ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / TRANSICIÓN DE LA LEY / TRANSICIÓN DE LA NORMA La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso (…) en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, de acuerdo con los artículos 129 y 132 del C.C.A., esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda (…) la pretensión mayor debía superar los 500 SMLMV, (…), el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CONSORCIO / MIEMBROS DEL CONSORCIO / DEMANDANTE / CONTRATO DE CONSULTORÍA / CONTRATISTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En lo referente a la legitimación en la causa por activa, se evidencia que los señores (…) que conformaron el “Consorcio (…)”, acudieron a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandantes, toda vez que fungieron como parte contratista en el contrato de consultoría (…), objeto de la presente controversia.

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandado, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-.

Según esta norma, la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, en forma bilateral o unilateral. Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR MUTUO ACUERDO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TÉRMINO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Por su parte, el artículo 61 ibidem, estableció que en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 61 CONTRATO DE CONSULTORÍA / NATURALEZA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA / LIQUIDACIÓND DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJETIVO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBJETO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL [E]l contrato (…), por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo.

Así mismo, las partes del contrato pactaron realizar dicho trámite, conforme da cuenta la cláusula vigésima, la cual estableció que el mismo sería objeto de liquidación (…). Como el contrato (…) no fue objeto de liquidación de mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A. (…).

Es decir, para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D TÉRMINO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONSULTORÍA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Para resolver, la Sala considera necesario dejar claro, en primer lugar, lo relacionado con el plazo contractual, en tanto se debe establecer la fecha de finalización del contrato.

En el contrato objeto de estudio, el plazo de ejecución se pactó en 180 días calendario (…). A pesar de lo anterior, el contrato fue suspendido en varias oportunidades, en lo que corresponde al término de ejecución y también fue adicionado en lo relativo a dicho plazo de ejecución (…) Así las cosas, el plazo de ejecución del contrato (…) culminó (…) y, al día siguiente, tal como se dispuso en la cláusula vigésima del contrato, empezó a correr el término para liquidarlo.

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala que la solicitud de conciliación prejudicial suspende el término de caducidad de la acción hasta por un plazo que no puede exceder de 3 meses.

En tal sentido, el término de caducidad se suspende desde el momento en que se presenta la solicitud de conciliación hasta que se profiera el acta de conciliación o hasta que transcurran los 3 meses, lo que suceda primero. Así las cosas, los señores (…) presentaron la solicitud de conciliación prejudicial (…). La audiencia de conciliación se llevó a cabo (…), declarándose fallida.

Sin embargo, los 3 meses de que trata la norma, finalizaron (…). En este orden de ideas, (…) se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 640 de 2001, fecha en la que expiró el plazo de 3 meses. Al día siguiente se reanudó el conteo (…) y como la demanda se presentó (…), no había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad para ese momento.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / FUNDAMENTOS DE DERECHO / FUNDAMENTOS DE HECHO / REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Subsección ha considerado que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente “no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, (…) lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida” (…).

En similar sentido, esta Subsección ha señalado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del recurso de apelación ver sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. 44707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y auto del 14 de octubre de 2015, Exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón. APELACIÓN DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / CONGRUENCIA DEL JUEZ / DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]l juez de segunda instancia debe tomar la decisión de forma congruente con la demanda, la sentencia y el recurso; en tal sentido, no puede abordar materias que se plantean en la apelación, que correspondan a nuevos cuestionamientos que no fueron planteados al inicio del proceso o sobre los cuales no se haya cumplido la carga procesal de sustentación que permita cuestionar la sentencia impugnada, pues se vulneraría la garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial.

(…) [E]l principio de congruencia que rige la función del juez al proferir sentencias se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, por lo que, el pronunciamiento judicial únicamente puede recaer sobre lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente. PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / CORRECCIÓN DE LA DEMANDA / ADICIÓN DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Es improcedente a través del recurso de apelación / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA / REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [N]o le era dable al juez ni a las partes modificar la causa petendi mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición, momentos que la ley dispuso para que se precise la extensión, contenido y alcance de la controversia que se propone y frente a los cuales se garantiza la oportunidad de la contraparte para pronunciarse al respecto.

(…) Por lo anterior, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada o cuando se varía la causa petendi, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia, ver sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. 44707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y sentencia del 19 de junio de 2020, Exp. 49572, C.P. María Adriana Marín. DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DEL FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA - En el recurso de apelación / ALTERACIÓN DEL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA - En el recurso de apelación / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Sin soporte contractual / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Suscripción posterior a la ejecución de actividades propias del objeto contractual / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO [L]a Sala advierte que, independientemente de la coherencia del planteamiento, el sustento fáctico y jurídico inicialmente aducido por la parte actora en la demanda, era uno distinto al que ahora esgrime en el recurso de apelación. En este sentido se observa que, si bien en la demanda el actor argumentó, tanto en los hechos como en el fundamento jurídico, que el desequilibrio económico alegado era producto de la “ejecución de actividades sin soporte contractual”, por haber entregado los productos previo a la suscripción del contrato modificatorio, aduciendo la procedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa, en el recurso alegó la afectación de la ecuación contractual por “las suspensiones del contrato” debidas a la falta de planeación de la entidad, argumento que en el escrito de la demanda no fue esgrimido.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Es improcedente a través del recurso de apelación / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Cambio de la causa petendi / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA / REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / IGUALDAD DE OPORTUNIDAD PROCESAL [L]a Sala encuentra que, en el caso sub examine, la apelación se encaminó a variar la causa petendi, en tanto planteó un nuevo cargo, por lo que la Sala deberá abstenerse de considerar esos nuevos hechos aducidos en el recurso de apelación, pues, se insiste, el marco del proceso está dado por las pretensiones, hechos y disposiciones que se invocan como violadas en la demanda, no siendo dable a la parte actora en forma posterior y, menos aún, en su recurso de apelación, acudir a nuevas situaciones fácticas en sustento de sus pretensiones, ya que ello contravendría el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada y, por ende, desconocería el principio de lealtad procesal y la garantía a la igualdad de las partes en el proceso, cuya efectividad corresponde garantizar al juez.

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Improcedente a través del recurso de apelación / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Cambio de la causa petendi / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [E]l actor, en el recurso de apelación, no hizo alusión alguna a las afirmaciones que el Tribunal a quo realizó para decidir sobre la nulidad los actos administrativos (…).

En otras palabras, el actor no contradijo ni desvirtuó los argumentos señalados por el Tribunal a quo. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que el recurrente no cumplió con la carga de sustentación del recurso de apelación, puesto que, tal como quedó consignado, se limitó a manifestar que cumplió a satisfacción con la entrega de los diseños por lo que no procedía la declaratoria del siniestro de calidad.

Como puede verse, el recurrente no esgrimió argumentos tendientes a debatir los fundamentos que expuso el a quo para adoptar la decisión impugnada, por lo que la Sala no puede suponer cuáles fueron los motivos de inconformidad ni realizar ningún análisis al respecto. Así las cosas, la Sala confirmará las conclusiones del Tribunal respecto de la legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto en el recurso de apelación, no se atacaron los fundamentos que llevaron al a quo a adoptar la decisión recurrida, lo que evidencia una indebida sustentación del escrito de impugnación. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL - No fue objeto de apelación / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA / PARTE MOTIVADA DE LA SENTENCIA [E]l Tribunal a quo liquidó el contrato (…); no obstante, la misma no fue objeto de reproche por parte del actor en el recurso de apelación; razón por la cual, la Sala no se pronunciará al respecto, pues el juez de segunda instancia está limitado al estudio de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Sin embargo, como la decisión adoptada por el Tribunal a quo no fue incluida en la parte resolutiva, la Sala modificará la sentencia para confirmar la liquidación judicial del contrato.

En conclusión la Sala considera que, dado que los argumentos invocados por la recurrente no se dirigen a controvertir las razones y fundamentos que asistieron al Tribunal de origen para denegar las pretensiones de la demanda, la sentencia objeto del recurso de apelación habrá de ser modificada, únicamente respecto de las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia atinentes a la inclusión de la liquidación judicial del contrato.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00784-01(51497) Actor: CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRA Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Alcance del recurso de apelación - La carga de sustentación del recurso - variación de la causa petendi.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El “Consorcio Hermann Camacho y otra” y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá celebraron el contrato de consultoría 088 de 2004 para la realización del diseño del reforzamiento estructural de varias instituciones educativas del distrito.

