotes, existen obras ejecutadas no recibidas como: 1.
Alistamiento de piso para hinca de pilotes de protección de la margen izquierda del puente. 2. Movimientos de tierra y rellenos comunes tras la cortina de pilotes. 3. Rellenos de arena y cemento con bolsa de arpillera. 4. Concreto de estribos y aletas. Respecto de estas obras, no fue posible cuantificarlas debido a las siguientes causas: Debido al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que fue suspendida la obra (15 de julio de 1997), el área donde fueron ejecutadas estas, se encuentra totalmente llena de sedimentos que ha arrastrado el río y por la maleza que allí ha crecido (ver fotos) [las fotos no aparecen en el plenario].
Para el caso de los rellenos de arena y cemento con bolsas de arpillera, solo se alcanza a apreciar una cantidad mínima de esta obra (ver fotos) [las fotos no aparecen en el plenario]. Para el caso del concreto de estribos y aletas, el sedimento en estos puntos alcanza actualmente una altura aproximada de 2 metros, según información obtenida del señor Carlos Álvarez, encargado de vigilar la obra.
Esto imposibilitó cuantificar este ítem. Se puede observar la parte del acero de refuerzo que sobresale del nivel actual de sedimentación. La Sala encuentra que el demandante no especificó en qué momento ejecutó dichas obras y se limitó a asegurar que no pudo cobrarlas por falta de interventoría. El contrato de interventoría venció el 12 de mayo de 1997, según puede concluirse de un borrador para ampliar el plazo de dicho contrato (fl. 151, c. 1) y de las comunicaciones del interventor del 25 de junio[7], 12 de agosto[8] y 15 de septiembre de 1997[9].
A pesar de ello, el interventor continuó con sus labores, siguió con el envío de informes y cruces de comunicaciones con las partes del contrato de obra. Las tres primeras obras que pretende cobrar el demandante están relacionadas con la protección en la margen izquierda del puente, según lo explicó en comunicación del 19 de agosto de 1997[10].
Estas corresponden al alistamiento de piso para hinca de pilotes, movimiento de tierra y rellenos comunes tras la cortina de pilotes, y rellenos de arena y cemento con bolsas de arpillera. En relación con estas, el contratista solicitó autorización al interventor el 13 de noviembre de 1996[11] para incluir las bolsas de arpillera pues no estaban previstas en el contrato, bajo el argumento de que un funcionario de la gobernación las había ordenado verbalmente.
El 29 de noviembre de 1996[12], el contratista insistió en que le fueran autorizadas las bolsas de arpillera. El contratista le indicó al interventor el 8 de mayo de 1997 que no podía esperar la legalización de las obras de protección por la premura del tiempo[13] y que, en todo caso, estas ya habían sido autorizadas verbalmente, por lo que requerían instrucciones precisas para poder continuar con la ejecución. El interventor le informó a la entidad el 25 de junio de 1997 que no había autorizado las obras de protección, pero que el contratista alegaba que un funcionario de la gobernación le había ordenado verbalmente hacerlas[14].
El contratista le solicitó nuevamente al interventor el 3 de julio de 1997[15] que autorizara el presupuesto de las obras para poder continuar con la ejecución. El contratista le solicitó al interventor el 19 de agosto de 1997[16] que le extendiera por escrito la autorización que verbalmente le había dado, pues hasta ese momento no había recibido ninguna comunicación en ese sentido.
A pesar de que el contratista no obtuvo la autorización tantas veces requerida y que nunca se firmó ninguna modificación contractual relacionada con esas obras adicionales[17], el contratista las llevó a cabo, según lo indicó en comunicación del 1º de diciembre de 1997[18]. En consecuencia, no podía pretender el pago de unas obras que nunca le fueron autorizadas y menos valerse de una supuesta autorización verbal por parte de la entidad o del interventor.
