ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NORMA VIGENTE / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE LA NORMA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA SUBJETIVA En virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, precepto vigente para la época de presentación de la demanda, señalaba que esta jurisdicción estaba “instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

No obstante, la Ley 1107 de 2006 varió sustancialmente la asignación de competencias de esta jurisdicción, adoptando el criterio orgánico o subjetivo que tiene en cuenta el carácter de entidad del Estado. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 1107 DE 2006 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa ver auto del 8 de febrero de 2007, Exp. 30903, C.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD DEL ORDEN MUNICIPAL / CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA En este caso, la parte demandada (EPM) es una “Empresa Industrial y Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal”.

Además, el asunto se contrae al recurso de apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y tiene vocación de doble instancia por su cuantía. Por todo ello, la Sala es competente para resolver el sub judice. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VÍA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Según el (…) pliego de condiciones que antecedió al contrato (…) incorporado en su integridad por voluntad de las partes la liquidación del contrato y el término en que debía llevarse a cabo: dentro de los 120 días siguientes al recibo de las obras.

En el plenario está demostrado que las partes suscribieron el acta de recibo de obras (…). Bajo los supuestos de hecho recién mencionados, tomando en cuenta que al momento de presentarse la demanda no había operado liquidación contractual alguna, debía aplicarse el numeral 10, literal d) del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (…).

El plazo estipulado por las partes del contrato para adelantar la liquidación venció (…); de allí que los dos años referidos por el precepto citado debían contabilizarse a partir del siguiente día hábil (…). Ese término bienal vencía (…), fecha anterior a la presentación de la demanda formulada por la Constructora (…), por lo que su formulación se efectuó en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CONSTRUCTOR / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EPM / PARTES DEL CONTRATO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Legitimación en la causa: Comoquiera que Antares y EPM son las partes contratantes del negocio jurídico que suscita la controversia, los extremos procesales están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / DECISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / DEMANDADO / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAZ Y SALVO EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VÍA JUDICIAL [E]l recurrente, al sustentar la impugnación de la sentencia de primera instancia, solicitó la revocación parcial de aquella, especificamente de los numerales tercero y cuarto, lo que significa que, formalmente solo cuestionó la decisión expresada en el numeral tercero, que declara a las partes a paz y salvo como consecuencia de la decisión plasmada en el numeral segundo de la providencia, esto es, la liquidación judicial del contrato; decisión que no fue recurrida, y el cuarto que denegó las demás pretensiones de la demanda.

No obstante lo anterior, la Sala entiende que los numerales dos y tres de la parte resolutiva de la sentencia conforman una unidad de decisión, de forma tal que, el cuestionamiento al paz y salvo que declaró el a quo comporta una inconformidad a los términos de la liquidación judicial del contrato y por tanto la Sala estudiará los dos cargos formulados para dar sustentación al recurso, entendiendo que las glosas que plantea el recurrente al punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia expresan una controversia en relación con la liquidación que del contrato hizo el tribunal, no en cuanto a su oportunidad, sino en relación con su contenido.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DOCUMENTO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN De antemano, se advierte que en el plenario varios documentos fueron aportados en copia simple.

Estos serán apreciados siguiendo las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de junio de 2013 adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, posturas acogidas igualmente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación mediante fallo del 30 de septiembre de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la copia simple, ver sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO / MEDIOS DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / PARTIDA PRESUPUESTAL / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES La Constructora, luego de persistir en el reconocimiento del resarcimiento por el “desequilibrio contractual” que reclama, centró su desacuerdo con el fallo apelado en dos aspectos de este: (i) el descarte de los dos dictámenes periciales bajo el argumento de que no tuvieron fundamento alguno en el acervo probatorio y (ii) haber expresado que el índice de CAMACOL contenía las variaciones del IVA sobre los precios del material de la obra.

(…) [P]artiendo de la base que la demandante debía demostrar el desbalance real, grave y anormal de la ecuación contractual, a tal punto que no pudiera ser cubierto por la partida destinada al AIU, el Tribunal valoró el pliego de condiciones para señalar que desde ese momento fue claro que los planos y especificaciones eran estimativos y, que, por ende, podrían ser modificados.

DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / EFECTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETIVO DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / PRUEBA TÉCNICA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO La prueba pericial es, en términos del CPC, “procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (Artículo 233), de modo que su ratio reside en las limitaciones razonables del conocimiento del juzgador en materias que son ajenas a su formación. Mediante la peritación se busca, entonces, proveer al Juez, a través de un experto, los elementos informativos técnicos o científicos en aspectos sustanciales y pertinentes para la resolución del conflicto.

En función de su objeto, el producto de la actividad del perito, esto es, el dictamen, en los términos de la ley procesal “debe ser claro, preciso y detallado”, y así mismo explicar “los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (artículo 237, numeral 6 - CPC).

A esto se suma el artículo 241 del CPC. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / CREDIBILIDAD DEL PERITO / CUALIDADES DEL PERITO / FUNCIONES DEL PERITO / IMPARCIALIDAD DEL PERITO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / PRUEBA TÉCNICA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ Estos mandatos legales marcan en buena parte los derroteros del juez para determinar si el dictamen posee eficacia probatoria a partir de su contenido, en particular: si es conducente y pertinente para probar los hechos que interesan al proceso; si no adolece de error grave; si el perito es idóneo e imparcial en el desempeño de su cargo; si está debidamente fundamentado; si sus conclusiones son claras, firmes y consecuentes con las razones expuestas; o si no existen otros medios de prueba que desvirtúen o le resten credibilidad al dictamen.

Todos estos aspectos son coherentes con el sistema de valoración probatoria de sana crítica instaurado en el ordenamiento jurídico colombiano, que obliga al juez, en palabras de la Sala, al examen de “la ciencia o del rigor científico de sus contenidos, labor que se contrae a la determinación de las razones por las que las conclusiones de esas pruebas, o de solo algunas de ellas, pueden considerarse fiables”, verificando su capacidad de convicción que “depende, ante todo, de su “fundamento”, “razones de ciencia” o “rigor científico”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del dictamen pericial, ver sentencia del 16 de abril de 2007, Exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 1 de abril de 2019, Exp. 41965, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. AUTONOMÍA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / EFECTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA [L]os criterios del perito no son vinculantes ni inexorables para el juzgador, debiendo apartarse razonablemente de ellos cuando los considere deficientes, absurdos, incoherentes u obscuros.

Es decir, la apreciación integral del dictamen necesariamente ha de adelantarse de forma crítica, tal como se desarrolla respecto a cualquier otro medio de prueba libremente valorado. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / OBJETO DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA - Ausencia de contenido científico o técnico / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA - No pudieron ser determinados por el contratista por carecer planos, especificaciones, y cantidades de obra / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL - Los peritos no observaron los demás medios de convicción Apreciado el contenido del primer dictamen pericial rendido en este proceso ( ), la Sala encuentra que este elemento carece de eficacia para acreditar los hechos que se propuso demostrar la demandante.

De entrada, al dar por sentado que el contratista careció de planos, especificaciones, y cantidades de obra para estructurar los costos directos reales de la obra y el AIU de la oferta ( ); o que la visita al sitio de obras era insuficiente para reemplazar los estudios echados de menos por el contratista ( ) el informe incurre en un tipo de falacia denominada “petición de principio”, que consiste en el uso implícito de la conclusión como premisa asumiendo la certidumbre de aquello que pretende probar, sin hacer ningún análisis de los medios de prueba disponibles en el expediente.

En ese sentido, el Tribunal tuvo razón en expresar que esta pericia no observó los demás medios de convicción para fundamentar sus conclusiones. Es más, la Sala nota la ausencia de contenido científico o técnico de la totalidad de las afirmaciones insertas en el dictamen, en las cuales no se aprecia ninguna referencia o explicación que fundamente las opiniones vertidas en la pericia, cuya ausencia degenera en la carencia de un elemento de eficacia probatoria de la peritación, como se advirtió renglones atrás. FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL - Cálculos realizados por los peritos / CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CÁLCULO DEL DAÑO EMERGENTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL Por supuesto que, si las bases argumentales en que se cimentó el dictamen son débiles y tienen un sustento científico y técnico exiguo, los cálculos realizados a partir de allí, en los que se estimaban los valores de la supuesta indemnización por “el desequilibrio económico”, mayor permanencia en la obra y mayores costos ( ), variación de los precios del IVA ( ), que derivaron en guarismos presentados como daño emergente y lucro cesante, -sin que se hiciera distinción ni se exhibieran motivos para justificarlos, adolecen de los mismos defectos que las hacen desestimables como elemento de prueba.

CONFIGURACIÓN DEL ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL Comoquiera que el error grave de este dictamen, alegado por EPM ( ) no fue estudiado por el Tribunal, y dicho aspecto del fallo recurrido no hizo parte del recurso, esta Colegiatura no estaría conminada a estimar de manera conjunta el segundo dictamen con el primero, toda vez que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 241 del CPC esta posibilidad sólo se abre cuando prospera la objeción por error grave del dictamen.

No obstante, como el fallo de primera instancia y el recurso de apelación desestiman el segundo dictamen por las mismas razones del primero, la Sala considera necesario señalar que, en efecto, este elemento padece de los defectos evidenciados en el primero de los dictámenes, esto es, que sus afirmaciones surgen como premisas del hecho cuya comprobación era necesaria para la validez de sus conclusiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA - Ausencia de contenido científico o técnico / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL - Los peritos no observaron los demás medios de convicción Este segundo dictamen (…) concordó con el primero practicado al manifestar que hubo una inducción al error al contratista por parte de EPM, y asumir enteramente que se produjo la alteración a la ecuación contractual dada por los mayores costos administrativos, la mayor permanencia en obra y la variación de los precios en el IVA, a partir de los argumentos y las cifras aportadas por la parte demandante, cuando tales aserciones debían ser respaldadas por medios de convicción que hicieran parte del expediente, y por razonamientos que develaran la aplicación de conocimiento técnico, científico y/o artístico a hechos relevantes del proceso.

Al no tener dichas cualidades, la segunda pericia tampoco tiene peso demostrativo, tal como lo indicó acertadamente el Tribunal. ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / OFERTA / EPM / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Indeterminado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA / DERECHO A LA AUTONOMÍA PRIVADA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA [E]l documento precontractual que contenía la oferta de contrato de EPM fue claro y coherente en indicar el objeto contractual ( ), sus alcances ( ), el plazo de ejecución ( ), pero particularmente fue explícito en indicar que se trataba de un contrato de obra pactado a precios unitarios ( ), los aspectos que estos debían comprender y la responsabilidad del contratista en su estructuración al presentar la oferta ( ), así como las fórmulas de reajuste aplicables.

Aspectos que no variaron en el negocio jurídico celebrado ( ). Por naturaleza, el contrato de obra pactado a precios unitarios no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción. Tal forma de estipulación del precio, lo hace indeterminado pero determinable por el procedimiento fijado por las partes del contrato, y tiene un desarrollo habitual en los contratos de obra, tanto en el derecho contractual público como en el privado, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de obra pública a precios unitarios ver concepto del 18 de julio de 2002, Exp. 1439, C.P. Susana Montes de Echeverry, conceptos del 9 de septiembre de 2008, Exp. 1920, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, concepto de 5 de septiembre de 2018, Exp. 2386, C.P. Edgar González López. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No puede ser determinado con exactitud en la etapa precontractual / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA / DERECHO A LA AUTONOMÍA PRIVADA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA El sistema de precios unitarios supone, entonces, un acuerdo de voluntades en que las partes determinan el valor de cada ítem invertido en la obra, sin que ello necesariamente signifique una absoluta indefinición en ese o en otros aspectos esenciales del negocio.

En sentido contrario, exigir la exactitud en la obra a construir, como lo sugerían la demandante y las peritaciones practicadas, es un contrasentido frente a esta alternativa de fijación del precio del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el sistema de precios unitarios ver sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 24845, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / PLAZO DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No fueron objeto de reclamo durante las etapas contractuales / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a Constructora demandante no justifica, cómo, al tiempo que consideraba lesivo para sus intereses las condiciones de supuesta indeterminación de la obra planteadas por EPM, participó en el procedimiento de selección de contratista presentando su propuesta sin formular reclamo, reproche o protesta alguna, dejando implícita su conformidad con las actuaciones desplegadas durante la fase precontractual.

