CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / MEDIOS DE PRUEBA [E]s importante señalar que el alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra, se encuentra precisado por el numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil (…).

De acuerdo con la norma en cita, el acta de recibo final de un contrato de obra da cuenta de la conformidad externa en relación al ajuste a lo requerido por las partes y a las reglas del arte, sin que exima por ello de responsabilidad al contratista respecto del cumplimiento del contrato por existir inestabilidad en la obra, por vicios constructivos, por vicios de ejecución del personal empleado, vicios en los materiales (cuando no fuesen suministrados por la entidad contratante), entre otros.

(…) Es por lo anterior, que la Sala estima que si bien el acta de recibo final del contrato puede ser tenida como un principio de prueba respecto del cumplimiento del contrato, su tenor no es absoluto en relación con la demostración del cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, más aún si se tiene en cuenta que tal documento no constituye el corte final de cuentas del contrato.

(…) Lo anterior, permite afirmar a la Sala que, pese a que dentro del plenario se acreditó la entrega y recibo de la obra, no puede tenerse por demostrado el cumplimiento del contrato, dado que el acta de recibo final si bien constituye un principio de prueba respecto del recibo a satisfacción, se requiere verificar el cumplimiento de las obligaciones que se reclaman como incumplidas con el resto del material probatorio allegado al proceso.

En consecuencia, la Sala desestimará los argumentos expuestos por la parte demandada, respecto de la acreditación del pleno cumplimiento de sus obligaciones por el solo hecho de que la obra hubiera sido recibida y, en consecuencia, procederá a examinar el resto del material probatorio allegado al proceso con miras a determinar la procedencia o improcedencia de las pretensiones formuladas por el INDER.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2060 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra, consultar providencias de 28 de febrero de 2013, Exp. 25199, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 1 de junio de 2020, Exp. 48945, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / ETAPA POST CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES CONTRACTUALES SUBSISTENTES POSTERIORES A LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / PROBLEMAS DE CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA [P]ara la Sala se encuentra demostrado que (…) si bien no existieron actividades inconclusas, con posterioridad al recibo final de las obras, sí se presentaron fallas de calidad de la obra entregada, que ameritaron la corrección por parte del consorcio contratista, quien cumplió con la obligación de corregir los defectos de calidad, de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones.

(…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá a imputar responsabilidad al contratista, únicamente respecto de la no realización de reparaciones posteriores al recibo definitivo de la obra, en relación con los ítems OE120 (reparación de las fisuras de las escaleras de la Torre Mirador del Ajedrez), OE 73, 74 y 75 (reparación de las juntas tipo 1, 2 y 3 en el Parque del Ajedrez), declarando un incumplimiento parcial (…) (reparación de demoliciones y excavaciones realizadas en los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución de obras de mampostería en bloque de concreto para el cerramiento).

DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / INEXISTENCIA DEL ERROR GRAVE / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / LEGALIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS [E]l error grave solo tiene lugar cuando en el dictamen se mutan o cambian las cualidades del objeto examinado o se toma como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de la prueba.

(…) En el presente caso, (…) estima la Corporación que el primer cargo formulado por la parte actora no constituye un motivo de error grave, dado que la omisión de valoración que ésta imputa al perito respecto de otras pruebas que obran en el expediente, por sí sola no constituye un error técnico científico. La insuficiencia o confusión en algunos de los razonamientos del perito, si bien pueden demostrar una deficiencia de la prueba pericial que afecte el valor probatorio que se le pueda atribuir, no son una evidencia de la existencia de un error grave.

(…) Como cargo adicional de la objeción, la parte actora señaló, además, de manera genérica, que en el dictamen no se realizó una explicación de las causas y efectos de los hechos que debían ser objeto de verificación, y que terminó formulando conceptos jurídicos que se apartaban del objeto del dictamen. También acusó graves contradicciones sin establecer de manera precisa cuáles eran los apartes que consideraba incoherentes.

Finalmente, afirmó que el dictamen pericial iba contra la naturaleza de las cosas, al apartarse de lo que se le encomendó dictaminar. En relación con este cargo, la Sala estima que la falta de precisión de la objeción impide establecer de manera clara y precisa cuáles fueron los hechos que no se verificaron y que dieron lugar a la formulación de presuntas premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto de la experticia. Así mismo, la falta de identificación de las contradicciones que se alegan, hace imposible su cotejo para verificar la existencia del error grave aducido en la prueba pericial.

A lo cual cabe agregar que, tal y como ya se expuso, un dictamen defectuoso o carente de la suficiente fundamentación, no configura la existencia de un error grave que permita objetarlo, sino un elemento de juicio para su valoración por parte del juez. (…) Así las cosas, se tendrán como prueba las valoraciones técnicas relacionadas con las causas de los daños reclamados y su cuantificación, efectuadas por el perito inicial y relacionadas con las fisuras de la Torre del Ajedrez, dado que respecto de la valoración de dicho perjuicio no se acreditó la existencia de contradicciones técnicas o lógicas que demuestren la falta de fundamentación o sustento técnico y científico de la experticia, ni la existencia de insuficiencia o confusión de razonamientos, ni la formulación de premisas falsas o equivocadas, ni las conclusiones del perito resultan contradictorias con los demás medios de prueba obrantes en el plenario.

(…) En razón de lo expuesto, la Sala negará la objeción formulada por la carencia de fundamentos de hecho que constituyan verdaderos errores graves del dictamen. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la objeción por error grave, consultar providencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 20912, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / TASACIÓN ANTICIPADA DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / GRADUACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DOBLE PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL DOBLE PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS La parte actora solicita el reconocimiento de la suma equivalente (…) que resulte acreditada en el proceso, por concepto de la sanción penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, como tasación anticipada de los perjuicios causados al INDER.

Revisada la minuta del contrato, se encuentra que la cláusula penal pecuniaria, dentro del presente asunto, fue pactada en la modalidad de tasación anticipada de los perjuicios causados a la entidad por el incumplimiento del contratista (…). En ese sentido, una vez verificado el incumplimiento del contrato el juez debe proceder a su declaración y tasación de los perjuicios.

Sin embargo, éste puede apartarse de la tasación inicial prevista en la cláusula penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil (…). Así las cosas, al verificarse el incumplimiento y el valor del daño causado a la entidad de conformidad con lo expuesto en los capítulos anteriores, por un monto inferior al valor establecido como perjuicios en la cláusula penal, y dado que no se trató de un incumplimiento absoluto o total del contrato, sino apenas parcial y de menor entidad, el juez se encuentra legalmente habilitado para reducir el monto de la indemnización de perjuicios.

En ese sentido, la Sala se apartará de la tasación anticipada de perjuicios realizada en la cláusula penal y procederá a condenar por lo efectivamente demostrado en el proceso, con lo cual deberá entenderse que se hizo efectiva la referida cláusula penal, pero sólo por el monto real de los perjuicios causados con el incumplimiento parcial del contratista, dado que dentro del presente asunto ya se determinó el valor de los perjuicios causados, la Sala estima que no hay lugar al reconocimiento de la cláusula penal, pues de hacerlo se incurriría en un doble pago del perjuicio, en razón el carácter indemnizatorio que le otorgaron las partes al celebrar el negocio jurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1596 CONTRATACIÓN ESTATAL / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA CON EL CONTRATO DE SEGURO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO / CONTENIDO DEL CONTRATO DE SEGURO / OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO / FINALIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / OBLIGACIONES DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR CONTRATO DE SEGURO Toda vez que el contrato materia de controversia se rige por las reglas del Estatuto de Contratación, a las garantías prestadas en virtud del mismo les resulta aplicable la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado por ésta, se dará aplicación a las normas del Código de Comercio y el Decreto 679 de 1994, vigente para la época de los hechos.

El contrato de seguro, de conformidad con los artículos 1036, 1037 y 1083 del Código de Comercio, es un negocio jurídico en virtud del cual, el tomador, obrando por cuenta propia o ajena, traslada a un asegurador los riesgos que puedan afectar uno o más elementos del patrimonio del asegurado. El asegurador, por su parte, asume el riesgo en virtud del contrato, obligándose condicionalmente a su cobertura mediante el pago de una indemnización, en caso de que el riesgo se materialice.

La garantía prestada mediante el seguro se orienta, por consiguiente, a evitar que el asegurado –en este caso, la empresa pública contratante- resulte afectado por el daño originado en la concreción del riesgo. Así, las mismas terminan operando como salvaguarda del patrimonio público, en cabeza de la entidad estatal contratante, dado su carácter indemnizatorio a favor de la administración, acreedora y asegurada.

(…) Habida cuenta de lo anterior, es palmario que la finalidad de las garantías contractuales se circunscribe únicamente a mantener a la entidad patrimonialmente indemne frente a los daños que pueda causar el riesgo materializado. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1083 / Decreto 679 de 1994 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del contrato de seguro, consultar providencias de 19 de junio de 2003, Exp. 25472, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de la Corte Constitucional, de 28 de abril de 1999, Exp.

C- 269, M.P. Martha Victoria Sáchica De Moncaleano. Acerca del carácter netamente indemnizatorio del seguro de cumplimiento, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140; y de 15 de agosto de 2008, Exp. 11001-31-03- 016-1994 03216-01. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / COBERTURA DEL CONTRATO DE SEGURO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / RECONOCIMIENTO DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ASEGURADO / RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DEL CONTRATO DE SEGURO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR / RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS Teniendo en cuenta la cobertura del amparo, la Sala encuentra que una vez verificado el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 3.20 del pliego de condiciones que hace parte del Contrato (…), respecto de la realización de las reparaciones de los ítems OE120 (fisuras de las escaleras de la Torre Mirador del Ajedrez), OE 73, 74 y 75 (la reparación de las juntas tipo 1, 2 y 3 en el Parque del Ajedrez) y 11.1.2.

(reparación de los andenes de la carrera 70 y calle 47 por la ejecución de cerramiento en mampostería perimetral) se configura el riesgo amparado por el contrato de seguro, en los términos del artículo 1054 del Código de Comercio. (…) Estima la Sala que no le asiste razón a la Compañía Mundial de Seguros, en tanto el alcance del amparo de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” establecido en el citado numeral 1.3. de las Condiciones Generales de la póliza (…), si bien comprende las multas y el amparo de la cláusula penal, no se limita a ellas, en tanto de manera expresa señala que cubre los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista.

Así las cosas, la no declaración vía acto administrativo del incumplimiento, la imposición de una multa o de una cláusula penal, no impide para el caso en concreto la configuración del siniestro, entendido como la ocurrencia del riesgo asegurado de conformidad con lo previsto en el artículo 1072 del Código de Comercio, cuando se verifica por parte del juez el incumplimiento del contrato por parte del contratista tomador producido durante la vigencia de la respectiva póliza, originándose en consecuencia la obligación a cargo del asegurador.

Lo anterior, aunado al hecho de que el artículo 16 del Decreto 679 de 2004, vigente para la época de los hechos, dispuso que el objeto de la garantía única era respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surgiesen a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales.

En ese sentido, el hecho de que no se declarase el siniestro por parte de la contratante no impedía que el beneficiario, esto es, la entidad pública, pudiese acudir a la jurisdicción con miras a establecer la existencia del incumplimiento del contrato (siniestro) y la consecuente reparación de los perjuicios que le hayan sido causados, siempre y cuando no haya ocurrido la prescripción del contrato de seguro.

(…) Así las cosas, con fundamento en el contrato de seguro y el artículo 1037 del Código de Comercio, la Sala condenará a la aseguradora al pago de los perjuicios demostrados en el proceso, en atención a que se encuentra probada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado con la póliza (…) respecto del contrato (…), valor que se calcula de la resta del 10% de deducible sobre el valor total de los perjuicios causados a la entidad, de conformidad con lo expuesto en el capítulo precedente.

Sobre la anterior suma, no se reconocerán intereses remuneratorios de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, en atención a la actualización de los perjuicios calculados en el capítulo precedente, ni intereses moratorios, dado que la obligación de pago a cargo de la aseguradora surge a partir de lo decidido en la presente providencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1046 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1077 / DECRETO 679 DE 2004 - ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02551-01(48794) Actor: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - INDER Demandado: CONINSA Y RAMON H S.A., CONVEL S.A. Y OTRA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de junio de 2013, por medio de la cual declaró probadas las excepciones presentadas por la parte demandada y se negaron las pretensiones formuladas por el Instituto de Deportes y Recreación INDER.

SÍNTESIS DEL CASO El Instituto de Deportes y Recreación de Medellín– INDER celebró contrato de obra 803 de 2002 con el consorcio CONVEL - CONINSA, conformado por las sociedades Construcciones Vélez y Asociados S.A.- CONVEL S.A. y Coninsa & Ramón H. S.A., cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa de las obras de reordenamiento de espacio público de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot de la ciudad de Medellín. En la etapa final de la ejecución del contrato se presentó una controversia entre las partes, porque la demandante aseguró que no se le entregaron las obras de conformidad con la calidad exigida en el contrato, pese a haberse realizado requerimientos para la reparación de algunos ítems que se estimaron como incumplidos, en tanto que la parte demandada afirmó que estos se referían a temas de garantía post venta, porque las obras habían sido recibidas a satisfacción por la entidad accionante, lo cual demostraba que había dado cumplimiento del contrato.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por considerar demostrado el cumplimiento del contrato. Contra esta decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, por estimar que existió una indebida e incompleta valoración del material probatorio allegado al proceso.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de marzo de 2006, en ejercicio de la acción de controversias contractuales y a través de apoderado debidamente constituido, el Instituto de Deportes y Recreación- INDER, presentó, ante los Juzgados Administrativos de Antioquia -Chocó, demanda en contra de las sociedades Construcciones Vélez y Asociados S.A.- CONVEL S.A. y Coninsa & Ramón H. S.A. integrantes del consorcio CONVEL- CONINSA, y la aseguradora Mundial de Seguros, en la cual solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1 a 23 c. 1): (…) PRIMERA: Se declare que las sociedades CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. “CONVEL S.A.” y CONINSA & RAMÓN H. S.A., que conformaron el CONSORCIO CONVEL – CONINSA incumplieron el contrato No. 803 de 2002 celebrado con EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER”, al no haber realizado el total de las reparaciones de las fallas presentadas en algunas estructuras de la obra construida.

SEGUNDA: Declárese que, a consecuencia de lo anterior, las sociedades CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. “CONVEL S.A.” y CONINSA & RAMÓN H. S.A., que conformaron el CONSORCIO CONVEL -CONINSA están obligadas solidariamente a pagarle al demandante INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER” el valor de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato.

TERCERA: Condénese en consecuencia a las sociedades CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. “CONVEL S.A.” y CONINSA & RAMÓN H. S.A., que conformaron el CONSORCIO CONVEL -CONINSA a pagar solidariamente a favor de EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER” las siguientes sumas de dinero, a título de indemnización de perjuicios, o las que resulten acreditadas dentro del proceso: 3.1.

La suma equivalente a SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y OCHO PESOS M/L ($617´954.038) o la mayor o menor suma que resulte acreditada dentro del proceso, por concepto de la sanción penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, la cual se considera como pago parcial de los perjuicios causado al INDER. 3.2.

La suma equivalente a CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS UN PESOS M/L ($159´519.901) o la suma mayor o menor que resulte acreditada dentro del proceso y que se tenga que utilizar o se haya utilizado para la reparación correspondiente a las fallas de la obra, tal como se especifica en los hechos 16.1., 16.2, 16.3., 16.4, 16.5., 16.6., 16.6.1, 16.6.2., 16.6.3., 16.6.7 y 16.7.1. de esta demanda. 3.3.

La suma equivalente a CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/L ($54.287.532) o la mayor o menor suma que resulte acreditada dentro del proceso que se tenga que utilizar o se haya utilizado para la reparación adicional de las otras fallas del Parque del Agua, obra que hace parte del Contrato, conceptos y cálculo que se realiza tal y como se especifica en el hecho 18.1., 18.2., 18.3, 18.4 y 18.5 de esta demanda.

CUARTA: Que se condene a las sociedades que conformaron el CONSORCIO CONVEL- CONISA a reconocer y pagar o bien intereses moratorios, o bien intereses o bien indexación, sobre los dineros que haya tenido que desembolsar la entidad demandante EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER”, con miras a realizar las reparaciones de las fallas presentadas en la obra desde el momento del desembolso hasta el momento en que el pago se haga definitivo.

B. LAS REFERENTES FRENTE A LA ASEGURADORA QUINTA: Declárese que en vigencia de la póliza A00224628 cuya aseguradora es la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y el ASEGURADO BENEFICIARIO es el INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN -INDER- la que ampara el CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, LA ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA, el Buen manejo del anticipo y el pago de salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales, de que dan cuenta los hechos de esta demanda, ocurrió el incumplimiento al que se refiere la pretensión primera de esta demanda.

SEXTA: Declárese que, a consecuencia de lo anterior, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. en su calidad de Aseguradora, está obligada a pagarle al demandante INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER” el valor de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y teniendo como límite el valor asegurado. SÉPTIMA: Condénese en consecuencia a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a pagar a favor de EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER” las sumas de dinero, que, a título de indemnización de perjuicios, resulten condenadas las sociedades que conformaron el CONSORCIO CONVEL -CONINSA teniendo como límite el valor asegurado.

OCTAVA: Condénese a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a reconocer y pagar a favor del EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER”, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio, los intereses moratorios equivalentes al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad, sobre la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS UN PESOS M/L ($159.519.901) a partir del día 24 de febrero de 2006 fecha en que objetó la reclamación luego de haber sido acreditado el siniestro y la cuantía reclamada y hasta la fecha efectiva del pago, previos los descuentos que se deban realizar por las sumas que efectivamente sean reconocidas y pagadas como consecuencia de la pretensión cuarta de esta demanda.

C. REFERENTES A LAS COSTAS NOVENA: Se condene en costas y agencias en derecho a las sociedades CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. “CONVEL S.A.” y CONINSA & RAMÓN H. S.A. que conformaron el CONSORCIO CONVEL -CONINSA y a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y [a] favor de EL INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER”. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora dio cuenta de la celebración entre las partes del contrato 803 del 26 de diciembre de 2002, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa de las obras de reordenamiento del espacio público de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot, comprendido entre las calles 47 y 50 y las carreras 70 y 74 del municipio de Medellín (fl. 55 a 61 del c. 1).

El contrato inicial contempló un plazo de 180 días y un valor de $4.239´540.386, plazo y valor que fueron prorrogados y adicionados en varias oportunidades (fl. 69 a 114 del c. 1), previendo como fecha de finalización del contrato el 19 de marzo de 2004 y un valor definitivo de $6.179 '540.386. De acuerdo con lo narrado por la parte actora, para la fecha de terminación del contrato, se encontraba pendiente la realización de reparaciones en varias estructuras construidas, las cuales fueron identificadas en la demanda.

En atención al desacuerdo entre las partes por las cantidades de obra ejecutada, el 16 de noviembre de 2004, el INDER liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución 345, pero dejó, en la parte motiva del acta, constancia de no realización de las reparaciones de las obras requeridas al consorcio. El consorcio presentó recurso de reposición en contra de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, sin referirse a la mencionada constancia. Dicho recurso fue decidido mediante Resolución 428 del 30 de diciembre de 2004, en la que se confirmó el acto administrativo recurrido.

El consorcio contratista no realizó las anteriores reparaciones, pese a que fue requerido mediante oficio de 27 de enero de 2005, esto es, con posterioridad a la ejecutoria de la liquidación unilateral. Se afirma por parte del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín que el presunto incumplimiento del contratista le ocasionó perjuicios, tales como la no apertura del Parque del Agua, la necesidad de realizar un estudio de patología de estructuras de la zona de pisos húmedos por las fisuras no reparadas, y la realización de obras de reparación, cuyo valor estimó en $213´807.433 (fl. 15. c. 1), al momento de presentación de la demanda.

El 30 de enero de 2006, se presentó por parte del INDER reclamación ante la Compañía Mundial de Seguros por $159´519.901 (fl. 17 c. 1), la cual fue objetada mediante oficio del 24 de febrero del mismo año, bajo el argumento de que la solicitud realizada por la entidad no cumplía con las formalidades contempladas en las condiciones generales de la póliza.

En relación con la respuesta de la Aseguradora, afirmó la accionante que la reclamación realizada cumplía con todos los requerimientos necesarios para ser tramitada. Como fundamentos de derecho de sus pretensiones, la parte actora invocó los artículos 1053 y 1080 del Código Civil, en concordancia con los artículos 4, 13, 14, 18 y 25 de la Ley 80 de 1993, el 2 y 7 de la Ley 225 de 1938 y el 16 del Decreto 679 de 1994.

Adicionalmente, citó doctrina relacionada con la autonomía de la acción contractual, la caducidad del contrato y aspectos procesales de este tipo de acción. 2. El trámite de la primera instancia 1. Mediante auto de 26 de septiembre de 2006, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín resolvió remitir, por competencia, el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, en atención a que la mayor de las pretensiones de condena superaba los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época (fl.-441 a 445 del c. 1). 2.

Ejecutoriada la anterior providencia, el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante auto del 1° de noviembre de 2006, admitió la demanda presentada por el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín en contra de las sociedades Construcciones Vélez y Asociados S.A. – CONVEL S.A., Coninsa & Ramón H. S.A., en su condición de integrantes del consorcio CONVEL -CONINSA, y la sociedad Mundial de Seguros (fl. 446 a 447 c.1.).

La admisión de la demanda se notificó personalmente al representante legal del consorcio CONVEL – CONINSA, al representante legal de la Compañía Mundial de Seguros y al señor agente del Ministerio Público (fl. 447 vto, 452 vto y 455 del c. 1). 3. El proceso fue fijado en lista por el término de 10 días, que transcurrieron entre el 23 de mayo y el 5 de junio de 2007.

Contestación de la demanda 4. Dentro del término de fijación en lista los demandados contestaron la demanda en los siguientes términos: 1. El apoderado de las sociedades integrantes del consorcio demandado (fl. 515 a 575 del c.1.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando el cumplimiento del contrato. Respecto de los hechos, admitió algunos, y se opuso o hizo aclaraciones sobre otros.

Señaló que el contrato había sido cumplido y que las obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad, a través de una comisión designada para tal efecto, la cual suscribió las actas de 20 de febrero y 19 de marzo de 2004, sin condicionamientos ni salvedades. Acusó al Instituto de no allegar al proceso la totalidad de los documentos que reposaban en sus archivos, especialmente, las actas de recibo de obras (de 20 de febrero y 19 de marzo de 2004), ni de la totalidad del cruce de correspondencia entre el INDER y el Contratista.

Manifestó que la totalidad de reparaciones requeridas por la entidad fueron realizadas de manera previa a la suscripción de las actas de recibo y se refirieron a temas de limpieza, protección de la obra, mejoramiento estético de algunos acabados, solución de daños por mal uso o falta de mantenimiento, lo cual corresponde a arreglos post venta.

Señaló que algunas de las reparaciones que se reclaman en la demanda, ni siquiera fueron requeridas por la entidad con anterioridad a la entrega de las obras. Advirtió que las nuevas reparaciones requeridas en la demanda se refieren a servicios post -venta que se dieron en la etapa de liquidación del contrato y fueron realizadas en la medida que la entidad lo permitió, porque el INDER terminó prohibiendo el acceso del personal del consorcio para llevar a cabo los trabajos exigidos.