La orden verbal no quedó acreditada y, en todo caso, era necesaria una modificación contractual en lo que toca al contratante y una orden por escrito en relación con el interventor. En efecto, el artículo numeral 2[19] del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los interventores dar órdenes verbales. Así las cosas, el demandante no recibió el valor de esas obras porque el contrato no las preveía. Escenario ajeno a la alegada falta de interventoría. El contratista las ejecutó con la convicción de que posteriormente le serían reconocidas y el vencimiento del contrato de la interventoría en nada incidió en la imposibilidad de cobrarlas.
Ahora bien, en relación con la última obra reclamada, concreto de estribos y aletas, se tiene que el contratista ni siquiera explicó cuando las ejecutó. No indicó si ello sucedió con posterioridad al vencimiento del contrato de interventoría. Sin embargo, no hay evidencias de que el contratista haya intentado entregar o cobrar esas obras con posterioridad al 12 de mayo de 1997 –último día de vigencia del contrato de interventoría–.
Y más grave aún, no acreditó que ejecutó los trabajos. Olvidó probar la existencia de los metros cúbicos que asegura elaboró. En ningún momento se ocupó siquiera en acreditar que habían 16,30 m3 de concreto de estribos y aletas por encima de los 76,57 m3 que le fueron pagados. En efecto, el contrato n.º 74 previó la ejecución de 129,613 m3 de concreto de estribos y aletas (ítem 2.3).
Según se puede leer en informe de interventoría del 27 de febrero de 1997 (fl. 92, 99, c. 1), el contratista ejecutó 76,57 m3 por valor de $17.580.931,42 y los cobró con el acta de recibo parcial de obra n.º 2. El contratista no ejecutó más cantidad de obra de ese ítem, según se concluye del informe de interventoría del 26 de septiembre siguiente (148, c. 1).
Así las cosas, el demandante no indicó cuando ejecutó los 16,30 m3 que ahora reclama y tampoco acreditó que ejecutó esos trabajos. En consecuencia, la falta de interventoría no constituye motivo suficiente para reconocer el valor de esas obras. En consecuencia, no es posible reconocer este rubro, de un lado, porque el contratista ejecutó obras por fuera de lo pactado sin estar autorizado para ello y, de otro lado, dado que ni siquiera acreditó la ejecución de las obras que reclama.
En todo caso, la falta de interventoría no fue determinante en la imposibilidad de cobrar estas obras, máxime cuando el interventor continuó con el ejercicio de sus labores a pesar de no tener contrato vigente. 12 Los trabajos y suministros para las vigas postensadas El contratista consignó en la tercera salvedad que reclamaría “por concepto de trabajos y suministros para las vigas postensadas, realizados en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, presenta (sic) conformidad con el informe realizado por la Secretaria de Desarrollo Departamental”.
El informe a que se refiere el contratista fue suscrito el 4 de julio de 2000, ahí se puede leer (fl. 68-69, c. ppal.): Atendiendo instrucciones del Secretario de Desarrollo me trasladé a la ciudad de Bogotá durante los días 27 y 28 del mes de junio del presente año, con el fin de verificar y cuantificar los elementos estructurales existentes, los cuales hacen parte de la obra de construcción del puente sobre el río Sevilla, en la vía Sevilla-Guacamayal.
(…) Seguidamente nos trasladamos a la población de Tenjo (Cundinamarca) en las cercanías de Bogotá, donde funciona la planta de prefabricación, encontrando allí los siguientes elementos estructurales: |Descripción |Valor | |Dos (2) pistas de prefabricación en concreto |$4.000.000 | |Formaletas metálicas para dovelas típicas, dovelas de |$8.000.000 | |transición y dovelas extremas | | |Acero de refuerzo de una viga, listo para fundir, |$11.403.155| |figurado y amarrado | | |Trompetas |$6.600.000 | |Barriletes de anclaje |$3.000.000 | |Cuñas en acero |$3.000.000 | |Ductos para acero de tensionamiento |$7.560.000 | |Estructura metálica para montaje de las dovelas |$42.000.000| |Valor total materiales |$85.563.155| Los materiales arriba relacionados se encuentran actualmente en la planta de prefabricación propiedad de la firma GDS Ingenieros Ltda., ubicada en la población de Tenjo, en las cercanías de Bogotá. El encuentro en Bogotá para recibir dichos materiales fue convenido el 2 de junio anterior.