Durante la ejecución se celebró un contrato modificatorio con el fin de adicionar el plazo y el valor del contrato. La entidad mediante actos administrativos declaró ocurrido el siniestro de calidad y ordenó hacer efectiva la garantía. El consorcio solicitó la nulidad de dichos actos y que se declara el rompimiento de la ecuación económica del contrato, porque realizó y entregó los diseños que solicitó la administración antes de la suscripción del referido contrato modificatorio, que estableció un valor inferior al que invirtió en la elaboración de los diseños, por lo que se presentó un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad.

II.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El 24 de septiembre de 2009 (fls. 3-45 y 56-69, c. 1), los señores Hermann Camacho Torres y María Esperanza Rodríguez Benavides, integrantes del “Consorcio Hermann Camacho y otra”, a través de apoderado (fls. 1-2, c. 1), presentaron demanda[1] de controversias contractuales contra la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se efectúe la declaratoria de rompimiento de la ecuación financiera del contrato de consultoría No. 088 del 3 de septiembre de 2004, con ocasión de actos y hechos de la Administración Pública que hicieron que la ejecución del contrato de la referencia fuera mucho más onerosa de lo inicialmente previsto. 2. Así mismo, que se declare la existencia de un nexo causal entre la actuación de la autoridad administrativa -Secretaría de Educación Distrital de Bogotá- y el daño antijurídico experimentado por el Consorcio contratista. 3.

Que en virtud de tales declaraciones, se proceda a condenar a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá al pago de indemnización de los perjuicios en cuantía de $1.584’678.909,06, suma equivalente al valor total adeudado por la precitada entidad para el año 2009 por concepto de los trabajos adicionales que el CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRA tuvo que ejecutar para efectos de dar cumplimiento a los requerimientos de la entidad contratante. 4.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. 5. Que se actualice la suma de dinero solicitada en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 6. Que de igual forma, se declare la nulidad de las Resoluciones No. 006 del 2 de febrero de 2009 y 123 de agosto de 2009, por medio de las cuales se declara el incumplimiento y se hace efectivo el amparo de calidad del servicio objeto del contrato de consultoría No. 088 del 3 de septiembre de 2004, así como se confirma en su integridad la decisión recurrida, respectivamente. 7.

Que en consecuencia, se proceda a decretar la suspensión provisional de la Resolución No. 123 del 24 de agosto de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. 8. Así mismo, que se proceda a efectuar la liquidación judicial del contrato de consultoría No. 088 de septiembre 3 de 2004. 9. Que de cara a lo anterior, se proceda a condenar a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá al pago de indemnización de los perjuicios que se originan con la afectación de la póliza de cumplimiento ante entidades estatales No. 440964, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A., por la suma de setenta y dos millones trescientos treinta y seis mil novecientos cincuenta y tres pesos MCTE ($72’336.953).

Como fundamento fáctico señaló lo siguiente: 1. El 3 de septiembre de 2004, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y el “Consorcio Hermann Camacho y otra” suscribieron el contrato de consultoría 088 de 2004, el cual tuvo por objeto realizar los estudios técnicos necesarios para la elaboración del diseño funcional, arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos, sanitarios, de gas, voz y datos requeridos para obtener los estándares mínimos de reforzamiento estructural de las siguientes instituciones educativas: CED Normal María Montessori, CED Jaime Pardo Leal, CED Anexa María Montessori y CED Francisco de Paula Santander, por un valor de $235’960.176 y un plazo de ejecución de 180 días calendario, contados a partir del 13 de septiembre de 2004, fecha en la cual se suscribió el acta de inicio.

Luego de expedirse cuatro actas de suspensiones y una prórroga, el plazo del contrato terminó el 31 de diciembre de 2006. 2. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá varió el alcance de los diseños de las Instituciones Educativas Distritales -IED- Anexa María Montessori y Francisco de Paula Santander, ampliándolos para los efectos de la reconstrucción o edificación total, por lo que ya no serían consideradas como instituciones educativas básicas sino como universidades.

Agregó que, como consecuencia de las nuevas necesidades requeridas por la entidad estatal, el consorcio tuvo que intervenir mayor cantidad de área que la inicialmente estipulada. En el caso de la CED Anexa María Montessori el área a intervenir fue de 10.621 m2 y de la CED Francisco de Paula Santander de 2.911 m2. 3. El contrato de consultoría se adicionó el 10 de noviembre de 2005 por el 50% del valor inicial, a pesar de que el consorcio había advertido a la entidad estatal que esa suma resultaba insuficiente para la elaboración de diseños de tal envergadura. 4.

Las actividades adicionales de consultoría acordadas con la entidad se ejecutaron antes de la suscripción del contrato modificatorio N° 1, quedando pendiente únicamente la expedición del certificado de recibo a satisfacción, por lo que todas las actuaciones hechas por el consorcio estuvieron enmarcadas en el ámbito meramente extracontractual, pues no se había suscrito el referido contrato. 5.

Destacó el demandante que entregó en debida forma y en los términos previstos tanto los productos pactados en el contrato inicial como en el contrato modificatorio N° 1. 6. Por otra parte, señaló el demandante que las partes suscribieron el contrato modificatorio N° 2, a través del cual se varió la forma de pago, en el entendido de que el 10% del valor del contrato ya no sería pagado al momento de obtener la licencia de construcción respectiva, sino a la fecha de radicación de la licencia ante la curaduría, situación que obedeció a una circunstancia ajena al contratista referente a la ausencia de legalización de los predios. 7.

Indicó que, con posterioridad a la entrega de los diseños, la entidad estatal realizó algunos ajustes a los mismos, los cuales fueron atendidos por el consorcio oportunamente, razón por la cual, la Secretaría procedió a expedir nuevamente certificado de recibo a satisfacción el 12 de junio de 2006. 8. Pese a lo anterior, la entidad estatal profirió la Resolución 006 de 2 de febrero de 2009, que fue confirmada por la Resolución 123 del 24 de agosto de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Educación ordenó hacer efectivo el amparo de calidad del servicio.

Como razones de inconformidad con los referidos actos, manifestó que fueron expedidos con falsa motivación, porque no conoció el informe de la interventoría de obra que sirvió de fundamento para su expedición: [E]n relación con los motivos de nulidad que desvirtúan la presunción de legalidad de la Resolución No. 123 de 2009, puede decirse lo siguiente: Mediante Resolución No. 006 de 2 de febrero de 2009, la Secretaría de Educación de Bogotá declaró el incumplimiento del contrato de consultoría No. 088 de 2004, y procedió a hacer efectivo el amparo de calidad del servicio contenido en la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades públicas No. 440964, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. Las razones que fundamentalmente se invocaron para declarar el incumplimiento fueron las siguientes: ‘Que una vez entregados los diseños de reforzamiento estructural objeto del contrato de consultoría la SED procedió a abrir procesos de selección pública para contratar la ejecución de obras de nuevas etapas para complementar, de acuerdo a los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la SED de la IED Escuela Normal superior distrital MARÍA MONTESSORI Y ANEXA, el cual fue adjudicado al consorcio NORMAL MARÍA MONTESSORI’. ‘Que mediante informe radicado el 22 de mayo del 2008 por la Universidad Nacional y avalado en su totalidad por la Subdirección de plantas físicas según oficio I -038302 de 25 de julio de 2008, advierten sobre los serios problemas de calidad de los diseños del centro educativo distrital Normal María Montessori, que no fueron solucionados por el consultor, pese a los reiterados requerimientos efectuados por la Universidad y por la SED’.

De cara a los argumentos esbozados por la Secretaría de Educación de Bogotá, se interpuso recurso de reposición, en el cual, de forma sucinta, se invoca la causal de nulidad por falsa motivación, por cuanto los fundamentos de hecho, como las probanzas aducidas por la entidad para efectos de darle soporte a la declaratoria de incumplimiento, en particular, el precitado informe de 22 de mayo de 2008 suscrito por la Interventoría de obra - Universidad Nacional de Colombia, y avalado por la Subdirección de Plantas Físicas, misma oficina de la entidad demandada que expidió los certificados de recibo a satisfacción de los productos entregados, los certificados que acreditan las áreas realmente diseñadas, así como fue la que emitió proyectos de terminación y liquidación del contrato que finalmente nunca se suscribieron ni en forma bilateral ni unilateral.

