SOCIEDAD IRREGULAR - Inexistencia. Derogatoria del artículo 500 del Código de Comercio / RÉGIMEN DE SOCIEDADES IRREGULARES – Inaplicación / NULIDAD CONTRATO DE SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICA - Efectos jurídicos. La declaración judicial de nulidad del contrato social no tiene el efecto de cambiar la naturaleza de la sociedad para convertirla en una sociedad de hecho ni hace que desaparezca la clase o el tipo societario, sino que genera su disolución y el estado de liquidación. Reiteración de jurisprudencia / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE HECHO – Inaplicación / DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL - Efectos y capacidad jurídica.

La sociedad disuelta conserva su capacidad jurídica solo para adelantar los actos tendientes a su inmediata liquidación, de modo que la sociedad disuelta sigue siendo sujeto de derechos y obligaciones [E]l artículo 500 del Código de Comercio define a las sociedades irregulares como aquellas i) que son constituidas por escritura pública y ii) que desarrollan su objeto social sin obtener previamente el permiso de funcionamiento requerido.

La redacción original del artículo 268 ibidem estableció que las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades «no podrán ejercer su objeto sin un permiso de funcionamiento de la misma Superintendencia». En consecuencia, el artículo 10 de la Ley 11 de 1990 estableció las dependencias de la Superintendencia de Sociedades que tramitarían dicho permiso.

Posteriormente, el Decreto 2155 de 1992 derogó la Ley 11 de 1990 y, al reestructurar la Superintendencia de Sociedades, no asignó la competencia para tramitar el permiso de funcionamiento. Luego, la Ley 222 de 1995 derogó el artículo 268 del Código de Comercio. En consecuencia, para el momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda, estaba derogada la regulación sobre el permiso de funcionamiento de las sociedades comerciales y, por lo tanto, no es aplicable el régimen de las sociedades irregulares.

Así las cosas, las normas invocadas por la apelante no son aplicables al caso bajo examen (…) [L]a nulidad del contrato de sociedad que conformó a Hydros Melgar tuvo como consecuencia solo su liquidación, según lo ordena el artículo 109 del Código de Comercio. Entonces, dicha empresa se considera una sociedad en comandita por acciones en estado de liquidación. Además, la providencia indicó que, para la fecha de su expedición, «aparece en el expediente que el trámite de liquidación está pendiente de surtirse».

La Sala observa que en el expediente de la referencia tampoco hay prueba de que se haya tramitado la liquidación de Hydros Melgar. En este orden, Empumelgar E.P.S. conservó su calificación de socia comanditaria de Hydros Melgar, pese la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002. En consecuencia, su responsabilidad frente a las obligaciones adquiridas por la sociedad en liquidación se limita al valor de sus aportes, como lo dispone el artículo 323 del Código de Comercio.

En concordancia, el artículo 794 del Estatuto Tributario establece que los accionistas no son responsables solidariamente por el pago de tributos en las sociedades anónimas y asimiladas. Por esto, la misma sentencia del 27 de agosto de 2020 precisó que esta regla «se predica solo respecto de los socios comanditarios, que son los que aportan capital, esto es, los accionistas, como lo prevé el artículo 344 del Código de Comercio, pues el aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social».

Por lo expuesto, la Sala concluye que a Empumelgar E.P.S. no le es aplicable el régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho y, por lo tanto, no es responsable solidaria de las obligaciones fiscales a cargo de Hydros Melgar por la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 500 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 501 / DECRETO 2155 DE 1992 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 109 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 323 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 794 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 344 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la nulidad del contrato en comandita por acciones la sala se pronunció mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de agosto de 2020, Exp. 25000-23-37-000- 2016-02075-01(23753), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación No habrá condena en costas procesales en esta instancia porque no fueron demostradas, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00656-01(25082) Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR E.S.P. EMPUMELGAR E.S.P. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. 002 de 22 de julio de 2016, por medio de la cual se negaron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago No. 007 de 17 de mayo de 2016; y de la Resolución No. 002 de 22 de septiembre de 2016, confirmatoria del acto anterior, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR probada la excepción de calidad de deudor solidario y ORDENAR a la DIAN el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan decretado respecto de EMPUMELGAR S.A. E.S.P., así como la terminación del proceso de cobro coactivo adelantado en su contra.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)»[1].