En esa oportunidad, las partes se reunieron para definir la suerte del contrato y acordaron que un funcionario de la entidad se desplazaría hasta Bogotá “para que reciba los elementos comprados por el contratista”. En efecto, durante esa reunión acordaron la liquidación bajo las siguientes consideraciones (fl. 63, c. ppal.): En Santa Marta, a los 2 días del mes de junio de 2000, se reunieron en el despacho de la Secretaría Jurídica Departamental las personas mencionadas anteriormente, con el fin de llegar a un arreglo con la sociedad GDS Ingenieros Ltda., en atención a los contratos para el diseño y construcción del puente Guacamayal sobre el río Sevilla suscrito por el departamento del Magdalena.
La [profesional especializada de la Secretaría Jurídica] toma la palabra y manifiesta al contratista y a su apoderada, que el señor gobernador desea liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con ellos, ya que a pesar de haber hecho las gestiones pertinentes ante varias entidades, no existen los recursos económicos necesarios para terminar esta obra.
En este momento toma la palabra el [contratista], quien está de acuerdo en liquidar los contratos pero solicita 1) el pago de las facturas presentadas y pendientes, pero haciendo la actualización de estas; 2) la cancelación de las obras ejecutadas que se encuentran por facturar, entre estas incluye las obras ejecutadas en Guacamayal y los elementos comprados que se encuentran en Bogotá (…) En este momento de la reunión se llega al siguiente acuerdo: 1.
El contratista se compromete a enviar la propuesta de liquidación de los contratos, junto con las facturas reajustadas de las obras ejecutadas antes del 20 de junio de esta anualidad. 2. El Departamento recibirá la obra tan pronto el contratista envíe esta documentación, para ello enviará un funcionario de la Secretaría de Desarrollo al sitio de la obra y a la ciudad de Santa Fe de Bogotá para que reciba los elementos comprados por el contratista. 3.
El contratista comisionará al Señor Álvarez, funcionario de la obra, para que atienda al funcionario departamental en el sitio de la obra y el mismo hará entrega de los elementos que se encuentran depositados en Santa Fe de Bogotá, aclara que algunos de estos elementos se pueden negociar con la Sociedad en caso de que estos le sean de utilidad.
Aunque el contratista no lo aclaró en su demanda, los elementos que recibió la entidad en Bogotá eran los que se empleaban para hacer las vigas postensadas. Conclusión que se deriva de la misma salvedad. En efecto, el contratista dejó a salvo su derecho de perseguir el valor de los “trabajos y suministros para las vigas postensadas, realizados en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, conceptos que reclamaría de “conformidad con el informe realizado por la Secretaria de Desarrollo Departamental”, informe que arrojó un total de $85.563.155.
Además, los elementos enlistados en el informe del 4 de julio de 2000 eran los empleados para elaborar las vigas postensadas en Bogotá. En efecto, las dovelas, vigas, ductos, acero de refuerzo y acero de tensionamiento eran los materiales utilizados para construir el puente bajo ese sistema, según quedó consignado en la comunicación del 6 de septiembre de 1996, cuando el contratista le propuso este método constructivo a la entidad (fl. 161, c. ppal.): [L]a posibilidad de fabricar las vigas postensadas en Bogotá, en nuestra planta de prefabricación y transportarlas hasta el lugar del puente para proceder a su montaje.
Por medio de la presente nota, queremos oficializar la posibilidad del sistema propuesto el cual consiste básicamente en lo siguiente: a.- En la planta de Bogotá se construirían las tres vigas por el sistema de dovelas, es decir pequeños tramos de viga. b.- Para el dimensionamiento de las dovelas, se tendrá en cuenta el manejo de ellas y por lo tanto en principio se ha considerado que no pesen por encima de las 5 toneladas. c.- Cada una de las dovelas tendrá dentro de sí misma los ductos o corazas metálicas con la trayectoria de cada uno de los cables, de acuerdo con los diseños.