Se pronunció sobre cada una de las fallas relacionadas con la demanda. Señaló que algunas no fueron objeto del contrato, otras se referían a reparaciones con materiales que no fueron contratados, dos se dieron por falta de mantenimiento post recepción, imputable al INDER, otra se dio por problemas de diseño y no por fallas constructivas, una por la determinación de materiales de mala calidad impuestos por la entidad y las restantes fueron atendidas por el contratista con posterioridad a la terminación del contrato, pero no fueron recibidas por el establecimiento público.

Afirmó que quien incumplió el contrato fue el INDER, al no reconocerle al consorcio las obras ejecutadas, legalizadas y verificadas por encima del valor del contrato; la mayor permanencia en obra, intereses de mora y demás perjuicios derivados de dichas conductas, las cuales fueron objeto de otro proceso judicial iniciado con antelación al presente asunto, en el que además se discutió la legalidad del acta de liquidación unilateral del contrato, por falta y falsa motivación. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) Contrato cumplido por parte del consorcio contratista; ii) Contrato no cumplido por el INDER, con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil; iii) Desproporción del valor cobrado por concepto de cláusula penal, o que se declarara la reducción del mismo, en atención al porcentaje de cumplimiento del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 867 del Código de Comercio. 2.4.2.

El apoderado de la Compañía Mundial de Seguros (fl. 458 a 514 de c.1), se opuso a las pretensiones y propuso excepciones. Como fundamento de su defensa, señaló que el consorcio constructor había dado cumplimiento al contrato; que las obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad demandante, y advirtió que la reclamación realizada a la Aseguradora fue denegada, porque no cumplió con las condiciones establecidas en la póliza, ni radicó formalmente su solicitud respecto de la cláusula penal.

La compañía aseguradora propuso las siguientes excepciones: i) Ausencia de incumplimiento por parte del consorcio CONVEL -CONINSA respecto del contrato 803 de 26 de diciembre en tanto atendió las reparaciones requeridas por la entidad; y cumplió con todas las obligaciones a su cargo. Señaló que las obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad, de conformidad con el acta de recibo de obra, lo que dio lugar a la expedición del amparo de estabilidad de la obra; ii) Inexistencia de siniestro, por cuanto no hubo una reclamación legalmente presentada por parte del INDER respecto de los amparos de cumplimiento ni de estabilidad.

Señala además que es contradictorio que una de las pretensiones sea la declaración de incumplimiento y por otra se reclame a la aseguradora por un siniestro que formalmente no se ha constituido; iii) No demostración de la cuantía del siniestro. En la reclamación presentada por el INDER en el año 2006 se mencionó una “cuantía provisional”, razón por la cual afirmó que no fue claro para ese momento el monto de la pérdida a reclamar; iv) Improcedencia de interés moratorio, en tanto a la fecha de presentación de la demanda no existía la obligación de indemnizar, ni de pagar prestación alguna, motivo por el cual no hay lugar al reconocimiento de intereses en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio; v) Pérdida del Derecho a la indemnización, por cuanto afirmó que es el INDER el responsable de algunos de los daños reclamados, en especial aquellos que se presentaron en el Parque del Agua y en la cubierta del Parque del Ajedrez; vi) Inexistencia de la obligación de pagar la cláusula penal, en tanto nunca se allegó copia del acto administrativo que declarase dicho siniestro ni se hizo reclamación por este concepto, en los términos pactados en el contrato de seguro; vii) Aplicación proporcional de la cláusula penal, bajo el hipotético caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe tenerse en cuenta que el presunto incumplimiento cuya declaración se reclama no fue total y, dado que éste fue parcial, debe darse aplicación al artículo 1596 para rebajar proporcionalmente la pena estipulada, de conformidad con lo pactado en la cláusula 1.3. del contrato de seguro; viii) Buena fe por parte del Consorcio CONVEL -CONINSA en todas las etapas contractuales, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993; ix) Mala fe por parte del INDER, por cuanto prohibió el ingreso del Consorcio a las instalaciones de la obra para efectuar actividades propias del contrato y por la asignación de actividades de reparación que no hacían parte del contrato 803 de 2002, y x) Reducción de la indemnización, en atención al monto que se reconozca en el proceso judicial iniciado por el Consorcio CONVEL – CONINSA en contra del INDER ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con pretensiones de reconocimiento de desequilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra, incumplimiento del contrato y el cobro de las sumas adeudadas en razón de las facturas por ejecución de obra del contrato de obra 803 de 2002. 5.

Una vez allegada la prueba documental requerida por el despacho, practicados los testimonios, comprobado el traslado de pruebas del expediente radicado 05001-23-31-000-2006-00111-01, ratificadas las declaraciones rendidas en el mismo, practicada la prueba pericial y su objeción, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 1151, c. 2).

Las partes presentaron sendos escritos de conclusión, en los que ratificaron, con fundamento en el material probatorio, lo manifestado en la demanda y sus contestaciones. El Ministerio Público guardó silencio (f. 1159 a 1186,1307 a 1336, 1364, 1365 a 1400 c. 2). 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2013, resolvió declarar probadas las excepciones de cumplimiento del contrato presentadas por las sociedades integrantes del consorcio CONVEL -CONINSA y la Compañía Mundial de Seguros y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (f. 1402 a 1415, c. ppal.).

El a-quo consideró demostrado, con las actas de entrega de obra, el recibo a satisfacción de la entidad. Señaló, además, que tal documento fue elaborado dentro de la oportunidad pactada en el numeral 3.29 del pliego de condiciones, razón por la que se estimó que no era ajustada a derecho la posición asumida por la parte accionante, en el sentido de desconocer el contenido de dichos documentos, por no encontrarse suscritos por el representante legal del INDER, requisito que no fue establecido en el contrato ni en el pliego de condiciones.

Sostuvo que las actas de recibo de obras fueron suscritas por un comité integrado por representantes del consorcio contratista, de la interventoría y un funcionario de la demandada, quien se desempeñó como coordinador del proyecto. En dichas actas se dejó constancia de la verificación de todos los detalles constructivos informados por la Interventoría al consorcio, realizaron una memoria descriptiva de las obras recibidas y consignaron su recibo a entera satisfacción. Respecto al señalamiento de la demanda referido al incumplimiento del consorcio por no efectuar las reparaciones de los defectos que presentaban las obras construidas, consideró que el informe de ACFA Ltda.[1] de agosto de 2005, el contenido de los dictámenes periciales practicados y la visita de inspección judicial realizada por el a quo al lugar de las obras, demostraban la inexistencia de incumplimientos contractuales, pues las obras fueron recibidas a satisfacción y sin objeciones, razón por la cual las fallas en la calidad de la construcción se dieron con posterioridad a la entrega, y fueron atendidas por el consorcio contratista.

Concluyó, además, que las visitas de inspección realizadas por la Contraloría General de Medellín a la Unidad Deportiva Atanasio Girardot, realizadas el 4 de marzo y el 6 de abril de 2005, verificaron la corrección de algunos de los ajustes requeridos en la demanda. Respecto de las fallas del Parque del Agua, advirtió que las mismas no eran imputables al consorcio, dado que el estudio de patología estructural contratado por el INDER y allegado al proceso dio cuenta de que la instalación fue entregada en funcionamiento por el contratista, pero que, posteriormente, se vació el agua y no se le hizo mantenimiento, aunado a los cambios de clima, dio lugar a un agravamiento de los fenómenos de retracción de las placas, que causó nuevos agrietamientos o agravó los existentes, por lo que no había nexo causal entre esos daños y las obras realizadas por las demandadas.

Afirmó que, con la prueba documental, en especial la comunicación 563 de 24 de febrero de 2005, se acreditó que el INDER impidió el ingreso del consorcio contratista al lugar de la obra para realizar los ajustes de detalle de la obra, razón por la cual señaló que no era aceptable la acusación de que el contratista se negó a efectuar los ajustes requeridos por la entidad.

Consideró que el material probatorio arrimado al proceso dio cuenta de que durante la ejecución del contrato se presentaron fallas referidas a la planificación y diseño de las obras, imputables a la entidad contratante, que repercutieron en ajustes, luego de finalizada la obra, sin que se hubiera acreditado dentro del proceso el incumplimiento atribuido al consorcio contratista.

Finalmente, negó las pretensiones dirigidas en contra de la Compañía Mundial de Seguros, por cuanto no obraba en el expediente prueba alguna que indicara que el INDER hubiera demostrado a la aseguradora la ocurrencia del siniestro ni la cuantía del mismo, a través de la presentación de un acto administrativo debidamente motivado. 4. El recurso de apelación Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación (fl. 1417 a 1457 c. ppal.) con el fin de que la providencia del a quo sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por considerar que en la valoración de las pruebas, el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al proceso, que en su entender demostraba el incumplimiento del contrato 803 de 2002.

En su entender, el informe de 6 de agosto de 2004, allegado con la demanda y elaborado por la sociedad ACFA Ltda., detalla cada ítem del contrato 803 de 2002 que debió ser corregido por el consorcio constructor, para que la obra cumpliera con las características de durabilidad, buen funcionamiento, buen aspecto y seguridad para los usuarios.

Reprocha al Tribunal acoger únicamente las conclusiones del dictamen pericial rendido por el ingeniero Gustavo Patiño, el cual fue objetado por error grave y es contradictorio con el resto del material probatorio. En relación con la valoración de las actas de entrega y recibo de obra, advirtió que las mismas fueron suscritas por un funcionario incompetente, incumpliendo los lineamientos del pliego de condiciones, que establecían que las obras debían ser recibidas por una comisión designada por el INDER, acto que no fue allegado al proceso.

Acusa al Tribunal de no resolver sobre el incumplimiento de la totalidad de los ítems reclamados en la demanda y, respecto de cada uno de los negados en la sentencia de primera instancia, reprochó lo siguiente: i) Frente al ítem 11.1.2., denominado “Mampostería en bloque de concreto para el cerramiento”, afirmó que, contrario a lo dicho por el Tribunal, el ítem sí hacía parte del contrato 803 de 2002, en atención a la adición pactada el 8 de octubre de 2003, y su incumplimiento se verificó con los testimonios de Camilo Londoño Osorio, representante legal de ACFA Ltda., sociedad contratada por el INDER con el objeto de realizar la verificación de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista, y Alejandro Restrepo Anchico, ingeniero adscrito al INDER, quien acompañó la totalidad de las verificaciones, reparaciones y definición de incumplimientos establecidos en la bitácora de la obra para los días 18 y 22 de mayo, 6 de junio y primero de julio de 2003. ii) Respecto de los ítems OE 73, 74 y 75, Juntas tipo 1, 2 y 3, en el Parque del Ajedrez, alegó que, el Tribunal, de manera equivocada, acogió el concepto del dictamen objetado por error grave, en el sentido de afirmar que no se estableció cuáles eran las juntas reparadas con Sikaflex, en contradicción con lo declarado por los testigos Camilo Londoño Osorio y Alejandro Restrepo Anchico. iii) En relación con el ítem 8.12 “Cubierta para parque ajedrez”, advierte que en la sentencia se incurrió en error al confundir la Torre del Ajedrez con el Parque del Ajedrez y advirtió que la pretensión formulada por la entidad, se circunscribía a la cubierta del parque y no a la de la torre, cuyo arreglo consistía en realizar las reparaciones necesarias para evitar goteras. iv) Sobre el ítem OE 88, denominado “suministro, transporte e instalación de ángulos en acero inoxidable de 38 mm por 3 mm para las rejillas de los canales Parque del Agua”, afirmó que la inspección judicial y las visitas de la Contraloría de Medellín advirtieron la corrección de las fallas puestas de presente en la demanda, pero que la prueba documental recogida no demuestra que el consorcio CONVEL – CONINSA hubiera realizado tales arreglos, pues las reparaciones del Parque del Agua fueron ejecutadas por el INDER, según el contrato 01211-07, suscrito con la Unión Temporal Jhon Jairo Rendón Ospina Ltda., documento aportado al proceso y sobre el cual el a quo no realizó pronunciamiento alguno, como tampoco lo hizo en relación con lo manifestado por los testigos Camilo Londoño y Alejandro Restrepo, ni lo consignado en el memorando de 12 de abril de 2004, ni en la bitácora de obra de 19 de diciembre de 2003, ni en el dictamen del perito Elías Duque Restrepo. v) Afirmó, frente al ítem denominado “Mortero especial para revoque con IPB en el parque del Agua”, que el Tribunal se equivocó al señalar que no encontró sustento respecto de dicha reclamación, pues sobre el punto omitió valorar la bitácora de obra correspondiente a los días 1º de octubre, 23, 24 y 25 de diciembre de 2003, 6,16 y 31 de enero, 4 y 12 de febrero, 2 y 8 de marzo de 2004 y los testimonios de los señores Olga Nelly Caro Vélez, Camilo Londoño Osorio y Alejandro Restrepo, así como el informe técnico del SIMPAD, los memorandos cruzados entre el INDER y la Interventoría de 1 de abril de 2004, 5 de enero, 11 de febrero, 4 y 16 de marzo y 12 de abril de 2004 y el dictamen del perito Elías Duque Restrepo. vi) Señaló, en relación con el ítem OE120, Torre del Mirador del Ajedrez, que el Tribunal incurrió en un error al señalar que la pintura antigrafiti no era parte del contrato, pues el incumplimiento reprochado se refería a la no realización de los trabajos necesarios para mejorar el aspecto del concreto a la vista y la corrección de las fisuras que presentaban algunos puntos de las escalas, obligaciones estipuladas en el contrato a cargo del contratista.

Señaló, además, que dicho incumplimiento se verificaba en el libro de bitácora de obra, con las anotaciones correspondientes a los días 4 y 23 de enero, 25 de febrero y 3 de marzo de 2004, y en el segundo libro de bitácora de la Torre del Ajedrez, en lo referente a los días 9 y 30 de enero, 17, 24 y 26 de diciembre de 2003, 8 y 30 de enero, 3 y 4 de febrero, 9 de marzo de 2004 y de las comunicaciones de 19 de febrero, 11 y 18 de marzo de 2004, y en los testimonios de los señores Camilo Londoño Osorio y Alejandro Restrepo y en el dictamen pericial del ingeniero Elías Duque Restrepo.

Acusó una errónea valoración de la prueba de inspección judicial y las visitas de inspección de la Contraloría de Medellín, porque las reparaciones realizadas a las obras se efectuaron por terceros contratados por el INDER y no por el consorcio contratista. Respecto de la negativa de reconocimiento de agrietamientos que se presentaron en el Parque del Agua por falta de mantenimiento, advirtió que esos hechos no eran imputables al INDER, dado que se presentaron antes de la entrega de la obra, por lo que estaban bajo la responsabilidad del contratista.

En relación con la supuesta negativa del INDER de permitir el ingreso al contratista, advirtió que el Instituto lo requirió en múltiples ocasiones para realizar las reparaciones de las obras incompletas o defectuosas, razón por la cual debió realizarlas por su cuenta, a fin de permitir el disfrute y la seguridad de la comunidad. Respecto de la negativa de las pretensiones formuladas en contra de la Aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A., afirmó que, demostrado el incumplimiento del contratista, era procedente que aquella entrara a responder, según lo pactado en la póliza de cumplimiento A0024628.

Además, que la reclamación fue presentada en debida forma, porque en el acta de liquidación unilateral del contrato, en su parte motiva, se dejó constancia del incumplimiento del contratista (existencia del siniestro). Manifestó que el siniestro de incumplimiento en materia administrativa bien puede ser declarado por la entidad a través de un acto administrativo o también puede ser reclamado por vía judicial, y en ambos casos procedía el pago de la indemnización. Señaló que la objeción de no pago por no cumplir con las condiciones generales de la póliza presentada por la Aseguradora no fue seria ni fundada, pues el incumplimiento del contratista y su cuantía se encontraban demostrados. 5.

El trámite de la segunda instancia. 1. El recurso de apelación fue admitido por auto del 24 de octubre de 2013 (fl. 1491 a 1492 c. ppal.). 2. Mediante proveído del 7 de marzo de 2014, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, término procesal del que hicieron uso las partes (f. 1501 a 1565 del c. ppal.). 1.

La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, e insistió sobre la indebida valoración del material probatorio realizado por el a quo. 2. Las sociedades integrantes del consorcio CONVEL – CONINSA, manifestaron que los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por el INDER carecían de razón, por lo cual afirmaron que, tanto la impugnación como la demanda, eran temerarias.

Afirmaron que las pruebas que sirvieron de fundamento a los reproches de la apelación no eran suficientes para demostrar el presunto incumplimiento contractual del consorcio constructor; en primer lugar, porque las bitácoras de obra tenían fecha anterior al momento de recibo definitivo de las obras; en segundo lugar, por cuanto lo dicho por el testigo Alejandro Restrepo Anchico, era de oídas, pues el referido ingeniero del INDER, se vinculó con la entidad demandante un año después de haberse terminado el contrato y por ese hecho solo le podía constar lo relativo al normal deterioro de las obras, pero no al incumplimiento del contrato, y en tercer lugar, por cuanto lo dicho por el testigo Camilo Londoño Arango, representante legal de la sociedad Acfa Ltda., de igual manera solo podía referirse al deterioro de las obras, porque el contrato que celebró con el Instituto, para la verificación de las cantidades de obra, se suscribió 5 meses después de la fecha de recibo por parte del INDER, cuando éstas ya se encontraban a disposición de la comunidad.

Adicionalmente, señaló que los perjuicios reclamados eran inexistentes, por cuanto el INDER impidió el acceso al consorcio CONVEL – CONINSA para ejecutar las supuestas reparaciones, y puso de presente que las obras llevadas a cabo por la firma Construcciones Macro Ltda., contratada 10 meses después de haberse entregado las obras, no coincidían con las que eran objeto del contrato celebrado con el consorcio CONVEL – CONINSA, motivo por el cual no podía cobrarse su valor.

Advirtió además, que el contrato para la adecuación y mantenimiento de la Torre del Ajedrez, Coliseo de Ajedrez y andenes perimetrales en muro de cerramiento, celebrado con el señor Luis Alberto Acevedo Escobar, el 6 de octubre de 2006, tampoco podía ser cobrado a los demandados, dado que no se aportaron las ofertas ni los pliegos de condiciones de tal contrato, razón por la cual no era posible determinar el tipo de adecuaciones a realizar, ni se pudo establecer si se trató de ítems excluidos del contrato 803 de 2002, o si se refería a adecuaciones por el paso del tiempo, necesarias por estar abiertos al público por un término de más de 2 años.

En relación con el contrato celebrado el 12 de abril de 2007, entre el INDER y la Unión Temporal Jhon Jairo Rendón Ospina, cuyo objeto fue la rehabilitación estructural del Parque del Agua, señaló que dentro del proceso se encontraba abundante evidencia de que los deterioros estructurales que se generaron en aquel lugar son ajenos al objeto del presente proceso, situación que se pudo corroborar con los testimonios de los ingenieros Olga Nelly Caro Vélez, Luis Eduardo Correa Ulloa y Gustavo Patiño, quienes aseguraron la falta de mantenimiento del lugar por parte del INDER, además de que el testimonio del ingeniero Sergio Arango Mejía demostró las deficiencias en los diseños entregados por el Instituto.

Reiteró que, de manera desleal, el Instituto pretendió desconocer las actas de recibo a satisfacción de las obras, pese a que tales documentos eran válidos y tenían un carácter vinculante para la entidad, pues cumplieron además con lo estipulado en el pliego de condiciones y en el contrato mismo. Finalmente, citó varias de las pruebas recaudadas (documental, pericial y testimonios), para insistir en que el consorcio efectivamente dio cumplimiento al contrato, pues las obras fueron recibidas a satisfacción, y que no pudo completar las correcciones y reparaciones postventa solicitadas por el INDER, porque este prohibió su entrada al lugar de las obras. 3.

La sociedad Compañía Mundial de Seguros, afirmó que la parte demandante no probó la afectación de la póliza de seguros, esto es, la existencia de la obligación incumplida, ni la reticencia del obligado y mucho menos los perjuicios causados con dicho incumplimiento. Reiteró los argumentos de defensa expuestos en primera instancia y las consideraciones del Tribunal, para reforzar algunos puntos con varias de las pruebas practicadas en el proceso, en especial, con las actas de recibo de las obras.

Como conclusión de sus alegaciones, afirmó que el supuesto incumplimiento aducido por la entidad accionante se refería a obras que no debían ser realizadas por el contratista, por estar por fuera del objeto de su contrato, e insistió en que algunas reparaciones también fueron hechas por el consorcio constructor, razón por la que calificó como inexistente el fundamento de la reclamación, situación que fue constatada por el a quo.

CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala conocer de la apelación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984[2]-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia[3].

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de junio de 2013, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la mayor pretensión ascendió a $617´954.038, por concepto de indemnización de perjuicios causados al INDER a título de cláusula penal, mientras que el monto exigido en la fecha de presentación de la demanda para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $204´000.000[4]. 2.

Legitimación en la causa En el presente proceso, la parte demandante – Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER - y la parte demandada, conformada por las sociedades integrantes del consorcio CONVEL – CONINSA – Construcciones Vélez y Asociados S.A.- CONVEL S.A. y Coninsa & Ramón H. S.A. -se encuentran legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, dado que estas personas jurídicas fungieron como partes del contrato 803 de 2002, respecto del cual se alega el incumplimiento de las obligaciones pactadas (fl 55 a 61 del c. 1).

Adicionalmente, se encuentra que dentro del presente asunto también se vinculó, como integrante de la parte demandada, a la Compañía Mundial de Seguros, sociedad frente a la cual también se encuentra acreditada su legitimación en la causa por pasiva, en atención a su condición de garante del contrato 803 de 2002 en virtud de la póliza de seguros M-A0024628, por los amparos de cumplimiento del contrato, buen manejo del anticipo, pago de salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales y estabilidad de la obra, en los que figura como beneficiario el Instituto de Deportes y Recreación – INDER (fl. 62 a 72 del c.1). 3.

Oportunidad de la acción De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, la demanda fue presentada oportunamente el 11 de marzo de 2006 (fl. 23 c ppal.), toda vez que la Resolución 428 de 30 de diciembre de 2004, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 345 de 2004, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 803 de 2002, fue notificada personalmente el 7 de enero de 2005, al representante legal del Consorcio y el 12 de enero del mismo año a la aseguradora (fl. 212 vto. c. 1).

De conformidad con lo anterior, se tiene que entre la fecha de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato y la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 11 de marzo de 2006, no habían transcurrido los dos años previstos en el Código Contencioso Administrativo para ejercer la acción contractual. 4.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los hechos probados, deberá la Sala establecer si en el proceso se acreditó el incumplimiento del contrato de obra 803 de 2002, imputable a la parte demandada y si es procedente la objeción realizada por la entidad demandante al acta de entrega y recibo a satisfacción de las obras, a fin de evidenciar si el tribunal de primera instancia incurrió en una indebida apreciación y omisión en el análisis y valoración del material probatorio allegado al proceso.

