MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nulidad del acto administrativo precontractual / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Servicios de salud ocupacional y actividades de prevención y promoción en salud ocupacional para los trabajadores de Ecopetrol / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Estudia lo no contemplado en acuerdo trasnacional y lo estipulado en el recurso / CONTRATO DE TRANSACCIÓN / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – Presupuestos de la responsabilidad patrimonial / CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Termina el proceso respecto de la parte con quien se firma el acuerdo transaccional / PRINCIPIO DE AUTOCOMPOSICIÓN - Solo versa sobre la relación jurídica objeto del acuerdo transaccional dentro del proceso, mientras que deja vivas las relaciones sustanciales existentes / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – No configurada / BUENA FE – Exenta de culpa / BUENA FE PRECONTRACTUAL SÍNTESIS DEL CASO: El actor solicitó declarar la nulidad del acto de adjudicación del contrato al considerar que había presentado la mejor oferta.

Durante el desarrollo de la segunda instancia se celebró un contrato de transacción, con el fin de dar por terminado el proceso OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Estudia lo no contemplado en acuerdo trasnacional y lo estipulado en el recurso / CONTRATO DE TRANSACCIÓN / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – No configurada En el presente caso resulta primordial delimitar el objeto del litigio y establecer los asuntos que deben ocupar la atención de la Sala, habida cuenta de las relaciones sustanciales que quedan por definir tras la celebración del contrato de transacción y de los aspectos objeto del recurso de apelación que no fueron cobijados por el acuerdo transaccional.

Se debe observar que el recurrente solicitó, inicialmente, revocar la decisión de primera instancia en lo relativo a su responsabilidad y a la exoneración de responsabilidad de los llamados en garantía (numerales 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva). Con posterioridad, luego de celebrado el contrato de transacción, quedó resuelto lo relativo a la responsabilidad de la entidad demandada, con todo y que en sus alegatos de conclusión de esta instancia, Ecopetrol insistió en que el perjuicio alegado no había sido causado por ella.

De manera que, como resultado de la transacción que puso fin al litigio entre las partes demandante y demandada, del llamamiento en garantía y de lo afirmado por los llamados en garantía en sus respectivas contestaciones, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al haber eximido de responsabilidad a Energéticos y a Confianza, en calidad de llamados en garantía. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la no declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía. RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – Presupuestos de la responsabilidad patrimonial / CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Termina el proceso respecto de la parte con quien se firma el acuerdo transaccional / PRINCIPIO DE AUTOCOMPOSICIÓN - Solo versa sobre la relación jurídica objeto del acuerdo transaccional dentro del proceso, mientras que deja vivas las relaciones sustanciales existentes / RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA – No configurada por no indicar la obligación contractual incumplida del llamado / BUENA FE – Exenta de culpa / BUENA FE PRECONTRACTUAL El contrato de transacción celebrado tuvo el efecto de terminar el proceso en lo que respecta a las pretensiones elevadas por el actor en contra de Ecopetrol; no obstante, tras el llamado en garantía, se debe tener presente que ese mecanismo de autocomposición solo versó sobre una de la relaciones jurídicas objeto de este proceso, mientras que dejó vivas las relaciones sustanciales existentes entre Ecopetrol, Energéticos y la Compañía Aseguradora Fianzas S.A. En el llamamiento en garantía, Ecopetrol sostuvo que Energéticos, al haber sido la encargada de evaluar y de asignar el puntaje a las propuestas, “en caso de incumplimiento de las obligaciones, debía ser responsable de los eventuales perjuicios que le causara a Ecopetrol”.

Asimismo, frente a Confianza, afirmó que había sido esta quien garantizó el cumplimiento de las obligaciones del contrato celebrado entre Ecopetrol y Energéticos. Al respecto, se observa que la entidad demandada, al momento de realizar el llamamiento en garantía, no indicó cuál sería la obligación contractual incumplida con la conducta de Energéticos.

Esto es, no identificó la obligación (más allá de una consideración genérica) que consideraba que permitía atribuirle a este contratista el daño alegado por el actor. La entidad demandada pretendió que se realizara un juicio de responsabilidad por la no ejecución del contrato que celebró con Energéticos; no obstante, omitió su deber de identificar las obligaciones contractuales que consideró incumplidas.