Es por ello, que las dovelas no se podrán intercambiar entre sí, pues cada una tendrá su lugar previamente definido. d.- Aunque de acuerdo con los cálculos, el tensionamiento es suficiente para soportar las fuerzas de corte que se presentan a lo largo de las vigas, de todas formas hemos diseñado unas llaves de corte en el plano vertical de la sección de las dovelas, con el fin de tener elementos adicionales que soporten esas fuerzas de corte. e.- En la medida en que tengamos suficientes dovelas prefabricadas y la zona disponible en la obra lo permita, se iniciará el transporte de estos elementos en forma ordenada. f.- Una vez se encuentre armado y en su sitio el equipo de montaje, se iniciará la colocación de las dovelas de cada viga y su posterior tensionamiento para proceder en esta forma a la colocación de la segunda viga y así sucesivamente. g.- Para el control de calidad y pago del acero de refuerzo, tensionamiento y concreto de vigas, sugerimos que la interventoría en forma periódica se traslade a Bogotá. La toma de cilindros podría ser por cuenta nuestra si así ustedes lo consideran conveniente (negrillas fuera de texto).
Visto lo anterior, la Sala advierte que la salvedad relacionada con las vigas postensadas resulta contraria y extraña de cara a lo pactado en la liquidación bilateral. El demandante pretende el pago de una acreencia que expresamente fue incluida en las deudas a cargo de la entidad y a favor del contratista, pues todo lo relacionado con las vigas postensadas fue transado en esa oportunidad.
En efecto, el contratista reclamó los $85.563.155 por los materiales tasados en el informe de la secretaría departamental. Y la entidad reconoció $43.563.155 en la liquidación del contrato n.º 128 y $42.000.000 en la del contrato n.º 74, ambos montos bajo el concepto de “elementos estructurales pendientes de pago (se encuentran en Bogotá)”, para un total de $85.563.155.
De esta forma, la entidad pagó el total del importe de que trata el informe del 4 de julio de 2000, sin que haya quedado ningún saldo pendiente por ese concepto. Por lo que carece de todo fundamento que el demandante pretenda cobrar nuevamente esa deuda. 13 Los gastos derivados de la suspensión del contrato El contratista solicitó el pago de los honorarios de un técnico, gastos de vigilancia y bodegaje causados durante la suspensión de los contratos entre el 15 de julio de 1997 y el 13 de julio de 2000.
Sobre el particular, se tiene que el contrato fue suspendido “hasta que se ejecuten las obras de protección de la orilla izquierda (Guacamayal) y se dé reinicio a la interventoría del proyecto”. Las solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante. La Sala advierte que la suspensión se pactó de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos.
Al respecto, se ha considerado que las reclamaciones objeto de demanda resultan prósperas cuando previamente se incluyen en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión[20]: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.
En efecto, se ha entendido que se debe reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución. En esa línea, se ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar.
En tal sentido se ha dicho[21]: De lo hasta aquí expuesto, es claro que los contratos adicionales arriba mencionados significaron un corte de cuentas para lo sucedido hasta la fecha en que se suscribieron, toda vez que su finalidad era superarlo, con mayor razón si se tiene en cuenta que las partes, incluido el contratista, ya conocían para esa fecha lo ocurrido.
Luego, mal haría la Sala en desconocer esos acuerdos donde las partes libremente acordaron las fórmulas para viabilizar el contrato[22], sin ningún tipo de salvedad[23]. Por consiguiente, si el contratista no formuló ningún reparo cuando suscribió el acta de suspensión, no es posible acceder a sus reclamaciones en esta sede, pues no le es dado ir contra sus propios actos, tal como lo indicó la Sala[24]: [S]i la parte afectada guarda silencio en torno a la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.