Para resolver lo anterior, se estudiará el contenido de las pruebas allegadas al expediente, en especial aquellas cuyo olvido fue acusado en sede del recurso de alzada. 5. Régimen de contratación de la entidad demandada De conformidad con lo acreditado en el expediente (fl. 25 a 35 del c. 1.) la entidad contratante, Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER-, es un establecimiento público del orden municipal, creado por el Decreto 270 de 1993 del Municipio de Medellín[5], naturaleza que ostentaba para la fecha de celebración del contrato 803 de 26 de diciembre de 2002, entre esta entidad y las sociedades integrantes del consorcio CONVEL - CONINSA, con ocasión del cual surgió la controversia objeto del presente proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993[6], norma que establece el campo de aplicación del régimen de contratación estatal, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 489 de 1998[7] (normas vigentes para la época de suscripción del contrato 803), los contratos que celebraran los establecimientos públicos estarían sometidos a las normas del estatuto de contratación de las entidades públicas.

En aplicación de los anteriores preceptos normativos, en la cláusula vigésimo cuarta del contrato 803 de 2002 (fl. 61 c. 1), las partes acordaron que dicho negocio jurídico se sometería al Estatuto de Contratación pública en los siguientes términos: VIGÉSIMA CUARTA. RÉGIMEN LEGAL: El presente Contrato se regirá por las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En consecuencia, el análisis del presente asunto se realizará bajo la óptica del Estatuto de Contratación Pública (Ley 80 de 1993), los decretos reglamentarios y resoluciones vigentes para la época de los hechos. 6. Análisis de la apelación por parte de la Sala Revisado el contenido del recurso de apelación, la Sala encuentra que el mismo se fundamenta en los siguientes argumentos principales: Por un lado, la validez de las actas de entrega y recibo a satisfacción de las obras, suscritas por los representantes de: el contratista, la interventoría, el INDER y el municipio de Medellín. Y por el otro, la indebida valoración del material probatorio, por omisión de análisis de algunas pruebas y por indebida valoración de los testimonios, los dictámenes periciales, la prueba de inspección judicial y de actas de las visitas de la Contraloría de Medellín. Así pues, procede la Sala a resolverlos en el orden anotado y a la luz de los hechos probados.

De conformidad con los documentos obrantes a folio 55 a 61 del cuaderno No.1, se tiene probado que el 26 de diciembre de 2002, el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER y el Consorcio CONVEL – CONINSA celebraron el Contrato de Obra Pública 803, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa de obras de reordenamiento del espacio público en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot, específicamente, entre las calles 70 y 74 del municipio de Medellín. El valor inicialmente pactado fue de $4.239’540.386 (cláusula segunda), con un plazo de 180 días calendario (cláusula tercera).

El contrato 803 de 2002, fue prorrogado y adicionado en varias oportunidades, razón por la cual su ejecución finalizó el 19 de marzo de 2004, de conformidad con el otrosí 4 (fl. 114 c. 1.). El 20 de febrero y el 19 de marzo de 2004, la entidad contratante, el consorcio contratista y la sociedad interventora y un representante del municipio de Medellín se reunieron con el fin de suscribir las actas de entrega y recibo de la obra (fl. 178 a 182 y 197 a 210 del c. 4 de exhortos).

Después de varios acercamientos fallidos para lograr la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, el 16 de noviembre de 2004, la entidad contratante profirió la Resolución 345, por la cual lo liquidó unilateralmente (fl. 116 a 183 del c. 1.), acto que fue recurrido en reposición por el consorcio contratista. En la parte resolutiva de la Resolución 345 de 2004 no se señaló nada sobre el objeto de la presente controversia, pero en su parte motiva se dejó la siguiente constancia: El contratista no ha realizado las reparaciones en las fallas presentadas en algunas de las estructuras de la obra construida aun cuando en diferentes oportunidades se les ha reportado, y que nuevamente se describen en el anexo número tres que hacen parte integral de esta resolución. A pesar de esto se liquidará el contrato y se requerirá nuevamente a EL CONTRATISTA para que realice estas actividades, y en caso de no hacerlo se dará aviso a la Compañía Mundial de Seguros S-A-., que respaldó a EL CONTRATISTA mediante la póliza M- A00224628, para que asuma el costo de éstas.[8] La prueba en cita da cuenta de la existencia de una inconformidad de la entidad, en sede de la liquidación del contrato, respecto de la no realización de actividades de reparación de la obra recibida, pese a haberse requerido por parte de la entidad al Consorcio CONVEL -CONINSA la elaboración de las mismas.

De acuerdo con la anterior prueba, en sede del corte final de cuentas del contrato, la entidad pública dejó una advertencia sobre el incumplimiento parcial de una obligación contractual. El 30 de diciembre de 2004, el INDER expidió la Resolución 428, a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, y confirmó la resolución de liquidación unilateral del contrato (fl. 193 a 212 del c. 1.)[9]. 1.

De las actas de entrega de las obras del contrato 803 de 2002 Está acreditado en el expediente que el 20 de febrero de 2004, las partes elevaron el acta de entrega y recibo de la obra correspondiente al contrato 803 de 2002 (fl. 178 -182 c. 4 exhortos). El acta de entrega fue suscrita por una comisión integrada por las siguientes personas: Los ingenieros Rafael Alberto Vallejo G y Luis Eduardo Correa Ulloa en representación del Consorcio Constructor, los ingenieros César Piedrahita Palacio y Juan Bautista Giraldo Arbeláez en representación de la Interventoría INVEOCILCON Ltda., el ingeniero César Augusto Correa D., en representación del Instituto de Deportes y Recreación y el Arquitecto Raúl González Pérez coordinador general contratado por la Alcaldía de Medellín para este contrato de Reordenamiento[10] En la misma se dejó constancia de la corrección de todos los detalles constructivos indicados por la interventoría de manera previa, y se recibieron las siguientes obras y adecuaciones: muro de cerramiento, aparcaderos de la calle Colombia, andenes de la calle Colombia, gimnasio, placas polideportivas, cancha de vóley playa, parque de palmeras y parque de la tercera edad, plaza de banderas, concha acústica, jardín de la cerveza o bulevar de la cebada, alameda de las frutas, arborización y grama, parques del agua y del ajedrez, módulos para venteros ambulantes, así: Se hizo recorrido completo de las obras del proyecto que se están recibiendo y se verificó la corrección de todos los detalles constructivos informados por la Interventoría al Consorcio Constructor mediante comunicación del 5 de febrero de 2.004.

De acuerdo con los numerales 3.29 y 3.30 del pliego de condiciones de la Licitación Pública N° 001 de 2.002, se hace el recibo de las obras que a continuación se relacionan, excepto la torre del mirador del parque del Ajedrez que tiene plazo de construcción hasta el 19 de marzo de 2004. MEMORIA DESCRIPTIVA DE LAS OBRAS QUE ESTÁ RECIBIENDO EL INDER Muro de cerramiento: Siguiendo los lineamientos de la anterior Administración Municipal a través del INDER, se construyó el cerramiento de la Unidad Deportiva en una longitud aproximada de 2.082.

Este cerramiento está conformado por 1.906 metros de muro en mampostería de concreto con franjas horizontales, alternando bloques lisos con bloques “plit” rematado con alfajía en concreto visto y sobre la cual va anclada a una reja en hierro forjado; forma parte también del cerramiento 30 puertas con un ancho total de 176 metros de acuerdo a las siguientes medidas (…) Aparcaderos calle Colombia: El Reordenamiento de la Unidad Deportiva plantea los aparcaderos en los bordes de la Unidad para una mayor seguridad del conjunto.

En un terreno de aproximadamente 2.900 M2, paralelo a la calle Colombia y contiguo a los parques del agua y del ajedrez se construyeron 133 celdas para automóviles. Andenes calle Colombia: El andén de la Unidad Deportiva por la calle Colombia, que estaba en precarias condiciones, fue reemplazado por un nuevo andén en adoquín gris de medidas 10x20x6 cm, en una longitud aproximada de 450 metros y un área de 2.144 m2.

Gimnasio, Placas polideportivas y Cancha de vóley playa: Estos escenarios ocupan un terreno de aproximadamente 3.000 m2. El gimnasio construido al aire libre quedó dotado de tres barras abdominales, tres camas inclinadas, tres pasamanos abdominales, tres barras paralelas y arborización; se construyeron dos placas polideportivas de las cuales una de ellas queda con su respectiva dotación. En cuanto al área destinada para el juego de vóley playa, se construyó una cancha y quedó el terreno reservado para la construcción de una segunda cancha.

Plaza de banderas y concha acústica: A este espacio de aproximadamente 4.230 m2, sin contar la fuente de agua, que tenía un piso en baldosas de concreto bastante deteriorado y con hundimientos, se le cambió el piso por adoquín rojo de medidas 10x20x6 cms, dándole una apariencia más agradable. Este espacio es utilizado como escenario de grandes presentaciones, concentraciones y punto de encuentro para actos religiosos todas las semanas.

Jardín de la cerveza o Bulevar de la cebada: (…) Alameda de las frutas: En el costado Oriental del Estadio de Atletismo contiguo a la fuente de agua de la carrera 70 queda localizada la Alameda de las frutas, construida en un terreno aproximadamente 2.000 m2. Los pisos se construyeron en adoquín rojo y de acuerdo al programa de Reordenamiento de la Unidad Deportiva de la Anterior Administración Municipal, en dicho espacio se ubicarán las ventas de fruta existente en la carrera 70.

Arborización y grama: (…): Parques del agua y del ajedrez y oficinas para la Liga de Ajedrez: Estos escenarios quedaron localizados en el terreno donde antes funcionaba la llamada cancha Marte No.3, uno de los sectores más tranquilos de la Unidad Deportiva con unos amplios aparcaderos conformado por 133 celdas para automóviles. El parque del Ajedrez: Es una estructura metálica fijada a cuatro mástiles (tubos de 24” de diámetro) de 16.80 metros de altura.

El área de la cubierta es de 1.105 m2 y tiene adicionalmente cuatro locales comerciales de 9.0 m2, cada uno. En cuanto a las oficinas para la liga de ajedrez, la edificación es de un solo nivel y tiene un área construida de 389.57 m2, incluidos los baños públicos. Parque del Agua: Este parque se construyó en un terreno de aproximadamente 1.500 m2 y está conformado por una sala de máquinas con todos los equipos hidromecánicos de la fuente de agua, una terraza seca, escalinatas secas, piscina, escalinatas húmedas, terraza húmeda, canales de conducción del agua, 11 equipos para los chorros de agua saltarines a color y chorros verticales de agua de 2.0 y 4.0 metros de altura.

Forma también parte esta área de un desierto con pisos en piedras de canto rodado color blanco de tamaño de 1” de diámetro y sembrado de palmeras. Módulos para los venteros ambulantes: se construyeron 360 puestos en PTS metálica, con medidas de 2.0 m x 4.0 m, los cuales fueron instalados en la Alameda de las frutas; en el bulevar de la Cebada y en los costados norte y sur de la cancha Marte No. 1; en el parque de las palmeras, en el sector de pichincha contiguo a las placas polideportivas y en la vía existente entre la piscina escuela y el coliseo mayor.

Específicamente sobre la calidad y el recibo de las obras relacionadas se dejó la siguiente anotación: Las reclamaciones a que, por vicios de construcción, tiene derecho el INDER y/o el Municipio de Medellín de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 2060 del Código Civil Colombiano y sus normas concordantes continuarán vigentes.

Los presentes dejan constancia que a la fecha no se han presentado situaciones que comprometan la estabilidad de las obras descritas por lo tanto se dan por recibidas. El contenido del acta en cita, permite a la Sala tener por demostrado que en aquella oportunidad los miembros de la interventoría, el consorcio contratista, la entidad contratante y el municipio de Medellín recibieron a satisfacción las obras contratadas, con constancia de la realización de las correcciones previas exigidas por la interventoría, excepto las relacionadas con la Torre del Ajedrez, respecto de la cual existió acuerdo de entrega para el 19 de marzo de 2004.

El 19 de marzo de 2004, nuevamente se reunió la comisión para recibo definitivo de las obras, de lo cual se dejó constancia, así: Con el fin de complementar el acta de entrega y recibo de obra del 20 de febrero de 2004 en lo relativo a la Torre Mirador del Parque del Ajedrez, en la fecha 19 de marzo de 2004 se reunieron en el sitio de obra las siguientes personas: Los ingenieros Rafael Alberto Vallejo G Luis Eduardo Correa Ulloa en representación del Consorcio Constructor, los ingenieros César Piedrahita Palacio y Juan Bautista Giraldo Arbeláez en representación de la Interventoría de INGEOCILCON Ltda., el ingeniero César Augusto Correa D. en representación del Instituto de Deportes y Recreación “INDER” y el Arquitecto Raúl González Pérez coordinador general contratado por la Alcaldía de Medellín para este contrato de Reordenamiento.[11] La comisión, de la que hicieron parte, se destaca, representantes de la interventoría, del consorcio constructor, de la entidad contratante y del municipio de Medellín, recibió las obras en los siguientes términos: Se hizo revisión completa de la obra Torre Mirador del Parque del Ajedrez que se está recibiendo en esta visita y se verificó la corrección de todos los detalles constructivos informados por la Interventoría al Consorcio Constructor mediante memorando No. 593 de 11 de marzo de 2.004.

De acuerdo a los numerales 3.29 y 3.30 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No 001 de 2.002 se ratifica lo relacionado en el acta de entrega y recibo de obra del 20 de febrero de 2.004 y se incluye en ella la torre del Mirador del Parque del Ajedrez. La relación de todas las obras es la que a continuación se describe. De acuerdo con el contenido del acta de 19 de marzo, en aquella oportunidad se dejó constancia de la corrección de todos los detalles constructivos indicados por la interventoría de manera previa, y se recibieron las siguientes obras y adecuaciones: MEMORIA DESCRIPTIVA DE LAS OBRAS QUE ESTÁ RECIBIENDO EL INDER Muro de cerramiento: Siguiendo los lineamientos de la anterior Administración Municipal a través del INDER, se construyó el cerramiento de la Unidad Deportiva en una longitud aproximada de 2.082.

Este cerramiento está conformado por 1.906 metros de muro en mampostería de concreto con franjas horizontales, alternando bloques lisos con bloques “plit” rematado con alfajía en concreto visto y sobre la cual va anclada a una reja en hierro forjado; forma parte también del cerramiento 30 puertas con un ancho total de 176 metros de acuerdo a las siguientes medidas (…) Aparcaderos calle Colombia: El Reordenamiento de la Unidad Deportiva plantea los aparcaderos en los bordes de la Unidad para una mayor seguridad del conjunto.

En un terreno aproximadamente de 2.900 M2, paralelo a la calle Colombia y contiguo a los parques del agua y del ajedrez se construyeron 133 celdas para automóviles. Andenes calle Colombia: El andén de la Unidad Deportiva por la calle Colombia, que estaba en precarias condiciones, fue reemplazado por un nuevo andén en adoquín gris de medidas 10x20x6 cm, en una longitud aproximada de 450 metros y un área de 2.144 m2.

Gimnasio, Placas polideportivas y Cancha de vóley playa: Estos escenarios ocupan un terreno de aproximadamente 3.000 m2. El gimnasio construido al aire libre quedó dotado de tres barras abdominales, tres camas inclinadas, tres pasamanos abdominales, tres barras paralelas y arborización; se construyeron dos placas polideportivas de las cuales una de ellas queda con su respectiva dotación. En cuanto al área destinada para el juego de vóley playa, se construyó una cancha y quedó el terreno reservado para la construcción de una segunda cancha.

Parque de palmeras y parque de la tercera Edad: Aledaño a la carrera 74 en un área de aproximadamente 15.200 m2 se construyeron el parque de las palmeras y el parque de la tercera edad en una zona que era destinada a aparcaderos. Estos dos parques ambientados y sombreado por arborización de especies seleccionadas como palmas zanconas y payanesas, casco de vaca y ceibas agregadas a los árboles existentes en grama y adoquines rojos presenta al espectador un aspecto agradable a la vez que una zona propicia para el esparcimiento y reunión de grupos de personas.

Plaza de banderas y concha acústica: A este espacio de aproximadamente 4.230 m2, sin contar la fuente de agua, que tenía un piso en baldosas de concreto bastante deteriorado y con hundimientos, se le cambió el piso por adoquín rojo de medidas 10x20x6 cms, dándole una apariencia más agradable. Este espacio es utilizado como escenario de grandes presentaciones, concentraciones y punto de encuentro para actos religiosos todas las semanas.

Jardín de la cerveza o Bulevar de la cebada: (…) Alameda de las frutas: En el costado Oriental del Estadio de Atletismo contiguo a la fuente de agua de la carrera 70 queda localizada la Alameda de las frutas, construida en un terreno aproximadamente 2.000 m2. Los pisos se construyeron en adoquín rojo y de acuerdo al programa de Reordenamiento de la Unidad Deportiva de la Anterior Administración Municipal, en dicho espacio se ubicarán las ventas de fruta existente en la carrera 70.

Arborización y grama: (…): Parques del agua y del ajedrez y oficinas para la Liga de Ajedrez: Estos escenarios quedaron localizados en el terreno donde antes funcionaba la llamada cancha Marte No.3, uno de los sectores más tranquilos de la Unidad Deportiva con unos amplios aparcaderos conformado por 133 celdas para automóviles. El parque del Ajedrez: Es una estructura metálica fijada a cuatro mástiles (tubos de 24” de diámetro) de 16.80 metros de altura.

El área de la cubierta es de 1.105 m2 y tiene adicionalmente cuatro locales comerciales de 9.0 m2, cada uno. En cuanto a las oficinas para la liga de ajedrez, la edificación es de un solo nivel y tiene un área construida de 389.57 m2, incluidos los baños públicos. Parque del Agua: Este parque se construyó en un terreno de aproximadamente 1.500 m2 y está conformado por una sala de máquinas con todos los equipos hidromecánicos de la fuente de agua, una terraza seca, escalinatas secas, piscina, escalinatas húmedas, terraza húmeda, canales de conducción del agua, 11 equipos para los chorros de agua saltarines a color y chorros verticales de agua de 2.0 y 4.0 metros de altura.

Forma también parte esta área de un desierto con pisos en piedras de canto rodado color blanco de tamaño de 1” de diámetro y sembrado de palmeras. Módulos para los venteros ambulantes: se construyeron 360 puestos en PTS metálica, con medidas de 2.0 m x 4.0 m, los cuales fueron instalados en la Alameda de las frutas; en el bulevar de la Cebada y en los costados norte y sur de la cancha Marte No. 1; en el parque de las palmeras, en el sector de pichincha contiguo a las placas polideportivas y en la vía existente entre la piscina escuela y el coliseo mayor.

Torre Mirador del Parque del Ajedrez: Se construyó en un lote de terreno de un área de 75.71 m2, segregado del terreno donde anteriormente funcionaba la cancha Marte Nº 3. La torre está conformada por: a. Una cimentación compuesta por cuarenta pilotes hincados una profundidad promedio de 8 metros y una losa de fundación de.60m de espesor. b. Un ascensor para trece personas tipo panorámico marca MITSUBISHI. c. 14 niveles con escalas y losa de entrepiso cada 2.54 m de altura y muros en concreto reforzado. d. Una terraza mirador en el nivel catorce, sala de máquinas del ascensor, ventanería y estructura metálica espacial para el apoyo de la cubierta (teja de la torre).

Para la total terminación de la torre del mirador, queda pendiente contratar por parte del Inder los Pasamanos para todos los niveles, la teja para la cubierta, las puertas de emergencia del ascensor, el pararrayos, las puertas rejas del primer nivel, las obras de urbanismo circundantes a la torre, iluminación eléctrica interior y exterior y red de drenaje de aguas lluvias.

(…) Las reclamaciones a que, por vicios de construcción, tiene derecho el INDER y/o el Municipio de Medellín de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 2060 del Código Civil Colombiano y sus normas concordantes, continúan vigentes. Los presentes dejan constancia [de] que a la fecha no se han presentado situaciones que comprometan la estabilidad de las obras descritas por lo tanto se da por recibidas.

Como se advierte, en esa oportunidad los integrantes de la comisión de recepción de las obras ratificaron lo consignado en el acta de recibo parcial elevada el 20 de febrero de 2004, en cuanto al recibo de las obras señaladas, sin dejar observaciones específicas respecto de ninguno de los ítems objeto de la demanda, con constancia, además, de que se recibían las obras previa corrección de observaciones señaladas por la interventoría y reservándose el derecho de realizar las reclamaciones posteriores por vicios de construcción. El acta de recibo final no puso de manifiesto la existencia de obras inconclusas ni obran en el expediente documentos que acrediten el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento, con miras a hacer efectiva la cláusula penal.

Sin embargo, en ella sí se dejó constancia de reservar a la entidad la posibilidad de realizar reclamaciones posteriores al contratista con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2060 del Código Civil. Adicionalmente, en sede de la liquidación unilateral del contrato la Sala encontró que la entidad en la parte motiva de dicho acto administrativo dejó una constancia[12] sobre la existencia de una inconformidad por la no realización por parte del contratista de la reparación de algunas fallas que se presentaron en la estructura de la obra.

Si bien, dicha constancia se realizó en la parte motiva del acto administrativo, en ella de manera expresa se advierte que no obstante encontrarse pendientes las reparaciones, la entidad procedería a la liquidación del contrato y al requerimiento del contratista para que realizarse las reparaciones requeridas y en caso de no hacerlo, acudiría a la Aseguradora.

En ese sentido, entiende la Sala que dentro del contenido del acto administrativo de liquidación la Entidad dejó una advertencia sobre la ejecución contractual, esto es, la existencia de averías que habilitaban a la administración para pedir su reparación al contratista, y en subsidio, la indemnización de los perjuicios por el incumplimiento contractual, pese a haber realizado el corte de cuentas final del contrato.

Adicionalmente, la Sala advierte que dentro del proceso No. 05001-23-31-000- 2006-00111-01(48809)[13], iniciado por el consorcio contratista contra el INDER, en sentencia del 13 de junio de 2016, en el que se declaró la nulidad parcial del acta de liquidación unilateral del contrato, se verificó el recibo de las obras, así[14]: El 20 de febrero de 2004 las partes elevaron el acta de entrega y recibo de la obra correspondiente al Contrato No. 803 de 2002.

En esa oportunidad se dejó constancia de que se había verificado la corrección de todos los detalles constructivos indicados por la interventoría y se recibieron las siguientes obras y adecuaciones: muro de cerramiento, aparcaderos de la calle Colombia, andenes de la calle Colombia, gimnasio, placas polideportivas, cancha de voleyplaya, parque de palmeras y parque de la tercera edad, plaza de banderas, concha acústica, jardín de la cerveza o bulevar de la cebada, alameda de las frutas, arborización y grama, parques del agua y del ajedrez, módulos para venteros ambulantes.

Igualmente se consignó que no se hacía entrega todavía de la torre mirador del parque de Ajedrez, fijando como fecha para ese propósito el 19 de marzo de 2004. Finalmente, el 19 de marzo de 2004 las partes sentaron el acta final de entrega de obras. En esa oportunidad se ratificó lo consignado en el acta de recibo parcial elevada el 20 de febrero de 2004 en cuanto al recibo de las obras allí señaladas y se agregó que se recibía la torre “Mirador del parque de ajedrez”.

Adicionalmente se advirtió que “para la total terminación de la torre mirador queda pendiente contratar por parte del Inder los pasamanos para todos los niveles, la teja para la cubierta, las puertas de emergencia del ascensor, el pararrayos, las puertas rejas del primer nivel, las obras de urbanismo circundante a la torre, iluminación eléctrica interior y exterior y red de drenaje de aguas lluvias[15].

Sin embargo, es importante señalar que el alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra, se encuentra precisado por el numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil[16] en los siguientes términos: El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone[17].