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P. (en adelante Hydros Melgar) fue constituida mediante la Escritura Pública Nro. 9156 del 6 de septiembre de 2002 de la Notaría 29 de Bogotá. En dicho documento consta: i) que el objeto principal de la sociedad es prestar servicios públicos domiciliarios en la ciudad de Melgar; ii) que serán accionistas gestores Gestaguas S.A. (hoy Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P.), Hydros Colombia S.A., Frizo Ltda e Inversiones Zárate Gutiérrez & Cía S.C.S.; iii) que son accionistas comanditarios la Empresa de Servicios Públicos de Melgar E.S.P. (en adelante Empumelgar E.S.P.), la Constructora Némesis S.A. y 987 usuarios; y iv) que los accionistas comanditarios no tendrán derecho a participar en la administración de la sociedad, aunque intervendrán y votarán en la asamblea de accionistas.

En cumplimiento de su objeto social, Hydros Melgar asumió la prestación del servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en el Municipio de Melgar a partir del año 2002. La composición accionaria de Hydros Melgar varió. Según el certificado expedido por el contador de esa sociedad el 23 de diciembre de 2013, para ese momento, los accionistas son i) Empumelgar E.S.P., con una participación del 79.9998%, ii) Gestaguas S.A., con una participación del 19.1535% y iii) los usuarios, con una participación del 0.8467%.

Gestaguas S.A., como socio gestor de Hydros Melgar, solicitó a la DIAN la facilidad para el pago del impuesto sobre la renta y complementarios declarado por los periodos gravables 2002, 2006, 2007 y 2009. Esta petición fue aceptada por la autoridad tributaria mediante la Resolución Nro. 808004 del 30 de agosto de 2012. Luego, la DIAN adicionó este acto mediante la Resolución Nro. 001 del 17 de junio de 2013, que también otorgó la facilidad de pago del mismo impuesto por el periodo gravable 2012.

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué profirió la sentencia de acción popular del 19 de diciembre de 2013, que declaró la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 11 de septiembre de 2014.

Hydros Melgar incumplió con el pago de cinco cuotas. En consecuencia, la DIAN profirió la Resolución Nro. 0004 del 7 de julio de 2014, que declaró sin vigencia los actos que aceptaron la facilidad de pago respecto del saldo adeudado, que para ese momento correspondía solo a los años gravables 2007, 2009 y 2012[2]. La autoridad tributaria convocó a Empumelgar E.S.P. para realizar una reunión con el fin de lograr un acuerdo sobre el pago de las obligaciones fiscales adeudadas por Hydros Melgar, mediante los Oficios Nro. 000083 del 19 de enero y Nro. 000489 del 3 de marzo de 2016.

Sin embargo, la empresa convocada manifestó que no asistiría porque su responsabilidad estaba limitada al monto de sus aportes por ser una socia comanditaria. La DIAN profirió el Mandamiento de Pago Nro. 007 del 17 de mayo de 2016. En él indicó que Empumelgar E.S.P. es deudor solidario de las obligaciones a cargo de Hydros Melgar porque la nulidad absoluta del contrato de sociedad da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho, en la que todos los socios responden de forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales.

En consecuencia, ordenó el pago total de $2.089’148.000 por concepto del Impuesto de Renta y Complementarios por los años gravables 2007, 2009 y 2012 a cargo de Hydros Melgar. Empumelgar E.S.P. formuló las excepciones de falta de título ejecutivo y de ausencia de calidad de deudor solidario. Empero, la DIAN las declaró no probadas mediante la Resolución Nro. 002 del 22 de julio de 2016.

La sociedad deudora presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por la DIAN mediante la Resolución Nro. 002 del 22 de septiembre de 2016.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), EMPUMELGAR E.S.P. formuló las siguientes pretensiones: 1. «Se decrete la nulidad de los siguientes Actos Administrativos expedidos por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, División de Gestión de Recaudo y Cobranzas, Seccional Girardot: • Resolución 002 del 22 de Julio de 2016 por el cual se niegan las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago que vinculó a EMPULMEGAR E.S.P. como deudor solidario y se ordena seguir adelante con la ejecución, y • Resolución 002 del 22 de Septiembre de 2016 notificada el 23 de Septiembre de 2016, por la cual se decidió el recurso de reposición formulado contra la Resolución del 22 de Julio de 2016. 2.