En todo caso, el demandante no aportó pruebas sobre los gastos que sustentan su reclamación –honorarios, vigilancia y bodegaje–. La única documentación relacionada con el punto sería el pago de los honorarios del técnico Carlos Álvarez, pero solo se allegaron soporte de dos pagos –primera y segunda mesada de febrero de 1996 (fl. 475 y 527, c. ppal.)–, que en nada se relacionan con la suspensión, la cual se extendió entre el 15 de julio de 1997 hasta el 13 de julio de 2000. 14 El daño emergente y el lucro cesante El contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por daño emergente y lucro cesante.
Sin embargo, ninguno de los rubros derivados de las otras salvedades pudo ser incorporado a la liquidación hecha por las partes, ya que no se acreditó su procedencia. Por tanto, tampoco es posible estudiar los perjuicios materiales derivados de estas. En consecuencia, el lucro cesante y daño emergente reclamados carecen de sustento. Por todo lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y negará las pretensiones, pues no se probó ningún incumplimiento de la entidad en relación con las salvedades planteadas por el contratista.
Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 16 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
En su lugar:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |ALBERTO MONTAÑA PLATA |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado |Magistrado | | |Salvamento de voto | Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido, puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y digitar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación. SALVAMENTO DE VOTO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – No se le puede exigir al contratista que desde la suscripción de la suspensión del contrato plantee los costos que esta podrá generarle, porque en ese momento no conoce cuáles serían esos costos, ni su monto No es posible, ni conforme a la ley exigirle contratista que desde la suscripción de la suspensión del contrato plantee los costos que esta podrá generarle, porque en ese momento no conoce cuáles serían esos costos, ni su monto.
EL numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que no puede imponerse al contratista, como condición para la cancelación de las sumas que se le adeuden, el renunciar a sus reclamaciones; por esta razón, entender que el silencio equivale a una renuncia, es una interpretación contraria a la norma. En el mismo sentido, la teoría de las obligaciones y del negocio jurídico no permite atribuir al silencio el valor de aceptación o renuncia, por lo que exigir la reclamación expresa, so pena de entender que se ha renunciado a reclamar los costos por la suspensión de la obra, es contrario a los principios que rigen las relaciones contractuales.
Ni la Ley 80 de 1993, ni las normas procesales aplicables en materia de lo contencioso administrativo han establecido la reclamación previa como requisito de procedibilidad para demandar los costos causados por la suspensión del contrato, por lo que no es dable al juez crear este tipo de requerimientos que, por tener efectos de carácter procesal, son de competencia exclusiva del legislador.
En el caso concreto, el contrato se suspendió por falta de recursos, lo cual es imputable exclusivamente a la entidad. La suspensión se prolongó por más de dos años y, una vez finalizada, el contrato se dio por terminado, lo que privó al contratista de continuar la ejecución y acceder a la remuneración. No resulta correcto considerar que el contratista debía reclamar al momento de la suspensión, pues esta tenía por finalidad la consecución de los recursos para terminar la ejecución del contrato, lo cual le favorecía. Además de lo anterior, no era posible obligar al contratista a realizar la reclamación al suscribir la suspensión, en especial por que no conocía el tiempo que duraría la misma, ni los costos que se asumirían en virtud de esta, pero especialmente, porque una vez culminada, se terminó y liquidó el contrato, por lo que sólo en ese momento conoció los perjuicios generados por la suspensión. No puede obligarse al contratista a reclamar perjuicios que aún no conoce, ya que solo al momento en que cesa la suspensión se puede realizar un balance del efecto de esta en la economía del contrato, así como de los costos reales se asumieron en virtud de esta, por lo cual cualquier reclamación previa carecería de sustento.