De acuerdo con la norma en cita, el acta de recibo final de un contrato de obra da cuenta de la conformidad externa en relación al ajuste a lo requerido por las partes y a las reglas del arte, sin que exima por ello de responsabilidad al contratista respecto del cumplimiento del contrato por existir inestabilidad en la obra, por vicios constructivos, por vicios de ejecución del personal empleado, vicios en los materiales (cuando no fuesen suministrados por la entidad contratante), entre otros.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha señalado: 23. En relación con el acta de recibo final –sobre la cual versa el problema jurídico a resolver en el sub-lite-, la ley, como en el caso de las actas parciales, tampoco regula concretamente esta clase de elemento accidental del contrato, que se deja al libre acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

Pero la doctrina se refiere a ellas al analizar el tema de la terminación de los contratos por cumplimiento del objeto contractual, caso en el cual, las partes suscriben un acta en la que conste la recepción provisional o definitiva de los bienes, servicios o trabajos realizados, por cuanto “Tanto la recepción provisional como definitiva deben instrumentalizarse con intervención del cocontratante, expidiéndose por los funcionarios responsables de aquellas los certificados correspondientes de recepción para su pago (…)”. 24.

Es decir que dicha acta de recibo final es concebida como un medio de verificación de la ejecución del objeto contractual, para determinar si el mismo se efectuó cabalmente y de acuerdo con las especificaciones pactadas en el contrato, lo que significa que dicha acta constituye un elemento anterior y útil para la liquidación de los contratos, puesto que a través de ella se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista como paso previo para efectuar el respectivo corte de cuentas que implica la liquidación del contrato -aunque en algunas ocasiones, las partes de hecho liquidan el contrato en la que denominan acta de recibo final-.

(…) 31. De acuerdo con la naturaleza y finalidad tanto del acta de recibo final de los contratos como de la liquidación de los mismos, es claro que existen diferencias entre una y otra, pues al paso que la primera se refiere a la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista de cara a lo estipulado en el contrato, es decir la comprobación material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados, la segunda corresponde a un corte de cuentas definitivo entre las partes con la finalidad de que las mismas se declaren a paz y salvo y que extingue de manera definitiva el vínculo contractual entre ellas.[18].

Es por lo anterior, que la Sala estima que si bien el acta de recibo final del contrato puede ser tenida como un principio de prueba respecto del cumplimiento del contrato, su tenor no es absoluto en relación con la demostración del cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, más aún si se tiene en cuenta que tal documento no constituye el corte final de cuentas del contrato.

Así lo ha sostenido, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, al señalar: 3.5.3. En el sub judice, la demandante alega que las actas de recibo de las obras del contrato (párr. 3.4.5. y 3.4.6.) contiene una conducta desplegada por la administración de la que predica protección bajo la teoría de los actos propios. Dichas actas expresan, respectivamente, la reunión previa y la diligencia en que se realizó la entrega de las obras; en esta última ocasión las partes y el interventor afirmaron en conjunto que, para el 7 de diciembre de 2011, las obras mostraban un avance del 100% y fueron acordes a lo pactado en el contrato, lo que conminaba a la administración a desembolsar el 50% restante del valor del contrato conforme fue pactado en su clausulado.

Para la Sala, si bien dichas expresiones fueron relevantes entre las partes del contrato, en tanto provocaron el pago de las sumas pendientes al momento de la entrega, no dejan de ser afirmaciones carentes de sustento fáctico, es decir, estos asertos no fueron apoyados en pruebas reales del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, o por un seguimiento fidedigno del avance del objeto contratado por parte del interventor, quien, además estuvo ausente durante el procedimiento administrativo instruido por el municipio.

En ese orden de ideas, ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento, el ente territorial no podía mantenerse vinculado a su manifestación anterior so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4° núm. 1).

En otras palabras, mantener la conducta anterior le significaba a la demandada obrar contra derecho. Por lo tanto, ante el escenario vislumbrado por los informes lo ordenado por la ley era que el Municipio adelantara el procedimiento del que se muestra sorprendida la actora, y que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal.

Por lo tanto, esas expresiones no consolidaron en modo alguno la situación jurídica del contratista, y menos aún la del garante. No comportan una conducta de la administración de la cual pueda desprenderse un grado relevante de confianza creado por el Municipio en el garante que merezca protección jurídica, porque ante las evidencias recaudadas de la entidad, mantenerla de forma irreflexiva, como lo pretendía la actora, produciría una consecuencia indeseada para el ordenamiento: el incumplimiento del contrato estatal.[19] Lo anterior, permite afirmar a la Sala que, pese a que dentro del plenario se acreditó la entrega y recibo de la obra, no puede tenerse por demostrado el cumplimiento del contrato, dado que el acta de recibo final si bien constituye un principio de prueba respecto del recibo a satisfacción, se requiere verificar el cumplimiento de las obligaciones que se reclaman como incumplidas con el resto del material probatorio allegado al proceso.

En consecuencia, la Sala desestimará los argumentos expuestos por la parte demandada, respecto de la acreditación del pleno cumplimiento de sus obligaciones por el solo hecho de que la obra hubiera sido recibida y, en consecuencia, procederá a examinar el resto del material probatorio allegado al proceso con miras a determinar la procedencia o improcedencia de las pretensiones formuladas por el INDER.

Adicionalmente, se encuentra que la parte actora, en el recurso de apelación, pretende desconocer el recibo de las obras, bajo los argumentos de incompetencia del funcionario del INDER que suscribió las actas, pues estima que el único que podía recibirlas era el Representante Legal de la Entidad o, en su defecto, la persona que se hubiera facultado para el efecto, y la omisión de los lineamientos establecidos en el pliego de condiciones de la licitación, que exigían la designación de una comisión, acto que aduce que no se probó en el expediente (fl.1419, 1424 a 1425 c. ppal.).

Sobre el particular, se considera importante resaltar que, al momento de presentar la demanda (fl. 1 a 23 c. 1), la parte actora no manifestó objeción alguna respecto de la validez de las dos actas de entrega y recibo a satisfacción, ni hizo mención de ellas dentro de los hechos de la demanda, lo que constituye un nuevo cargo que no fue objeto de litigio en primera instancia. Es por lo anterior que la Sala se abstendrá de revisar el cargo de apelación, pues, de hacerlo, se desconocería la garantía fundamental del debido proceso de la demandadas, en primer lugar, por cuanto daría lugar a la modificación de la litis por fuera del término contemplado para ello[20] y, en segundo lugar, como quiera que al no encontrarse dentro de los cargos del escrito de demanda, la parte accionada no pudo controvertirlo ni solicitar pruebas en la primera instancia. 2.

Del momento en que se evidenciaron los daños reclamados Procede, entonces, la Sala a analizar el material probatorio recaudado en el proceso, a efectos de establecer si se presentó o no incumplimiento respecto de los ítems reclamados en la demanda, de acuerdo con los demás cargos alegados en sede de la apelación. En relación con la reclamación de incumplimiento objeto del presente trámite, se encuentra demostrado que, con anterioridad al recibo definitivo de las obras, específicamente respecto de la recepción del parque del Agua, el 18 de marzo de 2004 (fl.192 del c. 4 de exhortos), el INDER emitió comunicación con destino al director de interventoría en la que solicitó la atención de las siguientes obras: Como es de su conocimiento el día 20 de febrero de 2004, se hizo un recibo general en diferentes frentes de trabajo que componen el Reordenamiento Urbanístico de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot, entre ellos el parque del Agua.

El día 8 de marzo de 2004, se hizo una revisión del todo el sistema que conforma el parque del agua en lo que respecta a la obra civil, redes eléctricas, hidrosanitarias y los equipos que componen la fuente, con el listado de cantidades que suministró la interventoría, igualmente ver el funcionamiento de todo el sistema. De esta revisión queremos comunicarle algunas de las observaciones que fueron detectadas por nosotros y las cuales les solicitamos sean atendidas o reparadas lo más rápido posible para el posterior recibo a satisfacción de este frente: ● Existe una tubería eléctrica en la Casa de Máquinas que debe ser taponada.

Porque está generando filtraciones al interior. ● El tanque del agua donde está ubicado el flotador no debe estar apoyado sobre bloques de concreto. Se debe construir otra estructura de apoyo más firme y segura. Será imputable al constructor cualquier daño que se genere por dicha inestabilidad. ● Se presenta una humedad o fuga en la Casa de Máquinas.

Más exactamente en el eje L-2, cerca del sistema eléctrico que alimenta el bombón pequeño. ● En vista de que el presupuesto no alcanza, se solicita dejar una telera o una barrera de seguridad cerca al pozo del nivel freático, para evitar algún accidente, mientras se toman los correctivos por parte del INDER. ● La manguera que se emplea para el mantenimiento del parque del agua no tiene la longitud que quedó consignada en las cantidades de obra.

Debe ser de 50 pies. ● El sistema eléctrico de la Casa de Máquinas está presentando deficiencias, cortos, se solicita hacer las reparaciones del caso para evitar daños mayores. ● Falta la instalación del dosificador con el tanque de solución de cloro. Dicho dosificador está en manos de la firma Caputi y -Vieira. ● De acuerdo con las cantidades de obra, son 32 válvulas solenoides de 1” y no 31, como se encuentra en la obra, lo anterior para efectos de la liquidación. ● Faltan 13 ángulos en las rejillas que protegen el sistema de los chorros saltarines y que sirven para la circulación peatonal. ● En general, se presentan grietas en las losas que conforman el parque del agua, las cuales deben ser reparadas a satisfacción brindando uniformidad al acabado final. ● Se solicita a la interventoría una revisión de todo el sistema del parque del agua y de sus componentes adicionales e informarnos si se está cumpliendo con la totalidad de lo acordado con la firma proveedora, soporte del convenio para las fuentes.

Estas son las observaciones que se detectaron el día de la visita, esperamos que tanto estas como las que ustedes puedan tener, sean atendidas lo más rápido posible.[21] Es importante señalar que, pese a que se advirtió por parte del INDER a la interventoría sobre la necesidad de realizar reparaciones con anterioridad a la entrega de las obras, éstas fueron recibidas a satisfacción por la demandante el 19 de marzo de 2004, lo que permite inferir que los requerimientos de reparación fueron corregidos, dado que no se dejaron constancias o salvedades sobre el particular en el acta.

Situación que también se predica respecto de todas las observaciones de corrección consignadas en las bitácoras de obra y diarios de interventoría con antelación a la mencionada fecha. También se encuentra acreditado en el proceso que, con posterioridad al recibo de las obras, esto es, el 12 de abril de 2004, el Instituto de Deportes y Recreación hizo observaciones y solicitó correcciones a las obras entregadas, con posterioridad a la suscripción del acta de recibo final: Con el fin de proceder a la firma del acta de recibo total de obras, incluida la Torre del Ajedrez, le solicito tomar los correctivos necesarios a los inconvenientes que a continuación relacionamos: ● PARQUE DEL AGUA: De acuerdo con la visita realizada el día 30 de marzo, aún no se han corregido los desniveles que presentan las rejillas en los sectores de las fuentes verticales.

Igualmente, las boquillas se encuentran a profundidades diferentes, expuestas a la superficie lo que posibilita un accidente y el daño o deterioro del equipo. La fijación de las rejillas no fue la adecuada, pues el tornillo instalado no tiene agarre con el ángulo de soporte. Este ángulo presenta desniveles que reflejan resaltos con el piso acabado del parque, por mala fijación. Las dilataciones y grietas que presenta el Parque del Agua, no han sido corregidas, a pesar de haber sido observado desde el pasado 8 de marzo.

Se está presentando filtración en empate de la tubería de rebose, con el tanque. Se debe entregar el inventario detallado de los elementos que integran el Parque del Agua, descripción del funcionamiento, en forma clara para quien vaya a operarlo. ● OFICINA LIGA DE AJEDREZ: La ventanería en aluminio instalada, no está fijada al sillar de la mampostería. ● En el cuarto técnico, el tablero no tiene la tapa fijada. ● TORRE DEL MIRADOR: Igualmente que, con el Parque del Agua, se debe entregar inventario detallado de los elementos que componen el sistema del ascensor.

En la Torre Mirador, faltan vidrios por instalar y la colocación del sellante o silicona entre ellos, según se observó en la visita del pasado primero (1) de abril. La pintura aplicada en las estructuras de la cubierta fue deteriorada en el proceso constructivo lo que hace necesaria su corrección. Todas las observaciones aquí indicadas han sido solicitadas en diferentes formas desde el inicio del proceso de liquidación y consideramos que deben ser atendidas para la respectiva firma del acta de recibo.

El anterior requerimiento fue respondido por la interventoría, mediante comunicación de 19 de abril de 2004 (recibida por la entidad dos días después, esto es el 21 de abril) en los siguientes términos: Respetada doctora Vargas Restrepo: En referencia a su carta del 12 de abril de 2004, nos permitimos comunicarle que la interventoría se limita a transmitirle al consorcio las observaciones pertinentes y los correctivos los debe realizar dicho consorcio como contratista de la obra: Nos referimos a sus varios acápites de la comunicación mencionada, y son: A) PARQUE DEL AGUA: Se comunicó al consorcio sus observaciones y él está en proceso de corregir lo de la rejilla y boquillas.

Les informamos, además, que a las rejillas le colocaron dos tornillos adicionales, y se nivelaron estas, así como sus ángulos de apoyo. En cuanto a las dilataciones observadas en el piso del parque del agua, señalamos que el tratamiento escogido por el INDER quizás no es lo suficientemente elástico, ya que dicho tratamiento actúa como una piel de la losa de concreto y ella refleja el problema de las dilataciones de las losas mencionadas.

Este es un punto inherente al tipo de material adoptado para la losa respectiva. Nos informa el Consorcio que ha corregido el punto de la filtración del empate de la tubería de rebose. B) OFICINA LIGA DE AJEDREZ: Se le comunicó al Consorcio el problema de los sillares de la ventanería de aluminio y ellos explicaron al INDER el por qué no se podían colocar tornillos en los sillares mencionados.

Estos sillares están fijados lateralmente a los muros que conforman el vano de las ventanas. Igualmente, se le comunicó al Consorcio lo correspondiente a la colocación de la tapa del tablero eléctrico. C) TORRE MIRADOR Y EL PARQUE DEL AGUA: Según nos informa el consorcio ya fueron entregados al INDER manuales de funcionamiento del ascensor y el parque de las aguas, así como el listado detallado de los elementos componentes de los dos sistemas Electro -mecánicos.

En cuanto a la pintura de la estructura, ésta fue retocada por el consorcio, e igualmente se terminaron de colocar los vidrios de las ventanas del mirador (…).[22] Las anteriores comunicaciones ponen en evidencia las inconformidades relacionadas con la obra entregada, con posterioridad al recibo final de las mismas. Además, se demostró que el 2 de julio de 2004, el INDER celebró el contrato 629 de 2004 con la sociedad Constructora ACFA Ltda., con el objeto de “(…) Realizar el apoyo técnico y administrativo para la liquidación del contrato de obra pública 803 de 2002 y del contrato de interventoría 804 de 2002, relacionados con el reordenamiento del espacio público de la Unidad Deportiva “Atanasio Girardot” (…)”[23].

Con ocasión de la ejecución de dicho contrato, el 6 de agosto de 2004 se remitió comunicación al INDER relacionada con la corrección de las obras ejecutadas por el consorcio CONVEL – CONINSA en desarrollo del contrato 803 de 2002 (fl. 242 -245 c. 4 exhortos), en las que se mencionan los ítems objeto del presente proceso judicial. Respecto de la anterior comunicación, es preciso señalar que si bien en ella se relacionan los detalles que debían ser objeto de corrección, a efectos de garantizar la durabilidad, el buen funcionamiento, la seguridad de los usuarios y el buen aspecto de las obra, se advierte que a partir del mismo no es posible verificar el momento en que se causaron tales daños, esto es, si se advirtieron con anterioridad al recibo a satisfacción por parte de la entidad o con posterioridad al mismo, a excepción del parque del agua, en el cual, como ya se señaló, el 18 de marzo de 2004, el lNDER solicitó a la interventoría la corrección de las fisuras[24].

En efecto, el testigo Camilo Andrés Marín Acosta, representante de la sociedad ACFA, al ratificar el testimonio rendido en el proceso con radicado 05001-23-31-000-2006-00111-01(48809), en relación con el momento de la verificación de los daños que son objeto de reclamación en el presente proceso, señaló: PREGUNTADO: DE ACUERDO A SU RESPUESTA ANTERIOR, LAS CONCLUSIONES DE ACFA TUVIERON EN CUENTA EL ESTADO DE LAS OBRAS CUANDO SE REALIZÒ LA ENTREGA DEL CONTRATISTA AL INDER? CONTESTÓ: No, el estado de la obra se verificó al momento del trabajo realizado por acta (sic).

PREGUNTADO: ES POSIBLE QUE EL ESTADO DE LAS OBRAS AL MOMENTO DE LA ENTREGA FUERA DIFERENTE AL MOMENTO DEL TRABAJO REALIZADO POR ACFA? CONTESTÓ: Si, es posible. (…).[25] De acuerdo con el testimonio en cita, los ítems cuya reparación se reclama, se verificaron en agosto 2004, fecha en la que se produjo el informe de la sociedad ACFA que sirve de fundamento a la demanda presentada dentro del presente proceso.

En el mismo sentido, en relación con el momento en que se produjeron los daños en la obra que se reclaman al consorcio CONVEL - CONINSA, se acreditó que éstos fueron causados con posterioridad al recibo definitivo de la obra. Al respecto, la Interventoría, al formular recurso de reposición contra el acto administrativo de liquidación de su contrato (804 de 2002), señaló, en comunicación recibida el 10 de diciembre por el INDER, lo siguiente: (…) El contrato de Interventoría 804 de 2002 fue recibido a satisfacción por el INDER el día 19 de marzo de 2004, según acta de recibo firmada por las partes.

En dicha acta el INDER además de recibir a satisfacción el contrato del Contratista Interventor dice: “Luego de ser inspeccionadas todas las obras ejecutadas, a las cuales la firma INGEONCILCON LTDA, le realizó la interventoría y constatada la calidad de estas se da por recibido a satisfacción este contrato por parte del INDER. Debido a lo anterior, INGEOCILCON LTDA, procedió a entregar en el mes de abril de 2004 la factura número 0092 de fecha 01-04-2004, correspondiente al acta de pago final (último periodo) de la Interventoría. El 12 de abril de 2004 la Directora del INDER envía a INGEOCILCON LTDA el oficio No. 794, en el cual solicita al Contratista Interventor tomar los correctivos necesarios con respecto a algunos inconvenientes de calidad de obra que se presentaron por esos días.

Con respecto a esto las diferentes partes que intervinieron en el desarrollo de la obra (Los funcionarios del Inder coordinadores del proyecto e interventores del contrato 804 de 2002, el Consorcio Constructor y la firma INGEOCILCON LTDA)“[26] fueron enfáticas en su momento y se han seguido pronunciado una otra vez, diciendo a la directora del INDER desde esa oportunidad, que esas son fallas presentadas después de que terminó la obra y se recibió la misma a satisfacción por parte del INDER; es decir fallas presentadas después del 19 de marzo del año en curso.

(…) Como lo expresa claramente sobre el ítem todas las partes que intervinieron en la obra, incluyendo a los ingenieros María Elena Morales y César Augusto Duque del INDER para devolver la factura de la Interventoría. Todas las partes como se dijo anteriormente le manifestaron y le han continuado manifestando a la directora del INDER que esas fallas son detalles constructivos que ameritan su corrección o reparación y que afloraron posterior al recibo de las obras.

En una obra se pueden presentar detalles postconstrucción, a los cuales se le solicita al constructor realizar las reparaciones y por esto la entidad contratante queda respaldada después de la terminación de la obra con la póliza de estabilidad del constructor. Entonces queda claro que es falso lo expresado por la directora del INDER en ese documento, en el sentido que la interventora no cumplió con su obligación y esto lo confirma el recibo a satisfacción del contrato de interventoría por parte del INDER, en donde certifican además los funcionarios del INDER que la entidad estatal constató la calidad de las obras; por lo tanto el INDER no tenía por qué parar los pagos que debe hacer al interventor, esperando el tiempo a ver cuándo va a fallar la obra.

Si la directora del INDER tuviera razón, entonces podría decirse que ella cometió un error muy grande que tendría que ser castigado por los organismos de control, porque por una parte su entidad recibió a satisfacción los contratos de obra y de interventoría y por otra parte no aplicó en su momento entonces las pólizas de cumplimiento correspondientes[27].

Es por lo anterior, que para la Sala se encuentra demostrado que la manifestación de los daños reclamados ocurrió con posterioridad al acta de recibo final de la obra, sin embargo, será necesario revisar el resto del material probatorio recaudado a efectos de determinar si tales daños tuvieron por origen vicios constructivos, problemas de calidad de materiales, defectos en la ejecución por parte del personal a cargo del contratista, etc., con el objeto de determinar si se presentó o no un incumplimiento del contrato. 3.

De la subsanación de algunos de los ítems reclamados Es importante resaltar que en el expediente está demostrado que el 15 de julio de 2004, el consorcio contratista reconoció la existencia de daños que se manifestaron con posterioridad a la entrega de la obra y manifestó su intención de realizar las reparaciones requeridas por el INDER.

En efecto, a folio 319 del cuaderno 4 de exhortos, reposa comunicación recibida por la entidad el mismo día, en el que el representante legal del contratista manifestó a la directora general del Instituto lo siguiente: Ratificamos en nuestro comunicado del 28 de junio de 2004 y recibido por el INDER el 30 de junio de 2004, estamos dispuestos a hacer las reparaciones que nos correspondan dentro de las condiciones del contrato 803/2002.

En nuestro comunicado del 28 de junio, como en varias llamadas telefónicas insistentes, estamos solicitando una cita para el día y la hora que usted elija en la obra con la Interventoría y sus Asesores, a fin de evaluar las fallas que se están presentado en la obra y darle la atención a aquellas en las cuales correspondan como parte del proceso de garantía de estabilidad de la obra ejecutada, si dichas fallas son de nuestra responsabilidad.

Le recordamos que nosotros cumplimos cabalmente con el contrato, al hacer entrega del mismo a la entidad que usted preside de acuerdo con las actas de entrega y recibo de obra, hasta el momento hemos escuchado sus comentarios, pero no hemos podido tener una reunión oficial con ustedes que nos permita realmente ver y evaluar en el sitio estas supuestas fallas y nos den a conocer los correctivos que ustedes aspiran que tomemos.

Solicitamos nuevamente por su parte cumplan los términos contractuales, cancelando las facturas que nos deben y autorizar la medición de las obras que entregamos y sobre las cuales no nos han aceptado la facturación. Ante la imposibilidad de obtener cita telefónicamente, se la solicitamos formalmente por este medio a fin de poder evaluar y atender sus reclamos.[28][29] También está demostrado en el proceso que, con posterioridad a la anterior comunicación, el contratista tuvo acceso a las instalaciones de la unidad deportiva, con la finalidad de reparar algunas de las obras que son objeto de la presente controversia.