En relación con este informe la falsa motivación se hace consistir en la falta de su allegamiento junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento, por lo cual no es cierto que por parte del consorcio se conozca su contenido. Así mismo, sostuvo que hubo ausencia de incumplimiento, porque entregó los trabajos contratados y la entidad le expidió las respectivas constancias de recibo a satisfacción. Al respecto, explicó que una vez entregados los productos relacionados con el contrato modificatorio N° 1, la entidad estatal expidió el certificado de recibo a satisfacción el 29 de marzo de 2006; posteriormente, el coordinador de la obra “mediante la única comunicación recibida por el Consorcio del 6 de abril de 2006” solicitó realizar algunos ajustes a los diseños, los cuales fueron atendidos oportunamente, razón por la cual, la Secretaría de Educación procedió a expedir nuevamente certificado de recibo a satisfacción el 12 de junio de 2006.

Con fundamento en lo anterior, señaló: Se aclara que para darse esta certificación definitiva de recibo a satisfacción, el consorcio no solo se hizo presente para atender las comunicaciones (5) mencionadas por el Coordinador de la Obra en su oficio del 6 de abril del 2006, y que igualmente se relacionan en el cuadro presentado en la parte considerativa de la resolución en comento, sino que adicionalmente sin ser obligación contractual, dispuso con sus propios recursos el acompañamiento del consorcio con personal profesional durante la ejecución de las obras (…), para atender los requerimientos de consulta sobre el producto entregado y recibido a satisfacción por el contratante, con el objetivo de establecer un canal de información y prestar su máxima colaboración para el éxito del proyecto (…), pues es un hecho innegable y conocido por todos, que las obras comenzaron a ejecutarse de manera inmediata y con base en los trabajos recibidos a satisfacción por la Secretaría, pues cabe preguntarnos de qué otra manera se pudo avanzar en ellas, si no hubiera habido seguridad en los diseños que desde luego cumplían técnicamente (…).

Finalmente, señaló que “aun cuando se parte en el caso en concreto de la base del presunto incumplimiento en la ejecución de obligaciones por parte del consorcio”, para efectos de proceder a hacer efectivo el amparo de calidad, era necesario que existiera un perjuicio para la entidad, circunstancia que no se dio: Por otro lado, aun cuando se parta en el caso en concreto de la base del presunto incumplimiento en la ejecución de obligaciones por parte del consorcio, de todas formas, para efectos de proceder a hacer efectivo el amparo de calidad, es menester un PERJUICIO para la entidad demandada, puesto que el seguro de daños es EMINENTEMENTE INDEMNIZATORIO, y su efectividad sólo procede en la medida en que exista un perjuicio, conforme también lo expone el artículo 1088 del Código de Comercio.

Estás potísimas razones, aunado a lo anterior, rectificar una vez más la falsa motivación en la que ha incurrido la entidad demandada por cuanto no se encuentran dados los fundamentos fácticos para proceder a hacer efectivo el seguro de daños por la mala o deficiente calidad de los servicios prestados[2]. En el caso concreto, lejos de existir un perjuicio, lo que ha existido es un BENEFICIO O ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO por parte de la entidad demandada, quien pretende, con un exiguo presupuesto, ejecutar diseños que sobrepasan con creces los recursos asignados al contrato, incluso contando con los recursos afectados con la adición en un 50%. 9.

Por todo lo anterior, al “Consorcio Hermann Camacho y otra” se le causaron perjuicios derivados de los trabajos adicionales equivalentes a la suma de $1.584’678.909,06, resultado de las actividades de diseño que realizó en las IED Anexa Normal María Montessori por valor de $885’565.499,00 y en la IED Francisco de Paula Santander por valor de $187’026.665,00, a lo que se le debe adicionar el 10% correspondiente a las gestiones que realizó ante la Curaduría Urbana para la legalización de los predios.

Como concepto de violación, el demandante invocó la jurisprudencia sobre el deber de restitución del valor por servicios ejecutados sin soporte contractual, con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, es decir, fundamentó la pretensión de declaratoria de desequilibrio económico en el enriquecimiento sin causa. El demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fl. 17, c. 1).

El 14 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional (fl. 76-77, c. 1), admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha decisión a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 78, c.1). 2. Contestación de la demanda El 1 de octubre de 2010, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá contestó la demanda (fls. 81-92, c. 1) y se opuso a sus pretensiones.

Como razones de su defensa manifestó: La Secretaria de Educación no modificó de forma unilateral el objeto contractual, ya que para poder dar alcance a la nueva propuesta de intervención para la CED Anexa María Montessori, las partes suscribieron el contrato modificatorio N° 1, a través del cual se adicionó el valor en $125’724.591, es decir, los costos quedaron cubiertos con el contrato.

Agregó que el área de dicha institución correspondía a la de una institución educativa básica y media y no a una de educación superior. Propuso las excepciones que denominó: “falta de competencia del juez”, “caducidad de la acción”, “ineptitud sustantiva de la demanda”, “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, “culpa exclusiva de la víctima”, “indebida representación del demandante” y “ausencia de los requisitos para la prosperidad de la acción”.

El 23 de febrero de 2011 se dio apertura a la etapa de pruebas (fls. 121- 123, c. 1) y el 30 de mayo de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 183, c. 1). 3. Alegatos de conclusión 3.1. Los señores Hermann Camacho Torres y María Esperanza Rodríguez Benavides, personas que conforman el “Consorcio Hermann Camacho y otra” (fls. 195-234, c. 1) reiteraron los argumentos expuestos en la demanda.

El actor después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial del concepto, alcance y causas del desequilibrio contractual[3], concluyó que las pruebas documentales y el dictamen pericial practicado eran demostrativos de la existencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato 088 de 2004 por desconocimiento del deber de planeación por parte de la entidad, según el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, por lo que solicitó la correspondiente declaración de condena en la cuantía prevista en el dictamen pericial. 3.2.

La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá (fls. 184-194, c. 1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 27 de marzo de 2014 (fls. 272-285, c. ppal), en la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de esta decisión, el Tribunal a quo concluyó que no se configuró un desequilibrio económico del contrato, porque: (i) la entidad no varió sustancialmente los términos de referencia del concurso público; (ii) se modificó el plazo y el valor del contrato con el fin de cumplir con los requerimientos de la entidad y garantizar el equilibrio económico del contrato;

(iii) el consorcio no refirió inconformidad alguna al momento de suscribir el contrato modificatorio; (iv) la modalidad de pago a precio global no permite el reconocimiento de mayores cantidades de obra; (v) no se acreditó la causación de mayores gastos, costos o inversiones que eventualmente se generaron por fuera del contrato y que fueron sufragados por el contratista, y (vi) no se probó que hubiera un hecho extraordinario o acto administrativo que hiciera más oneroso el cumplimiento del contrato.

En relación con los actos administrativos demandados, el Tribunal sostuvo que no era viable considerar ilegales las Resoluciones 006 del 2 de febrero de 2009 y su confirmatoria 123 del 24 de agosto de ese mismo año, por medio de las cuales la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá declaró ocurrido el siniestro de calidad de los servicios y ordenó hacer efectiva la garantía, porque, en síntesis, la demandante no determinó la causal de nulidad para abordar su examen, según el artículo 84 del C.C.A. y porque del análisis al acto acusado no se podía deducir la existencia de las circunstancias fácticas que refirió la parte actora, como tampoco la violación de las normas en que se fundamentó el mismo.

Al respecto señaló: En el presente caso, como se ha señalado en los antecedentes, se pretende se declare la nulidad de las resoluciones No. 006 de 2 de febrero de 2009 y 123 de 24 de agosto de 2009 expedidas por la entidad demandada, pero no se señaló la causal de nulidad específica para abordar su examen. Conforme el artículo 84 del C.C.A. la acción de nulidad contra los actos administrativos procede cuando existe (i) falta de competencia;

(ii) conflicto de competencia administrativa; (iii) vicios de forma; (iv) desviación de poder; (v) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; (vi) violación de la regla de derecho de fondo y (vii) falta de motivación. Sin embargo, de la lectura del hecho 15[4] de la demanda se infiere que la accionante está en desacuerdo con los referidos actos administrativos porque no se tuvo en cuenta el valor real de las tarifas establecidas por el Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989 mediante el cual se promulgó el reglamento de Honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos (fl. 15 del cuaderno 1).