En el referido llamamiento en garantía Ecopetrol indicó que “según los términos del contrato celebrado entre Procesos y Diseños Energéticos S.A. y Ecopetrol S.A. (punto N 6. Del Anexo 2.8. – Funciones del Personal Contratista -del Contrato MA-0009299), el contratista tenía a cargo la evaluación de las propuestas”. El contrato celebrado entre Ecopetrol y Energéticos tenía como objeto el “uso de opciones”.

Cuando la entidad contratante decidía “ejercer alguna de las opciones estipuladas”, el contratista se obligaba “a realizar las actividades pactadas en la cláusula quinta del contrato”. Cuando se estudian las “obligaciones especiales del contratista” consagradas en la cláusula 5, se concluye que el contratista debía, entre otras, contar con un equipo idóneo para la ejecución del contrato, vincular al personal “mediante relación laboral”, pagar los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones, así como cumplir con los demás requisitos de ejecución. Por otro lado, las “funciones del personal contratista”, relativas a la evaluación de las ofertas, tampoco permiten identificar cuál es la obligación frente a la cual la entidad pretendió que se declarara un supuesto incumplimiento, labor que le correspondía realizar a quien la alegaba.

Mientras que la identificación de la obligación incumplida resultaba determinante para cualquier estudio de responsabilidad derivada del contrato celebrado, por otro lado se observa que la causa eficiente del daño devino de la asignación del contrato que realizó la entidad, luego de haber recibido las respectivas ofertas de los interesados.

De esta manera, luego de que Energéticos le pusiera de presente a Ecopetrol los errores iniciales en la evaluación, de manera previa a la asignación del contrato, a esta última le resultaba atribuible el perjuicio sufrido por el actor, porque el hecho dañino estaba dentro de su esfera de actuación y control, a tal punto que pudo haberse apartado de las recomendaciones del comité evaluador o, incluso, haber acudido a lo dispuesto en su propio Manual de Contratación sobre la “suspensión y cancelación del método de elección”; lo que le hubiera evitado desatender su deber de actuación de buena fe exenta de culpa, propia de la etapa precontractual, tal y como lo establece el artículo 863 del Código de Comercio.

No procede entonces atribuir responsabilidad a Energéticos por el daño que dio origen al presente proceso, lo que hace igualmente improcedente cualquier análisis sobre la eventual afectación de la póliza con la que se garantizó el contrato por parte de Confianza, consideraciones que llevarán a esta Sala a confirmar la providencia de primera instancia, en lo que toca a la no declaratoria de responsabilidad de quienes fueron llamados en garantía. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863 CONDENA EN COSTAS – Procedencia / AGENCIAS EN DERECHO – Liquidación De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a Ecopetrol.

Se fijará la suma de $3’000.000 por concepto de agencias en derecho a favor de Energéticos, habida cuenta de que el apoderado de este llamado en garantía intervino en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00599-01(59140) Actor: BELISARIO VELÁSQUEZ Y ASOCIADOS LTDA. Demandado: ECOPETROL S.A. Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – contrato de transacción – terminación parcial del proceso.

Síntesis del caso: el actor solicitó declarar la nulidad del acto de adjudicación del contrato al considerar que había presentado la mejor oferta. Durante el desarrollo de la segunda instancia se celebró un contrato de transacción, con el fin de dar por terminado el proceso. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 15 de febrero de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 24 de febrero de 2015 Belisario Velásquez y Asociados Ltda., a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de Ecopetrol S.A. y de Integral Business Continuity Services S.A.S. (IBCS), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Declarar la nulidad de la asignación del contrato en el proceso Concurso Abierto N 50040222, calendado el 01 de agosto de 2014, acto expedido por ECOPETROL S.A., […] SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a ECOPETROL S.A., a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago a favor de BELISARIO VELASQUEZ Y ASOCIADOS LTDA de la utilidad esperada con la ejecución del contrato […] en suma equivalente al 10% del valor total del contrato.

TERCERA: Condenar a ECOPETROL S.A., a pagar a favor de BELISARIO VELASQUEZ Y ASOCIADOS LTDA, la suma mencionada en el numeral anterior, con la correspondiente actualización monetaria desde la fecha en que se hubiera firmado el contrato, hasta la fecha de la sentencia definitiva. CUARTA: Condenar a ECOPETROL S.A., a pagar a favor de BELISARIO VELASQUEZ Y ASOCIADOS LTDA, la suma mencionada en el numeral anterior, con el respectivo interés, a la tasa máxima legal vigente al momento de la sentencia definitiva […]” 2.