(…) Ahora, ya en la fase de la ejecución contractual, Antares pudo expresarse en defensa de sus intereses, alegar que las obras adicionales y la extensión del plazo afectaba su posición contractual, y defender el mantenimiento de la ecuación económica trazada al inicio del negocio. Sin embargo, las reclamaciones tuvieron lugar días después de que las obras fueron culminadas y entregadas ( ), contradiciendo su comportamiento anterior visible a través de las múltiples actas de modificación, reajuste y obra extra suscritas sin tacha alguna de la contratista ( ).

Al punto, la jurisprudencia de la Corporación ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga contractual de manera oportuna. Sin embargo, el momento en el cual esa oportunidad fenece ha sido entendido de forma diferenciada en la jurisprudencia. ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IRREGULARIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Son saneadas con la expedición de actos administrativos contractuales / IRREGULARIDAD EN EL CONTRATO ESTATAL La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato -como las prórrogas, adiciones y suspensiones- sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.

En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el acto administrativo contractual, ver sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032, sentencia del 29 de enero de 2018, Exp. 52666, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de octubre 30 de 2003, Exp. 17213, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia del 7 de marzo de 2007, Exp. 15799, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS / ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATISTA - No presentó objeciones ni reclamaciones durante la ejecución del contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente.

Ha inferido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el acaecimiento del restablecimiento, en sede administrativa, del equilibrio económico, y la conformidad total de las partes con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que ha concluido que no cabe en tales circunstancias, reclamación alguna.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos propios ver sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 36644, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087, C.P. Enrique Gil Botero, sentencias del 20 de octubre de 2014, Exp. 24809, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 9 de abril de 2015, Exp. 32774, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gambia, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 30290, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 27 de enero de 2016, Exp. 53288, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO [L]a Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante o a circunstancias no imputables al contratista, o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato.

En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que determinaron el perjuicio protestado, y su imputabilidad a uno u otro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reclamaciones por parte del contratista ver sentencia del 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129, sentencia del 9 de marzo de 2000, Exp. 10540, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 2 de octubre de 2003, Exp. 14394, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONDICIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ETAPA CONTRACTUAL - Sin salvedades / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MUTUO DISENSO / DERECHO DE LAS OBLIGACIONES / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / MUTUO DISENSO TÁCITO / INFERENCIA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA / DERECHO A LA AUTONOMÍA PRIVADA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE - No incluyó reclamos al contratante / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS Al respecto, estima oportuno la Sala precisar que la inferencia que en el pasado ha hecho la jurisprudencia, de la conformidad plena de las partes con las condiciones de ejecución del contrato, derivada de la suscripción sin salvedades de acuerdos contractuales, ha sido construida judicialmente por vía de inferencias, y no debe ser interpretada como una presunción;

(…). En el caso sub lite, como lo ha advertido ya la Sala, la demandante no ha justificado satisfactoriamente su comportamiento en la pretensión de justificar satisfactoriamente su comportamiento anfibológico que le llevó a participar en el procedimiento de selección de contratista presentando su propuesta sin formular reclamo, reproche o protesta alguna, por causa de la indeterminación que percibía en las obras planteadas por EPM.

(…) [L]as pretensiones que el actor ha formulado por “desequilibrio económico del contrato”, han quedado huérfanas de respaldo probatorio, de modo que las decisiones adoptadas por el a quo, sobre este punto, serán confirmadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceder del contratista dentro de la ejecución del contrato de obra, ver sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / HECHO DEL PRINCIPE / EFECTOS DE LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DIFERENCIA ENTRE TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Al punto advierte la Sala que la jurisprudencia ha trazado claros lineamientos para diferenciar el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato (…).

El hecho del príncipe, tal como lo ha concebido la jurisprudencia de esta Corporación, surge con ocasión de la adopción de una medida general y abstracta por la autoridad que celebra el contrato, debidamente sustentada en la ley, cuyo impacto en la economía del contrato es especialmente grave, anormal e imprevisible al momento de celebrar el negocio.

Es una premisa que descansa sobre la ruptura injustificada de las cargas públicas ocasionada sin culpa de la administración contratante. A diferencia de este supuesto, cuando los hechos son completamente exógenos a las partes, el tratamiento se adapta a la denominada “teoría de la imprevisión”. En ese orden de ideas, esta Sección se ha manifestado frecuentemente sobre los posibles traumatismos que en el equilibrio prestacional pueden ocasionar la imposición de nuevos tributos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incumplimiento del contrato por parte de la Administración ver sentencia del 29 de marzo de 2003, Exp. 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 24169, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia del 8 de febrero de 2012, Exp. 20344, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO [E]l negocio fue celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal, que para la época de celebración del contrato (…) seguía la redacción original de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 que, de acuerdo con la jurisprudencia, establecía como regla general para los actos y los contratos celebrados por estas entidades el régimen jurídico de derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / HECHO DEL PRINCIPE / TEORÍA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Improcedente / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Improcedente / POTESTAD IMPOSITIVA DEL ESTADO - Limites [P]ese a que la misma norma señale excepciones al régimen jurídico privado de los actos y contratos de las empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Sala estima improcedente invocar el hecho del príncipe como supuesto de desequilibrio financiero de los contratos celebrados por estas entidades, dado que estas no cuentan con potestades ni competencias para proferir decisiones unilaterales generales e impersonales prevalidas de autoridad administrativa; y menos aún puede estructurarse el desequilibrio por el hecho del príncipe alegando la imposición de nuevos tributos, teniendo en cuenta que la facultad impositiva se rige por el principio de legalidad, conforme lo ordenan los artículos 150 y 338 de la Constitución Política de Colombia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EPM / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE NUEVO TRIBUTO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / DIFERENCIA ENTRE TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PERJUICIO IMPREVISTO / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / REVISIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ONEROSO [E]n los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como EPM, sometidas por regla general al derecho privado, el desequilibrio económico del contrato por la imposición de nuevos tributos necesariamente ha de ser considerada como una situación exógena a las partes, cuyo tratamiento siga el cauce de la “teoría de la imprevisión” o de la revisión judicial del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, cuyo fundamento normativo más próximo radica en el artículo 868 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868 PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / SOBRECOSTOS EN MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IMPOSICIÓN DE NUEVO TRIBUTO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN CONTRATOS / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN CONTRATOS / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO Si bien el pliego de condiciones precisó que EPM se comprometía a reconocer los mayores costos ocasionados por los impuestos que pudieran incidir en los precios cotizados ( ), tales ajustes tuvieron previsión a través de las fórmulas de reajuste fijadas para el grupo 1 de la licitación ( ) e incorporadas al contrato como todas las previsiones del documento preliminar ( ).

De hecho, lejos de oponerse a las fórmulas de reajuste, la contratante negó la posibilidad de cambiarla por una propuesta como adenda al pliego por parte de EPM, y se acogió a las originalmente indicadas ( ). Por otra parte, durante toda la ejecución del contrato, la Constructora no protestó en ninguna oportunidad los valores de reajuste ni la supuesta onerosidad causada por el mayor pago por concepto de IVA.

IMPOSICIÓN DE NUEVO TRIBUTO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN CONTRATOS / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN CONTRATOS / PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL [N]o resulta verosímil considerar que las variaciones en el pago del IVA no fueron previsibles para las partes a la fecha de celebración del contrato, teniendo presente que la Ley 488 de 1998, supuesta causante del cambio en las condiciones tributarias se publicó (…), más de un mes antes de la suscripción del negocio.

En cuanto a la excesiva onerosidad como supuesto de aplicación de la teoría de la imprevisión no obran medios de prueba que soporten la pretensión de la actora. FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00684-01(47106) Actor: CONSTRUCTORA ANTARES LTDA. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Dictamen pericial.

Contrato de obra por precios unitarios. Diferencia entre incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. Hecho del príncipe. Teoría de la imprevisión. Excesiva onerosidad sobrevenida. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Constructora Antares suscribió con Empresas Públicas de Medellín el contrato n° 2104015, que consistía en la construcción y reposición de colectores, redes control, vertimientos y obras accesorias de alcantarillado para el saneamiento de la cuenca Caño Cruz y asociados de La Rosa. A juicio de la contratista, aquí demandante, su contraparte incumplió el negocio jurídico por no facilitarle oportunamente los planos y especificaciones de la obra, lo que condujo a diversos daños contractuales; además, sostuvo que la variación en el IVA ocasionó sobrecostos en los materiales, que no fueron objeto de reajuste y desequilibraron la economía contractual.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 1° de marzo de 2001, a través de apoderado judicial, la sociedad Constructora Antares Ltda. (en adelante, “Constructora” o “Antares”) formuló demanda[1] en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante, EPM) con el fin de que se declare el incumplimiento contractual de esta última respecto del contrato de obra N° 2104015 y de sus adicionales, “por el no reconocimiento de los valores correspondientes a la mayor permanencia, los extracostos ocasionados por la carencia de diseños definitivos (…) y la incidencia de las modificaciones del IVA que ocasionaron un desequilibrio económico del contrato…”, y en consecuencia se la condenara al pago de perjuicios materiales.

Las pretensiones se soportaron fácticamente en lo siguiente: Las partes celebraron el contrato antes mencionado con el objeto de construir y reponer “colectores, redes, control de vertimientos y obras accesorias de alcantarillado para el saneamiento de las quebradas Santa Cruz, La Rosa, Granizal, La India, La Aguadita y la cañada Santa Cruz, Grupo 1”.

El negocio se modificó en 6 ocasiones, la mayoría de ellas para adicionar obras no previstas inicialmente. La actora sostiene que durante la ejecución contractual se alteró el equilibrio económico y financiero del contrato en detrimento de la Constructora, particularmente porque, contrario a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, desde la estructuración del pliego de condiciones no se contó con los diseños completos para ejecutar los proyectos; el valor del contrato fue indeterminado circunstancia que lo asimila “a un valor de extensión ilimitada”; las cantidades de obra fueron indefinidas, lo que indujo al contratista al error en el cálculo de su propuesta, le impidió estimar los costos indirectos (AIU) y los precios unitarios, y afectó la estructuración del cronograma de construcción, y de una adecuada fórmula de reajuste.

Además, la demandante debió asumir sobrecostos por mayor permanencia en la obra y por el Impuesto al Valor Agregado (IVA), configurándose en este último aspecto el hecho del príncipe. Posteriormente, la demandante[2] adicionó los hechos de la demanda informando de una situación que, para el momento de presentación del escrito, no había ocurrido: EPM liquidó unilateralmente el contrato N° 2104015 mediante la Resolución n° 174553 del 17 de mayo de 2001, confirmada por la resolución n° 193305 del 15 de agosto de 2001.

En la misma oportunidad, agregó una nueva pretensión a la demanda consistente en la nulidad de los actos de liquidación unilateral porque, en su criterio, a través de dichas decisiones fue excedida la competencia temporal que tenía la entidad para proferirla de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. En definitiva, la actora consolidó el capítulo de pretensiones de la demanda así: “PRIMERA: Se declare que LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, incumplió el Contrato No. 2104015 y sus contratos adicionales.

Por el no pago de los extracostos derivados por el desequilibrio del contrato antes citado, por el no reconocimiento de los valores correspondientes a la mayor permanencia, sobrecostos por variación del IVA y mayores costos, por la carencia de diseños definitivos, tal como se detalló en los hechos de la demanda y que ocasionaron un desequilibrio económico del contrato No. 2104015.

Como consecuencia de la declaración anteriormente descrita, se ordene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el pago a la Sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante; más los intereses corrientes y moratorios correspondientes.

SEGUNDA: Que se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. al pago de intereses moratorios comerciales sobre el valor de las condenas por las pretensiones aquí expuestas entre la fecha de causación del daño y la fecha de la sentencia definitiva, a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria para ese mismo período. TERCERA: Que las sumas que se condene a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia de acuerdo a la certificación que para tal efecto expida el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA “DANE”, y el BANCO DE LA REPÚBLICA sobre la variación de índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente.