En efecto, consta el Acta de Visita Fiscal de Obra del 4 de marzo de 2005, realizada por la Contraloría General de Medellín, suscrita por la señora Olga Caro Vélez (funcionaria -ingeniera del órgano de control) y la ingeniera Diana Cuadros (representante para la visita del consorcio CONVEL – CONINSA), en la que se verificó la realización de los siguientes ajustes: DESARROLLO DE LA VISITA Se recorrieron las instalaciones de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot y se verificó la ejecución por parte del Consorcio de algunos ajustes a las obras ejecutadas con relación al contrato 803 de 2002, así: Adecuación y/o reparación del confinamiento y remates de los adoquines contra los alcorques, jardineras, postes en el Parque de Banderas, Palmeras y Tercera Edad.

Allí también se repararon algunos sitios que presentaban hundimientos en el piso. Se corrigieron los detalles de las puertas de la carrera 74, faltando aún la Calle Colombia. Se reinstalaron algunas bancas que estaban sueltas y en poder de los vendedores en el Parque de las Palmeras, Parque de Tercera Edad en el Parque de Banderas. Se pintaron tres topellantas que se encontraban sin pintura.

De acuerdo con lo expresado por la Ingeniera Diana Cuadros, se atenderán las fisuras que hay en el cielo de los baños del Parque del Ajedrez, se fijarán las rejillas con tornillos adicionales se reparará la fijación de algunos ángulos de soporte de las mismas en el Parque del agua. En la visita se pudo constatar que la vía diseñada y construida para actuar como ciclovía continúa siendo utilizada como vehicular, así como también el tramo adoquinado que une el parqueadero de la Calle Colombia con el Coliseo Tenis de Mesa.

También se evidenció que las puertas del cerramiento fueron soldadas para que permanezcan abiertas y en los puntos de fijación ya hay presencia de oxidación de las mismas, además de que los elementos utilizados son estéticamente deficientes. Esta fijación impidió que la reparación de la puerta 9 se pudiera efectuar debidamente. Además de lo anterior, se detectó que una de las lámparas del piso ubicadas en el Parque del Agua está reventada en la parte superior y la luminaria se encontraba desconectada en mal estado y en el fondo de la misma Siendo las 8:30 AM se dio por terminado el recorrido.

Se anexa a esta Acta de visita Fiscal el registro fotográfico donde se evidencian las obras ejecutadas por el Consorcio Constructor y verificadas en campo.[30] El anterior documento, deja sin fundamento el reproche realizado por el recurrente respecto de la realización de reparaciones por otros contratistas diferentes al Consorcio CONVEL – CONINSA y la negativa de éste para cumplir con los requerimientos de calidad post recibo final realizado por el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín. Igualmente, se verificó, con el memorando del 11 de marzo de 2005 (fl. 373 c 4. de exhortos), dirigido a la arquitecta Diana Cuadros, funcionaria del consorcio CONVEL – CONINSA y suscrito por el director de Proyecto de Arkos Sistemas Arquitectónicos, la reparación de la cubierta de policarbonato del Parque del Ajedrez durante el mes de mayo de 2004[31].

Sin embargo, es importante advertir que pese a las múltiples reparaciones que se hicieron a la cubierta, para el año 2008, como se pudo verificar en sede de la inspección judicial, ésta seguía presentando problemas de goteo[32]. Adicionalmente, se encuentra probado el cumplimiento de lo estipulado en el contrato respecto de las juntas de construcción del Parque del Agua, con lo manifestado por la interventoría mediante oficio de 25 de junio de 2004 dirigido al INDER (fl. 383 a 386 de c. 4 de exhortos y 196 del c. 5 de anexos), en los siguientes términos: En cuanto a su comentario del párrafo segundo, no es cierta su afirmación, porque el diseño estructural del parque del agua y cuarto de máquinas habla de “localizar juntas de construcción según detalle 5, las cuales pueden variar según las necesidades del constructor y programación de los vaciados del concreto”.

Dicha instrucción se cumplió y prueba de ello son los 166.53 ml de junta de pvc 022, ello es verificable en la obra en cualquier momento. Puedo complementar lo anterior asegurando que la interventoría si estuvo pendiente de las especificaciones para la construcción de juntas porque en el parque del agua también se construyeron 581.15 ml de juntas de neopreno líquido y el parque del ajedrez 277.52 ml de juntas en ICOPOR 927.68 ML JUNTAS RIPO 1 Y 96 M DE JUNTAS DE TIPO 2 DE ACUERDO A LO SOLICITADO POR Guía Ltda., empresa del parque del Ajedrez.

Referente a la aceptación de “ResyRock” como recubrimiento final del piso del Parque del Agua, servicio que fue ofrecido por el Señor Juan Manuel Vélez al consorcio constructor, no recuerdo el momento en que se habló tener definidas la distribución de las juntas de dilatación y construcción, pero sí se acordó sellar las de construcción con Neopreno líquido.

La interventoría en los informes mensuales, hizo el comentario de la no realización de tratamiento de algunas juntas con neopreno líquido pero dicha situación fue corregida por el consorcio, contratando los correctivos con el señor Juan Manuel Vélez. A la fecha la interventoría no conoce documento alguno del SR. Juan Manuel Vélez, indicando la forma de manejar las juntas de dilatación y construcción y los revoques con mortero impermeabilizado.

Sus comentarios verbales han sido posteriores a la construcción de las obras y al presentarse las grietas que existen hoy y no conocemos documentación de soporte con recomendación del subcontratista mencionado. En el tema de los adoquines, la empresa “Concretodo” realizó visitas a las obras con el acompañamiento de la interventoría, del consorcio constructor y del INDER y explicaron todo lo concerniente al producto suministrado e instalado; se hizo entrega a todos los asistentes de los documentos técnicos de soporte observando el cumplimiento de todas las normas del INCOTEC para concretos y colorantes.

(…) (Negrilla y subraya de la Sala) También está acreditada la subsanación de la fijación de la rejilla gris oscura para cárcamo de 30 X 60 (ítem OE98), reclamada por la parte demandante. Dicha verificación se realizó a partir de la afirmación efectuada por la Interventoría en la comunicación de 19 de abril de 2004, dirigida a la directora general del INDER y recibida por la entidad el 21 de abril del mismo año, en la que se consignó: A) PARQUE DEL AGUA: Se comunicó al consorcio sus observaciones y él está en proceso de corregir lo de la rejilla y boquillas.

Le informamos además que a las rejillas se colocaron dos tornillos adicionales y se nivelaron estas, así como sus ángulos de apoyo. (: )[33] En relación con el ítem OE 88 denominado “suministro, transporte e instalación de ángulos en acero inoxidable de 38 mm por 3 mm para las rejillas de los canales Parque del Agua”, la Sala comparte la apreciación realizada por el a quo por cuanto la visita fiscal de obra realizada el 6 de abril de 2005 por la Contraloría de Medellín dio cuenta de su corrección en los siguientes términos: Se fijaron las rejillas con tornillos adicionales y se reparó la fijación de algunos ángulos de soporte de las mismas en el Parque del Agua.[34] La parte actora, en el recurso de apelación, manifestó que la prueba documental recogida no acredita que el consorcio CONVEL – CONINSA hubiera efectuado tales arreglos, pues las reparaciones del Parque del Agua fueron ejecutadas por el INDER, según el contrato C-1211-07, suscrito con la unión temporal Jhon Jairo Rendón Ospina -Grucón Ltda. Sobre el particular, revisados los folios 1468 a 1472 del cuaderno principal, se verifica que el contrato C-01112-07 fue celebrado el 12 de abril de 2007, esto es, dos años después de la visita hecha por la Contraloría de Medellín, con lo cual se desvirtúa la afirmación de la ejecución de la reparación del ítem reclamado por parte de la unión temporal Jhon Jairo Rendón Ospina – Grucón Ltda. Además de las obras en cita, se encuentra probado en el proceso la corrección de los siguientes ítems con posterioridad a la entrega y recibo definitivo de la obra[35], a saber: correcciones del cerramiento en hierro forjado (ítem 11.1.3.) [36], limpieza, pulida y corrección de soldaduras de las puertas de acceso vehicular y peatonal (OE 110)[37], reparación de goteras en la cubierta para el Parque del Ajedrez (ítem 8.12), pintura de los topellantas faltantes (ítem 9.7)[38], corrección de hundimientos en el adoquín rojo (ítem 9.5), reparación de las oficinas del parque del Ajedrez (Ítem 7.14 y 7.15)[39], corrección de hundimientos y remates del adoquín rojo (ítem 9.5.)[40] y anclaje de bancas de acuerdo con las especificaciones (ítem 11.3.)[41].

Esta prueba documental que obra en el expediente, le permite afirmar a la Sala que, si bien no existieron actividades inconclusas, con posterioridad al recibo final de las obras, sí se presentaron fallas de calidad de la obra entregada, que ameritaron la corrección por parte del consorcio contratista, quien cumplió con la obligación de corregir los defectos de calidad, de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones. 4.

Análisis de la responsabilidad del contratista respecto de algunos de los ítems reclamados Además de haberse acreditado la existencia de daños en las obras con posterioridad al recibo final y la reparación de algunos de los ítems reclamados, la Sala realizará consideraciones especiales respecto de algunos de ellos, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso: 1.

En relación con el ítem OE101 Mortero Especial para revoque IPB, respecto de las fisuras de las losas del Parque del Agua. Respecto del ítem OE101 (mortero especial para revoque con IPB en el Parque del Agua)[42], y las fisuras que se presentaron en el Parque del Agua, concluye la Sala que en el expediente obra (a folio 1147 del cuaderno 4 de exhortos) el “ESTUDIO DE PATOLOGÍA ESTRUCTURAL Y PROYECTO DE REHABILITACIÓN DEL PARQUE DEL AGUA INDER”, de 21 de septiembre de 2006, el cual puso en evidencia errores de diseño en las placas apoyadas sobre el terreno y las juntas radiales de construcción propuesta al centro de cada placa de piso (no corresponde a juntas de contracción/expansión).

Además de lo anterior, en el mencionado estudio, en los numerales 3.6. y 3.7[43], se diagnosticó como la causa de las fisuras, la existencia de fenómenos de contracción y retracción del concreto, que, aunados a los errores de diseño advertidos, al insuficiente curado húmedo del concreto (por el vaciado de las piscinas de manera inmediata a su entrega) y la exposición en seco a fenómenos climáticos, dieron lugar a la agravación de los efectos de la retracción de las placas, con lo cual se causaron nuevos agrietamientos y amplió los existentes.

Las conclusiones de la anterior prueba documental impiden imputar responsabilidad alguna al consorcio contratista, porque con la misma quedó demostrado que las fisuras que se presentaron en algunos lugares del Parque del Agua tuvieron causas diferentes a vicios de calidad en los materiales o vicios de construcción atribuibles al Consorcio CONVEL - CONINSA.

En efecto, se puede afirmar la existencia de una culpa de la entidad contratante, que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso y sus obligaciones contractuales, era la encargada de suministrar al contratista los diseños del Parque del Agua. 2. En relación con los ítems 11.1.2. “Mampostería en bloque de concreto para el cerramiento”[44], 11.1.3.

“Cerramiento de hierro forjado”[45], OE 110 “Puertas de acceso vehicular y peatonales a la Unidad Deportiva[46] Ítem OE 11 “Puertas para voleyplaya, centro de acopio de EEVV y Calle Colombia” El 9 de agosto de 2004, en el Acta 5 del Comité de aclaración de diferencias en cantidades de obra para la liquidación del contrato (fl. 296 c. 5 de anexos), conformado por representantes del consorcio constructor, la interventoría, del INDER y de la sociedad ACFA[47], se realizó un recorrido en la obra, y se verificó lo siguiente: Se inicia el recorrido por las obras para indicar los aspectos que se deben corregir para cumplir con las respectivas especificaciones técnicas.

Se comienza en la puerta No. 9 ubicada en la calle 47 y la carrera 74. Se muestra oxidación en la parte superior de las columnas en tubos PTS y se indica oxidación que presentan los elementos inferiores. El Consorcio dice que no hay problema con las correcciones de las columnas, pero que para las correcciones de los elementos inferiores es necesario que estos elementos se consideren adicionalmente para el pago de las puertas, ya que fueron colocados debido a los cambios que hicieron en la altura de las alas.

También dice el Consorcio que desde el principio se sugirió que la pintura especificada para las rejas y puertas del cerramiento no era la más apropiada, pero que la respuesta obtenida por la interventoría y el Inder fue que por razones de costos no se podía aplicar la que ellos recomendaron. En cuanto a la oxidación que se observa en los rodamientos advierte que esto obedece a la falta de mantenimiento y el Consorcio le indica al ingeniero César Correa que es necesario aplicarles grasa.

Según las conclusiones de la anterior visita, las fallas cuya reparación se solicitó en los ítems, no obedecen a defectos constructivos imputables al consorcio, sino a la calidad de los materiales exigidos por la entidad contratante en virtud del contrato y la falta de mantenimiento. En ese sentido, no puede predicarse la existencia de vicios constructivos o de calidad imputables al consorcio contratista.

No obstante lo anterior, se pone de presente que en la visita fiscal de obra realizada por la Contraloría de Medellín, previamente reseñada (fl. 371 a 372 del c. 4 de exhortos), se verificó[48] el cumplimiento de este requerimiento de reparación. 3. Respecto de los ítems OE 73, 74 y 75 Juntas tipo 1, 2 y 3 en el Parque del Ajedrez Se pone de presente que la existencia de avería de dicho ítem (levantamiento de juntas) se informó al contratista con posterioridad a la entrega y recibo a satisfacción, ello en el desarrollo de la visita el 9 de agosto de 2004, realizada en el marco del Acta 5 del Comité de Aclaración de Diferencias en Cantidades de Obra para la liquidación del contrato (fl. 297 c. 5 de anexos)[49].

Si bien lo anterior no demuestra el incumplimiento del contrato[50] respecto de la obligación de construcción, sí revela la existencia de una inconformidad con la calidad de la obra de manera posterior al recibo final de la misma, que se verificó dentro de los 5 meses siguientes a la entrega de la obra, esto es, de manera próxima a la finalización de los trabajos encomendados al contratista, lo que permite inferir a la Sala que se presentaron problemas de calidad y ejecución de las obras que dieron lugar a los daños reclamados.

En relación con la reparación de este ítem, el testigo Luis Eduardo Correa Ulloa, coordinador de construcción del contratista, señaló: SABE SI SE PRESENTARON RECLAMACIONES CON RESPECTO A LAS JUNTAS TIPO 1, 2 Y 3 EN EL PARQUE DEL AJEDREZ, EN CASO AFIRMATIVO, INDICAR CUANDO SE PRESENTARON ESTAS RECLAMACIONES Y QUE SE HIZO CON RESPECTO A ELLAS? CONTESTÓ: yo partiría esto en 2 etapas, en el proceso de entrega de las obras a la interventoría en la lista de detalles y durante el proceso de construcción, solicitó hacer correcciones durante la construcción, las cuales se realizaron y así obtuvimos el acta de recibo de febrero 20 de todas las obras objeto del contrato, en el proceso de la liquidación con ACFA pasó su lista de detalles a corregir, que corrigiéramos, juntas en el parque del Ajedrez que se podía estar levantando el SICAFLEX, es lo único que yo recuerdo, comisionamos a la profesional DIANA CUADROS para atender la corrección del levantamiento del SICAFLEX en el parque del ajedrez, yo recuerdo que cuando se cotejó con ACFA y la interventoría, la lista de detalles de ACFA, en el recorrido conjunto con ellos no pudimos encontrar donde había levantamiento de SICAFLEX, (…)[51] En el mismo sentido, el testigo Sergio Miguel de Jesús Arango Mejía, ingeniero civil de Consorcio CONVEL – CONINSA, señaló: (…) La lista que hizo ACFA contaba de algunos defectos que trataré de recordar (…) Sexto. Juntas en el Parque del Ajedrez las cuales estaban deterioradas (se hicieron varias visitas con funcionarios del INDER y del Estadio y no fue posible encontrar el daño reportado.)[52].

De acuerdo con las anteriores declaraciones, el daño cuya reparación se reclama por la parte actora era inexistente, razón por la cual no se pudo proceder a su reparación posterior. En el mismo sentido, el perito Gustavo Patiño Duque conceptuó a folio 772 del cuaderno No. 2: Al hecho 1.2. – Ítem OE 73, OE74, OE 75 El Inder reclama al Consorcio Contratista el pago de la reparación de juntas de sikaflex en el parque del ajedrez por un valor global de $1.356.531.

No se pudo establecer a ciencia cierta cuáles fueron las juntas reparadas con sikaflex y por tanto el perito no tiene elementos de juicio para una evaluación inequívoca de tal actividad. En consecuencia, me permito conceptuar que al no existir fundamento contractual para dicho cobro el Consorcio nada debe por tal concepto. Para la Sala el dicho de los testigos Sergio Miguel Arango Mejía y Luis Eduardo Correa y la conclusión del dictamen no dan certeza a la Sala sobre esos hechos, en primer lugar, en razón al vínculo que tuvieron con el consorcio contratista, lo cual obliga a valorarlo con mayor rigor y a verificar que aparezca o no confirmado con otros medios probatorios, y en segundo lugar, por motivo de las observaciones realizadas sobre estos ítems en la visita de inspección realizada el 9 de agosto de 2004 de manera conjunta por el INDER, la interventoría, el contratista y la firma ACFA en el marco de los Comités de Aclaración de Diferencias de Cantidades de Obra, específicamente en el acta No. 5 que aparece suscrita por los anteriores testigos, en la que se consignó: (…) En el parque del ajedrez se indica que se levantó el sicaflex de una junta en la tableta egipcia frente al local del costado occidental y en este punto no se observan todos los componentes de dicha junta según los planos del diseño. Igualmente se observa que la ubicación de las juntas no corresponde a dichos planos, y además, se indica que hay algunas juntas incompletas[53] Como se evidencia de la anterior transcripción, se localizó de manera específica en la obra el lugar del daño reclamado por la parte actora, sin que en aquella oportunidad la interventoría o los representantes del contratista hubieran dado respuesta o se opusieran a lo verificado en la inspección. Esta situación deja sin fundamento las afirmaciones de los testigos y las conclusiones que sobre el particular se formularon en el dictamen pericial y evidencian la existencia de errores constructivos que se presentaron durante la ejecución del contrato.

El daño advertido en la mencionada visita de inspección, esto es, el levantamiento de una junta de Sicaflex en la tableta egipcia ubicada frente al local del costado occidental del Parque del Ajedrez y la incompletitud de otras juntas del lugar, ponen en evidencia la existencia de errores constructivos imputables a la disconformidad de los componentes de dichas juntas respecto de los planos. Dado que la obra fue recibida a satisfacción el 19 de marzo de 2004 y la existencia de los daños quedó en evidencia con posterioridad al recibo a satisfacción, es necesario examinar la responsabilidad del contratista, de acuerdo con lo previsto por las partes en el contrato.

Es importante señalar que de conformidad con lo establecido en el numeral 3.20 del Pliego de condiciones[54] (fl. 108 del c. 5 de exhortos), el contratista asumió la obligación de reparar los daños causados con ocasión de la ejecución de las obras y los defectos de los materiales en ellas utilizados, en los siguientes términos.

3.20. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS El contratista asumirá toda la responsabilidad por los daños y perjuicios que se causaren al Inder o a terceros y que afecten de cualquier modo personas o propiedades durante la ejecución de la obra, por causa u omisión suya, por Defectos o vicios de la obra o de materiales empleados en ella, o de los trabajadores empleados en la obra o por la maquinaria o equipo a su servicio, en los términos de las normas legales que fijan esa responsabilidad.

Por consiguiente, son de exclusiva cuenta del Contratista todos los costos provenientes de la debida reparación de cualquiera de los daños ocasionados en las obras o en los equipos a él encomendados y de los perjuicios que se ocasionen. El contratista está obligado a cubrir oportunamente la totalidad de estos costos. La anterior obligación, accesoria a la principal de construcción de la obra, se encontraba a cargo del contratista, y consistía en reparar los daños causados por defectos o vicios de la obra o de los materiales.

La Sala considera que no está acreditada la realización de reparaciones de las juntas del Parque de Ajedrez por parte del Contratista, pese a existir un requerimiento de la entidad contratante, motivo por el cual se considera demostrado el incumplimiento del contrato en relación con la obligación postcontractual prevista en el numeral 3.20 del pliego de condiciones, consistente en reparar los defectos de calidad de materiales por levantamiento de las juntas tipo 1, 2 y 3 de Sikaflex en el mencionado lugar.

En consecuencia, verificada la existencia del daño reclamado, esto es, el levantamiento de las juntas tipo 1, 2 y 3 en el parque del Ajedrez, dentro de los cinco meses siguientes al recibo de las obras y la no reparación del mismo, la Sala declarará el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 3.20 del pliego de condiciones, el cual hace parte integral del contrato, de conformidad con lo solicitado por la parte demandante en relación con los ítems OE 73, 74 y 75. 4.

Respecto del ítem 11.1.2. Mampostería en bloque de concreto para el cerramiento – reparación de andenes y pavimentos demolidos para construcción de mueble de cerramiento[55]. Frente a este ítem la Sala considera importante precisar, que el requerimiento realizado por la parte actora respecto del ítem 11.1.2. es la reparación de los daños causados sobre los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución del muro de cerramiento de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot.

La parte demandada, en relación con la acusación de incumplimiento manifestó que la reparación requerida no se encontraba prevista dentro de los ítems para los que fue contratada afirmando que sólo realizó construcción de andenes sobre la calle Colombia. Respecto de la constatación del daño que reclama la ejecutante, se encuentra acreditado en el expediente que en desarrollo de la visita a obra realizada el 9 de agosto de 2004, en el marco del Acta No. 5 del Comité de Aclaración de Diferencias de Cantidades de obra se verificó: En la carrera 70 se indica que se deben corregir las demoliciones en los andenes y en los pavimentos y las excavaciones realizadas para las fundaciones del cerramiento perimetral de la Unidad Deportiva, ya que quedaron sin reparar lo cual genera peligro para las personas que transitan por allí. El ingeniero Sergio Arango dice que al Consorcio no le corresponde realizar dichas reparaciones porque en la especificación de ítem no se contempla esta actividad[56].

Lo consignado en el acta evidencia que lo reclamado por la entidad se refiere a los daños causados con ocasión de las obras de construcción del cerramiento y no por la construcción de los andenes, como señaló la demandada en el escrito de contestación de demanda. De acuerdo con la prueba testimonial practicada en el proceso, si bien los andenes de la carreta 70 y la calle 47 no fueron ejecutados por el Consorcio CONVEL – CONINSA, sí estuvo a su cargo la realización del muro de cerramiento perimetral, actividad a la que se imputa la causa del daño reclamado.

En efecto, en su declaración, el testigo Luis Eduardo Correa Ulloa, ingeniero civil Coordinador de Construcción del Consorcio Contratista, señaló: PREGUNTADO: ¿NOS PUEDE INFORMAR SI DENTRO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, EL CONTRATISTA DEBÍA REALIZAR REPARACIONES EN ANDENES Y PAVIMENTOS DEMOLIDAS (sic) PARA LA CONSTRUCCIÒN DEL MURO DE CERRAMIENTO EN LA CARRERA 70 Y CALLE 47, EXPLIQUE LA RAZÓN DE SU DICHO? CONTESTÓ: No tenía que hacer las reparaciones de andenes y pavimentos en la carrera 70 y calle 47, esos andenes de esas 2 calles el Municipio de Medellín le comunicó al INDER y a la Interventoría que serían ejecutadas por otra empresa contratista, que por lo tanto el consorcio sólo realizaría los andenes de la Calle Colombia y adicionalmente dentro de los ítems contractuales no figuraba el ítem de reparación de andes y pavimentos que resultaran al realizar otras obras como el muro de cerramiento.