En la demanda[2] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Tras adelantar un concurso abierto para contratar “la prestación de servicios de salud ocupacional y actividades de prevención y promoción en salud ocupacional para los trabajadores de Ecopetrol”, se presentaron tres ofertas: 1) IBSC, 2) Belisario Velásquez y Asociados Ltda. y 3) HSE & SO Service Ltda. 4. 2) Como resultado de la evaluación inicial, IBSC ocupó el primer lugar.

El demandante presentó observaciones a la evaluación, para señalar que quien había ocupado el primer puesto no cumplía con los requisitos legales exigidos en el pliego de condiciones. 5. 3) Para el actor, el oferente que ocupó la primera posición incumplió el requisito de acreditar su experiencia “en máximo 5 contratos ejecutados dentro de los últimos 10 años”, pues había presentado 8 contratos.

Tampoco había cumplido con la acreditación de la experiencia adicional, sumado a que le había sido calificada una de las certificaciones aportadas que no se ajustaba a la cuantía mínima requerida. Agregó que el contrato se asignó sin que se hubiera dado respuesta a las observaciones formuladas. 6. 4) En varios derechos de petición, el actor solicitó que el contrato le fuera asignado.

En respuesta, la entidad le informó que se encontraba “en un proceso de revisión y control integral de las actuaciones surtidas en el concurso […] para efectos de asegurar la transparencia y adoptar la medidas a que hubiere lugar”. 7. 5) Para el demandante, su propuesta cumplía, a cabalidad, con los requisitos exigidos, por lo que debió ocupar el primer lugar.

Asimismo, señaló que el Manual de Contratación de Ecopetrol le permitía a la entidad corregir el error, lo que, por demás, hubiera evitado la vulneración de su código de ética. 1.2. Posición de la parte demandada 8. Ecopetrol contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones[3]. Para la entidad, los contratos presentados por quien resultó ganador (que fueron 3, con sus respectivas prórrogas, y no 8 contratos) eran conducentes y permitían validar la experiencia requerida.

Afirmó que IBSC sí había cumplido con los requisitos mínimos que se habían exigido. 9. En lo que respecta a la experiencia adicional, indicó que se había definido una asignación de 40 puntos por cada contrato que el proponente acreditara, diferentes a los necesarios para cumplir con el requisito mínimo, hasta en un total de “5 contratos, ejecutados y/o terminados dentro de los 5 años anteriores a la fecha de cierre” del proceso.

En relación con cada uno de los contratos adicionales, la entidad demandada explicó lo siguiente (se trascribe): “atendiendo a las palabras ‘cuantía o suma de cuantías’, el evaluador interpretó que era posible sumar las experiencias de las cuantías de cada uno de los contratos de los proponentes hasta lograr una suma igual o superior a 1000 SMLMV, sin incluir IVA, y que por cada uno de esos contratos presentados se le otorgaría al proponente 40 puntos.

Sin embargo, tal interpretación producto de la lectura de “suma de cuantías” no correspondía a lo que señalaban las CEC (condiciones específicas de la contratación). Lo que señalaban las CEC era que cada uno de los contratos presentados para acreditar la experiencia adicional, fuera igual o superior a 1000 SMLMV, sin incluir IVA y a estos si les otorgaría los 40 puntos adicionales.

Lo anterior conllevó a que se le diera una asignación de puntaje mayor a la que debió tener el proponente INTEGRAL BUSINESS CONTINUITY SERVICES LIMITADA”. 10. Sostuvo Ecopetrol que, aunque el evaluador había dado una interpretación diferente a la que correspondía con lo estipulado en las CEC (condiciones específicas de la contratación), “esta interpretación le fue aplicada a cada uno de los participantes en igualdad de condiciones, tanto al momento de realizar la evaluación como al momento de responder las observaciones”.