Para la Sala, del análisis del acto acusado no se deduce la existencia de las circunstancias fácticas que refiere la parte actora, como tampoco la violación de las normas, esta decisión fue debidamente sustentada y con arreglo legal cómo fueron los artículos 2 y 5 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 4828 de 2008. Los cuestionamientos y conclusiones expuestos por el demandante con las cuales fundamenta su petición de nulidad no están contenidos en la resolución reclamada, son más bien el producto de una interpretación subjetiva que se hace de los términos de referencia del contrato 088 de 2004.

Así pues, es claro que al revisar las resoluciones Nos. 006 y 123 demandadas, de los argumentos jurídicos y técnicos para declarar ocurrido el siniestro de calidad de los servicios contratados a través del contrato No. 088 de 2004 y hacer efectivo el amparo de calidad del servicio contenido en la póliza de seguro de cumplimiento expedida por la Compañía Liberty Seguros S.A. POR VALOR DE $72’336.953, fueron motivadas y ajustadas a las premisas de la ley 80 de 1993, razón por la cual no se advirtió incumplimiento de las normas del caso, en este entendido no puede considerarse ilegal la comentada adjudicación, máxima si no hubo pruebas del desequilibrio patrimonial que se acusó en el escrito de la demanda, así como la ilegalidad de estas resoluciones.

Por último, el Tribunal a quo, con fundamento en que no se demostró el desequilibrio económico del contrato ni la ilegalidad de las resoluciones demandadas, determinó que el contrato se ejecutó en un 100%, según daban cuenta las constancias de entrega y recibo a satisfacción expedidas por la revisora del proyecto arquitectónico de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, por lo que liquidó el contrato 088 de 2004 así: Valor inicial del contrato: $235’960.176 Valor adición del contrato: $125’724.591 Saldo ejecutado: $361’684.767 Saldo a favor del contratista: $0 Saldo a favor de la entidad: $0 5.

El recurso de apelación La demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, por las siguientes razones (fls. 287- 317, c. ppal): 1.- El apelante imputó el desequilibrio contractual a las suspensiones de que fue objeto el contrato, causadas, según su criterio, por falta de planeación de la entidad, “por razón de los problemas aparejados a los diseños de la consultoría, así como por las exigencias y necesidades contractuales que en forma sobreviniente fueron detectadas por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá”. 2.- Aunque la modalidad de pago del contrato fue bajo el sistema de precio global fijo sin posibilidad de reajuste, el contratista no tenía por qué asumir los costos referentes a la mayor permanencia en obra, mayor cantidad de obra y mayores costos de administración, teniendo en cuenta que las condiciones inicialmente pactadas fueron modificadas de manera unilateral por la entidad contratante, particularmente lo relativo a los diseños contratados. 3.- En relación con los actos administrativos demandados únicamente sostuvo: “LOS PLANOS Y DISEÑOS SE ENTREGARON A SATISFACCIÓN Y CUMPLIERON LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS Y LEGALES, POR LO CUAL NO PROCEDÍA LA DECLARATORIA DEL SINIESTRO DE CALIDAD”. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante providencia del 29 de mayo de 2014 y admitido por esta Corporación el 15 de agosto de 2014 (fl. 323, c. ppal). Asimismo, mediante auto del 19 de septiembre de 2014 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 326, c.ppal).

La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá (fls. 327-333, c. 1) sostuvo que las partes de mutuo acuerdo tomaron las medidas necesarias para conjurar los inconvenientes suscitados durante la ejecución del contrato, sin que el contratista hubiere realizado algún reparo o salvedad al momento de suscribir las respectivas suspensiones, prórrogas o modificaciones, relacionados con sobrecostos por mayor permanencia en obra o el desequilibrio económico del contrato.

Añadió que, en todo caso, el demandante no logró probar que haya incurrido en gastos adicionales para cumplir con el objeto del contrato y la elaboración de los diseños no constituyó un evento imprevisible para el contratista. Respecto de los actos administrativos demandados, resaltó que en la demanda no se hizo referencia a ningún cargo conforme al artículo 84 del CCA; sin embargo, los mismos fueron expedidos con fundamento en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 4828 de 2008.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 24 de septiembre de 2009, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2[5] y 75[6] de la Ley 80 de 1993. Así mismo, de acuerdo con los artículos 129 y 132 del C.C.A.[7], esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda -24 de septiembre de 2009- la pretensión mayor debía superar los 500 SMLMV, es decir, $248’450.000[8] y como en este caso equivale a $1.584’678.909,06, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. 1.2.

Legitimación en la causa En lo referente a la legitimación en la causa por activa, se evidencia que los señores Hermann Camacho Torres y María Esperanza Rodríguez Benavides, personas que conformaron el “Consorcio Hermann Camacho y otra”, acudieron a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandantes, toda vez que fungieron como parte contratista en el contrato de consultoría 088 de 2004, objeto de la presente controversia.

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandado, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate. 1.3. Oportunidad de la demanda El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-.

Según esta norma, la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, en forma bilateral o unilateral. Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Por su parte, el artículo 61 ibidem, estableció que en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. De acuerdo con lo expuesto, el contrato 088 del 3 de septiembre de 2004, por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo.

Así mismo, las partes del contrato pactaron realizar dicho trámite, conforme da cuenta la cláusula vigésima, la cual estableció que el mismo sería objeto de liquidación, así: VIGÉSIMA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Dentro del término de cuatro (4) meses contados desde la fecha de finalización del contrato o de la fecha de expedición del acto que ordene la terminación o de la fecha del acuerdo que lo disponga, el contratista y el interventor suscribirán un acta de liquidación en donde se incluirá el estado contable del contrato, el valor final del mismo, los datos de la garantía única con sus respectivos amparos y vigencias, así como la certificación del cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones adquiridas por él.

PARÁGRAFO. DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL: Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por LA SECRETARÍA y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Como el contrato 088 de 2004 no fue objeto de liquidación de mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A. que dispone: En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Es decir, para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. Para resolver, la Sala considera necesario dejar claro, en primer lugar, lo relacionado con el plazo contractual, en tanto se debe establecer la fecha de finalización del contrato.

En el contrato objeto de estudio, el plazo de ejecución se pactó en 180 días calendario[9] y de acuerdo con el acta de inicio[10], las partes consignaron como fecha de iniciación de la ejecución del contrato el 13 de septiembre de 2004 y de finalización el 11 de marzo de 2005. A pesar de lo anterior, el contrato fue suspendido en varias oportunidades, en lo que corresponde al término de ejecución y también fue adicionado en lo relativo a dicho plazo de ejecución, en los siguientes términos: -.

Acta de suspensión No. 1 del 10 de diciembre de 2004, por 60 días calendario. Señaló como fecha de reiniciación el 8 de febrero de 2005 (fl. 177, c. 2). -. Acta de reiniciación No. 1 del 8 de febrero de 2005. Señaló como fecha de terminación del contrato el 10 de mayo de 2005 (fl. 178, c. 2). -. Ese mismo día, el 8 de febrero de 2005, mediante acta de suspensión No. 2, se suspendió el plazo contractual por 90 días calendario.

Indicó como fecha de reiniciación el 9 de mayo de 2005 (fl. 179, c. 2). -. Prórroga del acta de suspensión No. 2 del 9 de mayo de 2005, por 30 días calendario. Indicó como fecha de reiniciación el 8 de junio de 2005 (fl. 191, c. 2). -. Acta de reiniciación No. 2 del 8 de junio de 2005. Señaló como fecha de terminación del contrato el 7 de septiembre de 2005 (fl. 192, c. 2). -.

Acta de suspensión No. 3 del 15 de junio de 2005, por 60 días calendario (fl. 182, c. 2). -. Prórroga del acta de suspensión No. 3 del 14 de agosto de 2005, por 30 días calendario. Indicó como fecha de reiniciación el 13 de septiembre de 2005 (fl. 181, c. 2). -. Acta de reiniciación No. 3 del 13 de septiembre de 2005. Indicó como fecha de terminación del contrato el 6 de diciembre de 2005 (fl. 180, c. 2). -.