CUARTA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 174553 de mayo 17 de 2001 expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se “liquida unilateralmente el contrato número 2104015”. Asímismo (sic) solicito se declare la nulidad de la Resolución 193305 del 15 de agosto del 2001, expedida por el Gerente General de Las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista demandante contra la Resolución No. 174553 del 17 de mayo de 2001.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se ordene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originas (sic) en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante, que se logre presentar en el presente proceso, más los intereses corrientes y los moratorios correspondientes, originados en el desequilibrio económico del contrato 2104015 sufrido por CONSTRUCTORA ANTARES LTDA. SEXTA: Que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sea condenada a costas.” (Negrillas y subrayas originales del texto). 2.2.

Trámite procesal relevante El 24 de septiembre de 2001, el Tribunal Administrativo del Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al agente del Ministerio Público[3]. EPM contestó la demanda y solicitó desestimar las pretensiones elevadas por la Constructora[4]. Del mismo modo, contestó la adición a la demanda presentada por la parte actora[5].

El 23 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión profirió sentencia de primera instancia[6] en que decidió: “PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de la Resolución N° 174553 del 17 de mayo de 2001, que liquidó unilateralmente el contrato N° 2104015 de 1999, así como de la Resolución N° 193305 del 15 de agosto de 2001, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Constructora Antares Ltda., ambas expedidas por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se DECLARA liquidado judicialmente el Contrato de Obra N° 2104015 de 1999, suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y la Constructora Antares Ltda., por las razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO: En consecuencia, se declara a las partes a paz y salvo, acorde con lo expresado anteriormente.

CUARTO: SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. (…)” El recurso de apelación contra esta decisión[7] fue presentado por la parte demandante y concedido mediante auto del 19 de junio de 2013[8]. El 10 de julio de 2013 se abrió la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia[9]. Las partes[10] aprovecharon esta ocasión para ratificar sus posturas.

El agente del Ministerio Público guardó silencio. EPM adjuntó a sus alegaciones un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Antioquia[11] en un proceso de controversias contractuales iniciado por la Constructora en su contra y que, a su juicio, fue “igual a la que ahora nos ocupa (…) por la ejecución del contrato el No. 2104016”. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Competencia: En virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, precepto vigente para la época de presentación de la demanda, señalaba que esta jurisdicción estaba “instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

No obstante, la Ley 1107 de 2006[[12]] varió sustancialmente la asignación de competencias de esta jurisdicción, adoptando el criterio orgánico o subjetivo que tiene en cuenta el carácter de entidad del Estado. En ese sentido, la Sección Tercera de esta Corporación, en auto del 8 de febrero de 2007[[13]], sostuvo que en la reforma del año 2006 “se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios administrativos…”, como disponía el artículo modificado”, de suerte que la jurisdicción conocería a partir de su entrada en vigencia “de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”.

Allí, “el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no”. En este caso, la parte demandada (EPM) es una “Empresa Industrial y Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal”[14].

Además, el asunto se contrae al recurso de apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[15], y tiene vocación de doble instancia por su cuantía[16]. Por todo ello, la Sala es competente para resolver el sub judice. 3.1.2. Oportunidad: Según el numeral 2.25.1. del pliego de condiciones[17] que antecedió al contrato n° 210415, incorporado en su integridad por voluntad de las partes[18] la liquidación del contrato y el término en que debía llevarse a cabo: dentro de los 120 días siguientes al recibo de las obras.

En el plenario está demostrado que las partes suscribieron el acta de recibo de obras[19] el 9 de marzo de 2000. Bajo los supuestos de hecho recién mencionados, tomando en cuenta que al momento de presentarse la demanda no había operado liquidación contractual alguna, debía aplicarse el numeral 10, literal d) del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

(Se subraya) El plazo estipulado por las partes del contrato para adelantar la liquidación venció el sábado 8 de julio de 2000; de allí que los dos años referidos por el precepto citado debían contabilizarse a partir del siguiente día hábil: lunes 10 de julio de 2000. Ese término bienal vencía el 11 de julio de 2002, fecha anterior a la presentación de la demanda formulada por la Constructora (1° de marzo de 2001), por lo que su formulación se efectuó en tiempo. 3.1.3.

Legitimación en la causa: Comoquiera que Antares y EPM son las partes contratantes del negocio jurídico que suscita la controversia, los extremos procesales están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. 3.1.4. Precisión sobre el proceso judicial n° 2001-00685 trabado entre las mismas partes: Por último, la Sala aclara que el proceso suscitado en el trámite referenciado, del cual informó la parte demandada en sus alegatos de conclusión, y cuya segunda instancia ya fue decidida por esta Corporación[20], no incide en el presente asunto comoquiera que allí se resolvió una controversia contractual diferente a la que se analiza en este asunto, más precisamente sobre el contrato n° 2104016 correspondiente al Grupo 2 de la licitación pública PS-OC-20A.

En cualquier caso, ello no impide que la Sala observe las conclusiones del fallo definitivo de dicho litigio con el fin de apoyar las motivaciones de la sentencia que acá se profiera. 3.2. Identificación de la controversia 3.2.1. En el fallo de primera instancia, el Tribunal rememoró que durante el trámite procesal se practicaron dos dictámenes periciales: el primero de ellos, objetado por EPM, y el segundo decretado por el Tribunal.

Respecto del valor probatorio de las pericias, el a quo arguyó: “En relación los dictámenes periciales analizados acápites atrás y obrantes a folios 1209 al 1218 y 1299 al 1303 del expediente, la Sala estima necesario señalar, que una lectura de los mismos lleva a concluir, que las Auxiliares de la Justicia se basaron para calcular el supuesto valor adeudado, tomando el rubro A.I.U y los cálculos matemáticos efectuados por la parte accionante, pero sin contrastar con otros medios de prueba, que permitieran establecer que efectivamente se hubiesen producido los perjuicios económicos alegados, lo cual es necesario, ya que tomar solo el A.I.U es insuficiente para determinar tal perjuicio, en contratos de obra como el de la referencia. (…) Por lo que, en suma, en ambos dictámenes, se actualizaron y liquidaron unos perjuicios sin demostrar el origen de los mismos, razón por la cual, carecen del suficiente mérito probatorio para demostrar los supuestos de hecho con los que se sustentan las pretensiones de la parte actora, sobre los daños por un presunto desequilibrio económico del contrato.” Ahora, aunque en un aparte del fallo se precisó que el régimen jurídico sustancial del contrato n° 2104015 del “11 y 19 de febrero de 1999” era, según el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el de derecho privado, al analizar los cargos contra la liquidación unilateral proferida por el EPM la misma Colegiatura consideró que eran aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 que, en concordancia con el artículo 44 - numeral 10 - literal d) de la Ley 446 de 1998, fijaba el periodo de dos meses para que la entidad contratante liquide unilateralmente los contratos que así lo requieran.

Al corroborar que la liquidación unilateral de EPM tuvo lugar después de la admisión de la demanda, el Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, consignando estas motivaciones: “Téngase en cuenta que como la terminación del contrato se dio el 09 de marzo de 2000, el plazo para efectuar la liquidación bilateral pactada, venció el 10 de julio de 2000; luego, la administración podía llevar a cabo la liquidación unilateral hasta el 10 de septiembre de dicho año, fecha a partir de la cual las partes podrían solicitar su liquidación judicial, como en efecto ocurrió por parte del contratista, quien interpuso demanda en acción contractual el día 01 de marzo de 2001, en la que el auto admisorio se notificó por estado el día 04 de octubre de 2001, y personalmente a la entidad accionada el día 16 de octubre de 2001.

(…) Es decir, que al momento de proferir la Resolución de liquidación unilateral el 17 de mayo de 2001, y al resolver el recurso en agosto del mismo año, la entidad contratante, había perdido competencia para efectuar la liquidación unilateral, en consecuencia, se por encontrar (sic) probada la falta de competencia para la expedición del acto administrativo, se dispondrá la nulidad de la Resolución N° 174553 del 17 de mayo de 2001, así como la Resolución N° 193305 del 15 de agosto de 2001, que resolvió recurso (sic) de reposición interpuesto por el contratista en contra de la referida liquidación unilateral.” (Negrillas originales del texto de la sentencia).

Dicho lo anterior, el Tribunal comprendió que la demanda también contenía la pretensión de liquidación judicial del contrato, de acuerdo con el artículo 136-10 literal d) modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, razón por la que estudió si esta era procedente, no sin antes pronunciarse sobre el reclamo relacionado con el desequilibrio económico del contrato.

Sobre este último aspecto, el a quo expresó que el demandante debía probar “… que en efecto se haya presentado una pérdida real, grave y anormal de la economía del contrato, señalándose que en Contratos de obra, como el que es objeto de examen, se encuentra establecida la partida de Administración, Imprevistos y Utilidad - AIU, y que en caso de que sea alegado el rompimiento de la ecuación financiera, deberá probarse que tal partida, no fue suficiente para cubrir tales mayores sobrecostos.” (Subrayas y negrillas originales del texto citado).

Invocando el pliego de condiciones, en el que se expresaba que los planos eran “meramente informativos” del lugar donde se ejecutarían las obras y que las cantidades de obra definitivas eran apenas estimadas, el contratista debía ceñirse “a las especificaciones técnicas, planos y diseños aportados por la entidad, quedando abierta la posibilidad de cambios o modificaciones por razones relacionadas con el diseño o por eventos excepcionales”.

Además, como el contratista no solicitó aclaraciones, el Tribunal no encontró procedente aseverar que los pliegos fueran confusos e indujeran en error al contratista. Igualmente, a través de las actas de modificación bilateral aportadas al expediente, el fallo de instancia encontró probadas las modificaciones a los diseños del proyecto y la adición de obras adicionales, que si bien condujeron a “falencias en la planeación, que llevaron a retrasos y modificaciones” no “deseables en el proceso contractual”, también estimó probado que con estas estipulaciones de mutuo acuerdo las partes “hicieron los arreglos y tomaron las medidas para subsanar tales acontecimientos”; y que en todos los documentos suscritos entre los contratantes “no se presentó protesta o repudio alguno por parte” de la contratista, entendió que “tales modificaciones fueron efectuadas y aceptadas de mutuo acuerdo por las partes”.

En torno al incremento del IVA, la sentencia indicó que dicho tributo “fue incluido en los índices constitutivos de la fórmula de reajuste contractual, ya que dicho cálculo toma como base el índice de CAMACOL, que se elabora a su turno teniendo en cuenta los precios de los materiales incluyendo el IVA”, razón por la que al “cancelar los reajustes de cada una de las actas presentadas por el contratista” EPM reconoció los supuestos sobrecostos padecidos por el actor.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que no “se acreditaron los sobrecostos o perjuicios causados por el presunto desequilibrio en la ecuación financiera (…), ni los costos extras en que incurrió el contratista por conceptos de maquinaria, equipos, materiales y personal por la prolongación en el tiempo del vínculo contractual”, así: “… si bien es cierto se presentaron algunos hechos que en efecto implicaron mayor permanencia en la obra no imputables al contratista, también lo es que no se logró demostrar que esto haya alterado la conmutatividad del contrato, y por ende, se haya configurado un desequilibrio financiero del Contrato N° 2104015, esto es que las fórmulas de ajuste aplicadas se hayan quedado cortas y se hubiese causado sobrecostos o la materialización de daños a raíz de tal evento, razón por la cual no se accederá a esta pretensión.” De todas formas, el a quo advirtió que el fallo dispondría “la liquidación judicial del contrato en ceros, en la medida que no se logró probar que existieran obligaciones o saldos pendientes entre las partes del Contrato (…), ni que se hubiera configurado un desequilibrio en la ecuación financiera (…) y en consecuencia, se declarará que las partes se encuentran a paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”. 3.2.2.