En la liquidación, el contratista dejó constancia de la reclamación por los costos de bodegaje y vigilancia causados por la suspensión del contrato, y así cumplió con el deber de presentar en debida forma su reclamo tal como lo dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, en el expediente obran los soportes contables del pago de bodegaje y vigilancia durante la suspensión del contrato, lo que constituye prueba de los costos reclamados por el contratista, los cuales debieron ser reconocidos en la sentencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00679-01(45252) Actor: GDS INGENIEROS LTDA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ No comparto la decisión de negar las pretensiones relacionadas con los costos de vigilancia y bodegaje causados por la paralización de la obra por tres años, la cual se fundamentó en que el demandante no dejó salvedades al momento de suscribir el acta de suspensión del contrato.
No es posible, ni conforme a la ley exigirle contratista que desde la suscripción de la suspensión del contrato plantee los costos que esta podrá generarle, porque en ese momento no conoce cuáles serían esos costos, ni su monto. EL numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que no puede imponerse al contratista, como condición para la cancelación de las sumas que se le adeuden, el renunciar a sus reclamaciones; por esta razón, entender que el silencio equivale a una renuncia, es una interpretación contraria a la norma.
En el mismo sentido, la teoría de las obligaciones y del negocio jurídico no permite atribuir al silencio el valor de aceptación o renuncia, por lo que exigir la reclamación expresa, so pena de entender que se ha renunciado a reclamar los costos por la suspensión de la obra, es contrario a los principios que rigen las relaciones contractuales.
Ni la Ley 80 de 1993, ni las normas procesales aplicables en materia de lo contencioso administrativo han establecido la reclamación previa como requisito de procedibilidad para demandar los costos causados por la suspensión del contrato, por lo que no es dable al juez crear este tipo de requerimientos que, por tener efectos de carácter procesal, son de competencia exclusiva del legislador.
En el caso concreto, el contrato se suspendió por falta de recursos, lo cual es imputable exclusivamente a la entidad. La suspensión se prolongó por más de dos años y, una vez finalizada, el contrato se dio por terminado, lo que privó al contratista de continuar la ejecución y acceder a la remuneración. No resulta correcto considerar que el contratista debía reclamar al momento de la suspensión, pues esta tenía por finalidad la consecución de los recursos para terminar la ejecución del contrato, lo cual le favorecía. Además de lo anterior, no era posible obligar al contratista a realizar la reclamación al suscribir la suspensión, en especial por que no conocía el tiempo que duraría la misma, ni los costos que se asumirían en virtud de esta, pero especialmente, porque una vez culminada, se terminó y liquidó el contrato, por lo que sólo en ese momento conoció los perjuicios generados por la suspensión. No puede obligarse al contratista a reclamar perjuicios que aún no conoce, ya que solo al momento en que cesa la suspensión se puede realizar un balance del efecto de esta en la economía del contrato, así como de los costos reales se asumieron en virtud de esta, por lo cual cualquier reclamación previa carecería de sustento.
En la liquidación, el contratista dejó constancia de la reclamación por los costos de bodegaje y vigilancia causados por la suspensión del contrato, y así cumplió con el deber de presentar en debida forma su reclamo tal como lo dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, en el expediente obran los soportes contables del pago de bodegaje y vigilancia durante la suspensión del contrato, lo que constituye prueba de los costos reclamados por el contratista, los cuales debieron ser reconocidos en la sentencia. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] La cuantía del proceso asciende a $583.448.208, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 411, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. [2] Sobre el valor probatorio de las copias simples, véase: Corte Constitucional, sentencia SU-774 del 16 de octubre de 2014, exp.
T-4096171, MP Mauricio González Cuervo; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, CP Enrique Gil Botero. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2014, exp. 28203, CP Hernán Andrade Rincón. [4] En anterior oportunidad, se precisó: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte.
Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente.
Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 14854, CP Mauricio Fajardo Gómez. [5] El texto de la certificación es el siguiente: “Que en la relación de acreedores del departamento del Magdalena de acuerdo a la reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, se encuentra incluido la acreencia correspondiente con GDS Ingenieros Ltda., por valor de setenta y ocho millones veintisiete mil quinientos setenta y ocho pesos ($78.027.598) por concepto de acta de obra final de contrato, esta acreencia se encuentra incluida en el grupo n.º 4” (fl. 658, c. ppal.). [6] La certificación indica lo siguiente: “Que a la suscripción de la primera modificación del acuerdo de reestructuración de pasivos del Magdalena realizada el 30 de septiembre de 2009, los saldos pendientes de la deuda inicialmente reestructurada con la firma del acuerdo inicial entre el departamento del Magdalena y sus acreedores el 15 de marzo de 2001, eran los siguientes: operaciones de crédito público interna a largo plazo $48.244.144.866 // adquisición de bienes y servicios nacionales $6.383.903.719 // otras prestaciones sociales $9.109.909.011.
Estas deudas corresponden a los siguientes acreedores respectivamente: instituciones financieras // FINDETER // Fiduprevisora. Totas las demás acreencias reconocidas en el acuerdo inicial (2001) se encuentra canceladas” (fl. 765, c. ppal.). [7] “[E]l contrato de la interventoría se venció el pasado 12 de mayo” (fl. 127, c. 1). [8] “En cuanto al contrato de interventoría, como ya lo hemos expresado en anteriores ocasiones, este se encuentra vencido y estamos a la espera de la firma del otrosí de dicho contrato” (fl. 132, c. 1). [9] “No se ha podido culminar el proceso de legalización para extender el contrato de interventoría. Por lo que les agradeceríamos agilizar dicho proceso” (fl. 136, c. 1). [10] “[S]olicitamos atentamente una definición sobre los trabajos de las obras de protección en la margen izquierda aguas arriba del puente.
Estos trabajos son las obras de adecuación para dar inicio a la hinca de los pilotes (adecuación ya realizada), los rellenos tras la cortina de pilotes y la colocación de las bolsas de arpillera” (subrayas fuera de texto) (fl. 286, c. ppal.). [11] “Estas crecientes nos hicieron ejecutar una serie de obras adicionales no contempladas en nuestro presupuesto, con el fin de defender el estribo del puente actual y nuestros equipos.
Hubo necesidad de adquirir 1.200 bolsas de arpillera, las cuales se llenaron con arena y fueron colocadas debidamente como protección de las obras ya mencionadas. Creemos que estos trabajos deberán ser pagados por separado, pues no están contemplados dentro del pilotaje (…) El actual secretario de Obra Públicas nos informó verbalmente que si estos trabajos eran indispensables deberían ser acometidos en forma inmediata, creemos que la orden de iniciación debe ser legalizada por la interventoría de la obra” (fl. 183-184, c. ppal.). [12] “[N]os permitimos solicitar una reunión con carácter urgente, en la cual además de los puntos anteriores, se resuelvan aquellos relacionados con el precio del concreto ciclópeo, los costales de protección colocados y no contemplados” (fl. 193, c. 1). [13] “Dice usted [que] debemos esperar al trámite de la legalización del contrato.
Ustedes saben que estas obras deben llevarse a cabo sin lluvias y con el río bajo. En consecuencia, deben reiniciarse ojalá de inmediato y en este sentido hemos sido muy claros en repetidas ocasiones. Adicionalmente, ustedes verbalmente nos habían autorizado a iniciar estas obras, por lo cual hoy, no sabemos realmente si continuarlas o no, por lo cual esperamos sus instrucciones claras al respecto y a la mayor brevedad” (fl. 120, c. 1). [14] “Según el contratista verbalmente se le solicitó por funcionarios de la gobernación la construcción de pilotes adicionales para hacer obras de protección los cuales no han sido pagadas. // La interventoría se ha negado a reconocer dichas obras ya que no existe ningún soporte legal que demuestre que dichas obras fueron ordenadas y contratadas” (fl. 126, c. 1). [15] “[S]e hace indispensable en la medida en que avanza la hinca de pilotes, ir colocando las bolsas de arpillera y realizando el relleno tras la cortina de pilotes, pues de lo contrario, no se podría terminar la hinca por falta de piso.