El contrato modificatorio 1 del 10 de noviembre de 2005, adicionó el plazo del contrato en 60 días calendario (fl. 15-16, c. 2). -. Acta de suspensión No. 4 del 11 de enero de 2006, por 30 días calendario. Señaló como fecha de reiniciación el 10 de febrero de 2006 (fl. 190, c. 2). -. Prórroga No. 1 del acta de suspensión No. 4 del 10 de febrero de 2006, por 90 días calendario.

Señaló como fecha de reiniciación el 11 de mayo de 2006 (fl. 186, c. 2). -. Prórroga No. 2 del acta de suspensión No. 4 del 11 de mayo de 2006, por 90 días calendario. Indicó como fecha de reiniciación el 9 de agosto de 2006 (fl. 187, c. 2). -. Prórroga No. 3 del acta de suspensión No. 4 del 9 de agosto de 2006, por 60 días calendario. Señaló como fecha de reiniciación el 8 de octubre de 2006 (fl. 188, c. 2). -.

Prórroga No. 4 del acta de suspensión No. 4 del 8 de octubre de 2006, por 60 días calendario. Señaló como fecha de reiniciación el 7 de diciembre de 2006 e informó como “FECHA DE TERMINACIÓN FINAL” del contrato 088 el “31 de diciembre de 2006” (fl. 189, c. 2). Así las cosas, el plazo de ejecución del contrato 088 de 2004 culminó el 31 de diciembre de 2006 y, al día siguiente, tal como se dispuso en la cláusula vigésima del contrato, empezó a correr el término para liquidarlo.

Lo anterior significa que entre el 1 de enero y el 1 de mayo de 2007, las partes podían liquidar bilateralmente el contrato y, en su defecto, desde el 2 de mayo al 2 de julio de ese mismo año, la entidad contratante tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente. En consecuencia, el término para interponer la demanda, en principio, corrió del 3 de julio de 2007 hasta el 3 de julio 2009, aunque en realidad esta última fecha varió en razón del procedimiento de conciliación extrajudicial, como se explica a continuación. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala que la solicitud de conciliación prejudicial suspende el término de caducidad de la acción hasta por un plazo que no puede exceder de 3 meses.

En tal sentido, el término de caducidad se suspende desde el momento en que se presenta la solicitud de conciliación hasta que se profiera el acta de conciliación o hasta que transcurran los 3 meses, lo que suceda primero. Así las cosas, los señores Hermann Camacho Torres y María Esperanza Rodríguez Benavides, personas que conforman el “Consorcio Hermann Camacho y otra” presentaron la solicitud de conciliación prejudicial el 6 de mayo de 2009, esto es, faltando 1 mes y 27 días para que expirara el término para presentar oportunamente la demanda.

La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 18 de agosto de 2009, declarándose fallida. Sin embargo, los 3 meses de que trata la norma, finalizaron el 6 de agosto de ese mismo año. En este orden de ideas, como el 6 de mayo de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 6 de agosto de ese mismo año, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 640 de 2001, fecha en la que expiró el plazo de 3 meses.

Al día siguiente se reanudó el conteo por 1 mes y 27 días faltantes, que vencían el 5 de octubre de 2009, y como la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2009, no había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad para ese momento. 2. Hechos probados en la actuación De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes: - El 3 de septiembre de 2004, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, celebró con el Consorcio Hermann Camacho y otra el contrato de consultoría 088, con el objeto de que se elaborara el “diseño de reforzamiento estructural, ajustando la sede a estándares mínimos de la Secretaría de Educación en las edificaciones existentes como de las nuevas que se requieran, en las Instituciones Educativas Distritales, CED NORMAL MARÍA MONTESSORI, CED JAIME PARDO LEAL, CED ANEXA MARÍA MONTESSORI, CED FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de la localidad 15” (fls. 4-12, c. 2).

Se indicó en la cláusula segunda, que trata del alcance del objeto, que el contratista debía elaborar los estudios técnicos necesarios para la realización del diseño funcional según estándares mínimos establecidos por la Secretaría, levantamiento estructural, análisis de vulnerabilidad sísmica y la totalidad de los diseños arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos, sanitarios, de gas, voz y datos, requeridos para llevar las instituciones educativas distritales -IED- objeto del contrato a diseños funcionales y a estándares mínimos, con peritaje y diseño de reforzamiento estructural de las edificaciones existentes.

El término de ejecución del contrato, según la cláusula sexta, sería de 180 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio. Se determinó el plazo de la siguiente manera: “PLAZO DISEÑOS: 90 días calendario y TRÁMITE LICENCIAS: 90 días calendario”. En la cláusula séptima se estableció que el valor del contrato sería de $235’960.176, discriminados así: (i) $88’022.140: CED Normal María Montessori, (ii) $72’392.864: CED Jaime Pardo Leal, (iii) $36’637.314: CED Anexa María Montessori y (iv) $38’907.858: CED Francisco de Paula Santander.

La forma de pago se convino en la cláusula novena, así: a) un primer pago del 40% a la entrega de los diseños de uso funcional, b) un segundo pago correspondiente al 40% a la entrega de estudios y diseños de vulnerabilidad sísmica, y c) un pago final equivalente al 20% a la entrega de las licencias y demás estudios requeridos. De acuerdo con los términos de referencia (numeral 2.2.), la remuneración contractual se adoptó bajo el sistema de precio global fijo, por lo que la propuesta económica debía contemplar todos los costos directos e indirectos en los que incurriera el contratista para la correcta ejecución del contrato de consultoría. - Las partes suscribieron el acta de inicio del contrato el 13 de septiembre de 2004 (fl. 114, c. 2).

Tal como quedó consignado en el numeral 1.3 de las consideraciones de la presente providencia, durante la ejecución del contrato, dicho plazo fue suspendido en varias ocasiones e igualmente se acordó una prórroga al mismo por 60 días calendario. Finalmente, el contrato terminó el día 31 de diciembre de 2006. - El 31 de julio de 2005 (fls. 659-663, c. 3), el contratista solicitó a la Secretaría de Educación la adición del 50% al valor del contrato, esto es, $125’.724.591; sin embargo, advirtió que dicha suma resultaba insuficiente para cumplir con los nuevos requerimientos de la entidad para la CED Normal María Montessori y CED Francisco de Paula Santander. - El 10 de noviembre de 2005, las partes suscribieron el contrato modificatorio N° 1 con el objeto de adicionar el valor en $125’724.591 y ampliar el plazo en 60 días calendario, con el fin de garantizar el equilibrio económico del contrato (fls. 15-16, c. 2).

En la parte considerativa se justificó la adición así: 1) La justificación contemplada en la SMC, la cual hace parte integral de la presente modificación y del contrato, donde el interventor indicó: ‘De acuerdo con la incorporación de cambios para la optimización de la infraestructura educativa, acorde con el programa educativo institucional (PEI), el cual establece directrices para determinar la especialidad en cada institución educativa, se estableció un replanteamiento total para las instituciones NORMAL MARÍA MONTESSORI y FRANCISCO DE PAULA SANTANDER defiendo (sic) la construcción de sedes especiales que amplían ostensiblemente el alcance inicialmente contemplado y genera la implementación de recursos adicionales dentro del contrato de consultoría. Con base en lo anterior y de acuerdo con la solicitud del consorcio consultor presentada mediante comunicaciones CONS-SED-088-039 y CONS-SED-088-041, se hace necesario adicionar el contrato de consultoría 088 de 2004 en plazo y valor, con el fin de cumplir adecuadamente con los requerimientos óptimos de la entidad y garantizar el equilibrio económico del contrato’. 2) El valor adicionado no supera el 50% del valor inicial de la orden (…). - El 28 de marzo de 2006 (fls. 631-636 c. 3), el Consorcio Hermann Camacho y otra reiteró a la entidad que el 50% de la adición al contrato no era suficiente para atender las nuevas condiciones establecidas por la entidad para el rediseño de las instituciones.