La Constructora apeló el fallo y solicitó la revocación parcial del mismo, específicamente de los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, y que, en su lugar, se condene a la parte demandada al pago de las sumas reclamadas en el escrito inicial. La sustentación del recurso insiste en que existieron “perjuicios derivados de la configuración de un desequilibrio contractual que a la fecha no han sido cancelados a la demandante”, pese a manifestar que la sentencia impugnada acertó en declarar la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral del contrato y “en ese orden de ideas, resulta también acertado que se declare liquidado el contrato judicialmente”.

Fundamenta su protesta en que la sentencia erró en desestimar el valor probatorio de los dictámenes periciales porque, en su criterio, estos fueron “debidamente estructurados y soportados, debiéndosele asignar mérito probatorio positivo, lo que generaría el sustento legal para condenar a la demanda al pago de las sumas que generaron el desequilibrio contractual”.

Así, en relación con el primer dictamen practicado, sostuvo que la contadora realizó varias actividades tendientes a “recopilar información y medios probatorios de primera mano”, acudiendo puntualmente a los datos y libros contables que reposaban en las oficinas de la contratista, a la contabilidad y a los documentos contractuales anexados al proceso, haciendo “un análisis comparativo, no solo reducido al análisis de los datos establecidos por el demandante” sino que incluye cuadros contrastados con la documentación recabada por la experta.

Mientras que el segundo dictamen rendido reiteró que su fundamento fue el conjunto de pruebas aportadas al expediente. En consecuencia, solicita darles mérito probatorio a estos elementos de convicción. Por otra parte, estima que el a quo se equivocó en desestimar la reclamación por mayores valores del IVA de algunos materiales luego de celebrar el contrato al considerar que “la mera existencia de una fórmula o mecanismo de cálculo de los reajustes del contrato evita per se la ocurrencia de un desequilibrio contractual por presentarse un mayor valor en alguno de los elementos necesarios para acometer el objeto contractual”.

En ese sentido, sostiene que los “reajustes establecidos por CAMACOL no absorbieron la variación sufrida por varios productos tras la celebración del contrato”, por lo que con apoyo en los peritajes y “el acervo probatorio allegado al expediente y (…) la documentación requerida y revisada por los auxiliares de la justicia” clama por la revocatoria de la decisión porque se acreditó el desequilibrio contractual por este motivo. 3.3.

Alcance de la presente providencia Como lo puso de presente la Sala en el acápite 3.2.2 de esta providencia, el recurrente, al sustentar la impugnación de la sentencia de primera instancia, solicitó la revocación parcial de aquella, especificamente de los numerales tercero y cuarto, lo que significa que, formalmente solo cuestionó la decisión expresada en el numeral tercero, que declara a las partes a paz y salvo como consecuencia de la decisión plasmada en el numeral segundo de la providencia, esto es, la liquidación judicial del contrato; decisión que no fue recurrida, y el cuarto que denegó las demás pretensiones de la demanda.

No obstante lo anterior, la Sala entiende que los numerales dos y tres de la parte resolutiva de la sentencia conforman una unidad de decisión, de forma tal que, el cuestionamiento al paz y salvo que declaró el a quo comporta una inconformidad a los términos de la liquidación judicial del contrato y por tanto la Sala estudiará los dos cargos formulados para dar sustentación al recurso, entendiendo que las glosas que plantea el recurrente al punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia expresan una controversia en relación con la liquidación que del contrato hizo el tribunal, no en cuanto a su oportunidad, sino en relación con su contenido. 3.4.

Problemas jurídicos Para efectos de determinar los problemas que le concierne resolver en esta instancia, la Sala señala, desde ya, su coincidencia con el Tribunal a quo en relación con la determinación del régimen jurídico que gobierna al contrato 2104015. Este, como se analizará más adelante, se rige por el derecho privado. En tal sentido, cuando haya lugar a ocuparse del reclamo por la ruptura de la conmutatividad del contrato, se remitirá a la normativa pertinente, vale decir, al código civil o al código de comercio.

Entre tanto, advierte que la parte demandante y recurrente confunde la ruptura de la conmutatividad del contrato que sobreviene por causas ajenas a las partes, con la responsabilidad por incumplimiento del contrato; confusión esta que no puede ser soslayada puesto que el ordenamiento deriva consecuencias bien diferentes a una y a otra. En esta oportunidad, la diferencia será denotada y explicada al momento de resolver el segundo de los problemas jurídicos planteados, puesto que el primero será resuelto en función de la eficacia de los medios de prueba.

En línea con lo anterior, la Sala entiende que los argumentos de la sentencia apelada y de los reparos hechos por la impugnante, la llevan a plantearse los siguientes problemas jurídicos: Según las pruebas aportadas por las partes y practicadas durante el trámite del proceso, ¿EPM incumplió, por inobservancia de deberes a su cargo, el contrato 2104015, en términos que ocasionaron los perjuicios que el demandante solicita le sean reconocidos y resarcidos a manera de sobrecostos por mayor permanencia en la obra, y mayores costos de la obra por él ejecutada? Según las pruebas aportadas por las partes y practicadas durante el trámite del proceso, la demandante probó que la conmutatividad del contrato se quebró en forma grave por causa de un hecho externo a la relación e imprevisible, consistente en la variación del IVA en el pago de materiales, de modo que debe el juez corregir dicha ruptura? 3.5.

Pruebas objeto de valoración De antemano, se advierte que en el plenario varios documentos fueron aportados en copia simple. Estos serán apreciados siguiendo las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de junio de 2013 adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[21], posturas acogidas igualmente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación mediante fallo del 30 de septiembre de 2014[[22]].

Para resolver el asunto, se considerarán los siguientes elementos de prueba, cuyo contenido será expuesto en este orden: 3.5.1. El pliego de condiciones 3.5.1.1. En octubre de 1998, EPM expidió el pliego de condiciones[23] de la licitación pública PS-OC-20A, cuyo objeto era la “construcción y reposición de colectores, redes control vertimientos y obras accesorias de alcantarillado para el saneamiento de las quebradas Santa Cruz, La Rosa, Granizal, La India, La Aguadita y La Cañada Santa Cruz”.

(núm. 1.1.1.). Tales obras se dividieron en tres grupos: el n° 1 correspondiente a las obras en la cuenca Caño Cruz y asociados de La Rosa, el n° 2 a los trabajos en la cuenca quebrada Granizal, y el n° 3 a los colectores ubicados en las cuencas de las quebradas La India y La Aguadita. 3.5.1.2. Los trabajos se contratarían mediante el “sistema de precios unitarios reajustables” y serían pagados a través del “método de mediciones mensuales de obra ejecutada, multiplicada por el respectivo precio unitario de la propuesta, para obtener el acta mensual”, aplicando las respectivas fórmulas de reajuste, si a ello había lugar.

Además, se advirtió que: “… los diseños definitivos y sus respectivas cantidades de obra, correspondiente a cada uno de los grupos, se entregarán al (a los) contratista (s) adjudicatario (s), veinte (20) días calendario antes de la fecha de iniciación de los trabajos.” (Núm. 1.1.1.). 3.5.1.3. El alcance de las obras era, según el pliego, el siguiente: “1.4.1 Alcance de las obras.

En términos generales, las obras comprenden, entre otros, la ejecución, de acuerdo con los documentos del contrato, de los siguientes trabajos:  • Corte y retiro de pavimento asfáltico o de concreto.  • Demolición, retiro y reconstrucción de andenes, cunetas y cordones.  • Retiro y colocación de cercos y mallas eslabonadas.  • Excavaciones y llenos para la extensión o reposición de redes de alcantarillado y para la instalación de acometidas.  • Cruces por debajo de quebradas y coberturas.  • Cruces por vías de alto tráfico vehicular.  • Construcción de cajas domiciliarias de alcantarillado y empalme a la red.  • Construcción o adecuación de cámaras de inspección de alcantarillado.  • Construcción de sumideros, cañuelas elevadas y aliviaderos.  • Elaboración de tarjetas de referenciación y levantamiento topográfico para relocalización de redes.  • Reconstrucción de pavimentos flexibles, rígidos y de engramados.

Todos estos trabajos presentan un gran impacto a la comunidad, por lo tanto, es obligación de las firmas constructoras de las obras proteger la vida de los ciudadanos y sus bienes, para lo cual deberán tener una correcta señalización de prevención y protección, cerramiento y demarcación de las áreas de trabajo así como también una regulación del tránsito automotor ya que en ningún momento se puede cerrar totalmente una vía o un acceso a vivienda.

Todas estas actividades que son parte integral de las obras están descritas ampliamente en las "Normas de Impacto Comunitario" las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los contratistas.” 3.5.1.4. En la documentación que hacía parte del llamado a participar en la licitación se incluyeron los planos entregados con el pliego.

Sin embargo, en el numeral 1.5.6. del pliego se lee lo siguiente: “… Se advierte que estos planos son meramente informativos, en el sentido que solamente se entregan a los proponentes con la única finalidad de ubicación de los proyectos. Los supuestos que el proponente haga para la preparación de la propuesta, a partir de la información suministrada por las Empresas, será responsabilidad de los mismos.

Los planos de diseño al igual que las cantidades de obra definitivas se entregarán a aquel o a aquellos contratista (s) adjudicatario (s), veinte (20) días antes de la fecha de iniciación de los trabajos.” 3.5.1.5. EPM puntualizó que en la propuesta debía consignarse el “número de días comunes o solares” en los que el oferente se comprometía a ejecutar las obras, enmarcado en rangos máximos de 300 días calendario, para los grupos 1 y 2; y de 270 para el grupo 3 (núm. 1.4.2.). 3.5.1.6.

Al tenor del pliego (núm. 1.6.2.), los precios unitarios formulados por la propuesta debían comprender “… el pago de trabajos, debidamente terminados, de conformidad con las especificaciones y deberán comprender los demás gastos necesarios en equipos, materiales, herramientas, transporte, mano de obra, prestaciones sociales, dirección y administración, utilidad del PROPONENTE, todos los costos que se deriven de atender las normas de seguridad y el control de calidad para ejecutar los trabajos y de considerar los mecanismos para reducir el impacto comunitario que genere la obra (…) y todos los demás gastos que puedan afectar el costo directo o indirecto de las obras.” Además, el análisis de precios unitarios contenido en la oferta debía “especificar y resaltar el valor correspondiente al IVA de los diferentes materiales y servicios que están grabados (sic) con este impuesto”.

El pliego expresó que las omisiones en la valoración de los precios unitarios contenidos en las propuestas no sería responsabilidad de EPM (núm. 1.6.4.). 3.5.1.7. El numeral 1.33. del pliego desarrolló aspectos tributarios del contrato en estos términos: “1.33 IMPUESTOS Y DERECHOS

1.33.1. EL CONTRATISTA deberá pagar por su cuenta todos los derechos, impuestos y los gastos legales en que incurra para la realización de los trabajos contratados tales como el valor de las primas por la constitución de las garantías y dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos aplicables que existan sobre el particular.

1.33.2. LAS EMPRESAS harán las deducciones a que haya lugar o las que las leyes colombianas exijan. (…) 1.33.6. El Contratista deberá incluir en todos los precios cotizados los impuestos, derechos y gastos legales que se requieran para la realización de los trabajos y obras contratados y dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos aplicables que existan sobre el particular.

Las Empresas harán las deducciones a que haya lugar o las que las leyes Colombianas exijan. Cuando con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación los impuestos que incidan directamente en los precios cotizados (como por ejemplo el IVA y los impuestos al consumo) tengan alguna modificación por aumento, disminución o eliminación, así como la creación de nuevos impuestos que también incidan en los precios cotizados, ello será tenido en cuenta por las Empresas para hacer los ajustes que sean del caso y reconocerle al Contratista los mayores costos o hacerle las deducciones, según la real incidencia que la modificación o disminución de los impuestos existentes o la creación de gravámenes tengan en los precios cotizados.” 3.5.1.8.