PREGUNTADO: EN QUE CONSISTE EL ITEM

11.1.2. DENOMINADO MAMPOSTERÍA EN BLOQUE DE CONCRETO PARA CERRAMIENTO Y SI ESTE ITEM ESTABA CONTEMPLADO EN EL CONTRATO? CONTESTÓ: el ítem mampostería en bloque para el cerramiento, estaba contemplado en el contrato y consistía en construir un muro en mampostería en bloque de concreto de 202040 liso y Split ranurado por ambas caras, incluía también colocar acero de refuerzo y porter de pega de los bloques, el grauti (sic) para llenar los huecos de los bloques donde quedaba el refuerzo, confinar esa mampostería con columnas distanciadas cada 3 metros de 20 x 20, donde se anclaría el cerramiento en tubería y hierro forjado, del cerramiento, adicionalmente había que construir una viga de remate.

PREGUNTADO: SE PODRÍA AFIRMAR QUE LAS REPARACIONES EN ANDENES Y PAVIMENTOS DEMOLIDOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE MURO DE CERRAMIENTO ESTABA INCLUIDA EN LA MAMPOSTERÍA EN BLOQUE PARA CERRAMIENTO, EXPLIQUE LA RAZÓN DE SU DICHO? CONTESTO: No estaba incluido. Debía manejarse como una obra extra, nueva en el contrato no estaba incluida porque en la descripción del ítem en el formulario no solicitaba que se realizara ese ajuste por lo tanto, nunca se cotizó y el Consorcio no lo ejecutó porque no le ordenaron esa obra extra.[57] De acuerdo con el material probatorio relacionado, el Consorcio CONVEL – CONINSA, sí tuvo a su cargo la construcción del muro perimetral y en desarrollo de esa actividad realizó demoliciones en los andenes y en los pavimentos y las excavaciones realizadas para las fundaciones del cerramiento de la Unidad Deportiva, las cuales no fueron reparadas al terminar la obra, pese a que se encontraba obligada a responder por los daños y perjuicios que causare durante la ejecución del contrato, ello en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.20 del pliego de condiciones[58] previamente citado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se apartará de las conclusiones que sobre el particular formuló el perito Gustavo Patiño Duque[59], en relación con la no imputación del incumplimiento al contratista, en primer lugar, por cuanto escapan a la órbita de la labor técnica a él encomendada y en segundo lugar, por cuanto el consorcio tenía el deber de reparar los daños que causara con ocasión de la ejecución de las obras a su cargo.

En consecuencia, la Sala considera que el contratista es responsable por la no reparación de los daños ocasionados a los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución del ítem 11.1.2. Mampostería en bloque de concreto para el cerramiento. 5. Respecto del ítem OE120 – Torre Mirador del Ajedrez. De acuerdo con el recurso de apelación de la demanda, se reclama la no realización de los trabajos necesarios para mejorar el aspecto del concreto a la vista y la corrección de las fisuras que presentan algunos puntos de la escalera[60].

Es importante señalar que, pese a que la obra fue recibida a satisfacción el 19 de marzo de 2004 por parte de la entidad, ese mismo día, la interventoría, con posterioridad a la diligencia de entrega, remitió al contratista el memorando 606 (con constancia de recibo a las 4:10 p.m.), en dicho documento se consignó: ASUNTO: VISITA A LA TORRE MIRADOR COMENTARIOS Para los fines que el consorcio estima pertinente, la Interventoría se permite hacer algunos comentarios relacionados con la torre mirador Parque del Ajedrez: (…) MUROS EN CONCRETO REFORZADO A LA VISTA En términos generales los empates de formaletas dejaron desperfectos en el (palabra ilegible) se observa muchas “rebabas” y “hormigueo” en las paredes y vigas algunas corregidas hasta donde fue posible con pulidora de disco pero subsisten imperfecciones.

Muros en bloques de concreto: Los cierres de vanos que se hicieron en bloque liso de 10x15x30 presentan un buen aspecto. No ocurre lo mismo con los vanos de puertas del ascensor que inexplicablemente fueron cerrados con bloque 10x20x40. Se sugiere que estos cierres sean revocados dejando ranuras contra la mampostería de concreto visto.

A propósito de lo anterior, el vano correspondiente a la puerta del ascensor en el segundo nivel no ha sido cerrado constituyéndose en un peligro permanente. LOSAS DE ENTREPISO Del total de las losas de entrepisos existen dos que presentan desperfectos notorios: una presentó fisuras que no fueron resanadas adecuadamente y quedaron insinuadas en forma visible; la otra losa presenta una superficie que aparentemente fue salpicada sin que la mezcla hubiese fraguado convenientemente.[61] Revisado el libro de anotaciones diarias de la interventoría se aprecia como última anotación del 19 de marzo de 2004, la siguiente: MARZO 19 DE 2004 VIERNES Personal Interventoría: Ídem Personal Consorcio: Ídem Maquinaria: Ídem Actividades: Este es el último día de entrega de obras de la torre la cual se para (sic) recibo por parte del Inder a las 10 AM.

Es notorio que varias actividades exigidas para la entrega de la torre quedaron sin terminar como el anclaje de la puerta reja en el 1er piso, resanes y maquillaje en algunos sectores de la fachada, terminación caja eléctrica exterior. Pese a existir temas pendientes, la interventoría suscribió el recibo a satisfacción y no incluyó estos pendientes en el informe final de interventoría recibido por la entidad el 23 de marzo de 2004.

Lo anterior, permite inferir que, pese a existir deficiencias en la terminación de esta obra en particular, en especial aquellas referidas a la terminación del concreto a la vista, las mismas no ameritaron la negativa a recibir a satisfacción el inmueble, pues, de lo contrario, ni ellos ni la entidad debieron proceder a dicho recibo. Además de lo anterior, es importante señalar que en el expediente no obra prueba alguna del inicio de un proceso de incumplimiento (multa o cláusula penal) por este hecho, lo que permite inferir la aquiescencia de la entidad.

Sin embargo, se advierte por la Sala que las deficiencias reclamadas fueron advertidas de manera concomitante con la entrega definitiva, en efecto, su existencia se mantuvo sin ser reparada, situación que fue advertida al INDER y al contratista, mediante el informe de 6 de agosto de 2004, realizado por la empresa ACFA (fl. 171. C 4 de anexos) en el marco de las visitas de verificación de cantidades de obra y subsistían para el 12 de febrero de 2008, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia practicó la inspección judicial.

En el acta de la diligencia se registró: En el primer nivel de la Torre del Ajedrez se observaron baños con lavamanos, baldosín (el baldosín no es parte del contrato) y poseta (sic) en buen estado (4 sanitarios y un orinal, indican que la obra se entregó sin ascensor solamente con el hueco para este, el acceso es por unas escalas en bloque de cemento y en el intermedio de las escalas se observa una ventana y entre esas y la pared algunas fisuras o vacíos, se observa igualmente un hueco de mayor dimensión realizado al parecer al poner la ventana de hierro, se observa igualmente muros en bloque de cemento y pintura en los muros antigrafiti, pasamanos en tubos de acero en las escalas, piso en cemento con agrietamiento, se observa un ligero desnivel de la losa de la plancha, hay dos rejas en tubos de hierro (tubería que indica el Coordinador de la obra que es para muebles no estructural), se indica que el hueco del ascensor no estaba tapado, igualmente de las paredes (sic) es irregular, la Torre presenta problemas de filtración de aguas, igualmente se observan fisuras de empate entre el muro y las escaleras, el piso del tercer nivel sin fisuras, con balcón en estructura de hierro, las columnas no son uniforme, 6 escaleras más de acceso al siguiente nivel, a medida que se avanza las escaleras presentan dilatación entre muros y escalas, el acabado de las paredes se observa con textura irregular el Coordinador de obra del Consorcio dice que este tipo de acabados es en formaleta, se observa en el cuarto nivel ventana vacía, solamente el muro sin marco y sin ventana y termina en forma y regular, continúa observándose igualmente dilataciones junto a las escalas, el sexto nivel presenta fisuras en el piso, igualmente presenta balcón con estructura tubular, se observa una leve inclinación de la plancha hacia el lado izquierdo, en las escaleras continúa observándose dilatación donde termina el muro y donde empieza la escala, todos los biseles (paredes) presentan acabado irregular, que indica el coordinador de la obra corresponden al diseño de la formaleta metálica, el piso sin grietas, sin puertas, ni ventanas, se indica por el Administrador de la Unidad Deportiva que ningún piso tenía servicio eléctrico, se continúa observando que en las paredes el acabado no es liso sino que se presenta carrasposo, la placa del 7mo piso se observa fisurada, en todo el edificio dilatación en las escaleras que incrementa en los últimos pisos recubierta (3 cm), se indica que en el séptimo piso, el hueco del ascensor fue puesto por el consorcio, desde la torre del Ajedrez en la que se aprecian 2 tablas colocadas para evitar que la teja se levante con las lluvias, se continúa observando ventanas con fisuras, piso con fisuras, aparentemente superficiales y sin profundidad y placa con inclinación, en las ventanas no hay vidrios, descubiertas, dilatación que aumenta entre muro y escalas.

El coordinador del Consorcio manifiesta que el muro de cerramiento de las escaleras no corresponde al diseño inicial, se observa leve inclinación de la losa, el muro presenta huecos y observa a simple vista como corrugoso entre un bloque y otro. En el piso 14 se observa que la altura del techo es más baja, en el piso se observa baldosa, módulos para café Internet, ventanas de vidrio, se indica que la cubierta del techo no se puso por el Consorcio pues no hacía parte del contrato, se observa ascensor en funcionamiento el señor MARCO GAMBOA manifiesta que el foso del ascensor presenta problemas de goteras, incluso inundaciones del foso del agua que llueve se devuelve al foso del ascensor, el coordinador de la obra manifiesta que solamente hicieron estructura y ascensores lo que entregó funcionando.

El ascensor presenta fisura en el muro al entrar al ascensor y al mirar los 14 pisos hacia abajo se observa una mancha, igualmente el señor Gamboa muestra la mancha en el fondo del ascensor por inundación igualmente enseña las tuberías por las cuales rebosa el agua en época de lluvias, indica que hay un problema hidráulico en los tubos.

(…)[62]. Como se advierte, en relación con la Torre del Ajedrez, si bien la obra no fue contratada en su totalidad ni terminada por razones de presupuesto[63], lo cierto es que las grietas y desperfectos, puestos de presente por la interventoría desde el mismo día de la entrega, evidencian la existencia de errores constructivos que se presentaron durante la ejecución de las obras que persistían para el año 2008.

En relación con el tipo de acabados contratados para la Torre del Ajedrez, el testigo Luis Eduardo Correa Ulloa, ingeniero civil, coordinador de construcción del consorcio contratista, declaró: DÍGALE AL DESPACHO QUE TIPO DE ACABADO SE CONTRATÓ EN LOS MUROS Y TECHOS DE LA TORRE DEL AJEDREZ Y SI EL ACABADO CONTRATADO ES SIMILAR A UN ACABADO DE ESTUCO? CONTESTÓ. Lo que se contrató fue una torre en concreto, o sea vaciada el concreto con una formaleta y el aspecto que diera es concreto, es decir, un concreto era el acabado de la obra y no es similar a la pintura y el estuco que es un acabado que se da normalmente a los muros y techos en oficinas y en viviendas.

PREGUNTADO. DÍGALE AL DESPACHO SI DENTRO DEL OBJETO DEL CONTRATO RELATIVO A LA TORRE MIRADOR DEL AJEDREZ EL CONTRATISTA SE OBLIGÓ A SUMINISTRAR Y APLICAR PINTURA ANTIGRAFITTI PARA MUROS E INTERIORES? CONTESTÓ. El contratista no se obligó en desarrollo del contrato a aplicar como acabado interior pintura antigrafitti, el contratista recomendó al Inder para un mejor mantenimiento y aseo de la Torre le aplicara una pintura que podría ser pintura antigrafitti y se le cotizó al Inder.[64] Si bien se pactaron acabados en concreto a la vista, se encuentra también demostrado que era una obligación del contratista responder por los vicios de construcción y la calidad de los materiales utilizados, ello en virtud de lo dispuesto en el citado numeral 3.20 del pliego de condiciones y que hizo parte integral del contrato de conformidad con lo establecido en la cláusula décimo séptima de la minuta.

En consecuencia, el contratista debió proceder a la reparación de las fisuras que se evidenciaron en las escaleras de la torre. Dado que la visita de inspección judicial de 2008 dio cuenta de la no realización de la reparación de las fisuras de las escaleras de la Torre del Ajedrez, la Sala declarará la responsabilidad del contratista, respecto del incumplimiento de dicha obligación sobre del ítem OE120. 6.

De la negativa de ingreso de la entidad para realizar las reparaciones requeridas Observa la Sala que el consorcio constructor y la aseguradora manifestaron en sus escritos de contestación, que no se pudo culminar la totalidad de las reparaciones postventa exigidas por el INDER, en atención a la negativa de autorización de ingreso a las obras, a partir del mes de febrero de 2005.

En efecto, según la prueba documental arrimada al proceso, el INDER, mediante oficio 51213 del 28 de enero de 2005, requirió nuevamente al consorcio contratista, con la finalidad de que realizara las reparaciones de las obras del contrato 803 de 2002, así: Comedidamente nos permitimos solicitarle nos remita el plan de trabajo para la reparación de las fallas presentadas en algunas obras construidas por el Consorcio que usted representa y que fueron objeto del contrato 803 de 2002.

Es importante señalar que dicho plan de trabajo debe contener el estimativo de tiempo en el cual se realizarán las actividades y una descripción detallada de las mismas. Esta solicitud se formula de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones y en el contrato de obra al que nos venimos refiriendo. Anexamos nuevamente el detalle explicativo de las actividades, aun cuando en diferentes oportunidades les ha sido entregado.

Es importante resaltar que estas actividades se deben ejecutar lo más pronto posible. Con posterioridad a la anterior comunicación, se produjo un cruce de correspondencia entre las partes, que versó sobre los vicios constructivos por reparaciones postventa, y que evidencia que el INDER impidió el acceso al contratista a las instalaciones de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot.

En efecto, la entidad pública mediante oficio del 24 de febrero de 2005[65], condicionó la entrada del contratista a la realización de una reunión, así: Lo anterior, permite afirmar que se hace urgente realizar una reunión con ustedes el día 28 de febrero a las 2:30 p.m. para tratar este único tema de la firma del acta de la reunión realizada el 11 de febrero último, pues, insistimos, que hasta tanto no se produzca, no tiene autorización para intervenir la Unidad Deportiva Atanasio Girardot.

En respuesta a la anterior misiva, el contratista mediante oficio 00093270500 del 25 de febrero de 2005[66], confirmó la negativa de autorización de ingreso al lugar de las obras y manifestó, además, su inconformidad con la negativa de la entidad de entender que las reparaciones requeridas correspondían a detalles postventa y dejó constancia de que el consorcio atendió las reparaciones requeridas, razón por la cual invitó a la entidad a realizar un recorrido de verificación. Finalmente, mediante comunicación del primero de abril de 2005, la Directora General del Instituto de Deportes y Recreación señaló: En atención a la carta de la referencia me permito manifestar lo siguiente: 1.

Las manifestaciones orales y escritas realizadas por el INDER, sobre la necesidad de suscribir un acta, en reemplazo de un programa de trabajo que solicitamos a ustedes para verificar las obras a realizar, y que ustedes se negaron a realizar, demuestra nuestra indeclinable voluntad de realizar las reparaciones plurimencionadas. No obstante, no puede la Institución, admitir acciones por fuera de la legalidad, como se las (sic) reiterado. 2.

La posibilidad de suscribir un acta conjunta, no debe estar sometida a los intereses de las partes, sino, a la realidad de las discusiones, por ello, no estamos frente a una negociación, sino frente a la formalización de discutido (sic). 3. En este orden de ideas, reiteramos a ustedes, que sin previa firma de un acta conjunta donde se establezcan las actividades y los alcances de las reparaciones, no tiene autorización para intervenir la obra. 4.

Las puertas de esta administración siempre estarán abiertas al diálogo y al entendimiento, bajo la tutela del ordenamiento constitucional y legal y los principios de la Buena Fe, transparencia y responsabilidad. A partir de los anteriores documentos, la Sala concluye que, en efecto, se impidió el acceso al consorcio para la terminación de las reparaciones requeridas por la entidad, dada la falta de acuerdo respecto de la naturaleza de las obras a realizar y el cronograma para su ejecución. Considera la Sala que la exigencia de un cronograma de obras o programa de trabajos y verificación no era una exigencia irracional dado que, entre el momento en que se verificó la existencia de fallas reclamadas y el momento en que este requisito fue exigido, transcurrieron más de 6 meses, sin que el contratista hubiese terminado de ejecutar los arreglos requeridos por la entidad.

Se advierte además, que la Administración en su condición de parte contratante, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.20 del pliego de condiciones, estaba en la posibilidad de requerir al contratista con el fin de realizar las reparaciones necesarias, las cuales no podían extenderse de manera indeterminada en el tiempo, más aún si se tiene en cuenta que las obras ejecutadas tenían por finalidad garantizar la recreación y el deporte de la población de Medellín. Revisado el expediente, se encuentra que dentro del mismo la parte demandada no acreditó la presentación del cronograma requerido.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá a imputar responsabilidad al contratista, únicamente respecto de la no realización de reparaciones posteriores al recibo definitivo de la obra, en relación con los ítems OE120 (reparación de las fisuras de las escaleras de la Torre Mirador del Ajedrez), OE 73, 74 y 75 (reparación de las juntas tipo 1, 2 y 3 en el Parque del Ajedrez), declarando un incumplimiento parcial de conformidad con lo expuesto en los capítulos anteriores y 11.1.2.

(reparación de demoliciones y excavaciones realizadas en los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución de obras de mampostería en bloque de concreto para el cerramiento). 7. De los perjuicios acreditados El INDER pretendió acreditar el valor de los perjuicios reclamados a través de la solicitud de un dictamen pericial, prueba que fue practicada por el perito Gustavo Patiño Duque, visible a partir del folio 772 del cuaderno No. 2: Es importante advertir que el mencionado dictamen fue objetado por error grave por la parte actora, aspecto que no fue abordado ni resuelto por el Tribunal a quo en el fallo apelado.

Por esta razón, la Sala procederá a decidir lo pertinente sobre las inconformidades planteadas contra la indicada prueba técnica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil[67]. De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, la objeción que las partes pueden formular contra el dictamen pericial procede por “error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.

Vale decir, debe tratarse de un error de tal magnitud que, “de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”, por lo cual, el yerro debe ser tan significativo que las conclusiones a las cuales conduzca, sean ostensiblemente equivocadas. En torno a los presupuestos de este mecanismo de contradicción probatoria, esta Corporación señaló: [L]a objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, ‘(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)[68].

En esa medida, el error grave solo tiene lugar cuando en el dictamen se mutan o cambian las cualidades del objeto examinado o se toma como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de la prueba. En el presente caso, al instaurar la demanda, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial, “por intermedio de INGENIERO CIVIL quien dictaminará sobre las fallas a que se refieren los hechos 16.1, 16.2,16.3, 16.4,16.5, 16.6., 16.6.1, 1.6.2, 16.6.3, 16.7., 16.7.1., DIECIOCHO, 18.1, 18.2, 18.3., 18.4. y 18.5 de esta demanda, cuál es su magnitud, si el procedimiento para repararlas es el indicado en dichos hechos y si el valor fijado coincide con el presupuesto realizado conforme a los precios, de la propuesta económica realizada por el CONSORCIO para la ejecución de la obra, excepto el estudio de patología frente al cual determinará si dicho presupuesto es ajustado o no. En el evento de no coincidir los precios cuál sería”.

La prueba pericial fue decretada y practicada en la etapa correspondiente de la primera instancia (fl. 761 y ss. y 851 y ss c. 2); en ella, el perito procedió a dictaminar la existencia o inexistencia de fallas constructivas respecto de cada uno de los ítems reclamados por la parte actora, así: i) En relación con el hecho 16.1 (ítem 11.1.2. ajustes de concreto para el andén por valor de $1.100.000): señaló que, por tratarse de una actividad no especificada en el contrato, el contratista no estaba obligado a realizarla y, por tal motivo, estimó que no se adeudaba ningún valor por dicho concepto. ii) En relación con el hecho 16.2 (ítems E73, OE 74, OE75 pago de reparaciones de juntas con Sikaflex en el parque de ajedrez por un valor global de 1.356.541): sostuvo que no se pudo establecer cuáles fueron las juntas reparadas y, por tal motivo, afirmó no tener elementos de juicio para una evaluación de la actividad, razón por la que conceptuó que, al no existir fundamento contractual para dicho cobro, el demandado no debía nada por tal concepto. iii) En relación con el hecho 16.3 (ítem 8.12 pago de reparación de filtraciones de aguas en cubierta del Parque del Ajedrez por valor global de $8.526.000): conceptuó que los problemas de encharque de pisos después de las lluvias obedecían a deficiencias del diseño que no eran imputables al contratista.

En relación con los hechos 16.4. (ìtem OE98 instalación de rejillas de 30X60 en polipropileno de alta densidad y el suministro y transporte e instalación de rejillas gris oscura para cárcamo de 30X60): evidenció que dicha actividad fue ejecutada por el consorcio contratista, razón por la que estimó que éste no debía realizar pagos por dicho concepto. iv) Hecho. 16.5.

(ítem OE88 suministro, transporte e instalación de ángulos en acero inoxidable de 38 mm por 3 mm para las rejillas de los canales Parque del Agua por valor de $ 625.554): conceptuó que, de acuerdo con las actas de visitas fiscales de la Contraloría, dicha reparación fue resuelta por el consorcio constructor, razón por la que afirmó la inexistencia de cuentas pendientes por este ítem. v) Hechos 16.6., 16.6.1,16.6.2, 16.6.3.

(ítems 101 Mortero Especial para revoque IPB, respecto de las fisuras de las losas del Parque del Agua), en los cuales la entidad demandante reclamó el valor del estudio de patología estructural de los pisos de la zona húmeda del Parque del Agua, la demolición del mortero, el suministro, transporte y colocación de mortero especial para revoque impermeabilizado con IPB de canales y piscinas: el perito realizó una valoración de lo reclamado por la parte actora en la suma de $101.745.931, señalando que correspondía a un valor superior a lo contratado ($12.680.791), por lo cual se estaban reclamando actividades ajenas a las pactadas en el contrato y en consecuencia, a su juicio, el consorcio no adeudaba suma alguna por estos hechos. vi) Hechos 16.7 y 16.7.1 (ítems OE 120 Torre del Mirador), en los que se reclamó el suministro y aplicación de pintura antigraffiti para muros interiores por valor de $16.138.320 y la reparación de fisuras en los cielos, el desprendimiento de concreto en las escalas y el retiro de refuerzos expuesto por valor $2.200.000: señaló que la pintura no hacía parte de las especificaciones del contrato, razón por la que afirmó que dicho monto no debía ser cobrado al contratista; y respecto de los resanes de fisuras, señaló que era una actividad que le correspondía al constructor, valorando el perjuicio en la suma de $8.412.712. vii) Hecho 18 (cálculo de los perjuicios por reparación de daños en el Parque del Agua) señaló que los daños ocurrieron por el abandono del parque y por la existencia de un mal diseño, aspectos que fueron ajenos al consorcio contratista. viii) Hechos 18.3, 18.4 y 18.5 (tratamiento juntas, suministro de transporte e instalación de cinta de PVC de Sika 22 para juntas y suministro e instalación de malla electrosoldada) afirmó que ninguno de ellos se pudo verificar, razón por la que se abstuvo de formular concepto.