Indicó que, debido a la premura de la entidad para obtener los diseños definitivos para iniciar el proceso licitatorio para la contratación de la obra relacionada con la CED Anexa María Montessori, el contratista incurrió en costos adicionales para poder terminar a tiempo dichos rediseños, bajo la certidumbre de que la Secretaría de Educación procedería a reconocer el detrimento económico en el que incurrió. - El 2 de mayo de 2006 (fls. 664-665, c. 3), el contratista informó a la entidad sobre la imposibilidad de gestionar la expedición de las licencias de construcción debido a que no habían definido la titularidad y perímetro de los predios de los centros educativos Anexa María Montessori y Francisco de Paula Santander[11]. - Obran en el expediente constancias de recibo a satisfacción del 29 de marzo de 2006 (fl. 74, c. 2), 12 de junio de 2006 (fl. 75, c. 2), 12 de julio de 2006 (fl. 83, c. 2) y 18 de julio de 2006 (fl. 79, c. 2), expedidas por el revisor del proyecto arquitectónico del contrato, en las cuales señaló que el contratista entregó a satisfacción los informes correspondientes a: “Producto 1 diagnóstico, Producto 2 propuesta de intervención, Producto 3 Proyecto arquitectónico y estudios técnicos y Producto 4 plan de continencia de la Institución Educativa Distrital NORMAL MARÍA MONTESSORI Y ANEXA MARIA MONTESSORI Y FRANCISCO DE PAULA SANTANDER”. - El 15 de enero de 2008 el Subdirector de Contratos de la entidad expidió certificación en la que constan las áreas diseñadas por el consultor, así: CED Normal María Montessori: 3.678,5 M2, CED Jaime Pardo Leal: 2.820 M2, CED Anexa María Montessori: 10.621,02 M2 y CED Francisco de Paula Santander: 2.911 M2 (fl. 73, c. 2). - El 6 de octubre de 2008 (fls. 71-72, c. 2), el contratista solicitó a la entidad estatal elaborar el acta de liquidación del contrato y proceder a efectuar el pago final. - El 12 de febrero de 2009, a través de la Resolución 006 (fls. 134-139, c. 2), la Secretaría de Educación declaró ocurrido el siniestro de calidad de los servicios contratados y ordenó hacer efectiva la garantía. En la parte considerativa de la resolución se señaló que, mediante informe del 22 de mayo de 2008 expedido por la Universidad Nacional[12] y avalado por la Subdirección de Plantas Físicas a través del oficio I-038302 del 25 de julio de 2008, se advirtió sobre “serios problemas de calidad en los diseños del Centro Educativo Distrital Normal María Montessori, que no fueron solucionados por el CONSULTOR pese a los reiterados requerimientos efectuados por la Universidad y la SED”.

Así mismo, relacionó en un cuadro los oficios de requerimientos a través de los cuales la Universidad Nacional informó al contratista sobre la deficiente calidad de los diseños. Finalmente, la entidad refirió que garantizó al contratista el debido proceso, en tanto realizó múltiples requerimientos al contratista, los cuales fueron atendidos en su oportunidad, tuvo el derecho de controvertir los informes expedidos por la Universidad Nacional y de aportar las pruebas pertinentes.

El 24 de agosto de 2009, a través de la Resolución 123 (fls. 123-132, c. 2), la Secretaría de Educación resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Hermann Camacho y otra y la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A., en la cual decidió confirmar el acto administrativo recurrido. - Por otro lado, la Sala encuentra que en el proceso se rindió dictamen pericial a petición de la parte actora (fls. 711-734, c. 3).

El objeto de la experticia era determinar si el consorcio incumplió o no el contrato de consultoría 088 de 2004 o si fue la Secretaría de Educación la que incumplió dicho contrato; así como establecer el monto del enriquecimiento y la correlativa pérdida patrimonial sufrida por el contratista con ocasión de los hechos expuestos en la demanda y los perjuicios irrogados con ocasión de la declaratoria de ocurrencia del siniestro de calidad y de la efectividad del amparo de calidad de los servicios entregados a la entidad demandada. 3.

Problema jurídico El actor solicita en el recurso de alzada la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato; sin embargo, la Sala considera necesario precisar, en primer lugar, el estudio del alcance de la apelación, teniendo en cuenta la imposibilidad de modificar la causa petendi en segunda instancia. En segundo lugar, habrá de examinarse la legalidad de los actos por medio de los cuales la entidad estatal declaró ocurrido el siniestro de calidad de los servicios contratados y ordenó hacer efectiva la respectiva garantía. 3.1.

Alcance del recurso de apelación Esta Subsección[13] ha considerado que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente “no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación, pues lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida” En similar sentido, esta Subsección[14] ha señalado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.

Al respecto, se ha dicho: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; sin embargo, constituye un requisito indispensable de ella que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada, pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada (…) Como se puede observar, la recurrente no esgrime puntualmente ninguna razón de inconformidad en relación con el fallo de primera instancia y, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación (…) Así las cosas para el despacho es claro que no se satisfacen las exigencias de las normas atrás citadas, en particular las del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

Por otra parte, debe recordarse que el juez de segunda instancia debe tomar la decisión de forma congruente con la demanda, la sentencia y el recurso; en tal sentido, no puede abordar materias que se plantean en la apelación, que correspondan a nuevos cuestionamientos que no fueron planteados al inicio del proceso o sobre los cuales no se haya cumplido la carga procesal de sustentación que permita cuestionar la sentencia impugnada, pues se vulneraría la garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial.

En efecto, en la referida sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707, esta Corporación se pronunció sobre la improcedencia de la “variación en segunda instancia de la causa petendi”, ya que el principio de congruencia que rige la función del juez al proferir sentencias se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, por lo que, el pronunciamiento judicial únicamente puede recaer sobre lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente.

En este orden de ideas, explicó que no le era dable al juez ni a las partes modificar la causa petendi mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición, momentos que la ley dispuso para que se precise la extensión, contenido y alcance de la controversia que se propone y frente a los cuales se garantiza la oportunidad de la contraparte para pronunciarse al respecto.

Al respecto, señaló: [L]los elementos referidos a los hechos y las pretensiones de la demanda permiten delimitar el objeto alrededor del cual debe girar el debate del proceso y, por tanto, los aspectos sobre los cuales ha de recaer el pronunciamiento judicial final, es decir, constituyen pilares fundamentales que garantizan el ejercicio, entre otros, del derecho de acción y, correlativamente, de contradicción y, a su vez, imponen al juez el deber de fallar de manera congruente con lo pretendido en la demanda y su fundamento y, por eso, no pueden ser modificados o adicionados por fuera de las oportunidades legalmente previstas para ese propósito.

Por lo anterior, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada o cuando se varía la causa petendi, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado[15]. 3.2.

La ruptura del equilibrio económico del contrato La parte demandante pretende la declaratoria de rompimiento de la ecuación económica del contrato con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, por las supuestas prestaciones extracontractuales que tuvo que ejecutar para dar cumplimiento a los requerimientos de la entidad. Alegó como hechos constitutivos de su pretensión, que entregó los diseños que fueron objeto de variación, con anterioridad a la suscripción del contrato modificatorio N° 1, por lo que dichas actividades “se vieron enmarcadas dentro del ámbito meramente extracontractual”.

Al respecto, expresó: (…) [A] fin de subsumir los supuestos de facto que aquí se traen a colación con el enriquecimiento sin justa causa en perjuicio del consorcio se ha producido, es claro que la entrega de los productos correspondientes a los nuevos alcances del contrato se efectuó con anterioridad a la suscripción del contrato modificatorio, el cual data del 10 de noviembre de 2005.

Es decir, que aún cuando las nuevas actividades encomendadas al consorcio y a la cuales se vio compelido a cumplir a efectos de poder iniciar el proceso licitatorio de obra tuvieron su origen en un contrato estatal de consultoría, el nuevo objeto, que rebasaba a creces lo inicialmente planeado, se desarrolló sin absolutamente ningún soporte contractual, puesto que desde el 10 de diciembre de 2004 (fecha de la primera acta de suspensión) hasta el 10 de noviembre de 2005 (fecha en la cual se suscribió finalmente la adición en un 50%), el consorcio ejecutó el nuevo proyecto previsto según directrices de la Subdirección de plantas físicas de la Secretaría de Educación (…) tan es así, que desde el momento de la primera suspensión del contrato, cuando se tuvo noticia de lo requerido por la Secretaría, el Consorcio envió innumerables solicitudes en las que señaló de forma expresa que ni siquiera la adición en un 50% del valor inicial era suficiente para rediseñar la NORMAL MARÍA MONTESSORI Y FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Posteriormente, en el recurso de apelación señaló argumentos distintos para fundamentar la pretensión de desequilibrio económico, ya que atribuyó la afectación de la ecuación contractual a las suspensiones de que fue objeto el contrato, originadas, a su juicio, en circunstancias ajenas al contratista e imputables a la entidad estatal al variar los diseños inicialmente contratados (falta de planeación).