Adujo que había publicado, simultáneamente, el acto de asignación del contrato y el documento de respuestas a las observaciones, dentro de las que se encontraban las que fueron formuladas por el demandante, por lo que no se había violado el debido proceso ni el derecho a la igualdad de los proponentes. 11. Con posterioridad a la asignación del contrato “se evidenció la interpretación equivocada del Comité Evaluador frente al numeral 5.1.1.3 Experiencia Adicional del Proponente, lo que conllevó la errónea asignación de puntaje por certificaciones para los factores de HSE, errores del Comité que incidieron en el orden de elegibilidad dispuestos por el mismo, determinando como asignatario al proponente que no obtenía el mayor puntaje”. 12.

Ecopetrol “realizó todas las labores tendientes a corregir el error en el que incurrió el Comité Evaluador […] y fue por ello que el 3 de febrero de 2015 dio por terminado el contrato celebrado”. 13. La entidad señaló que no había causado perjuicios al demandante y que, en todo caso, los eventuales perjuicios habrían sido ocasionados por el hecho de un tercero ajeno a Ecopetrol, quien fue el encargado de la evaluación de las propuestas. 14.

La entidad propuso como excepciones la que denominó “hecho de un tercero”, dado que Ecopetrol había asignado, de buena fe, el contrato al proponente que el Comité encontró que debía ocupar el primer orden de elegibilidad. Asimismo, presentó la excepción de “inexistencia de la obligación y del nexo causal” y de “régimen de derecho privado”. 15.

Sostuvo que no podía equipararse la asignación a la adjudicación del contrato, pues “la asignación es un acto contractual, mientras que la adjudicación es un acto administrativo con diversas formalidades de procedimiento”. En observancia del régimen aplicable, el contrato era consensual, esto es, que se perfeccionaba o entendía celebrado con el acuerdo de voluntades entre contratante y contratista. 16.

La entidad demandada solicitó vincular, en calidad de llamado en garantía, a Procesos y Diseños Energéticos S.A. (Energéticos), quien fue la encargada de evaluar y de asignar el puntaje a las propuestas, y quien, en caso de incumplimiento de las obligaciones, debía ser responsable de los eventuales perjuicios que le causara a Ecopetrol.

De igual manera, solicitó vincular a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., (Confianza) quien garantizó el cumplimiento de las obligaciones del contrato celebrado entre Ecopetrol y Energéticos. 17. IBCS contestó la demanda[4] y se opuso a las pretensiones. Adujo que la demandante había omitido el requisito de presentar una estimación razonada de la cuantía, por lo que resultaba improcedente pronunciarse sobre cualquier pretensión económica.

Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa”, habida cuenta de que “el sujeto pasivo” de todas las pretensiones era Ecopetrol y ninguna le era exigible a IBCS. Presentó, también, las excepciones denominadas “improcedencia de la solicitud de nulidad de la asignación del contrato”, pues el mismo se había terminado de mutuo acuerdo; la falta de prueba de “la condición de adjudicatario de la demandante dentro del concurso”; la “inexistencia de las violaciones indicadas en la demanda”; la “veracidad y procedencia probatoria de las certificaciones de experiencia aportadas por IBCS”; y la “oposición a la estimación la cuantía”. 18.

Confianza presentó escrito de contestación al llamamiento en garantía[5]. Propuso como excepciones de mérito que el perjuicio no era imputable a Energéticos y, en consecuencia, era improcedente la afectación de la póliza de cumplimiento. Indicó que la presunta responsabilidad se derivaba de un acto precontractual, mientras que la póliza amparaba la responsabilidad extracontractual por daños a terceras personas o el deterioro o destrucción de bienes de terceros. 19.

Energéticos contestó el llamamiento en garantía[6] e indicó que se había limitado a una labor consultiva, por lo que sus recomendaciones no ataban a Ecopetrol, quien era la entidad que contaba con la capacidad para asignar el contrato. Propuso las excepciones de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control; “inepta demanda por ausencia del juramento estimatorio” y las que tituló: “facultad de asignación del contrato era facultad exclusiva de Ecopetrol a través del funcionario autorizado para tales efectos”;

“alcance y límite de la responsabilidad de Energéticos, quien actuaba únicamente en calidad de asesor”; “diligencia de Energéticos al conocer los errores alegas por Belisario”, comoquiera que, una vez observada la errónea interpretación, reconoció que el demandante debió haber sido considerado como el primer proponente con mayor puntaje para la asignación del contrato y así se lo informó a Ecopetrol;