Sobre los planos y especificaciones, en el acápite de “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO” (Sección 2), el pliego expresa que las obras serían ejecutadas conforme a los planos, especificaciones y cantidades de obra definitivas entregadas al adjudicatario, no obstante, “dada la naturaleza de las obras, es posible que se requieran cambios o ajustes a dichos planos y especificaciones durante el proceso constructivo.” (Núm. 2.2.) Disponía que el contratista no debía “adelantar ningún trabajo sin los planos y las especificaciones correspondientes y deberá notificar por escrito al interventor, con suficiente anticipación, para que no se produzcan demoras o atrasos en los trabajos sobre cualquier plano o especificación adicional que pueda necesitar para la apropiada ejecución de la obra.” En caso de un posible retraso en la planeación o ejecución de los trabajos, el contratista debía notificar al interventor indicando los detalles, las razones por las cuales requería el plano y la magnitud de la demora o interrupción que tendría la falta de este.

Agregó: “Se entenderá que EL CONTRATISTA renuncia al derecho de elevar reclamación alguna por esta causa, en caso de no producir oportunamente la mencionada notificación.” También indicó que EPM podía ordenar, a través del interventor, los cambios que considerara necesarios o convenientes, tanto en los planos como en las especificaciones, y previó: si por tales modificaciones “… se afectan sustancialmente tanto el plazo como el precio o uno de éstos, LAS EMPRESAS convendrán con EL CONTRATISTA los ajustes de plazo o de precio que de ellos puedan desprenderse, de lo cual se firmará por las partes el acta de modificación bilateral correspondiente.

Sin embargo, es entendido que durante la ejecución del contrato se originarán cambios y ajustes en los planos y especificaciones. Por otra parte, el mismo pliego expresó: Cuando a juicio de EL CONTRATISTA sea conveniente variar los planos o las especificaciones, someterá por escrito al Interventor las variaciones junto con los estudios correspondientes, explicando las causas que las justifiquen, sus costos y plazos y toda la demás información pertinente que pueda ser requerida por el Interventor, quien las presentará a consideración de LAS EMPRESAS.

Si estas no los aprueban, EL CONTRATISTA se ajustará a los planos y a las especificaciones. Este rechazo no excluye la aplicación de multas por parte de LAS EMPRESAS, si por tal causa se presentan incumplimientos en los plazos aprobados de la obra…” 3.5.1.9. El valor estimado del contrato, de acuerdo con el documento (núm. 2.5.), se pactó así: “… el que resulte de multiplicar las cantidades de obra, resultantes de los diseños definitivos entregados por LAS EMPRESAS al CONTRATISTA, por los precios unitarios estipulados en la propuesta.

Los precios unitarios pactados estarán sujetos a reajuste en el tiempo. En consecuencia EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar las obras, resultante de los diseños definitivos, hasta cumplir con el objeto contratado, cualquiera sea su cantidad. Para efectos fiscales el valor de este contrato es indeterminado.” 3.5.1.10. Según el pliego, por lo general la obra extra, referida a la “obra complementaria, no prevista originalmente, identificada como necesaria para la ejecución del contrato y que no modifica las metas del mismo”, se pagaría según precios unitarios “convenidos de común acuerdo entre la Interventoría y EL CONTRATISTA, elaborando y tramitando previamente ante LAS EMPRESAS el convenio correspondiente.” (núm. 2.23.). 3.5.1.11.

En el numeral 2.28. se desarrolló la posibilidad de pactar actas de modificación bilateral o actas de acuerdo: “Cuando haya necesidad de modificar el plazo o pactar precios o ambos y no se trate del reajuste de precios previsto en el contrato, se suscribirán actas de modificación bilateral para contratos escritos o actas de acuerdo para contratos verbales, en ambos casos los valores adicionados no podrán exceder la mitad de la cuantía del valor original del contrato.

(…) En las actas de modificación bilateral en ningún caso podrá modificarse el objeto del contrato, ni prorrogarse el plazo si está vencido, ni pactarse prórrogas automáticas.” 3.5.1.12. La Sección 3-4 del pliego desarrollaba las fórmulas de reajuste: “3-4 FÓRMULA DE REAJUSTE Los reajustes se aplicarán durante el plazo de ejecución pactado en el respectivo contrato.

En los casos de ampliación de plazo se tendrá en cuenta lo estipulado en la minuta del contrato (Sección 5). La fórmula de reajuste a utilizar es la siguiente: 3.4.1 Para la parte en moneda nacional Para el GRUPO 1: Pi = Po [(1-A/100) (0.23 MOOPi + 0.21 EQOi + 0.08 Gi + 0.04 AMi + MOOPo EQOo Go AMo 0.10 C30i + 0.02 Hli + 0.09 PAi + 0.02 MAi + C30o Hio PAo MAo 0.20 TCi + 0.01 PVCSi) + A/100] TCo PVCSo (…) En la cual: Pi = Valor reajustado de cada acta mensual de obra ejecutada por EL CONTRATISTA y liquidada a los precios unitarios del contrato.

Po = Valor sin reajustar de cada acta mensual de obra ejecutada por EL CONTRATISTA y liquidada a los precios unitarios del contrato. A = Valor del anticipo en porcentaje a entregar a EL CONTRATISTA, fijado en el pliego de condiciones y especificaciones. (…) MOOPi = MOOPo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de la mano de obra en obras públicas en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. EQOi = EQOo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de equipo de Obras Públicas para Medellín, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. Gi = Go Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de combustible, constituido por el 50% de aceite combustible para motores y el 50% de gasolina corriente, de acuerdo con los precios oficiales en planta para la ciudad de Medellín, el primer día del mes del acta a reajustar y el correspondiente al primer día del mes de cierre de la licitación. Estos precios serán certificados por una planta distribuidora de esta ciudad.

AMi = AMo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de agregados minerales en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de Índices de costos de la construcción para los diferentes tipos de vivienda en Medellín "índice total por ítem" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. C30i = C30o Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de concreto de 3.000 psi premezclados, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción- CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. Hli = Hlo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo del hierro en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de Índices de costos de la construcción para los diferentes tipos de vivienda en Medellín "índice total por ítem" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. PAi = PAo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de pavimentos asfálticos en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" (incluye Mano de Obra), por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. MAi = MAo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de maderas para construcción, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de la construcción para diferentes tipos de vivienda en Medellín "Indices total por ítem" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. TCi = TCo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de tubería de concreto en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. PVCSi = PVCSo Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de tubería PVC sanitaria en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89.” (…) NOTA: podrán hacerse reajustes provisionales con los índices de costos conocidos a la fecha de liquidación del acta. Cuando se obtengan los índices definitivos se liquidará con los ajustes correspondientes. EL CONTRATISTA podrá presentar el impreso original de los índices de costos que produce CAMACOL -Antioquia, el cual se adquiere fácilmente en CAMACOL, Departamento de Mercadeo y Ventas de la Seccional Antioquia.

Es entendido que el mes del acta a reajustar hace referencia a aquel en que se ejecutó la obra y que el mes básico será el mes de cierre de la licitación. En caso de no estar publicado por CAMACOL el índice para la mano de obra del mes en el cual se terminó el contrato, la liquidación definitiva de los reajustes o el finiquito se hará con los índices vigentes y la última transcripción de los índices hechos a la fecha de terminación.” 3.5.1.13.

La Sección 5 del pliego, denominada “Condiciones Especiales del Contrato”, dispuso: 3.5.1.13.1. En torno a los precios unitarios y a la fórmula de reajuste: “5.6. Obras para construir, precios unitarios y fórmula de reajuste. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar todos los trabajos y obras necesarios para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de la obra contratada de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato.

Entre aquellos trabajos se incluyen los que figuran en la lista de precios unitarios presentada por EL CONTRATISTA en su propuesta, las obras adicionales que se pagarán a los precios allí consignados y las obras extras que se pagarán según lo establecido en la cláusula séptima. Las partes contratantes declaran que con la aplicación de tales precios unitarios LAS EMPRESAS pagan a EL CONTRATISTA todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, los imprevistos, la utilidad, la administración, etc.

EL CONTRATISTA acepta que el valor del contrato es indeterminado y que el valor real y definitivo del mismo es el establecido en el numeral 5.8. de esta sección. Los precios consignados en la lista de precios unitarios anexa a este contrato se aplicarán durante la vigencia del contrato y sólo admiten variaciones de acuerdo con el sistema de reajustes expresado mediante la (s) formula (s) establecida (s) en la sección 3.

Los precios correspondientes a las obras extras para el caso en que no se llegue a un acuerdo sobre el precio, no estarán sometidos a reajuste, ni las obras extras según precios convenidos a menos que así se haya estipulado en el convenio adicional correspondiente. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar todos los trabajos y obras necesarias para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de las obras contratadas de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato.

Entre aquellos trabajos se incluyen los que figuran en la lista de precios unitarios, las obras adicionales que se pagarán a los precios allí consignados y las obras extras que se pagarán según lo establecido en el contrato. Es entendido que la intención de los precios unitarios es incluir todos los insumos necesarios para la correcta ejecución completa terminación de cada uno de los ítem que figuran en la lista de precios unitarios, aunque tales insumos no estén expresamente indicados en los documentos del contrato; en consecuencia, con la aplicación de tales precios unitarios a las cantidades de obra realmente ejecutadas, LAS EMPRESAS cubrirán a EL CONTRATISTA todas las obras temporales y permanentes y todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, la administración, los imprevistos y la utilidad.

Por lo tanto LAS EMPRESAS no tendrán más obligación que la de pagar las cantidades de obras ejecutadas por EL CONTRATISTA a los precios unitarios establecidos en la lista de precios de la propuesta para las obras ordinarias y adicionales, y los precios convenidos según se establece en los documentos del contrato para las obras extras.” 3.5.1.13.2.

En relación con el plazo de ejecución de las obras: “5.9. Plazo total para la iniciación y entrega de las obras. EL CONTRATISTA se obliga a iniciar los trabajos en la fecha que le fije LAS EMPRESAS por escrito como día de iniciación del contrato y se obliga a ejecutar la obra contratada en un plazo de ______________, contados a partir de la fecha de iniciación indicada por la interventoría. Este plazo no podrá variarse sino en caso de suspensión de las obras por fuerza mayor, caso fortuito u orden de la Interventoría dada por motivos no imputables a EL CONTRATISTA, en cuyo caso no se recargará el valor de las obras sino que se prolongará el plazo por un término igual al de la suspensión; igualmente cuando la Interventoría ordene la ejecución de obras extras o adicionales se estudiará si la ejecución de estas obras afecta el plazo de entrega convenido en este contrato.

(…)” 3.5.2. La formación y celebración del contrato n° 2104015 3.5.2.1. El 27 de noviembre de 1998, Antares presentó propuesta[24] para los tres grupos de la licitación. Puntualmente el valor total de la oferta para el grupo 1 fue de “Trece Millones Doscientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Diez Pesos M.L” ($13’259.610) y el plazo de ejecución planteado fue de trescientos (300) días solares[25].

Según el formulario 1 diligenciado por la oferente y adjuntado a la oferta, la Constructora declaró conocer y acatar el pliego de condiciones y sus adendas, así como las normas jurídicas que lo complementaban. 3.5.2.2. El 25 de marzo de 1999, la Constructora envió al jefe del Área de Recolección Aguas Residuales Zona Norte de EPM un oficio[26] en que expresó lo siguiente: “Con la presente damos respuesta al oficio 807387[[27]].

Para la fórmula de reajuste de cada contrato, nos acogemos a las propuestas originalmente en el pliego de condiciones en su numeral 3-4 (pág. 3-33) y se descartan las propuestas de las nueva (sic) fórmulas de reajuste.” 3.5.2.3. Antares, adjudicatario de la licitación, celebró con EPM el contrato n° 2104015[[28]] el 16 de febrero de 1999, correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública PS-OC-20A. 3.5.2.3.1.

El plazo de ejecución pactado fue de 300 días solares, contados a partir de la fecha “que le fije la Interventoría, por escrito, como día de iniciación del contrato”. 3.5.2.3.2. El valor estipulado fue “de cuantía indeterminada, pero determinable”, el monto consolidado resultaría de “multiplicar las cantidades de obra resultantes de los diseños que efectivamente se construyan por los precios unitarios planteados en la propuesta para el Grupo 1”. 3.5.2.3.3.