A título de restablecimiento, se declare que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. identificada con Nit. 809.001.720 NO es deudor solidario de hecho de HYDROS MELGAR S. en C.A. respecto de las obligaciones tributarias que ejecuta la DIAN dentro del expediente 201000224. 3. Consecuencialmente, se declare en atención a la regla prevista en el artículo 794 del Estatuto Tributario, que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. identificada con Nit. 809.001.720, en su condición de socia comanditaria del contribuyente HYDROS MELGAR S. en C.A., NO es responsable solidario de las obligaciones tributarias que se ejecutan dentro del expediente 201000224. 4.

Se declaren Probadas las excepciones oportunamente formuladas por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. contra el mandamiento de pago número 007 del 17 de mayo de 2016. 5. Como pretensión autónoma, se declare de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2452 de 2015 el efecto de la prescripción, respecto de las obligaciones 1107601413837 por concepto de renta del periodo 2007 y 1109601286310 por concepto de renta del periodo 2009 a cargo del contribuyente HYDROS MELGAR S. en C.A., ejecutadas dentro del expediente 201000224. 6.

Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA»[3]. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución; los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 10 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 794, 823, 828, 828-1 y 829-1 del Estatuto Tributario; los artículos 78, 80, 83, 84, 89, 105 y 140 de la Ley 6 de 1992; y el artículo 9 de la Ley 1066 de 2006.

El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así: 1. Violación del derecho al debido proceso. El artículo 828-1 del Estatuto Tributario establece que los deudores solidarios serán vinculados con la notificación al mandamiento de pago. El Consejo de Estado precisó que debe existir un acto previo que vincule formalmente al deudor solidario, con el fin de constituir el título ejecutivo en su contra[4].

Entonces, el artículo en mención únicamente regula la vinculación del deudor solidario al cobro coactivo, pero no al procedimiento de determinación. Esta interpretación es acorde con el artículo 829 del Estatuto Tributario, pues el título ejecutivo solo quedará ejecutoriado cuando se agoten los recursos en su contra, que solo podrán interponerse cuando existe un acto previo al mandamiento de pago.

De acuerdo con lo expuesto, la DIAN vulneró el derecho al debido proceso de Empumelgar E.S.P. porque le notificó el mandamiento de pago sin que, previamente, le notificara un acto que determinara su obligación. 2. Falta de un título ejecutivo. En concordancia con lo dicho en el cargo anterior, la DIAN no constituyó un título ejecutivo en contra de Empumelgar E.S.P., por lo que debió declarar próspera esta excepción. La autoridad tributaria, antes de expedir el mandamiento de pago, informó que iniciaría el procedimiento de cobro coactivo mediante oficios de enero y marzo de 2016.

Sin embargo, estos documentos no son un acto administrativo formal de vinculación a ningún procedimiento, por lo que no subsanan su omisión. En los actos acusados, la DIAN negó la excepción de falta de título ejecutivo porque el artículo 831 del Estatuto Tributario no autoriza su interposición por el deudor solidario. Pero esta interpretación de la norma es errónea porque si lo autoriza con la expresión «procederán además las siguientes excepciones». 3.

Inexistencia de una sociedad de hecho. La DIAN afirmó que la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 tiene como consecuencia que Hydros Melgar no tuvo personalidad jurídica y, por lo tanto, sus accionistas son deudores solidarios de todas las obligaciones a su cargo porque se aplica el régimen de sociedades de hecho.

No obstante, esta interpretación desconoce que la Superintendencia de Sociedades (en los Conceptos Nro. 220-004396 y Nro. 2020-14314) citó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para señalar que la nulidad de un contrato social no la transforma en una sociedad de hecho, sino que solo supone su liquidación inmediata. Además, la postura de la DIAN también desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, que señala que la retroactividad de la nulidad del contrato no aplica en casos de objeto y causa ilícita, pues en esos eventos los socios no pueden recuperar los aportes[5]. 4.