“inexistencia del nexo de causalidad entre el actuar de Energéticos y el presunto daño alegado; e “incumplimiento de Ecopetrol del manual de contratación y de los principios consagrados en la Ley 80 de 1993”. 1.3. Sentencia recurrida 20. El 15 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto de asignación del contrato en el concurso abierto N 50040222 expedido por Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a Ecopetrol S.A. al pago de […] ($574.586.824), de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no responsables a las sociedades Procesos y Diseños Energéticos S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A. en calidad de llamado en garantía de la parte demandada y a la sociedad Integral Business Continuity Services Ltda., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada – Ecopetrol S.A. y a favor de la parte demandante. […] Las agencias en derecho se fijarán en la suma de […] ($2.872.934) QUNITO: ORDENAR a la entidad condenada dar aplicación para el cumplimiento de esta sentencia, a lo dispuesto en los artículo 192 y 195 del CPACA SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”[7]. 21.

Para el juzgador de primera instancia, el acto de asignación del contrato estaba “viciado de nulidad por falsa motivación”, pues se había fundamentado en hechos erróneos, ya que se había asignado un contrato “a quien no cumplía con los requisitos del pliego”. A pesar de que el comité evaluador le advirtió a la entidad el yerro en el que había incurrido, y de observar que se habían interpretado equivocadamente los CEC, “Ecopetrol optó por hacer caso omiso de la recomendación del comité y terminó asignando el contrato a quien no cumplía con las exigencias de los términos de referencia”.

Asignación que era, de tal manera ilegal, que, tan pronto se asignó el contrato, se acordó su terminación de común acuerdo. 22. En lo que concierne al restablecimiento del derecho, aunque en la demanda se indicó que la utilidad era equivalente al 10% del valor del contrato, en la propuesta se había sostenido que la utilidad era del 4%; porcentaje que fue la base para la determinación del referido restablecimiento, “teniendo en cuenta que en el proceso no se discutió la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla”. 23.

Frente a IBCS, el juzgador de primera instancia concluyó que nada le resultaba imputable porque no había tenido injerencia en la asignación del contrato. En lo que respecta a los llamados en garantía, para el Tribunal, tal y como lo había sostenido Energéticos, su labor era de mera asesoría, no tenía la facultad para asignar el contrato y los perjuicios ocasionados no le resultaban imputables, además de haber demostrado que había informado oportunamente a Ecopetrol sobre el cambio del orden de elegibilidad, quien, a su vez, había omitido su recomendación. Asimismo, si los hechos no eran imputables a Energéticos S.A., en consecuencia, resultaba improcedente la afectación de la póliza expedida por Confianza. 1.4.

Recurso de apelación 24. El 15 de marzo de 2017 la entidad demandada presentó recurso de apelación[8]. En el escrito afirmó que, mientras que la asignación del contrato se produjo el 1 de agosto de 2014, solo hasta el 14 de agosto la firma Energéticos puso de presente que había recomendado un orden de elegibilidad errado. Para ese momento, no era viable asignar el contrato a otro proponente, pues las etapas y los plazos del proceso se habían surtido y se encontraban vencidos. 25.

Para Ecopetrol, “Energéticos incumplió una obligación contractual, toda vez que [era] deber del contratista garantizar la evaluación de las ofertas [y era] responsable por hechos, omisiones e incumplimientos de sus obligaciones en la ejecución del contrato”. 26. Los hechos demostraban que todo el proceso se originó en el actuar de la sociedad Energéticos, quien incurrió en un error al asignar el puntaje, lo que ponía de presente que el perjuicio alegado no había sido causado por Ecopetrol sino por un tercero. 27.

Sostuvo que no debía haberse concedido el 100% de la utilidad dejada de percibir, pues el accionante no había realizado ningún esfuerzo para la ejecución del contrato. Pidió que se revocaran los numerales 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la Sentencia y que, en su lugar, se declarara la responsabilidad de los llamados en garantía, así como que se revocara la condena al 100% de la utilidad esperada, para que fuera “inferior su monto, hasta en un 50%”. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 28. El 23 de octubre de 2017 Ecopetrol y Belisario Velásquez y Asociados S.A.S. suscribieron un “acuerdo de transacción”[9], con el ánimo de precaver cualquier litigio pasado, actual o futuro, relacionado con los hechos objeto del proceso en curso y de dar por terminado el litigio entre las partes.