Como fundamento de su oposición, el apelante invocó los artículos 4 -numeral 8-, 5 -numeral 1°-, 25 -numeral 12- y 27 de la Ley 80 de 1993 y citó en extenso la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la noción y alcance del desequilibrio económico del contrato, así como la que ha reconocido su restablecimiento “cuando los contratos estatales son suspendidos o prolongados en el tiempo”.

Al respecto, señaló: [L]a medida del restablecimiento de la ecuación contractual se encuentra supeditada en los supuestos de suspensiones y prórrogas al contrato a la condición de que las mismas no obedezcan a situaciones o incumplimiento propio del contratista, tal como en el sub examine se hace evidente habida cuenta que de conformidad con los antecedentes aquí referidos y la documentación que igualmente se aporta, las suspensiones en tiempo surgieron por razón de los problemas aparejados a los diseños de la consultoría, así como por las exigencias y necesidades contractuales que de forma sobreviniente fueron detectadas por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. (…) De otra parte, el Consejo de Estado ha dicho que cuando no se han regulado los efectos de las suspensiones claramente los efectos de las mismas se deben analizar a quien es atribuible la misma y de ser imputable a la contratante procede el equilibrio contractual (…).

Para el caso, todas las suspensiones son atribuibles a la falta de planeación técnica del proceso contractual. (…) No puede aceptarse que por tratarse de un contrato suscrito a precio global deba el contratista asumir los costos que a su turno haré referencia como mayor permanencia en obra, mayores cantidades de obra, mayores costos de administración, cuando siendo que las condiciones iniciales pactadas cambiaron en su totalidad y fueron modificadas de manera unilateral por la entidad contratante, particularmente lo relativos a los diseños inicialmente presentados.

En tal virtud, al no permanecer intacta las condiciones iniciales como sería contar con iguales diseños al tiempo de la apertura de la celebración del contrato y los surgidos durante la ejecución del contrato no podrían considerarse que su condición de pago pueda mantenerse intacta (…). De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, independientemente de la coherencia del planteamiento, el sustento fáctico y jurídico inicialmente aducido por la parte actora en la demanda, era uno distinto al que ahora esgrime en el recurso de apelación. En este sentido se observa que, si bien en la demanda el actor argumentó, tanto en los hechos como en el fundamento jurídico, que el desequilibrio económico alegado era producto de la “ejecución de actividades sin soporte contractual”, por haber entregado los productos previo a la suscripción del contrato modificatorio, aduciendo la procedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa, en el recurso alegó la afectación de la ecuación contractual por “las suspensiones del contrato” debidas a la falta de planeación de la entidad, argumento que en el escrito de la demanda no fue esgrimido.

Ahora bien, la Sala resalta que el Tribunal a quo concluyó, entre otras razones: (i) que no se evidenció en la ejecución del contrato la causación de mayores costos para el contratista, pues la entidad, con el fin de garantizar la ecuación contractual, modificó el valor y el plazo sin que el contratista refiriera inconformidad alguna; y, frente a este argumento, la parte actora, en el recurso, no planteó contradicción u oposición alguna, sino que se limitó a sustentar el supuesto desequilibrio económico del contrato en la falta de planeación de la entidad, lo que no adujo en la demanda; y (ii) que la modalidad de pago a precio global no permite el reconocimiento de mayores cantidades de obra, razón que el actor refutó en el recurso, pues consideró que las condiciones pactadas en el contrato fueron modificadas por la entidad al variar los diseños, situación que implicó un mayor valor que debe ser reconocido a pesar de que la modalidad de pago pactada haya sido la de precio global.

En efecto, el actor en el recurso refirió que el desequilibrio económico del contrato se originó en la falta de planeación de la entidad, hecho que se evidenció con las múltiples suspensiones que se realizó al contrato, mientras que en la demanda alegó que el desequilibrio se originó en los trabajos de rediseño adicionales que ejecutó sin soporte contractual, pues las realizó antes de la suscripción del contrato modificatorio N° 1, en el que la entidad solo adicionó el 50% del valor del contrato, monto que, en sentir del actor, no cubría lo que él invirtió en el rediseño requerido por la administración, es decir que, a su juicio, hubo un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad.

En conclusión, la Sala encuentra que, en el caso sub examine, la apelación se encaminó a variar la causa petendi, en tanto planteó un nuevo cargo, por lo que la Sala deberá abstenerse de considerar esos nuevos hechos aducidos en el recurso de apelación, pues, se insiste, el marco del proceso está dado por las pretensiones, hechos y disposiciones que se invocan como violadas en la demanda, no siendo dable a la parte actora en forma posterior y, menos aún, en su recurso de apelación, acudir a nuevas situaciones fácticas en sustento de sus pretensiones, ya que ello contravendría el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada y, por ende, desconocería el principio de lealtad procesal y la garantía a la igualdad de las partes en el proceso, cuya efectividad corresponde garantizar al juez.

Así las cosas, la sentencia impugnada deberá ser confirmada en lo que tiene que ver con este aspecto de la controversia. Ahora bien, respecto de la conclusión del Tribunal a quo relacionada con que “la modalidad de pago a precio global fijo no permite el reconocimiento de mayores cantidades de trabajo”, la Sala pone de presente que así el valor del contrato haya sido pactado a través de un precio global, ello no quiere significar que no se pudiera llegar a desequilibrar el contrato, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de esta Corporación[16].

No obstante lo anterior, la Sala resalta que no se pronunciará sobre la modalidad de pago del contrato, ya que este estudio implicaría el análisis de si se presentó o no el desequilibrio económico, cuando, como ya se concluyó, el actor cambió la causa petendi con el recurso de apelación, lo que lleva a que la Sala, en virtud de los límites de su competencia, dados por la naturaleza del referido recurso, deba abstenerse de realizar su estudio. 3.3.

La declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró ocurrido el siniestro de calidad de los servicios y ordenó hacer efectiva la garantía Los integrantes del “Consorcio Hermann Camacho y otra” solicitaron que: (i) se declare la nulidad de las Resoluciones 006 del 2 de febrero de 2009 y su confirmatoria 123 del 24 de agosto de ese mismo año, “Por la cual se ordena hacer efectivo el Amparo de Calidad del Servicio objeto del Contrato de Consultoría No. 088 del 3 de septiembre de 2004, suscrito con el CONSORCIO HERMANN CAMACHO Y OTRA” y, en consecuencia, (ii) se condene a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá al pago de la indemnización de los perjuicios causados con la afectación de la póliza de cumplimiento expedida por Liberty Seguros S.A. Aseveró que dichos actos fueron expedidos con falsa motivación derivada de que (i) no conoció el informe presentado por el interventor de obra y avalado por la entidad estatal, que sirvió de fundamento para expedir el acto administrativo que le fue adverso;

(ii) el incumplimiento en el que se fundamentó no existió, teniendo en cuenta que la entidad expidió las certificaciones de recibo a satisfacción y, además, atendió los requerimientos y realizó los ajustes solicitados respecto del producto entregado, y (iii) porque para hacer efectivo el amparo de calidad era necesario que existiera un perjuicio para la entidad, circunstancia que no aconteció. El Tribunal consideró que el actor no probó la ilegalidad de las resoluciones, en tanto: (i) no señaló la causal de nulidad específica para abordar su examen y (ii) los cuestionamientos mediante los cuales fundamentó su petición de nulidad no estaban contenidos en la resolución reclamada.