Por lo anterior y dado que desde principios de marzo, se encuentra en su poder el presupuesto aprobado para estas tareas, atentamente le solicitamos su visto bueno para la ejecución de estas obras” (subrayas fuera de texto) (fl. 274, c. ppal.). [16] “Aunque no hemos recibido respuesta escrita a nuestra comunicación, por conversación telefónica con [un ingeniero de la interventoría] se nos informó que procediéramos a los mencionados trabajos (…) le solicitamos una comunicación escrita al respecto, la cual quedó de enviar en forma inmediata.
Como han pasado los días y la mencionada comunicación no se ha recibido, atentamente le pedimos confirmarnos lo autorizado”. (subrayas fuera de texto) (fl. 286, c. ppal.). [17] En la cláusula vigesimocuarta se previó la obligación de suscribir modificatorios para aumentar las cantidades de obra, con más veras debía suscribirse para obras adicionales.
La cláusula es del siguiente tenor: “Variaciones de cantidades y costos. Cuando sea necesario modificar el valor y/o cantidades de la obra contratada, las partes contratantes suscribirán un acta en tal sentido, cuyo perfeccionamiento solo se producirá una vez el contratista prorrogue y aumente las garantías que al efecto haya otorgado y que cumplan las solemnidades usuales para estos eventos” (fl. 13, c. 1). [18] “El valor de las anteriores obras y el pago de las facturas presentadas a ustedes asciende a: (…) • Alistamiento de piso para hinca de pilotes (…) trabajo ya terminado // • Movimiento de tierra y rellenos comunes tras la cortina de pilotes (…) trabajo en proceso de ejecución y realizado en un 60% // • Rellenos de arena y cemento con bolsas de arpillera (…) trabajo en ejecución” (fl. 292, c. ppal.). [19] “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.
Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, CP Ruth Stella Correa Palacio. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32109, CP Ramiro Pazos Guerrero. [22] [cita original del texto] En esa oportunidad, se recalcó la importancia de los acuerdos de las partes para reconducir la relación contractual y el efecto jurídico que tienen en las futuras reclamaciones económicas, así: “En esas condiciones, los cargos de nulidad de la parte actora en contra de los actos administrativos que impusieron la multa, no quedaron probados, en tanto después de la prórroga, que significó un replanteamiento de las condiciones contractuales cumplidas hasta ese momento, la administración rechazó el pago de manera fundada o al menos se echan de menos pruebas de que no fuera así. En tal sentido, los expertos que pudieron determinar tal aspecto no lo hicieron, aun cuando contaban con documentos que contenían las razones del rechazo, por lo que nada impedía ese ejercicio, cuando en la misma aclaración por la parte demandada se solicitó. El juez tampoco puede entrar a juzgar aspectos técnicos que escapan a su alcance”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de enero de 2016, exp. 28055, CP Ramiro Pazos Guerrero. [23] [cita original del texto] En esa oportunidad, se recalcó la importancia de las salvedades frente a los acuerdos adicionales, así: “Tampoco es cierto, como lo afirmó el demandante, que CEDENAR transgredió el principio de la buena fe contractual con la adición del plazo.
Nótese que las adiciones se causaron por el incumplimiento administrativo en el suministro de elementos y que el contratista aceptó esas adiciones sin ningún reparo. Es más dicha aceptación la convino con el contratante y en su texto dejó anotación expresa de que las demás cláusulas del contrato permanecían incólumes, en los adicionales 044/91 B, D, E y F. // Esa manifestación de voluntad del contratista se presume legal (art. 1.502) porque el mismo demandante BENHUR no demostró situaciones que afectaran la validez del contrato en el aspecto del consentimiento (art. 78 del decreto ley 222 de 1983 en armonía con los artículos 1.502 y 1.508 del Código Civil)”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356, CP María Elena Giraldo Gómez. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, CP Ruth Stella Correa Palacio.