Para ello se acordó la entrega de 400 millones de pesos, cifra que incluía la indexación ordenada en la Sentencia de primera instancia, las agencias en derecho y las costas procesales. 29. En la transacción se estipuló que “el proceso judicial continuara entre Ecopetrol y sus llamados en garantía”. 30. Mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2018[10], Energéticos se pronunció sobre la transacción y sostuvo que esta debía significar la terminación de todo el proceso, incluido el llamamiento en garantía. Con base en lo dispuesto por el artículo 65 del Código General de Proceso (CGP), afirmó que el llamamiento en garantía solo era procedente cuando un sujeto creía tener derecho a exigir de otro una indemnización de un perjuicio como resultado de una sentencia, lo que no se configuraba porque la sentencia de primera instancia no estaba en firme.

Como el pago de Ecopetrol no se produjo como resultado de una sentencia en firme, sino por una decisión libre de celebrar un contrato de transacción, la relación del llamado en garantía debía considerarse extinta. 31. Insistió en que Ecopetrol tenía la facultad de reasignar el contrato y que, a pesar de la recomendación de cambiar el orden de elegibilidad y de contar con alternativas para enmendar el error, decidió no hacerlo y continuar el proceso con IBCS, por lo que las acciones eran responsabilidad exclusiva de Ecopetrol. 32.

Concluyó que, en caso de que el Consejo de Estado encontrara mérito a los argumentos de la apelación, se debía tener en cuenta que el contrato de transacción fue por 400 millones de pesos, cifra que sería la única a la que Energéticos podía ser eventualmente condenada para evitar un beneficio injusto a favor de Ecopetrol. 33. Mediante Auto de 1 de agosto de 2018, el Consejo de Estado resolvió declarar terminado el proceso en lo que respecta a las pretensiones elevadas por Belisario Velásquez y Asociados Ltda., en virtud del contrato de transacción suscrito entre las partes, y continuar el proceso para que se decidiera sobre la responsabilidad de los llamados en garantía que fueron vinculados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[11]. 34.

Luego de verificar que el contrato de transacción cumplía con los requisitos legales establecidos, que su validez no fue discutida por los sujetos procesales, y de descartar que resultara lesivo para las partes, esta Sala aprobó el acuerdo transaccional. Sin embargo, consideró que la transacción no impedía que se resolvieran las relaciones sustanciales existentes entre Ecopetrol, Energéticos y Confianza, por lo que correspondía ordenar que se continuara el trámite judicial para definir su eventual responsabilidad. 35.

Recordó que el llamamiento en garantía era una relación principal de la que se derivaba un “estudio de responsabilidad diferenciado”. Para la Sala, si bien el artículo 64 del CGP estableció que el análisis del llamamiento en garantía se producía “como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso”, bien podía ocurrir que el conflicto entre la parte demandante y el demandado concluyera de forma anormal y que ello no impedía resolver sobre la relación del llamado en garantía. “El hecho de que quienes integran los extremos de la controversia inicial definan anormalmente el conflicto que la ligó […] no implica, de suyo, que la relación sustancial que ataba a una de ellas con el llamado en garantía al proceso deba queda definida”, entre otras razones porque la misma institución procesal de la transacción contempla la posibilidad de que el negocio celebrado no cobije la totalidad del litigio.

Finalmente, en el referido Auto se determinó que no procedía la declaratoria de costas a cargo de la parte actora o de Ecopetrol, pues ello no había sido parte del acuerdo transaccional. 36. En la oportunidad para alegar de conclusión, Ecopetrol insistió en sus argumentos, en especial en el incumplimiento contractual de Energéticos, lo que impedía que se considerara irresponsable.

Señaló, también, que aunque el Manual de Contratación permitía contratar a quien ocupó el segundo lugar, dentro de los 15 días siguientes a la no aceptación del contrato, ello no ocurrió en el presente caso, dado que quien ocupó el primer lugar “se encontraba presto a suscribir” el contrato, lo que hacía inviable asignar el contrato a otro proponente.