En la forma de pago, se pactó un anticipo equivalente a “cuatrocientos millones de pesos m.l. ($400.000.000), correspondiente al Grupo 1”. Del mismo modo indica que se pagaría a través de actas mensuales de obra ejecutada firmada por ambas partes. Además, se señaló que si EPM se retrasaba en el pago de sus obligaciones, por causas no imputables al contratista, aquellas reconocerían “como interés moratorio el DTF anual más cinco (5) puntos, de manera proporcional al tiempo de retraso”. 3.5.2.3.4.

De acuerdo con la cláusula sexta del contrato: “Todos los numerales de las condiciones especiales del contrato incluidas en el Pliego de Condiciones, las adendas, y las demás disposiciones del mismo, se entienden incorporadas en este contrato, al igual que las normas de la Ley 142 de 1994, del Decreto 047 de 1995 de Las Empresas y la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios en cuanto sean aplicables en un caso determinado.” 3.5.3.

Modificaciones al contrato y actas de reajustes 3.5.3.1. El 5 de noviembre de 1999, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral n° 1 al contrato 2104015[[29]], y en lo pertinente pactaron: “Las partes del contrato han acordado efectuar las siguientes modificaciones: PRIMERA: Objeto. Para la correcta ejecución de las obras fue necesario rediseñar los proyectos DAL-101-253, DAL-101-227 y DAL-101-228A, con el fin de hacer la entrega de esos proyectos a las redes existentes, ya que el diseño original tenía prevista la conexión al interceptor oriental, el cual no ha sido construido, lo que originó la construcción de obras extras consistentes en el suministro, transporte y colocación de tubería y en la construcción de un accesorio de acueducto de 6" en acero para evitar interferencia con las redes de alcantarillado.

Se requirió además ejecutar obras adicionales por la realización de los rediseños.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las obras adicionales están descritas en el anexo 1 a esta acta y se pagará a los precios allí indicados, los cuales estarán sometidos a la fórmula de reajuste contemplada en el contrato, e incluyen todos los gastos para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las obras extras se describen en el anexo 1 a la presente acta, no estarán sometidas a la fórmula de reajuste prevista en el contrato y se pagarán a los precios allí indicados, los cuales incluyen todos los gastos para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos.

SEGUNDA: Valor de las obras adicionales. El valor de las obras adicionales asciende a la suma de sesenta y tres millones trescientos nueve mil cuatrocientos catorce pesos m.l. ($63.309.414.00). TERCERA: Valor de las obras extras. El valor de las obras extras asciende a la suma de veinticuatro millones setecientos ochenta mil ochocientos pesos m.l. ($24.780.800.00).

CUARTA. Compensación. El valor de las obras extras y adicionales se compensa con la obra contractual que no se ejecutará por la suma de ochenta y ocho millones noventa mil cuatrocientos cuarenta pesos m.l. ($88.090.440.00), disminuyéndose el valor del contrato en doscientos veintiséis pesos m.l. ($226.00). QUINTA: Plazo. Por la presente acta de modificación bilateral no se modifica el plazo del contrato.

(…) SÉPTIMA: Exoneración de responsabilidad. El Contratista declara que no hará ninguna reclamación a las Empresas por lo pactado en esta acta de modificación bilateral y manifiesta que por este hecho no habrá lugar a indemnización alguna por parte de ellas, toda vez que los valores consignados para las obras extras y adicionales son los únicos que las Empresas deberán reconocerle por estos conceptos.

(…)” 3.5.3.2. El acta de modificación al contrato n° 2[[30]], suscrita el 23 de diciembre de 1999 plasmó un nuevo acuerdo acerca de obras adicionales y obras extra, además de la supresión de cantidades de obra que no serían ejecutadas: “PRIMERA: Objeto. Para la correcta terminación de las obras objeto del contrato, se hace necesaria la ejecución de obra extra no reajustable y de la obra adicional reajustable, descritas en los anexos 1 y 2 a esta acta, a los precios allí indicados, ésta última estará sometida a la fórmula de reajuste contemplada en el contrato.

PARAGRAFO: Los precios incluyen todos los gastos necesarios para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos. SEGUNDA: Valor total de las obras adicional y extra. El valor de las obras adicional y extra a legalizar, asciende a la suma de ciento noventa y seis millones seiscientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y tres pesos ($196.682.683.00), discriminados así: ciento cincuenta y seis millones doscientos veintisiete mil doscientos cuarenta y seis pesos ml.

($ 56.227.246,00), por concepto de obra adicional reajustable y cuarenta millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y siete pesos ml. ($40'455.437,00) por obra extra no reajustable. TERCERA: Valor de la obra contractual que no se ejecutará. Se suprimirán algunas cantidades de obra contractual que no se ejecutará, descritas en el anexo 3, por un valor de ciento noventa y nueve millones ciento cincuenta y seis mil seiscientos pesos ml.

($199.156.600.00). el cual será compensado con el valor de las obras extra y adicional descritas en la cláusula segunda, disminuyéndose el valor del contrato en dos millones cuatrocientos setenta y tres mil novecientos diecisiete pesos ($ 7’473.917,00). (…) QUINTA: Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que ni por la realización de las obras extras y adicional pactadas, a los precios unitarios y en las condiciones acordadas, ni por la supresión de la obra contractual, efectuará reclamación alguna, ni solicitará compensación, ni indemnización, así como tampoco intentará acción de ninguna índole en contra de LAS EMPRESAS, toda vez que los precios aquí especificados son los únicos que deberán reconocérsele.

(…)” 3.5.3.3. El acta de modificación 3[[31]] del 7 de enero de 2000 las partes pactaron la ampliación del plazo contractual en 40 días, así: “PRIMERA: Objeto. Ampliación del Plazo. Para la correcta ejecución de las obras objeto del contrato 2104015, se hace necesaria la ampliación del plazo contractual en cuarenta (40) días calendario debido a la existencia de situaciones no imputables a EL CONTRATISTA tales como obras adicionales relacionadas con tubería, pavimento, sumideros y realces; la interferencia de redes de acueducto que obligó a la ejecución de obra extra como la construcción de accesorios de acueducto.

Adicionalmente, las repavimentaciones de los tramos finales que se deben hacer después de restituir los llenos, serán restringidos debido a la falta de suministros por vacaciones de los proveedores. SEGUNDA: Ampliación del Plazo. La ampliación del plazo acordado entre las partes es de cuarenta (40) días calendario, congelando la fórmula de reajustes.

TERCERA: Modificación de las vigencias de las Garantías. El CONTRATISTA deberá prorrogar las vigencias de los amparos de cumplimiento, y de pago de salarios y prestaciones sociales, que hacen parte de la garantía única al igual que la vigencia de la garantía de responsabilidad civil extracontractual en cuarenta (40) días calendario. El valor de las primas que ocasionen estas ampliaciones será pagado por EL CONTRATISTA.

CUARTA: Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esta acta de modificación bilateral y manifiesta que por este hecho no habrá lugar al pago de indemnización alguna por parte de estas. (…)” 3.5.3.4. La necesidad de obras adicionales obligó a las partes a acordar una nueva acta de modificación bilateral al contrato, la n° 4[[32]] del 31 de enero de 2000: “PRIMERA: Objeto.

Para la correcta ejecución del contrato se requiere realizar obras adicionales, que se describen en el anexo 1 a la presente acta, a los precios allí indicados, los cuales estarán sometidos a la fórmula de reajuste contemplada en el contrato, y obras extras no reajustables que se describen en el anexo 2 a la presente acta, a los precios allí pactados.

SEGUNDA: Valor. a) El valor de las obras adicionales reajustables asciende a la suma de noventa millones cuarenta y siete mil setecientos sesenta y cuatro pesos m.l. ($90.047.764.00). b) El valor de las obras extras no reajustables asciende a la suma de trece millones seiscientos noventa y dos mil setecientos cuarenta y seis pesos m.l. ($13.692.746.00).

Por la presente modificación se aumenta el valor del contrato en ciento tres millones setecientos cuatro mil quinientos diez pesos m.l. ($103.704.510.00).

PARÁGRAFO: El valor de las obras adicionales y extras incluye los costos directos e indirectos, la administración, las utilidades y los imprevistos. TERCERA: Plazo. No se requiere de la ampliación del plazo del contrato. (…) QUINTA: Exoneración de responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esta acta de modificación bilateral y manifiesta que por este hecho no habrá lugar a indemnización alguna por parte de ellas, toda vez que los valores consignados para las obras extras y adicionales son los únicos que LAS EMPRESAS deberán reconocerle por esos conceptos.

SEXTA: Vigencia del contrato. Siguen vigentes las cláusulas del contrato original, en cuanto no hayan sido modificadas por la presente acta. SÉPTIMA: Gastos de legalización. El Contratista autoriza a las Empresas para la retención del pago del impuesto de timbre que le corresponde por este documento, la cual se hará del primer pago que se haga a su favor y será del punto setenta y cinco por ciento (0.75%) del valor total en que se aumente el contrato descrito en la cláusula segunda de esta acta.

(…) ” 3.5.3.5. El 8 de marzo de 2000, las partes, mediante acta de modificación bilateral 5[[33]] pactaron nuevas obras extras de esta manera: “PRIMERA: Objeto del convenio. Obras Extras. Para la correcta ejecución del contrato, se hizo necesario la realización de obras extras no reajustables consistentes en la colocación de tubería y accesorios de acueducto para la reparación y desvío de redes y acometidas de acueducto que se encontraban dañadas o deterioradas por causas no imputables a El Contratista, la reconstrucción de muros y sillares tipo metro, afectados por la construcción de las obras, y la colocación de tubería y accesorios PVC sanitaria para empalme de acometidas de alcantarillado.

Las obras extras no reajustables se describen en el anexo 1 a la presente acta y serán pagadas a los precios allí indicados. SEGUNDA: Valor. El valor de las obras extras no reajustables asciende a la suma de treinta millones doscientos ochenta y un mil doscientos sesenta y dos pesos m.l. ($30.281.262.00), valor que se compensa con el de la obra contractual que no se ejecutará y que asciende a treinta millones doscientos ochenta y un mil novecientos ochenta y ocho pesos m.l. ($30.281.988.00).

PARÁGRAFO: Los precios acordados para las obras extras incluyen tanto los costos directos como los indirectos, los gastos necesarios para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos. TERCERA: Plazo. No se requiere de la ampliación del plazo del contracto. CUARTA: Garantías. No se requiere de la modificación de las garantías del contrato.

QUINTA: Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esta acta de modificación bilateral y manifiesta que por este hecho no habrá lugar a indemnización alguna por parte de ellas, toda vez que los valores consignados para la obra extra son los únicos que LAS EMPRESAS deberán reconocerle por ese concepto. 3.5.3.6.

El 9 de marzo de 2000, las partes, nuevamente, añadieron obras extras al contrato, a través del acta de modificación bilateral 6[[34]]: “PRIMERA: Objeto. Obras Extras y adicionales. Para la correcta ejecución del contrato se requirió de la realización de obras extras no reajustables, consistentes en la marcación con pintura de los resaltos viales en los sitios donde se debió hacer repavimentación de las vías, y, de la realización de obras adicionales, cuyos precios estarán sometidos a la fórmula de reajuste contemplada en el contrato.

Las obras extras y adicionales y el valor de esas obras se describen en el anexo 1 a la presente acta.

PARÁGRAFO: Los precios acordados para las obras extras y adicionales incluyen tanto los costos directos como los indirectos, los gastos necesarios para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos. SEGUNDA: Valor. El valor de las obras adicionales reajustables asciende a la suma de cincuenta y dos millones ochocientos cuarenta y un mil novecientos sesenta y nueve pesos con setenta y nueve centavos m.l. ($52.841.969.79).

El valor de las obras extras no reajustables asciende a la suma de seiscientos noventa y cinco mil setecientos cincuenta pesos m.l. ($695.750.00). Las obras adicionales ya fueron canceladas, las obras extras están pendientes de pago. TERCERA: Plazo. No se requiere de la ampliación del plazo contractual con motivo de la presente acta.

(…) QUINTA: Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esta acta de modificación bilateral y manifiesta que por este hecho no habrá lugar a indemnización alguna por parte de ellas, toda vez que los valores consignados para las obras extras y adicionales son los únicos que LAS EMPRESAS deberán reconocerle por esos conceptos.