Con base en lo anterior, el a quo concluyó que las resoluciones fueron debidamente motivadas y ajustadas a la ley. En efecto, el Tribunal señaló que el demandante omitió su deber de señalar la causal de nulidad contra las Resoluciones 006 del 2 de febrero de 2009 y 123 del 24 de agosto de esa misma anualidad, pues según afirmó en la sentencia, las que procedían, según el artículo 84 del C.C.A., eran la “(i) falta de competencia;

(ii) conflicto de competencia administrativa; (iii) vicios de forma; (iv) desviación de poder; (v) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; (vi) violación de la regla de derecho de fondo y (vii) falta de motivación”, ninguna de las cuales había sido interpuesta por el demandante. Así mismo, el Tribunal a quo, con fundamento en el hecho 15 de la demanda dedujo que el actor se encontraba inconforme con las resoluciones demandadas, porque la entidad estatal no “tuvo en cuenta el valor real de las tarifas establecidas por el Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989 mediante el cual se promulgó el reglamento de Honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos” y argumentó que al no estar contenido este supuesto fáctico en dichas resoluciones, tal cuestionamiento había sido el resultado de la interpretación subjetiva que el demandante realizó “de los términos de referencia del contrato 088 de 2004”; razón por la cual concluyó que los actos acusados se encontraban debidamente sustentados y habían sido expedidos conforme a la Ley 80 de 1993 y el Decreto 4828 de 2008.

Al respecto, se observa que el actor, en el hecho 15 de la demanda, lo que hizo fue consignar el monto que consideró le adeudaba la Secretaría de Educación por concepto de los trabajos adicionales que tuvo que ejecutar con ocasión del contrato de consultoría 088 de 2004, de conformidad con el reglamento de honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.

Es decir que la supuesta obligación de pago incumplida por la demandada, no fue un argumento esgrimido por la parte actora en su cuestionamiento de las resoluciones impugnadas. Los supuestos fácticos invocados en la demanda para desvirtuar la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, como ya se dijo, fueron (i) que no conoció el informe presentado por el interventor de obra y avalado por la entidad estatal, que sirvió de fundamento para expedir el acto administrativo que le fue adverso;

(ii) que el incumplimiento en el que se fundamentó el acto impugnado no existió, teniendo en cuenta que la entidad expidió las certificaciones de recibo a satisfacción y, además, atendió los requerimientos y realizó los ajustes solicitados respecto del producto entregado -argumento que bien puede ser tenido como el fundamento de la causal de falsa motivación-, y (iii) porque para hacer efectivo el amparo de calidad era necesario que existiera un perjuicio para la entidad, circunstancia que no aconteció. Es decir que, el hecho 15 de la demanda, referido al valor adeudado por la entidad, no fue el fundamento de su inconformidad con los actos administrativos demandados.

No obstante lo anterior, e independientemente del acierto de las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal a-quo para resolver sobre la impugnación del acto administrativo demandado, lo cierto es que el actor, en el recurso de apelación, no hizo alusión alguna a las afirmaciones que el Tribunal a quo realizó para decidir sobre la nulidad los actos administrativos, y solo se limitó a decir, de forma general, que: “LOS PLANOS Y DISEÑOS SE ENTREGARON A SATISFACCIÓN Y CUMPLIERON LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS Y LEGALES, POR LO CUAL NO PROCEDÍA LA DECLARATORIA DEL SINIESTRO DE CALIDAD”.

En otras palabras, el actor no contradijo ni desvirtuó los argumentos señalados por el Tribunal a quo. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que el recurrente no cumplió con la carga de sustentación del recurso de apelación, puesto que, tal como quedó consignado, se limitó a manifestar que cumplió a satisfacción con la entrega de los diseños por lo que no procedía la declaratoria del siniestro de calidad.

Como puede verse, el recurrente no esgrimió argumentos tendientes a debatir los fundamentos que expuso el a quo para adoptar la decisión impugnada, por lo que la Sala no puede suponer cuáles fueron los motivos de inconformidad ni realizar ningún análisis al respecto. Así las cosas, la Sala confirmará las conclusiones del Tribunal respecto de la legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto en el recurso de apelación, no se atacaron los fundamentos que llevaron al a quo a adoptar la decisión recurrida, lo que evidencia una indebida sustentación del escrito de impugnación. 3.4.

La liquidación judicial del contrato Tal como quedó consignado en líneas precedentes, el Tribunal a quo liquidó el contrato 088 de 2004; no obstante, la misma no fue objeto de reproche por parte del actor en el recurso de apelación; razón por la cual, la Sala no se pronunciará al respecto, pues el juez de segunda instancia está limitado al estudio de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Sin embargo, como la decisión adoptada por el Tribunal a quo no fue incluida en la parte resolutiva, la Sala modificará la sentencia para confirmar la liquidación judicial del contrato.

En conclusión la Sala considera que, dado que los argumentos invocados por la recurrente no se dirigen a controvertir las razones y fundamentos que asistieron al Tribunal de origen para denegar las pretensiones de la demanda, la sentencia objeto del recurso de apelación habrá de ser modificada, únicamente respecto de las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia atinentes a la inclusión de la liquidación judicial del contrato. 4.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así.

PRIMERO: La liquidación del contrato 088 de 2004 quedará así: Valor inicial del contrato: $235’960.176 Valor adición del contrato: $125’724.591 Saldo ejecutado: $361’684.767 Saldo a favor del contratista: $0 Saldo a favor de la entidad: $0 SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en no la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Mediante escritos separados presentados el 18 de diciembre de 2009, la parte demandante subsanó y adicionó la demanda (fls. 56-69 y 70-71, c. 1).

Se transcriben las pretensiones y se sintetizan los hechos como quedaron formulados de acuerdo con dicha subsanación y adición. [2] “[11] Sobre el carácter indemnizatorio del seguro de daños, ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 21 de agosto de 1978: “Su aspiración no puede ir más allá de alcanzar una compensación del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato les sirve para obtener una reparación más no para conseguir un lucro”. [3] El demandante en los alegatos de conclusión fundamentó el desequilibrio económico en la falta de planeación mientras que en la demanda lo fundamentó en el enriquecimiento sin causa. [4] El hecho 15 de la demanda, señala: “Ahora bien, en relación con la suma que en la actualidad debe la Secretaría de Educación Distrital a mis poderdantes, de conformidad con las tarifas establecidas por el Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989, mediante el cual se promulgó el Reglamento de Honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en lo que concierne al diseño arquitectónico; la guía para la contratación de servicios de ingeniería civil en el área de estructuras de la Asociación Colombiana de Ingeniería Estructural “ACES”, en lo que toca con el diseño estructural y antisísmico; el manual de tarifas por honorarios de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, que establece un valor por metro cuadrado de diseño eléctrico, afectado por la categoría en que se encuentre la edificación en cuestión, en lo que toca con el diseño eléctrico de voz y de datos; y el manual de tarifas por honorarios de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, que establece un valor por metro cuadrado de diseño eléctrico, afectado por la categoría en que se encuentre la edificación en cuestión, en lo que respecta al diseño hidráulico sanitario y de gas, el valor total adeudado por concepto de la ejecución de las actividades previstas para la CED ANEXA NORMAL MARÍA MONTESSORI, asciende para el año 2004 a la suma de $885’565.499,00.

En lo concerniente a la CED FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, el valor total adeudado asciende para el año 2004 a la suma de $187’026.665,00. Para el año 2009, El valor total adeudado por concepto de los trabajos adicionales implementados en el Contrato de Consultoría No. 088 de 2004, más el 10% correspondiente a las gestiones realizadas ante la Curaduría Urbana para la legalización de los predios, asciende a la suma de $1.584’678.909,06 (…)”. [5] El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos.

Para los efectos de la presente ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)”. [6] El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, reza: “Del juez competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. [7] “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”.

“Artículo 132. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998: (…) Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [8] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2009 era de $496.900, por disposición del Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008. [9] Cláusula sexta del contrato 088 de 2004 (fl. 8, c. 2). [10] Folio 114, c. 2. [11] Reiteración que realizó a través de los oficios del 9 de agosto de 2006 (fls. 653-655 y 656-658 c. 3) y oficio del 17 de abril de 2007 (fls. 637-641 c. 3). [12] La Universidad Nacional ejerció la interventoría al contrato de obra 307 de 2005 suscrito por la Secretaría de Educación y el Consorcio Normal Montessori. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de octubre de 2015, exp. 48502, C.P. Hernán Andrade Rincón. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de junio de 2020, exp. 49572, C.P. María Adriana Marín. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 53875, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.