Era “improcedente indicar que los hechos que dieron lugar a los eventuales daños sufridos por Belisario Velásquez y Asociados [eran] imputables a Ecopetrol”, toda vez que “el hecho causante y determinante del perjuicio alegado por el demandante NO fue causado por Ecopetrol”, sino por un tercero. Afirmación que presentó a pesar de recordar que se había celebrado un contrato de transacción[12]. 37.

Energéticos, llamado en garantía, alegó de conclusión[13]. En su escrito insistió en que había informado a Ecopetrol del error de manera oportuna y que, en todo caso, su labor era consultiva y que las recomendaciones del evaluador no ataban a la entidad. 38. El Ministerio Público presentó concepto en el cual señaló que tanto la conducta de Ecopetrol como la de Energéticos constituyeron la causa eficiente y determinante del daño producido al demandante, por lo que “estarían llamados a responder en proporción a la causación del daño, en cuantía de un 50% cada una”, y en atención a lo pagado al actor, de acuerdo con el contrato de transacción. Asimismo, consideró que resultaba procedente la afectación de la garantía de cumplimiento, por lo que la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A estaba llamada a responder por el valor de la condena a Energéticos, hasta la concurrencia de la suma asegurada[14]. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la responsabilidad patrimonial de los llamados en garantía – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 39. En el presente caso resulta primordial delimitar el objeto del litigio y establecer los asuntos que deben ocupar la atención de la Sala, habida cuenta de las relaciones sustanciales que quedan por definir tras la celebración del contrato de transacción y de los aspectos objeto del recurso de apelación que no fueron cobijados por el acuerdo transaccional. 40.

Se debe observar que el recurrente solicitó, inicialmente, revocar la decisión de primera instancia en lo relativo a su responsabilidad y a la exoneración de responsabilidad de los llamados en garantía (numerales 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva). Con posterioridad, luego de celebrado el contrato de transacción, quedó resuelto lo relativo a la responsabilidad de la entidad demandada, con todo y que en sus alegatos de conclusión de esta instancia, Ecopetrol insistió en que el perjuicio alegado no había sido causado por ella. 41.

De manera que, como resultado de la transacción que puso fin al litigio entre las partes demandante y demandada, del llamamiento en garantía y de lo afirmado por los llamados en garantía en sus respectivas contestaciones, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al haber eximido de responsabilidad a Energéticos y a Confianza, en calidad de llamados en garantía. 42.

De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la no declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía. 43. Obra en el expediente el “acto se asignación del contrato”[15]. De igual manera, está probado que entre Ecopetrol y Energéticos se celebró un contrato (MA-0009299) para la “prestación de servicios para la gestión de abastecimiento para Ecopetrol S.A.”[16].

También obra copia de la póliza única de seguro de cumplimiento para contratos estatales, a favor de Ecopetrol, expedida por Confianza para garantizar el contrato celebrado con Energéticos[17]. 2.2. Sobre la responsabilidad patrimonial de los llamados en garantía 44. El contrato de transacción celebrado tuvo el efecto de terminar el proceso en lo que respecta a las pretensiones elevadas por el actor en contra de Ecopetrol; no obstante, tras el llamado en garantía, se debe tener presente que ese mecanismo de autocomposición solo versó sobre una de la relaciones jurídicas objeto de este proceso, mientras que dejó vivas las relaciones sustanciales existentes entre Ecopetrol, Energéticos y la Compañía Aseguradora Fianzas S.A. 45.

En el llamamiento en garantía, Ecopetrol sostuvo que Energéticos, al haber sido la encargada de evaluar y de asignar el puntaje a las propuestas, “en caso de incumplimiento de las obligaciones, debía ser responsable de los eventuales perjuicios que le causara a Ecopetrol”. Asimismo, frente a Confianza, afirmó que había sido esta quien garantizó el cumplimiento de las obligaciones del contrato celebrado entre Ecopetrol y Energéticos. 46.

Al respecto, se observa que la entidad demandada, al momento de realizar el llamamiento en garantía, no indicó cuál sería la obligación contractual incumplida con la conducta de Energéticos. Esto es, no identificó la obligación (más allá de una consideración genérica) que consideraba que permitía atribuirle a este contratista el daño alegado por el actor.