(…)” 3.5.3.7. Por otra parte, durante la ejecución del contrato las partes, en compañía del interventor, suscribieron[35] 11 actas denominadas “DE REAJUSTES Y DE OBRA EJECUTADA”[36] y 4 actas “DE OBRA EXTRA”[37], cada una con documentación adjunta. En ninguna de ellas consta alguna observación o reclamo de la Constructora. 3.5.4. Entrega de las obras y acta de reconocimiento de obras 3.5.4.1.

El 9 de marzo de 2000, las partes y la firma interventora suscribieron el acta de recibo de las obras[38] objeto del contrato n° 2104015 “a entera satisfacción”. 3.5.4.2. El 27 de julio de 2000, las partes firmaron el acta de reconocimiento 1, en la que se lee: “PRIMERA: Objeto. Obras Extras. Para la correcta ejecución del contrato se requirió de la realización de obras extras no reajustables que se describe en el anexo a la presente acta, a los precios allí pactados, consistente en la marcación con pintura de resaltos viales en los sitios donde se debió ejecutar la repavimentación de las vías y en la reconstrucción de muros.

PARÁGRAFO: Los precios acordados para las obras extras no reajustables incluyen tanto los costos directos como los indirectos, los gastos necesarios para la correcta ejecución de las obras, así como la administración, las utilidades y los imprevistos. SEGUNDA: Valor. El valor de las obras extras no reajustables asciende a la suma de dos millones seiscientos cincuenta y cinco mil quinientos veinticinco pesos con cincuenta y ocho centavos m.l, ($2.655.525.58), valor que se compensa en parte con la obra contractual que no se ejecutará en la suma de cuarenta y dos mil trece pesos con sesenta y dos centavos m.l. ($42.013.62), como se describe en el anexo a la presente acta.

TERCERA: Plazo. No se requiere de la ampliación del plazo contractual. (…) QUINTA: Exoneración de Responsabilidades. EL CONTRATISTA declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esta acta y manifiesta que por este hecho no habrá lugar a indemnización alguna por parte de ellas, toda vez que los valores consignados para las obras extras son los únicos valores que LAS EMPRESAS deberán reconocerle por esos conceptos.” 3.5.5.

Reclamaciones de la Constructora y respuestas de EPM 3.5.5.1. Solicitud de reconocimiento del sobrecosto por pago de IVA 3.5.5.1.1. El 27 de marzo de 2000[[39]], Antares solicitó a EPM el reconocimiento y asunción de los sobrecostos tributarios ocasionados por la expedición de la Ley 488 de 1998, argumentando que, en tanto la ejecución contractual se extendió “hasta el año de 1999”, la modificación del artículo 43 de la Ley al artículo 424 del Estatuto Tributario trajo como consecuencia: “… la exclusión de la arenilla, el triturado, la base granular y la madera de la lista de bienes que no causan el impuesto a las ventas.

De esta forma, la exclusión, entre otras cosas, se tradujo en que la venta o importación de estos bienes causa el impuesto a las ventas, y a partir de la fecha de iniciación de su vigencia. (sic) Con esta modificación tributaria, se alteraron las condiciones económicas existentes al momento de proponer, motivo por el cual consideramos que la Entidad estaría obligada a hacer el reconocimiento del sobrecosto correspondiente.” Según la petición, por concepto de IVA la Constructora canceló un valor total de $16’354.060,00. 3.5.5.1.2.

EPM negó la solicitud mediante oficio n° 882273 del 10 de mayo de 2000[[40]], argumentando lo siguiente: “Los índices de costos de construcción expedidos por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL, se conforman con base en los precios de los materiales incluyendo el impuesto a las ventas para los elementos que por norma tributaria lo deben gravar, es decir, es el comportamiento de los índices de Agregados Minerales (AM) y Maderas (M) se reflejan los incrementos o disminuciones por efecto de la variación en las condiciones tributarias del IVA.

Teniendo en cuenta que éstos índices hacen parte de la fórmula de reajustes del contrato 2104015, Las Empresas consideran que no hay lugar al reconocimiento solicitado.” 3.5.5.2. Solicitud de reconocimiento por inobservancia de deberes a cargo de EPM (el actor aludió a este asunto bajo el apelativo de “desequilibrio económico”) 3.5.5.2.1.

El 6 de abril de 2000, Antares presentó “solicitud de reconocimiento y pago del desequilibrio económico producido entre las prestaciones de las partes contratantes y por causa de la ejecución del Contrato No. 2104015”[41] estimado en una suma total de $518’936.020,30, producto de acumular lo que en su criterio comprende la “pérdida contable” ($247’386.020,00), el “equipo propio no contabilizado” ($195’386.357,50) y la “utilidad” ($76’163.612,80).

La petición se sustenta en que EPM no “puso a disposición del Contratista información sobre las cantidades de obra ni diseños a ejecutar, aunque se señaló la descripción y características de los proyectos a ejecutar en qué consistían fundamentalmente y las vías por donde se iban a ejecutar”, pudiéndolo hacer porque “se disponía de ellos, con mucha anterioridad”.

Esgrimió además que EPM presentó una oferta de extensión ilimitada e indujo al error al contratista por disponer que el contrato tendría un valor indeterminado, dificultando una estimación precisa de la propuesta, que condujo al desequilibrio financiero ocasionado por la falta de claridad en el pliego de condiciones. 3.5.5.2.2. En oficio 892066 del 5 de julio de 2000[[42]] consta la respuesta de EPM denegando la reclamación de la Constructora.

En líneas generales aseguró que con “los datos que suministraron las Empresas a los oferentes, era posible elaborar propuesta técnica y contractualmente ajustadas al pliego de condiciones y especificaciones y económicamente viables”. Igualmente, se opuso a la calificación del contratista que aludía a una oferta de extensión ilimitada “toda vez que en el pliego de condiciones y especificaciones se definió y delimitó claramente el objeto del contrato” y “los proponentes tuvieron la oportunidad de conocer el lugar de las obras, se les delimitó el lugar en que serían construidas, se les entregaron los planos esquemáticos de los trabajos con un trazado aproximado, se les recomendó tener especial cuidado con redes existentes y se les indicó el tipo de tráfico vehicular posible en la zona de los trabajos.” De suerte que: “Con estos datos, una persona con conocimientos de ingeniería, puede elaborar una oferta y establecer los precios unitarios de los ítemes (sic) constitutivos de un contrato, en contraposición de la definición de oferta de extensión ilimitada en la cual se ofrece de manera genérica un producto, sin considerar sus características.” 3.5.5.2.3.

La Constructora replanteó la reclamación a través del documento presentado el 25 de julio de 2000[[43]]. Para tal efecto, aceptó que conoció, con antelación a la elaboración de la propuesta, el objeto del contrato, y que para presentar su oferta tuvo ocasión de “estudiar los planos esquemáticos entregados” y “visitar las zonas en que se iban a desarrollar los trabajos”, no obstante, aclaró que su reclamación la sustentaba en varias consideraciones técnicas que, en líneas generales, daban cuenta de la supuesta afectación a las cantidades de obra, de excavación y profundidades, lo que originó una ralentización en el rendimiento esperado y un incremento en costos directos (mano de obra y equipo), administración, utilidad y gastos en materia de impacto comunitario.

Así, concluyó que: “En términos generales, puede decirse con absoluta claridad que se licitó un contrato con condiciones diferentes a las que se presentaron durante su ejecución y que la disminución de los rendimientos que se habían presupuestado implican directamente una modificación de los presupuestos económicos que significan la remuneración del contratista.” 3.5.5.2.4.

Mediante oficio n° 907830 del 3 de octubre de 2000[[44]], EPM reiteró su contestación negativa, argumentando que los yerros materializados en la elaboración de la propuesta se debieron a errores de apreciación e interpretación del pliego por parte de la Constructora, que no pueden atribuirse a la contratante. En síntesis: “2.8 Desde el pliego de condiciones y especificaciones el contratista aceptó que el valor el contrato era indeterminado y que su valor real sería el que resultara de multiplicar las cantidades ejecutadas por los precios unitarios presentados por el contratista en su propuesta, más los reajustes a que hubiera lugar y que los diseños y las cantidades estimadas serían entregadas por las Empresas 20 días antes de la iniciación del contrato.

Adicionalmente el objeto del contrato era la construcción y reposición de colectores, redes control vertimientos y obras accesorias de alcantarillado para el saneamiento de las quebradas Santa Cruz, La Rosa, Granizal, La India, La Aguadita y la cañada Santa Cruz y en el pliego en la descripción de cada uno de los proyectos se estipulaba la conexión del mayor número de domiciliarias al alcantarillado.

Por lo tanto no estamos de acuerdo con el contratista cuando afirma que se cambiaron las condiciones de licitación contra las de ejecución. y en consecuencia las pérdidas que dice haber tenido el contratista en el desarrollo del contrato no son imputables a las Empresas.” 3.5.6. Dictámenes periciales 3.5.6.1. En el escrito de demanda[45], la Constructora solicitó la práctica de un dictamen pericial para cuantificar: (i) los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por la “mayor permanencia y el costo diario” de los recursos que usó la Constructora “tanto en mano de obra, materiales y equipos, ofrecidos por el contratista en su propuesta”;

(ii) los perjuicios derivados de lo que denominó la “carencia de diseños definitivos” de la obra y (iii) los perjuicios ocasionados por las variaciones en el IVA. Sobre todas estas cifras, pidió que se tasaran los intereses moratorios correspondientes. Además, pidió que la experticia dictaminara si los cálculos del contratista sobre los cuales sostuvo que la variación del IVA no quedó reflejada en los índices de CAMACOL fueron veraces.

En este sentido, requirió al perito que respondiera cómo incidía “el incremento del IVA en la fórmula de reajuste del contrato cuando varios rubros no están contemplados en los índices de CAMACOL”. 3.5.6.2. A su turno, en la contestación de la demanda, EPM solicitó[46] que el experto dictaminara: “… con base en las pruebas de la demanda, las que se anexaron a la respuesta, los documentos obrantes en el proceso, las pruebas solicitadas y practicadas dentro del mismo, los libros y papeles de comercio, la contabilidad de la demandante, y en general con base en todos los documentos del contrato que hayan sido solicitados por las partes, si se configura el desequilibrio económico y la mayor permanencia en la obra manifestadas por la demandante.” Así mismo, pidió que el dictamen precisara si tal desequilibrio se debió “al hecho de que en el análisis de precios unitarios no estén incluidos el costo de la maquinaria, en ítemes (sic) en los cuales debe tenerse en cuenta de conformidad con las sanas prácticas de la ingeniería” y que determine “el factor prestacional real para el contrato, sin tener en cuenta el de la propuesta”. 3.5.6.3.

Luego de su decreto por el Tribunal[47], el dictamen fue arrimado por la perita designada el 20 de febrero de 2004[[48]]. Sostuvo ésta que en desarrollo del peritaje se visitaron las oficinas de la contratista, se revisaron “los libros contables para establecer los gastos reales de mano de obra y demás gastos inherentes al litigio”, y se analizó “la contabilidad y (…) todos los documentos anexados al proceso”. 3.5.6.3.1.

La perita coligió, de una parte, que fue comprobada “la carencia de planos definitivos” y “por ende la carencia de cantidades de obra no permitió al constructor hallar el costo directo del contrato y por lo tanto el AIU (gastos de administración, imprevistos y utilidad) que se halla en función de estos costos directos, en donde se concluye que los porcentajes no fueron los reales.” 3.5.6.3.2.

Si bien el dictamen señaló que los valores expresados en la demanda son mayores que los del análisis de precios presentado en la propuesta, encontró que entre lo “realmente gastado por la constructora y lo presupuestado en el análisis de precios” existían diferencias que debían ser indemnizadas, de manera que: “Independiente (sic) de las diferencias encontradas, el desequilibrio económico del contrato se presenta por las razones ya expuestas, en el rubro de mano de obra (…), en el rubro de equipos, (…) en el rubro de administración (…).