Violación del régimen de responsabilidad social en materia tributaria. El artículo 323 del Código de Comercio señala que, en las sociedades en comandita, solo tendrá responsabilidad solidaria e ilimitada los accionistas gestores, mientras que los accionistas comanditarios tienen responsabilidad limitada a sus aportes. En concordancia, el artículo 794 del Estatuto Tributario, declarado constitucional por la Sentencia C-210 del 2000, indica que la responsabilidad solidaria por los impuestos de la sociedad solo aplica para determinadas agrupaciones societarias en donde el carácter personal es un elemento relevante.

Así las cosas, no existe motivo para aplicar a Empumelgar E.S.P. la responsabilidad solidaria cuando era un simple socio comanditario, sin gestión o administración de la empresa. 5. Prescripción de las obligaciones objeto de cobro coactivo. Las obligaciones objeto de cobro corresponden al impuesto sobre la renta y complementarios de los años gravables 2007, 2009 y 2012.

En el caso bajo examen, el Mandamiento de Pago Nro. 007 de 2017 fue notificado el 2 de junio del mismo año. Es decir, luego de que transcurrieran entre 9 y 7 años desde la exigibilidad de las obligaciones por los años 2007 y 2009, respectivamente. En el caso bajo examen no puede considerarse interrumpida la prescripción de la obligación de cobro porque se otorgó una facilidad de pago, pues Empumelgar E.S.P. no había sido notificado de su presunta obligación solidaria de forma previa al mandamiento de pago.

Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora con base en los siguientes argumentos: 1. La demandante es deudora solidaria de Hydros Melgar. El artículo 105 del Código de Comercio establece que la nulidad por objeto o causa ilícita no podrá oponerse a los terceros de buena fe. Y el artículo 502 ibidem señala que la declaración judicial de nulidad de la sociedad no afectará los derechos de terceros de buena fe.

En este orden, aunque el socio comanditario no responde solidariamente por las obligaciones de la sociedad, la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 convirtió a Hydros Melgar en una sociedad de hecho, en la que todos los socios responden solidariamente por las obligaciones contraídas con terceros de buena fe, como lo es la DIAN en este caso.

En el Concepto Nro. 220-14314, la Superintendencia de Sociedades señaló que el efecto de la nulidad es poner a la sociedad en estado de liquidación, pues la sociedad no se convierte en una sociedad de hecho. Pero también destacó que no es posible borrar los actos de la sociedad, pues se deben respetar los derechos de los terceros de buena fe. 2.

No operó la prescripción del cobro coactivo. El otorgamiento de facilidades de pago con el deudor principal suspende el término de prescripción de la acción de cobro frente a los deudores solidarios porque, de lo contrario, se vaciaría el contenido de esta figura. 3. No se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante ni falta un título ejecutivo para el cobro.

De acuerdo con el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, los títulos ejecutivos en contra del deudor principal también lo son frente a los deudores solidarios. En el caso bajo examen, las obligaciones objeto de cobro tienen origen en la declaración privada del tributo. Es por esto que la norma en mención dispone la vinculación del deudor solidario solo con la notificación del mandamiento de pago, sin que sea necesario constituir un título ejecutivo adicional[6].

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: De acuerdo con el artículo 105 del Código de Comercio y los artículos 1519, 1523 y 1524 del Código Civil, se considera que el contrato tiene un objeto ilícito cuando contraviene el derecho público o cuando el objeto de la sociedad está prohibido por las leyes y se considera que tiene causa ilícita cuando no tiene causa o está prohibida.

En el asunto bajo examen, el juez popular declaró la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 porque no se atendieron las normas procedimentales para la creación de una empresa de servicios públicos con participación mayoritaria del Estado. De esta forma, la nulidad no estuvo fundamentada en un objeto o causa ilícita, por lo que no aplica la prohibición de restitución de aportes.

En todo caso, comoquiera que Empumelgar E.S.P. actuó como socio comanditario, no puede responsabilizarse de las obligaciones fiscales adeudadas porque este tipo de socio está separado de la dirección o administración de la empresa, por lo que no existe el vínculo personal que se requiere para obligarse con el pago de los tributos. Esta interpretación se ajusta con la Sentencia C-210 del 2000, que declaró exequible el artículo 794 del Estatuto Tributario, pues la responsabilidad solidaria no opera para las sociedades que tengan la naturaleza de las sociedades por acciones o asimiladas, como lo es la sociedad en comandita.