La entidad demandada pretendió que se realizara un juicio de responsabilidad por la no ejecución del contrato que celebró con Energéticos; no obstante, omitió su deber de identificar las obligaciones contractuales que consideró incumplidas[18]. 47. En el referido llamamiento en garantía Ecopetrol indicó que “según los términos del contrato celebrado entre Procesos y Diseños Energéticos S.A. y Ecopetrol S.A. (punto N 6.

Del Anexo 2.8. – Funciones del Personal Contratista -del Contrato MA-0009299), el contratista tenía a cargo la evaluación de las propuestas”. 48. El contrato celebrado entre Ecopetrol y Energéticos tenía como objeto el “uso de opciones”. Cuando la entidad contratante decidía “ejercer alguna de las opciones estipuladas”, el contratista se obligaba “a realizar las actividades pactadas en la cláusula quinta del contrato”.

Cuando se estudian las “obligaciones especiales del contratista” consagradas en la cláusula 5, se concluye que el contratista debía, entre otras, contar con un equipo idóneo para la ejecución del contrato, vincular al personal “mediante relación laboral”, pagar los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones, así como cumplir con los demás requisitos de ejecución. 49.

Por otro lado, las “funciones del personal contratista”, relativas a la evaluación de las ofertas[19], tampoco permiten identificar cuál es la obligación frente a la cual la entidad pretendió que se declarara un supuesto incumplimiento, labor que le correspondía realizar a quien la alegaba. 50. Mientras que la identificación de la obligación incumplida resultaba determinante para cualquier estudio de responsabilidad derivada del contrato celebrado, por otro lado se observa que la causa eficiente del daño devino de la asignación del contrato que realizó la entidad, luego de haber recibido las respectivas ofertas de los interesados.

De esta manera, luego de que Energéticos le pusiera de presente a Ecopetrol los errores iniciales en la evaluación, de manera previa a la asignación del contrato, a esta última le resultaba atribuible el perjuicio sufrido por el actor, porque el hecho dañino estaba dentro de su esfera de actuación y control, a tal punto que pudo haberse apartado de las recomendaciones del comité evaluador o, incluso, haber acudido a lo dispuesto en su propio Manual de Contratación sobre la “suspensión y cancelación del método de elección”; lo que le hubiera evitado desatender su deber de actuación de buena fe exenta de culpa, propia de la etapa precontractual[20], tal y como lo establece el artículo 863 del Código de Comercio[21]. 51.

No procede entonces atribuir responsabilidad a Energéticos por el daño que dio origen al presente proceso, lo que hace igualmente improcedente cualquier análisis sobre la eventual afectación de la póliza con la que se garantizó el contrato por parte de Confianza, consideraciones que llevarán a esta Sala a confirmar la providencia de primera instancia, en lo que toca a la no declaratoria de responsabilidad de quienes fueron llamados en garantía. 2.3.

Sobre la condena en costas 52. De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a Ecopetrol. Se fijará la suma de $3’000.000 por concepto de agencias en derecho a favor de Energéticos, habida cuenta de que el apoderado de este llamado en garantía intervino en esta instancia. 3. DECISIÓN 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 15 de febrero de 2017.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral tercero de la Sentencia de Primera instancia que declaró: “no responsables a las sociedades Procesos y Diseños Energéticos S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A. en calidad de llamado en garantía de la parte demandada y a la sociedad Integral Business Continuity Services Ltda”.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Se fija la suma de $3’000.000 por concepto de agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 1-30 del cuaderno principal 1. [3] Folios 162-170 del cuaderno principal 1. [4] Folios 217-245 del cuaderno principal 1. [5] Folios 271-283 del cuaderno principal 1. [6] Folios 333-382 del cuaderno principal 1. [7] Folios 275-298 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 300-309 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 939-948 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 972-979 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 981-993 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 1017-1023 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 1003-1016 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folio 343 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 72 y 73 del cuaderno principal 1. [16] Folios 317-338 del cuaderno principal 3.

De igual manera obran en el expediente los otrosíes 1-4 de los que fue objeto el Contrato MA-0009299. [17] Folios 285-302 del cuaderno principal 1. [18] Código Civil, artículo 1757. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [19] Folios 354 y 355 del cuaderno principal 3. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de agosto de 2014, SC10103-2014. [21] Código de Comercio, artículo 863.

“Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.