Entre las razones de objeción (fl.944 y ss. c. 2), la parte actora adujo que el dictamen no tuvo en cuenta para su análisis los contratos 02006-06 y C-01211-07 celebrados por el INDER para corregir las fallas reclamadas, lo que en su entender constituía un error grave, dado que la labor que le fue encomendada consistía en verificar las fallas y el valor de las reparaciones, que tienen una íntima relación con los hechos 16.4, 16.5, 16.6, 16.6.1., 16.6.2 y 16.6.3.

Lo anterior, además, le sirvió para calificar de infundadas las respuestas dadas a los puntos 9.9. y 10.20 como “opiniones alejadas de todo carácter científico o artístico”, sin señalar de manera clara y precisa las razones técnicas que le permitieron sostener tal afirmación. Estima la Corporación que el primer cargo formulado por la parte actora no constituye un motivo de error grave, dado que la omisión de valoración que ésta imputa al perito respecto de otras pruebas que obran en el expediente, por sí sola no constituye un error técnico científico.

La insuficiencia o confusión en algunos de los razonamientos del perito, si bien pueden demostrar una deficiencia de la prueba pericial que afecte el valor probatorio que se le pueda atribuir, no son una evidencia de la existencia de un error grave. En efecto, no se explica dentro del texto de la objeción la manera en que dicha valoración, de haberse efectuado, hubiese dado lugar a una conclusión técnica diferente a la que se llegó en la prueba pericial, en relación con la atribución o no de responsabilidad al contratista por los errores de construcción que le fueron imputados por la entidad.

Adicionalmente, la Sala encuentra que el contenido de los contratos visibles a folios 1458 a 1489 del cuaderno No. 2 si bien acredita la existencia de dos negocios jurídicos celebrados por la entidad demandante dos o tres años después de la entrega de las obras para realizar obras complementarias, adecuaciones y mantenimiento de la Torre del Ajedrez y del Parque del Agua, de ellos no puede establecerse i) que se refieran a los mismos ítems objeto de la presente controversia, ii) ni la causa que dio lugar a las adecuaciones, iii) ni el pago de los valores de los nuevos contratos.

Como cargo adicional de la objeción, la parte actora señaló, además, de manera genérica, que en el dictamen no se realizó una explicación de las causas y efectos de los hechos que debían ser objeto de verificación, y que terminó formulando conceptos jurídicos que se apartaban del objeto del dictamen. También acusó graves contradicciones sin establecer de manera precisa cuáles eran los apartes que consideraba incoherentes.

Finalmente, afirmó que el dictamen pericial iba contra la naturaleza de las cosas, al apartarse de lo que se le encomendó dictaminar. En relación con este cargo, la Sala estima que la falta de precisión de la objeción impide establecer de manera clara y precisa cuáles fueron los hechos que no se verificaron y que dieron lugar a la formulación de presuntas premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto de la experticia. Así mismo, la falta de identificación de las contradicciones que se alegan, hace imposible su cotejo para verificar la existencia del error grave aducido en la prueba pericial.

A lo cual cabe agregar que, tal y como ya se expuso, un dictamen defectuoso o carente de la suficiente fundamentación, no configura la existencia de un error grave que permita objetarlo, sino un elemento de juicio para su valoración por parte del juez. Para efectos de acreditar la existencia del error grave, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial que tuvo el mismo objeto de la primera experticia, el cual fue practicado y allegado a folios 982 y siguientes del cuaderno No. 2.

Revisado el dictamen de contradicción aportado al proceso (fl. 982 a 997 c. 2.), la Sala advierte que éste no puso de manifiesto en relación con la primera pericia, la existencia de errores técnicos, científicos o metodológicos que dieran lugar a conclusiones diferentes a las arrimadas con el dictamen principal. Por el contrario, aquél se limitó a formular conclusiones diferentes, sin explicar técnicamente las razones que fundamentaban su dicho y demostraban el desacierto en que presuntamente incurrió el perito Patiño Duque.

Adicionalmente, en la audiencia de contradicción del dictamen (fl. 971 del c. 2), la parte actora no pudo demostrar la existencia de errores conceptuales ni metodológicos por parte del perito que permitieran llegar a conclusiones diferentes a las que se expusieron en la experticia allegada al proceso. Así las cosas, se tendrán como prueba las valoraciones técnicas relacionadas con las causas de los daños reclamados y su cuantificación, efectuadas por el perito inicial y relacionadas con las fisuras de la Torre del Ajedrez, dado que respecto de la valoración de dicho perjuicio no se acreditó la existencia de contradicciones técnicas o lógicas que demuestren la falta de fundamentación o sustento técnico y científico de la experticia, ni la existencia de insuficiencia o confusión de razonamientos, ni la formulación de premisas falsas o equivocadas, ni las conclusiones del perito resultan contradictorias con los demás medios de prueba obrantes en el plenario.

Sin embargo, la Sala se apartará de las conclusiones formuladas por el perito respecto de la omisión de valoración de los ítems: i) 73, OE 74, OE75 referidos al levantamiento de las juntas con Sikaflex del Parque del Ajedrez, pues como se evidenció de manera precedente, era posible la cuantificación del daño en atención a la ubicación precisa del defecto reclamado, según lo consignado en el acta de 9 de agosto de 2004 del Comité de Conciliación de cantidades de obra y ii) 11.1.2.

(reparación de los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución de obras de mampostería en bloque de concreto para el cerramiento) de conformidad con lo expuesto en el numeral 6.4.4. de la presente providencia, dado que era procedente valorar el perjuicio en atención a que era una obligación del contratista (numeral 3.20 del pliego de condiciones) reparar los daños causados con ocasión de la ejecución de las obras a su cargo.

En razón de lo expuesto, la Sala negará la objeción formulada por la carencia de fundamentos de hecho que constituyan verdaderos errores graves del dictamen. En consecuencia, respecto de la Torre del mirador del Parque del Ajedrez, se encuentra que, de acuerdo con el dictamen, la valoración de la reparación de las fisuras realizada por el perito, asciende a la suma de $8.412.712 a precios de 19 de febrero de 2009, los cuales serán indexados de conformidad con lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda, a efectos de actualizar monetariamente el perjuicio reclamado para mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación. Así las cosas, se aplicará, para la actualización del valor del perjuicio consistente en la reparación de las fisuras del ítem OE120 (Torre de Ajedrez), la siguiente fórmula de actualización aceptada por la jurisprudencia de la Sección Tercera: Vp = Vh Índice Final Índice Inicial Donde: -Vp: valor presente de la suma a actualizar. -Vh: valor a actualizar ($8.412.712.) -Índice final: índice de precios al consumidor vigente a la fecha de esta sentencia. Se precisa que se toma el IPC de abril de 2021, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido. -Índice inicial: índice de precios al consumidor a febrero de 2009 (fecha en que fue realizada la valoración del perjuicio por el perito)[69].

Aplicando la fórmula: Vh = $8.412.712. 107,76 70,8 Vh = $ 12.804.432,84 Según la anterior operación aritmética, se concluye que el valor a reconocer por concepto del incumplimiento en la obligación de reparar las fisuras de la Torre del Parque del Ajedrez asciende a la suma actual de doce millones ochocientos cuatro mil cuatrocientos treinta y dos pesos con ochenta y cuatro centavos.

Ahora bien, en relación con el perjuicio reclamado por concepto de la reparación de los ítems 73, OE 74 y OE75 referidos al levantamiento de las juntas con Sikaflex del Parque del Ajedrez, la Sala acoge la valoración realizada en el dictamen practicado en sede de la objeción por error grave, dado que el dictamen pericial principal no realizó la cuantificación del perjuicio.

En ese sentido, se encuentra que el perito Elías Duque Restrepo, mediante dictamen allegado al proceso el 8 de febrero de 2010, cuantificó el valor de las reparaciones de las juntas tipo 1, 2 y 3 del Parque del Ajedrez, en la suma de $1`356.541 (fl. 993 del c. 2)[70]. En consecuencia, respecto de los ítems OE 73, OE 74, OE75 reparación de las juntas tipo 1, 2 y 3 del Parque del Ajedrez, se encuentra que de acuerdo con el dictamen la valoración de la reparación de las fisuras realizada por el perito asciende a la suma de $1`356.541 a precios de 8 de febrero de 2010, los cuales serán indexados de acuerdo con la solicitud de la parte actora a efectos de actualizar monetariamente el perjuicio reclamado para mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación. Así las cosas, para la actualización del valor del perjuicio consistente en la reparación de las juntas del Parque del Ajedrez de los ítems OE 73, OE 74, OE75, se aplicará la fórmula prevista de manera antecedente, teniendo como valor a actualizar la suma de $. 1`356.541 y como índice inicial aquel fijado para el mes de febrero de 2010 (fecha en que el fue realizada la valoración del perjuicio por el perito),[71] así: Vh = $.1`356.541 107,76 72,28 Vh = $2.022.424,71 Según la anterior operación aritmética, se concluye que el valor a reconocer por concepto del incumplimiento en la obligación de reparar el levantamiento de las juntas de Sicaflex del Parque del Ajedrez asciende a la suma actual de dos millones veintidós mil cuatrocientos veinticuatro pesos con setenta y un centavos.

Adicionalmente, en relación con el perjuicio reclamado por concepto de la reparación de los andenes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución del ítem 11.1.2 referido a las obras de mampostería en bloque de concreto para el cerramiento, la Sala acoge la valoración realizada en el dictamen practicado en sede de la objeción por error grave, dado que el dictamen pericial principal no realizó la cuantificación del perjuicio.

En ese sentido, se encuentra que el perito Elías Duque Restrepo, mediante dictamen allegado al proceso el 8 de febrero de 2010, cuantificó el valor de las reparaciones de los 25 metros cuadrados de concreto para andenes, en la suma de $1`100.000 (fl. 993 del c. 2)[72], los cuales serán indexados de acuerdo con la solicitud de la parte actora.

Así las cosas, se aplicará para la actualización del valor del perjuicio la fórmula prevista de manera antecedente. Teniendo como valor a actualizar la suma de $1`100.000 y como índice inicial aquel fijado para el mes de febrero de 2010 (fecha en que fue realizada la valoración del perjuicio por el perito)[73] así: Vh = $.1`100.100 107,76 72,28 Vh = $ 1.640.104,81 Según la anterior operación aritmética, se concluye que el valor a reconocer por concepto del incumplimiento en la obligación de reparar los andes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución de las obras de mampostería del cerramiento perimetral de la unidad deportiva, asciende a la suma actual de un millón seiscientos cuarenta mil ciento cuatro pesos con dieciocho centavos.

Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que los perjuicios a reconocer por concepto del incumplimiento contractual del demandado dentro del presente asunto, son: i) $ 12.804.432,84 por concepto del incumplimiento de la obligación de reparar las fisuras de la Torre del Parque del Ajedrez; ii) ii) $ 2.022.424,71 en razón al incumplimiento de la obligación de reparar el levantamiento de las juntas de Sicaflex del Parque del Ajedrez y iii) $ 1.640.104,81 por concepto del incumplimiento de la obligación de reparar los andes de la carrera 70 y calle 47 con ocasión de la ejecución de las obras de mampostería del cerramiento perimetral de la unidad deportiva.

Perjuicios cuya sumatoria asciende a un valor total de dieciséis millones cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos sesenta y dos pesos con treinta y siete centavos($16.466.962,37). 8. De la cláusula penal pactada en el contrato La parte actora solicita el reconocimiento de la suma equivalente a SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y OCHO PESOS M/L ($617´954.038) o la mayor o menor suma que resulte acreditada en el proceso, por concepto de la sanción penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, como tasación anticipada de los perjuicios causados al INDER.

Revisada la minuta del contrato, se encuentra que la cláusula penal pecuniaria, dentro del presente asunto, fue pactada en la modalidad de tasación anticipada de los perjuicios causados a la entidad por el incumplimiento del contratista, así: DÉCIMA CUARTA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento, el INDER hará efectiva la sanción penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor de este contrato, la cual se considera como pago parcial de los perjuicios causados al INDER A partir de la anterior transcripción la Sala advierte que, en el contrato objeto de controversia el alcance de la cláusula penal fue pactado en la modalidad de tasación anticipada de perjuicios y no de pena.

En ese sentido, una vez verificado el incumplimiento del contrato el juez debe proceder a su declaración y tasación de los perjuicios. Sin embargo, éste puede apartarse de la tasación inicial prevista en la cláusula penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, el cual dispone: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.

Así las cosas, al verificarse el incumplimiento y el valor del daño causado a la entidad de conformidad con lo expuesto en los capítulos anteriores, por un monto inferior al valor establecido como perjuicios en la cláusula penal, y dado que no se trató de un incumplimiento absoluto o total del contrato, sino apenas parcial y de menor entidad, el juez se encuentra legalmente habilitado para reducir el monto de la indemnización de perjuicios.

En ese sentido, la Sala se apartará de la tasación anticipada de perjuicios realizada en la cláusula penal y procederá a condenar por lo efectivamente demostrado en el proceso, con lo cual deberá entenderse que se hizo efectiva la referida cláusula penal, pero sólo por el monto real de los perjuicios causados con el incumplimiento parcial del contratista, dado que dentro del presente asunto ya se determinó el valor de los perjuicios causados, la Sala estima que no hay lugar al reconocimiento de la cláusula penal, pues de hacerlo se incurriría en un doble pago del perjuicio, en razón el carácter indemnizatorio que le otorgaron las partes al celebrar el negocio jurídico. 9.

Análisis de la responsabilidad de la Aseguradora Acreditada la responsabilidad del contratista, procede la Sala a examinar la obligación de garantía de la Aseguradora de cara a las pretensiones formuladas en contra de ella, punto que no fue objeto de análisis en la primera instancia, en atención a la negativa de las pretensiones y que fue reiterado en el recurso de apelación. Lo anterior, en atención al traslado del riesgo asegurado (incumplimiento del contrato estatal) a la Aseguradora, que se materializó con la celebración del contrato de seguro suscrito entre el Consorcio CONVEL – CONINSA y la Aseguradora Mundial de Seguros[74], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1037[75] del Código de Comercio[76].

La parte demandante, en relación con la Aseguradora, solicitó la declaración de que el incumplimiento del contrato de obra 803 de 2002 ocurrió en vigencia de la póliza A00224628, y que, a consecuencia de ello, la Compañía Mundial de Seguros se encontraba obligada a pagar al INDER el valor de los perjuicios ocasionados por el mismo, teniendo como límite el valor asegurado y sus intereses.

Toda vez que el contrato materia de controversia se rige por las reglas del Estatuto de Contratación, a las garantías prestadas en virtud del mismo les resulta aplicable la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado por ésta, se dará aplicación a las normas del Código de Comercio y el Decreto 679 de 1994, vigente para la época de los hechos. El contrato de seguro, de conformidad con los artículos 1036, 1037 y 1083[77] del Código de Comercio, es un negocio jurídico en virtud del cual, el tomador, obrando por cuenta propia o ajena, traslada a un asegurador los riesgos que puedan afectar uno o más elementos del patrimonio del asegurado.

El asegurador, por su parte, asume el riesgo en virtud del contrato, obligándose condicionalmente a su cobertura mediante el pago de una indemnización, en caso de que el riesgo se materialice. La garantía prestada mediante el seguro se orienta, por consiguiente, a evitar que el asegurado –en este caso, la empresa pública contratante- resulte afectado por el daño originado en la concreción del riesgo[78].

Así, las mismas terminan operando como salvaguarda del patrimonio público, en cabeza de la entidad estatal contratante, dado su carácter indemnizatorio a favor de la administración, acreedora y asegurada[79]. Habida cuenta de lo anterior, es palmario que la finalidad de las garantías contractuales se circunscribe únicamente a mantener a la entidad patrimonialmente indemne frente a los daños que pueda causar el riesgo materializado.

A folio 62 y siguientes del cuaderno No. 1 obra la póliza No. M-A0024628 expedida el 3 de enero de 2003, donde figura como Aseguradora la Compañía Mundial de Seguros, como tomador el Consorcio CONVEL -CONINSA y como beneficiario el INDER. Con dicha prueba documental, se acredita en los términos del artículo 1046[80] del Código de Comercio, la existencia de un contrato de seguro que ampara, entre otros, el cumplimiento del contrato 803 de 2002.

Dentro de las Condiciones Generales de la póliza en mención, allegadas con la contestación de la demanda de la Aseguradora Mundial de Seguros (fl. 486 – 489 del c. 1) se encuentra que la Aseguradora estableció el alcance del amparo de cumplimiento en los siguientes términos:

1.3. AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El amparo de cumplimiento cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva.

La cláusula penal se considerará como tasación anticipada pero definitiva de los perjuicios ocasionados a la entidad contratante.

PARÁGRAFO. De conformidad con lo establecido en el artículo 1596 del Código Civil, la cláusula penal se rebaja proporcionalmente en la parte que el contratista hubiera cumplido y que el contratante hubiera aceptado. Teniendo en cuenta la cobertura del amparo, la Sala encuentra que una vez verificado el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 3.20 del pliego de condiciones que hace parte del Contrato 803 de 2002, respecto de la realización de las reparaciones de los ítems OE120 (fisuras de las escaleras de la Torre Mirador del Ajedrez), OE 73, 74 y 75 (la reparación de las juntas tipo 1, 2 y 3 en el Parque del Ajedrez) y 11.1.2.

(reparación de los andenes de la carrera 70 y calle 47 por la ejecución de cerramiento en mampostería perimetral) se configura el riesgo amparado por el contrato de seguro, en los términos del artículo 1054 del Código de Comercio[81]. La Aseguradora demandada, dentro de los argumentos de defensa, afirma la inexistencia del siniestro[82] por considerar que no existió una reclamación legalmente presentada por el INDER, respecto de los amparos de cumplimiento y estabilidad y calificó como contradictorias las pretensiones de la demanda al solicitar la declaratoria de ocurrencia de un siniestro que formalmente no fue constituido.

En relación con el amparo de estabilidad de la obra, la Sala encuentra que ni en los hechos de la demanda ni en las pretensiones, se hizo referencia a dicha cobertura. Sin embargo, se realizará un estudio del mismo en razón a lo expuesto por la Aseguradora. Una vez revisado el proceso se encuentra que, si bien en el contrato de seguro se pactó la garantía de estabilidad de la obra[83], las condiciones generales de la póliza (fl. 486 c.1) fijaron el alcance del amparo concretándolo al deterioro posterior a la entrega de la obra que sufriese la construcción en condiciones normales de uso, y que impidieran el servicio para el cual fueron ejecutados los trabajos, por causas imputables de manera exclusiva al contratista, lo cual además sería determinado de acuerdo con los planos, proyectos, seguridad y firmeza de la estructura.

Sobre el particular, se encuentra que el material probatorio previamente examinado dio cuenta de que las fisuras que se presentaron de la torre del ajedrez, los daños en andenes y el levantamiento de las juntas, únicos ítems frente a los que se reconoce responsabilidad, no surgieron con posterioridad a la entrega, sino que se refirieron a defectos que quedaron de la construcción, que no fueron reparados, pese a que contractualmente se pactó la obligación de remediarlos.

En ese sentido, los perjuicios comprobados en el proceso no encajan dentro de la garantía de estabilidad de la obra. Aunado a ello, se tiene que las pruebas allegadas tampoco dan cuenta de existencia de reclamación alguna realizada por la parte actora por concepto de dicho amparo, ni tampoco de amenaza de ruina de las obras, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del art. 2060, requisito indispensable para reclamar el amparo de estabilidad.

Visto lo anterior, no es procedente el reproche realizado, dado que la entidad demandante no presentó pretensiones respecto del amparo de estabilidad ni mucho menos presentó reclamación prejudicial frente a la Compañía Mundial de Seguros por dicho concepto. Estima la Sala que no le asiste razón a la Compañía Mundial de Seguros, en tanto el alcance del amparo de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” establecido en el citado numeral 1.3. de las Condiciones Generales de la póliza (fl. 486 del c.1), si bien comprende las multas y el amparo de la cláusula penal, no se limita a ellas, en tanto de manera expresa señala que cubre los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista.

Así las cosas, la no declaración vía acto administrativo del incumplimiento, la imposición de una multa o de una cláusula penal, no impide para el caso en concreto la configuración del siniestro, entendido como la ocurrencia del riesgo asegurado de conformidad con lo previsto en el artículo 1072 del Código de Comercio[84], cuando se verifica por parte del juez el incumplimiento del contrato por parte del contratista tomador producido durante la vigencia de la respectiva póliza, originándose en consecuencia la obligación a cargo del asegurador.

Lo anterior, aunado al hecho de que el artículo 16[85] del Decreto 679 de 2004, vigente para la época de los hechos, dispuso que el objeto de la garantía única era respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surgiesen a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales.

En ese sentido, el hecho de que no se declarase el siniestro por parte de la contratante no impedía que el beneficiario, esto es, la entidad pública, pudiese acudir a la jurisdicción con miras a establecer la existencia del incumplimiento del contrato (siniestro) y la consecuente reparación de los perjuicios que le hayan sido causados, siempre y cuando no haya ocurrido la prescripción del contrato de seguro.

Ahora bien, se señala que la obligación indemnizatoria a cargo de la Aseguradora con ocasión de la declaración del siniestro, dentro del presente asunto, surge a partir de la expedición de la presente sentencia, ello en atención a que le asiste razón a la Compañía Mundial de Seguros en relación con el rechazo[86] de la reclamación presentada por el INDER el 30 de enero de 2006 (fl.417 a 424 del c1), en tanto la solicitud presentada ante la garante no cumplió con el requisito establecido en el artículo 1077[87] del Código de Comercio, al no demostrar la cuantía del daño. En efecto, la lectura de dicho documento da cuenta de que no se allegó prueba de la cuantía del perjuicio reclamado, aunado al hecho de que realizó una estimación provisional del daño, en los siguientes términos: II.

CUANTÍA PROVISIONAL DE LA PÉRDIDA DUODÉCIMO: la cuantía del perjuicio derivado del incumplimiento imputable al Contratista CONSORCIO COVEL – CONINSA, asciende a la suma provisional de $5`220.000 discriminados en 4`500.000 de honorarios más 720.000 de IVA para el estudio de patología estructural de la zona del piso húmedo en el Parque del Agua y la suma de $154`299.901 correspondiente a las otras fallas de la obra, para un total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL NOVECIENTOS UN PESO (sic) M/L ($159`519.901), tal como se especifica en el Anexo 8 de esta reclamación. Adicionalmente, encuentra la Sala que es procedente condenar a la aseguradora por el perjuicio demostrado, en tanto el daño causado a la entidad se encuentra dentro del tope del valor asegurado por el amparo de incumplimiento[88] y ocurrió dentro de la vigencia del amparo de cumplimiento de la póliza M- A0024628, que transcurrió entre el 3 de enero de 2003 y el 30 de junio de 2004.