Recurso de apelación La DIAN interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: El Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 500 del Código de Comercio considera como sociedades irregulares aquellas constituidas por escritura pública, pero que actúan sin el permiso de funcionamiento requerido.

Además, esa misma norma destaca que la responsabilidad de los socios será la misma que para las sociedades de hecho. Es decir, que será una responsabilidad ilimitada, como lo indica el artículo 501 ibidem. Entonces, como Hydros Melgar fue constituida de manera irregular, lo que dio lugar a la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato de sociedad, a Empumelgar E.S.P. le es aplicable el régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho y, por lo tanto, es responsable solidaria del pago de las obligaciones tributarias objeto de cobro coactivo.

Alegatos de conclusión Empumelgar E.S.P. reiteró lo dicho en la demanda y la DIAN reiteró los argumentos de la apelación. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada por los siguientes motivos: El permiso de funcionamiento de que trata el artículo 500 del Código de Comercio fue suprimido con la expedición del Decreto 2155 de 1992, por lo que actualmente no es aplicable la regulación de las sociedades irregulares.

No obstante, la sentencia que declaró la nulidad absoluta del contrato de sociedad tiene efectos declarativos y no constitutivos. Esto significa que el contrato nació inválido por falta de capacidad legal de las partes, de tal forma que la nulidad surte efectos retroactivos. Al no existir una persona jurídica, entonces es aplicable el régimen de las sociedades de hecho, por lo que Empumelgar E.S.P. es responsable solidaria de las obligaciones fiscales de Hydros Melgar con base en los artículos 498 y 501 del Código de Comercio y el artículo 794 del Estatuto Tributario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad las Resoluciones Nro. 002 del 22 de julio de 2016 y Nro. 002 del 22 de septiembre del mismo año, proferidas por la DIAN, mediante las cuales negó las excepciones propuestas por Empumelgar E.S.P. en el procedimiento de cobro coactivo iniciado en su contra. 1. No procede la aplicación del régimen de sociedades irregulares porque fue derogado para el momento en que ocurrieron los hechos de la demanda.

Según la DIAN, el Tribunal no tuvo en cuenta el régimen de las sociedades irregulares del artículo 500 del Código de Comercio. De acuerdo con esta norma, a los socios de las sociedades irregulares se les aplica el régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho. En concordancia, el artículo 501 ibidem indica que los socios de las sociedades de hecho responden de forma solidaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad.

Entonces, comoquiera que Hydros Melgar fue constituida irregularmente, lo que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002, Empumelgar E.S.P. responde de forma solidaria e ilimitada por sus obligaciones fiscales. En otras palabras, a Empulmergar E.S.P. es responsable solidaria de las obligaciones tributarias a cargo de Hydros Melgar porque esta fue constituida de forma irregular, lo que da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho.

Al respecto, el artículo 500 del Código de Comercio define a las sociedades irregulares como aquellas i) que son constituidas por escritura pública y ii) que desarrollan su objeto social sin obtener previamente el permiso de funcionamiento requerido. La redacción original del artículo 268 ibidem estableció que las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades «no podrán ejercer su objeto sin un permiso de funcionamiento de la misma Superintendencia».

En consecuencia, el artículo 10 de la Ley 11 de 1990 estableció las dependencias de la Superintendencia de Sociedades que tramitarían dicho permiso. Posteriormente, el Decreto 2155 de 1992 derogó la Ley 11 de 1990 y, al reestructurar la Superintendencia de Sociedades, no asignó la competencia para tramitar el permiso de funcionamiento. Luego, la Ley 222 de 1995 derogó el artículo 268 del Código de Comercio.

En consecuencia, para el momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda, estaba derogada la regulación sobre el permiso de funcionamiento de las sociedades comerciales y, por lo tanto, no es aplicable el régimen de las sociedades irregulares. Así las cosas, las normas invocadas por la apelante no son aplicables al caso bajo examen, por lo que este cargo del recurso no prospera. 2.

La nulidad del contrato de sociedad no convierte a la sociedad en comandita por acciones en una sociedad de hecho. La DIAN y el Ministerio Público solicitaron revocar la sentencia de primera instancia porque la nulidad del contrato de sociedad en comandita por acciones da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidades de las sociedades de hecho.

Para resolver este punto, se tiene probado que Hydros Melgar fue constituida mediante la Escritura Pública Nro. 9156 del 6 de septiembre de 2002 de la Notaría 29 de Bogotá. En dicho documento consta que Empumelgar E.S.P. sería una socia comanditaria y que Gestaguas S.A. (hoy Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P.) sería socia gestora[7]. También está probado que el contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 fue declarado nulo absoluto por la sentencia de acción popular proferida el 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué, confirmada mediante fallo del 11 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima[8].

Ahora, esta Sección tuvo la oportunidad de estudiar los efectos de la nulidad del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002 en la sentencia del 27 de agosto de 2020[9], que resolvió la demanda presentada por Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P. En esa ocasión se afirmó que: «Sobre la declaratoria de nulidad, se precisa que Hydros Melgar no se convirtió en una sociedad de hecho, pues tal nulidad no cambió su naturaleza de en comandita por acciones.

Además, si se acude al artículo 498 del Código de Comercio, se observa que el supuesto para considerar una sociedad comercial de hecho es no constituirse por escritura pública, lo que en este caso no se cumple porque Hydros Melgar se constituyó por escritura pública. Cosa distinta es que ese acto de constitución haya sido anulado, circunstancia que no implica que la clase societaria desaparezca».

Con base en lo anterior, la Sala concluyó que la nulidad del contrato de sociedad que conformó a Hydros Melgar tuvo como consecuencia solo su liquidación, según lo ordena el artículo 109 del Código de Comercio. Entonces, dicha empresa se considera una sociedad en comandita por acciones en estado de liquidación. Además, la providencia indicó que, para la fecha de su expedición, «aparece en el expediente que el trámite de liquidación está pendiente de surtirse».

La Sala observa que en el expediente de la referencia tampoco hay prueba de que se haya tramitado la liquidación de Hydros Melgar. En este orden, Empumelgar E.P.S. conservó su calificación de socia comanditaria de Hydros Melgar, pese la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002. En consecuencia, su responsabilidad frente a las obligaciones adquiridas por la sociedad en liquidación se limita al valor de sus aportes, como lo dispone el artículo 323 del Código de Comercio.

En concordancia, el artículo 794 del Estatuto Tributario establece que los accionistas no son responsables solidariamente por el pago de tributos en las sociedades anónimas y asimiladas. Por esto, la misma sentencia del 27 de agosto de 2020 precisó que esta regla «se predica solo respecto de los socios comanditarios, que son los que aportan capital, esto es, los accionistas, como lo prevé el artículo 344 del Código de Comercio, pues el aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social».

Por lo expuesto, la Sala concluye que a Empumelgar E.P.S. no le es aplicable el régimen de responsabilidad de las sociedades de hecho y, por lo tanto, no es responsable solidaria de las obligaciones fiscales a cargo de Hydros Melgar por la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública Nro. 9156 de 2002, por lo que este cargo de la apelación tampoco prospera. 3.

No procede la condena en costas por falta de prueba. No habrá condena en costas procesales en esta instancia porque no fueron demostradas, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada, proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folio558 reverso del expediente. [2] Folios 794 a 796 del anexo 5. [3] Folios 334 a 334 del expediente. [4] El demandante invocó la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 66001-23- 31-000-2000-00197-01. Sentencia del 23 de agosto de 2002. CP: Juan Ángel Palacio Hincapié. [5] En este punto, la demandante invoca la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 13414. Sentencia del 16 de febrero de 2006.

CP: Ramiro Saavedra Becerra. [6] En este punto, la DIAN invocó la siguiente providencia: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2006-01360-01 (18002). Sentencia del 16 de marzo de 2011. CP: William Giraldo Giraldo. [7] Folios 53 a 74 del expediente. [8] Folios 183 a 273 del expediente. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2016-02075-01 (23753). Sentencia del 27 de agosto de 2020. CP: Milton Chaves García.