Ello en atención a lo pactado en el literal a. de la cláusula octava del contrato de seguro (fl. 62 a 80 del c.1)[89], menos el deducible pactado (fl. 68 y 70 c.1), correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del perjuicio ($1.646.696,24) que deberá ser asumido por el asegurado de conformidad con lo pactado en la póliza (fl 70 y 71, c.1) y aceptado por el INDER al dar aprobación a la misma (fl. 73 y 74, c.1).

Así las cosas, con fundamento en el contrato de seguro y el artículo 1037 del Código de Comercio, la Sala condenará a la aseguradora al pago de los perjuicios demostrados en el proceso, en atención a que se encuentra probada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado con la póliza M- A0024629 respecto del contrato 803 de 2002, por la suma de $ 14.820.266,13, valor que se calcula de la resta del 10% de deducible sobre el valor total de los perjuicios causados a la entidad, de conformidad con lo expuesto en el capítulo precedente.

Sobre la anterior suma, no se reconocerán intereses remuneratorios de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, en atención a la actualización de los perjuicios calculados en el capítulo precedente, ni intereses moratorios, dado que la obligación de pago a cargo de la aseguradora surge a partir de lo decidido en la presente providencia. 10.

Codena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del CCA -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena en costas a la parte vencida. Y puesto que no se advierte en el presente caso que la demandada haya actuado temerariamente, o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. 11.

Conclusión En las anteriores condiciones, la Sala estima que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones y declaró probadas las excepciones de cumplimiento del contrato presentadas por las demandadas, será revocada y, en tal sentido, se decidirá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia proferida el 25 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADA la objeción por error grave presentada por la parte demandante contra el dictamen pericial rendido por el ingeniero Gustavo Patiño Duque.

SEGUNDO: DECLÁRASE el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 803 de 2002 celebrado en INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN INDER y el Consorcio CONVEL – CONINSA, integrado por la sociedades Construcciones VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. CONVEL S.A. y CONINSA & RAMÓN H. S.A., por la no realización de la totalidad de las reparaciones requeridas por la entidad contratante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. DECLÁRASE responsables a las sociedades Construcciones VÉLEZ Y ASOCIADOS S.A. CONVEL S.A. y CONINSA & RAMÓN H. S.A., integrantes del Consorcio CONVEL – CONINSA, por los perjuicios ocasionados al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO. DECLÁRASE que en vigencia del contrato de seguro tomado por el Consorcio CONVEL – CONINSA, con ocasión de la póliza A0024628 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., ocurrió el siniestro de incumplimiento amparado en el numeral 1.3. de las condiciones generales de la póliza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO. DECLÁRASE, de manera consecuente, que la COMPAÑÌA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., en su condición de aseguradora, se encuentra obligada a pagar al INSTITUTO DE RECREACIÓN Y DEPORTES DE MEDELLÍN INDER la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($14.820.266,13).

SEXTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. Sin condena en costas.

OCTAVO. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF ----------------------- [1] Sociedad contratada por el INDER para la verificación de las cantidades de obra ejecutadas con miras a liquidar el contrato. [2] A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, este no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” [3] De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [4] Lo anterior teniendo en cuenta que para el 2006 el salario mínimo ascendía a la suma de $408.000 –Decreto 49686 del 21 de diciembre de 2005-, que, multiplicados por 500, corresponden a $204´000.000. [5] Folio 236 del cuaderno de anexos 4, modificado por el Decreto 181 de 20 de febrero de 2002 y folio 333 del mismo cuaderno. [6] “ARTÍCULO 2o.

DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) (…) los establecimientos públicos (…)”. [7] “ARTÍCULO 81º.- RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos unilaterales que expidan los establecimientos públicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. // Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales.” (Las subrayas son de la Sala). [8] Folio 130 c. 1.

Se advierte que el anexo 3 que se menciona en el documento no fue adjuntado con los anexos de la demanda. [9] El acto de liquidación unilateral del contrato 803 de 2002 fue parcialmente anulado, mediante sentencia de 13 de junio de 2016, de esta misma Subsección, C.P Martha Nubia Velásquez Rico, en el proceso iniciado por el Consorcio CONVEL - CONINSA en contra del INDER- Radicado 05001-23-31- 000-2006-00111-01(48809), por encontrar demostrada la configuración del vicio de falsa motivación al encontrar acreditado en el proceso que las razones que dieron lugar a la negativa de reconocimiento de obra adicional, no se apoyaron en la realidad de lo acontecido durante la ejecución del contrato. [10] Fl. 179 y 182 c. 4 de exhortos. [11] (folio 197 a 210 de c. de exhortos 4) [12] Folio 130 c. 1.

“El contratista no ha realizado las reparaciones en las fallas presentadas en algunas de las estructuras de la obra construida aun cuando en diferentes oportunidades se les ha reportado, y que nuevamente se describen en el anexo número tres que hacen parte integral de esta resolución. A pesar de esto se liquidará el contrato y se requerirá nuevamente a EL CONTRATISTA para que realice estas actividades, y en caso de no hacerlo se dará aviso a la Compañía Mundial de Seguros S-A-., que respaldó a EL CONTRATISTA mediante la póliza M- A00224628, para que asuma el costo de éstas.” [13] De cuya existencia tuvo conocimiento la Sala, con ocasión de la práctica de la prueba trasladada dentro del trámite del asunto. [14] Sentencia de 13 de junio de 2016, proferida por esta misma Subsección, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, en el proceso iniciado por el Consorcio CONVEL - CONINSA en contra del INDER- Radicado 05001-23-31-000-2006-00111- 01(48809). [15] Sentencia publicada en la página de Internet del Consejo de Estado, visible en el siguiente link: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=050 01233100020060011101 [16] Norma aplicable al caso en concreto, en virtud de la remisión realizada por el artículo 13 la Ley 80 de 1993: “Artículo 13.

De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. // Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. // Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera.” [17] El inciso que menciona es el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil que establece la responsabilidad del constructor por vicios de construcción y que también ha servido de fundamento al amparo de estabilidad de la obra, así: “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.” [18] Sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 25000-23-26-000-2001-02118- 01(25199).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. [19] Sentencia del 1ro de junio de 2020, expediente radicado No. 08001-23- 33-000-2012-00254-01(48945) M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [20] Entiéndase la reforma o adición de la demanda. [21] Es importante anotar que este documento no tiene sello de recibo por parte de la interventoría, razón por la que no se tiene certeza sobre el conocimiento de las mismas por parte de INGEOCILCON LTDA. [22] Fl. 219 -200 c. 4 de exhortos. [23] Fl. 232 -235 c. 4 de exhortos. [24] Es importante señalar que previo al recibo definitivo de las obras, el Consorcio CONVEL – CONINSA, mediante memorando 647 del 23 de febrero de 2004, informó a la Interventoría sobre la corrección de fisuras y fugas en el parque del Agua: “Queremos informarle que las fugas que se tenían en el Parque del agua, ya fueron controladas.

Para ello, se procedió a la aplicación en el pozo de succión de las bombas, de los productos euco-plug y sellotoc de toxement. El control de niveles se realizó después de la reparación el pasado viernes, fue satisfactorio, como usted lo puede verificar”. [25] Fl.1045 del c. 2. [26] Fl. 281 a 283 del c. 4 de exhortos [27] Fl. 282, 283 y 290 c. 4 exhortos. [28] Fl. 319 a 320 c. 4 de exhortos [29] La comunicación del 28 de julio de 2004, obra a fl. 147 del c. 5 de anexos. [30] Folio 371 a 372 del C. 4 de exhortos y 727 a 743 del c. 2. [31] “Queremos ratificarles que el pasado mes de mayo de 2.004 ARKOS LTDA por intermedio de nuestro distribuidor autorizado para Medellín ARQUITECTURA VISUAL, procedió a efectuar las reparaciones, reposiciones y correcciones de filtraciones reportadas por el Consorcio Convel Coninsa en su memorando ·741. // Dichas labores quedaron satisfactoriamente terminadas en dicho mes, entregadas por el gerente de Arquitectura Visual arquitecto José Luis Rego.

De allí en adelante como se lo expresamos al Dr. Rafael Vallejo, la obra debería programar un mantenimiento preventivo por lo menos una vez al año, para conservar en perfecto estado las características del material.” [32] Al respecto véase lo consignado en la visita de inspección judicial realizada por el a-quo el 12 de febrero de 2008 (fl. 673 a 674 del c. 1.): “La señora ALBA NIDIA MONA quien se desempeña como directora de la Liga de Ajedrez (sic) que las oficinas no tienen las tomas para el encendido de energía eléctrica, solamente la habitación donde se encuentran los breques tienen circuitos.

El salón principal del edificio de la Liga de Ajedrez se observan muros de aproximadamente 1.50 de alto, debidamente pintados y en parte superior forrados en mármol que da o permiten el acceso a una rampa para discapacitados, cubierta con teja de Aluzinc y policarbonato, igualmente observa al interior del salón principal 4 columnas de aproximadamente 4 mts de alto que sostienen con unos cables de acero el techo, en el interior del edificio Liga de Ajedrez hay mesas con sillas para jugar ajedrez, piso adoquín, baldosín en buen estado, el techo presenta goteras que indica la Directora de la Liga de Ajedrez, siempre se han presentado desde el inicio de la obra, (…) se observa igualmente que las juntas en lo que al parque del ajedrez respecta se encuentran en buen estado (…)”. [33] Fl. 271 del c. 5 de anexos. [34] Fl. 742 c. 2. [35] Fl. 295 del c. 5 de anexos.

Acta 5 del Comité de aclaración de diferencias en cantidades de obra, visita de inspección a la obra de 9 de agosto de 2004. [36] Fl. 325 c. 5 de nexos y fl. 727 y ss. del c. 2. (vista de inspección de obra de la Contraloría). [37] Fl. 323 c. 5 de anexos, fl. 727 y ss. del c. 2. (vista de inspección de obra de la Contraloría). [38] Fl. 316 c. 5 de anexos y fl. 727 y ss. del c. 2.

(visita de inspección de obra de la Contraloría). [39] F. 318 a 321. c. 5 de anexos. [40] Fl. 305 a 314 c. 5 de anexos. [41] Acta Visita Fiscal de Obra de 4 de marzo de 2005 visible a fl. 31 a 372 del c. 4 de exhortos y fl. 327 c. 5 de anexos. [42] Respecto del cual se solicita “reparar fisuras presentadas en las losas del Parque del agua, corregir las juntas de dilatación de acuerdo con el plano de juntas y nivelar el mortero” [43] “3.6.

Interpretación de los mecanismos causantes de la patología observada (…) De acuerdo con el conjunto de resultados y con los patrones de agrietamiento observados, se puede concluir que el mecanismo primario que generó esta patología fue la contracción (retracción) del concreto. 3.7 Diagnóstico final sobre las causas de la patología existente.

El agrietamiento por contracción (retracción) del concreto se debe, en este caso, a la conjunción de múltiples causas: - El refuerzo en las placas de piso, especificado en los planos estructurales y colocado en obra es del orden del 50% del mínimo requerido según la NSR-98. – Las juntas radiales intermedias (llamadas juntas de construcción en los planos estructurales) dadas las características de su diseño, no funcionaron como juntas de contracción/expansión. – Es probable que el curado del concreto por vía húmeda haya sido insuficiente.

En áreas como las del Parque del Agua donde la relación entre la superficie expuesta y el espesor del concreto es tan alta, la contracción por secado (retracción hidráulica) si no se mitiga con humedecimiento permanente, al menos durante los primeros (7) días, se vuelve crítica.- Teniendo en cuenta que el Parque del Agua fue dado transitoriamente al servicio en diciembre de 2003, dos (2) meses después de concluida su construcción y luego, casi inmediatamente puesto fuera de servicio evacuando el agua en la mayor parte de su superficie, manteniéndose así un régimen de humedecimiento (lluvias) y posterior secado, este proceso agravó los efectos de la retracción, causando nuevos agrietamientos o amplificando los existentes.” [44] Cuyo aspecto a corregir era “Realizar las reparaciones en andenes y pavimentos demolidos para la construcción del muro de cerramiento (Carrera 70 y Calle 47).

Colocar mortero de pega en puntos donde hace falta. Realizar la reparación de la columneta ubicada en la calle 47 en pista de cart (sic), la cual de canchada.” [45] Del cual se requirió como corrección “Realizar la limpieza, raspada y pulida de los elementos oxidados; corregir soldadura, aplicar anticorrosivo y pintura de acabado donde se requiere.

Colocar un elemento de tipo riñón que hace falta en zona de parqueaderos de h, la Calle Colombia”. [46] Respeto del cual se reprocha no “Realizar limpieza, raspada y pulida de elementos oxidados, corregir soldadura, aplicar anticorrosivo y pintura de acabado donde se requiere. Colocar elementos que hacen falta en la parte inferior de la puerta vehicular No.11.

En puerta No. 8 (corrediza detrás de piscina olímpica), se debe cambiar las columnas, que se fabricaron con lámina calibre 18 y no se taparon en la parte superior presentando un alto grado de oxidación en su interior, por columnas en el material especificado. Igualmente, se debe aplicar, anticorrosivo y pintura de acabado de esta puerta. Se debe retirar las puntas de refuerzo que están en la base de una de las columnas y mejorar el acabado del concreto en dicha base.” [47] Persona Jurídica Contratada por el INDER una vez terminado el contrato para realizar una consolidación de las cantidades de obra ejecutada (por falta de acuerdo entre el contratista y la interventoría). [48] “Se corrigieron los detalles de las puertas de la carrera 74, faltando aún la Calle Colombia.

(…) También se evidenció que las puertas del cerramiento fueron soldadas para que permanezcan abiertas y en los puntos de fijación ya hay presencia de oxidación de las mismas, además de que los elementos utilizados son estéticamente deficientes. Esta fijación impidió que la reparación de la puerta 9 se pudiera efectuar debidamente.” [49] “En el parque del ajedrez se indica que se levantó el sikaflex de una junta en la tableta egipcia frente al local del costado occidental y que en ese punto no se observa todos los componentes de dicha junta, según los planos del diseño. Igualmente se observa que la ubicación de las juntas no corresponde a dichos planos y además, se indica que hay algunas juntas incompletas”. [50] En atención a que al momento de vencer el plazo contractual las obras fueron recibidas a satisfacción. [51] Fl. 617 – 618 c. 1.

En el mismo sentido, el representante legal del Consorcio mediante oficio recibido por la Aseguradora el 24 de febrero de 2006, visible a folio 1117 del c. 2. Señaló “OE73,74 y 74 (sic) Juntas en parque de Ajedrez “en las visitas que hicimos con los ingenieros del INDER para revisar que juntas había que corregir, no fue posible encontrar cual era la junta o juntas que ameritaban intervención. Por tanto para nosotros es un reclamo inexistente.” [52] Fl. 1250 c. 2.

Lo dicho en aquella oportunidad fue reiterado por el mismo declarante a folio 1259 del c. 2, en la continuación de la diligencia de testimonio realizada el 2 de noviembre de 2011. [53] Fl.364 del c de pruebas trasladadas No. 2 [54] Documento que hace parte integrante del contrato en virtud de lo dispuesto en la cláusula décimo séptima (visible a fl 60 del c. 1) “DECIMA SÈPTIMA.

DOCUMENTOS QUE FORMAN PARTE DEL CONTRATO: Forman parte del contrato que se celebra los siguientes documentos, los cuales determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del contrato: 1) los documentos de la presente licitación pública 2) la propuesta presentada por el contratista 3) actas de las audiencia previstas en el presente pliego de condiciones y el informe de evaluación de las propuestas 4) la resolución por medio de la cual se adjudica en (sic) contrato 5) el contrato que se suscriba para la obtención de la garantía única y seguros exigidos 6) certificado de disponibilidad presupuestal 7) formulario para aplicación de retenciones en la fuente, impuesto de industria y comercio (ica) e impuesto al valor agrado (sic) (iva) 8) certificación bancaria en la que conste la entidad en la cual el INDER efectuará los pagos 9) los planos de construcción con diseños y cálculos efectuados para la construcción de las obras 10) el acta de iniciación de las obras con sus anexos 11) los documentos entregados en cumplimiento del numeral 1.16 del adendo No. 3 del pliego de condiciones.” [55] “Realizar reparaciones en andenes y pavimentos demolidos para la construcción del muro de cerramiento.

(Carrera 70 y Calle 47). Colocar mortero de pega en puntos donde hace falta. Realizar reparación de columneta ubicada en la calle 47 en la pista de cart (sic), la cual fue canchada”. [56] Fl.298 c 5. de anexos [57] Fl. 613 - 614 c. 1. [58] Visible a fl. 108 del c. 5 de exhortos y El cual hacía parte integral de contrato en virtud de lo establecido en la cláusula 7 del contrato. [59] “Al hecho 16.1.

Ítem 11.1.2. Bajo este Ítem el INDER reclama el pago de 25m2 de ajustes es concepto para anden (siç) por un valor 1.100.000. Como se trata de una actividad no especificada en el contrato conceptúo que el Consorcio Contratista no estaba obligado a realizarla y por tanto no debe nada a este respecto.” [60] Deficiencias cuya existencia fue advertida en el informe de 6 de agosto de 2004, realizado por la empresa ACFA en el marco del contrato de verificación de cantidades de obra, visible a folio 168 a 171 del c. 2 de pruebas trasladadas. [61] Fl 59 - 60 c. 4 de anexos. [62] Folio 671 a folio 672 c. 1. [63]Al respecto, el testigo Luis Eduardo Correa Ulloa, a folio 706 -707 del cuaderno No. 2, declaró: “(…) como lo constató la comisión de recibo el 19 de marzo de 2004, quedaron obras faltantes en la Torre Mirador del Ajedrez, que por falta de presupuesto el Inder a través de la interventoría no las ordenó al consorcio su ejecución, que yo recuerde quedó faltando la teja de cubierta que iba sobre la estructura metálica que tenía un costo aproximado más o menos de 32 millones de pesos, faltó también sistema de pararrayos, puertas de emergencia, faltó pasamanos, rejas de acceso a la Torre del Mirador, andenes y paisajito (sic) exterior a la Torre, de todas estas obras que eran mínimas para terminar el 100% de la Torre y proteger la inversión que se hizo alrededor de 1000 millones de pesos el Inder no consiguió los recursos para que la obra fuera terminada y se protegieran las ya ejecutadas (…)”. [64] Fl. 726 a 724 del c. No.2. [65] Fl. 5 c. 10 de pruebas [66] Fl. 6 a 7 c. 10 de pruebas. [67] “La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa (…)”. [68] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente radicado No. 25000-23-26-000-1998-03066- 01(20912).

M.P. Danilo Rojas Betancourth [69] Índices consultados en las series de empalme del IPC publicadas por el DANE en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc [70] Es importante tener en cuenta que la mencionada prueba pericial fue objeto de aclaración y complementación (fl. 1131 a 1145 del c. 2) a través de escrito radicado el 26 de mayo de 2010, sin que en dicho documento se abordase el tema de la liquidación de dicho perjuicio. [71] Índice consultado en las series de empalme del IPC públicas por el DANE en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc [72] Es importante tener en cuenta que la mencionada prueba pericial fue objeto de aclaración y complementación (fl. 1131 a 1145 del c. 2) a través de escrito radicado el 26 de mayo de 2010, sin que en dicho documento se abordase el tema de la liquidación de dicho perjuicio. [73] Índice consultado en las series de empalme del IPC públicas por el DANE en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc [74] Fl. 62 a 92, c. 1. [75] “ARTÍCULO 1037. <PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO>.

Son partes del contrato de seguro:// 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y // 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.” [76] Se pone de presente que la razón de ser del contrato del seguro es el traslado del riesgo asegurado a una Aseguradora.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al respecto véase la sentencia de 19 de junio de 2003, radicado No. 25000232600020000201901 (25472), M.P. Danilo Rojas Betancourth entre otras, y la Corte Constitucional en la sentencia C- 269 de 1999: “De otro lado, en la formación y ejecución del contrato de seguro intervienen dos grupos de personas: a) las partes contratantes, que son las obligadas por el contrato y b) ciertas personas interesadas en sus efectos económicos.

Son partes contratantes: el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos y el tomador, esto es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (C.Co., art. 1037). Es preciso mencionar que el tomador es la persona natural o jurídica[8] que interviene como parte en la formación del contrato, de la cual se exige una capacidad y conducta precontractual (C.Co., art. 1058), determinantes en la validez del negocio jurídico y a cuyo cargo corren ciertas obligaciones.

La calidad de tomador es unitaria pues se utiliza en todos los contratos de seguro sin importar su naturaleza y objeto (seguros de daños y de personas) y en la mayoría de los casos coincide con la calidad de asegurado. Esto se desprende de la propia norma, cuando define al tomador como la persona que ‘obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos’.

(C.Co., art. 1037).” M.P. Martha Victoria Sáchica De Moncaleano. [77] “Artículo 1036. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. // “Artículo 1037. Son partes en el contrato de seguro: // 1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos. // 2.

El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos”. // “Artículo 1083. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. // Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”. [78] COHECHA L. César.

Teoría general del contrato estatal y régimen de declaración de siniestros. Bogotá D.C., Editorial Ibáñez, 2016 (p-163). [79] Sobre el carácter netamente indemnizatorio del seguro de cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, ‘serán contratos de mera indemnización”.

(Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp. 6140). // En otra providencia, la misma Corte precisó: “Concretamente, en lo que concierne al denominado seguro de cumplimiento (…), es oportuno comenzar por acotar que se trata del compromiso adquirido por una compañía de seguros de indemnizar, a cambio de una suma de dinero llamada prima, los perjuicios que sufra una persona por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato.

En consecuencia, en palabras de la Corte, el cometido de esta especie de seguro no es otro que el de ‘garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento –o en la eventualidad del incumplimiento del deudor, el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’ (Sent. de marzo 15 de 1983) (Sent. de septiembre 21 de 2000, exp.: 6140).

(sent. Cas. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670)” (Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de agosto de 2008, ex. N° 11001 31 03 016 1994 03216 01). [80] “ARTÍCULO 1046. PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGURO - PÓLIZA. Subrogado por el art. 3, Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. // Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. // La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. // PARÁGRAFO.

El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza”. [81] “ARTÍCULO 1054. DEFINICIÓN DE RIESGO. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.

Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.” [82] Entiéndase por siniestro la realización del riesgo que da origen a la obligación del asegurador.

De conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 1054 del Código de Comercio [83] Fl.62 a 92, c. 1. [84] “ARTÍCULO 1072. DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.” [85] “Artículo 16°. Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía. // Sin perjuicio del coaseguro en el caso de las entidades aseguradoras, la garantía podrá ser expedida por una o más entidades legalmente facultadas para hacerlo. // Parágrafo. - La garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al diez por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, la garantía mínima ascenderá al 1.5% del valor total del espacio licitado.” [86] Realizado mediante oficio AJU086 06 de 24 de febrero de 2006 visible a folio 424 y 425 del cuaderno No. 1. [87] “ARTÍCULO 1077.

CARGA DE LA PRUEBA. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. // El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. [88] De conformidad con el anexo de modificación de la póliza visible a folio 80 del cuaderno No. 1, el valor asegurado por el amparo de cumplimiento ascendió a la suma de $617`954.039. [89] “OCTAVA.GARANTÍAS: EL CONTRATISTA constituirá garantía única bancaria o de compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, a favor del INDER, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, en la siguiente forma: a. De cumplimiento del contrato, por un valor equivalente al Treinta por ciento (30%) del valor total del contrato y una vigencia mínima equivalente al plazo del mismo y cinco (5) meses más.”