Para dar un resultado de $972.480.210.” En el cálculo de la utilidad expuso “que para efectos de este tipo de contratos es del 4% sobre la sumatoria de mano de obra y equipos”, asignándole un valor equivalente a 37’026.508. Esto, sumado al valor del desequilibrio, equivalía a $1.009.506.718. Agregó que de acuerdo con lo expresado por las partes la obra se extendió por 40 días, pero al valor diario de la obra multiplicado por ese tiempo debían reducírsele las sumas ya canceladas por EPM, dando como resultado la suma de $24’322.466.

Sumadas las cifras por desequilibrio y por mayor permanencia, el resultado ascendió a $1.033.829.184. Este monto, actualizado a febrero de 2001, equivalía a $1.253.008.639. Posteriormente, en el dictamen se afirmó que conforme a estas cifras los perjuicios por daño emergente y lucro cesante ascendieron a $323.765.417 y 522.006.852,46, respectivamente.

De acuerdo con todo lo anterior, la pericia dictaminó que a enero de 2004 los perjuicios equivalían a un total de $2.098.780.909. 3.5.6.3.3. Sobre los perjuicios reclamados por variación del IVA, a juicio del perito la contratista incurrió en “unos mayores costos por factores externos a la constructora, que afectó los flujos de liquidez dispuestos para este rubro en la ejecución del contrato y la utilidad que pretendía obtener, y que deberían ser asumidos por Empresas Públicas de Medellín”.

En consecuencia, expresó que dicho gasto ascendió a $29’189.875. 3.5.6.4. EPM pidió aclarar, adicionar y complementar todos los puntos del dictamen[49]. Expresó su desacuerdo en las conclusiones del peritaje, comoquiera que a su juicio, “existía información suficiente para que el contratista pudiera determinar la envergadura de la obra y, por ende, los costos indirectos”, y que las conclusiones del perito se alejaron de la documentación obrante en el proceso.

La experta ratificó sus conclusiones, a través de la aclaración rendida y allegada el 15 de julio de 2004[[50]], agregando que resultaba “absolutamente imposible determinar el A.I.U. si no se conoce el costo directo de la obra”, que la descripción detallada de las obras no cumplió con “las exigencias legales” de claridad y precisión exigidas a los pliegos de condiciones, y que la visita de inspección al sitio de obras resultaba insuficiente para reemplazar la información precisada a través de los planos, especificaciones y cantidades de obra. 3.5.6.5.

EPM objetó el dictamen pericial[51] por considerar que, en líneas generales, las apreciaciones de la perita no se condecían con los documentos del contrato obrantes en el proceso, y pidió en consecuencia un nuevo dictamen. El Tribunal accedió a su práctica[52]. 3.5.6.6. El 24 de agosto de 2007, el segundo dictamen decretado fue allegado al expediente[53].

La nueva perito afirmó que se basó únicamente en los datos provenientes de la documentación allegada al expediente; no visitó la Constructora, ni verificó la contabilidad de la demandante. 3.5.6.6.1. En relación con la determinación del AIU, este dictamen sostiene que para fijar el porcentaje de administración debían conocerse con precisión las cantidades de obra.

De suerte que el no conocerlas: “… induce a error al contratista por cuanto éste al preparar su oferta no podrá definir acertadamente asuntos inherentes a esa propuesta, tales como: estimación del AIU, concretamente de la administración, definición de los precios unitarios totales, definición de la programación de la obra y estimación de los recursos requeridos para adelantar el contrato.

Es decir, esa omisión de la entidad afectó la elaboración de la propuesta presentada, pues no permitió que ésta estuviera cimentada en reglas objetivas, justas, claras y completas que permitieran la confección de propuestas de igual naturaleza; no se definieron con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

EPM no definió con claridad el alcance de los servicios que pensaban contratar, pues a pesar de que efectuaron una descripción detallada de las obras y de su calidad, no establecieron la cantidad que sería requerida en cada actividad contratada y ese sólo hecho impide la cuantificación de los servicios contratados.” 3.5.6.6.2. Para definir la “incidencia real de los costos administrativos”, según la perita, debían tomarse en consideración los porcentajes y la información proporcionada por la demandante en su reclamo: “Entiende este perito que lo que hace la parte demandante (…) es comparar los costos contables de la mano de obra y los equipos con los costos obtenidos con base en la incidencia que en los precios unitarios tienen la mano de obra y los equipos; las diferencias que se dan entre la mano de obra y los equipos tiene su explicación clara: el contratista se vio realmente en la necesidad de utilizar más mano de obra que equipos en la ejecución de los trabajos o, simplemente, los precios unitarios ofertados no reflejan la situación real vivida por el contrato, ello muy probablemente debido a que se indujo a error al contratista al no definir la entidad con claridad el alcance y monto de los servicios que fueron contratados.” 3.5.6.6.3.

Respecto a la variación del IVA, el segundo dictamen compartió las conclusiones del primero en el sentido de que “desde el pliego de condiciones se contempló la necesidad de revisar la situación económica del contrato cuando se dieren variaciones en el IVA vigente al momento de licitar y por lo tanto las partes deben ceñirse a ese pliego y actuar de conformidad”.

Dio por demostrado que la Ley 488 de 1998 varió los precios con posterioridad al cierre de la licitación, por ello “lo que debió hacerse fue proceder con el ajuste económico del contrato, sin más excusas o dilaciones argumentando hechos que, de ser ciertos, los debió considerar al momento de preparar el pliego y no ahora”. 3.5.6.6.4. La pericia también encontró demostrada la mayor permanencia en obra producida por la inducción al error causada por la demandante, sin embargo expuso que a EPM le asistía razón en asegurar que había una “doble pretensión económica” en reclamar, de una parte, los sobrecostos derivados de la carencia de diseños definitivos y de otra, los causados por la mayor permanencia en obra. 3.5.6.6.5.

En conclusión, calculó el daño emergente debido por EPM en $707’480.121, y el lucro cesante en $28’299.204. Valores que actualizó a julio de 2007, en un total de $1.110’744.647. 3.5.6.7. EPM presentó solicitud de aclaración, complementación y corrección del segundo dictamen[54]. La experta se ratificó en los conceptos vertidos en su peritaje[55]. 3.5.7.

Testimonios Durante el trámite del proceso se tomó la declaración de las siguientes personas: 3.5.7.1. Carlos Mario Henao Urrego[56], representante legal de la Constructora para la época de los hechos quien, en esencia, hizo afirmaciones similares a las consignadas en la demanda, entre otras, que: (i) la licitación fue de cuantía indeterminada, situación que debían acoger “so pena de ser descalificada la propuesta”;

(ii) los planos le fueron suministrados “después de haber sido adjudicatarios” y pudieron ser suministrados durante la licitación porque tenían fecha de elaboración de 1995; (iii) la magnitud del desequilibrio contractual fue enorme, a tal punto que Antares entró en “proceso de liquidación”; (iv) la carencia de diseños definitivos provocó la imposibilidad de cuantificar el valor de los equipos a utilizar y la mano de obra, entre otros costos, obligando a los oferentes a “hacer supuestos, es decir, a suponer el número de cuadrillas, el equipo, suponer profundidades (…)”.

Empero, el apoderado de EPM en la diligencia interrogó al declarante sobre si hubo observaciones, peticiones o anotaciones en relación con los planos entregados por la contratante antes de la adjudicación del contrato, a lo que respondió: “Antes de la adjudicación del contrato, no conocíamos los planos ni las cantidades de obra debido a que Empresas Públicas los entregó posterior (sic) al acto administrativo de adjudicación. Cuando entregaron los planos y las cantidades de obra, observamos con extrañeza y sorpresa, que dichos planos tenían fecha de elaboración de 1995 y algunos tenían una notica (sic) de revisión de enero de 1999 en lo cual no se observaban ningunos cambios y fueron posteriores a la presentación de la propuesta y la adjudicación del contrato.

En su momento preguntamos no en forma escrita al ingeniero (…) de Empresas Públicas, y la explicación que dieron era que esa era la modalidad que se iba a implementar en estos contratos, como una especie de ensayo. Si me causó mucha extrañeza, la fecha de los planos cuando licitamos, creímos que en realidad estos no existían pero lo cual demostró Empresas Públicas lo contrario, que sí tenía conocimiento de la magnitud de la obra dado que fijó un plazo ya que para el plazo si lo fijó, siendo un contrato de cuantía indeterminada (…) sin diseños claros no deberían salir a concurso…” En respuesta a otro interrogante, el testigo afirmó que presentó su propuesta sin solicitar aclaraciones por escrito porque EPM era su principal cliente y, por lo tanto, Antares: “… dedicaba casi toda su atención a atender diferentes contratos de ella.

Al dar la explicación que esta era la única modalidad de contratos que iba a seguir habría que tomar la decisión entre seguir participando con Empresas Públicas de Medellín o cerrar el negocio.” 3.5.7.2. David Alberto Gómez Posada, Subgerente de la Constructora en la época de los hechos, cuya versión coincidió en líneas generales con lo que la demandante afirmó en su escrito[57]. 3.5.7.3.

Rodrigo Alberto Sánchez Aristizábal se presentó como funcionario de la Gerencia de Aguas - Contrataciones de EPM, y dijo haber participado en la preparación de la licitación que dio lugar al contrato sub judice. Afirmó que a través del pliego se le presentó a los participantes del procedimiento de selección “un plano de localización de los proyectos”, se hizo una visita a la zona de los proyectos, y fue permitida la presentación de todo tipo de aclaraciones.

Antares, según su relato, no presentó solicitud alguna. Agregó que: “Los diseños definitivos se estipuló en el pliego de condiciones que se entregarían 20 días antes de la iniciación de la obra; no se entregaron con los pliegos porque en ese momento se estaban haciendo modificaciones a los pliegos definitivos. Al no tener los planos definitivos, se optó por sacar la licitación a cantidades unitarias.” 3.5.7.4.

María Patricia Salazar Giraldo, quien dijo haber sido la “interventora técnica y administrativa” durante todo el período de ejecución del contrato n° 2104015, relató que el contrato inició con dos frentes de trabajo y paulatinamente estos se fueron expandiendo hasta completar seis. En el desarrollo del contrato, expresó que Antares fue requerido en varias ocasiones “por falta de suministros de materiales”, obras accesorias retrasadas, y el pago de salarios, seguridad social y parafiscales del personal a su cargo.

Pese a ello, nunca se sancionó al contratista. Sostuvo que durante la ejecución del contrato, la contratista: “…no manifestó inquietud sobre el contrato; tampoco procedió a realizar reclamaciones sino hasta después de finalizado el contrato el cual se dio el 9 de marzo de 2000; pero entre el 5 de abril de 1999 y la fecha de finalización no presentó reclamaciones por desequilibrio económico, ni de ninguna otra índole.

En el contrato se pactaron actas de modificación bilateral por obras adicionales, por obras extras, estas obras extras fueran pactados (sic) los precios entre las partes y en el AIU de las obras extras, tampoco manifestó ninguna inquietud al respecto. Las Empresas tuvieron en cuenta que como hubo obras extras a cambio de obra contractual no ejecutada, el impacto comunitario debía reconocérsele como en efecto lo hizo después de que él lo solicitó. También se manifestó acerca de la entrega de planos y especificaciones: “Los diseños que fueron entregados previo al inicio del contrato, cumplían con el objeto contratado cual era la construcción y reposición de colectores en las mismas direcciones y barrios dichos en los pliegos de condiciones.

El contratista no manifestó respecto a los diseños que requiriera aclaraciones o complementaciones. Las modificaciones que surgieron en la ejecución de los trabajos obedecieron a las características propias de este tipo de obras, cambios que obedecieron básicamente para disminuir los cortes de excavación y eliminar algunas cámaras de caída.

Debo advertir que estos rediseños fueron inclusive conversados con el contratista con la conciencia de que con los cambios se iban a disminuir excavaciones.” 3.5.8. Certificación de CAMACOL La Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL) - Regional Antioquia allegó certificaciones con destino al proceso el 16 de febrero de 2004[[58]], en la que certificó “que para la elaboración de los índices de costos de construcción, tenemos en cuenta los precios de los productos más el IVA vigente para aquellos productos que por norma tributaria lo deben gravar.” 3.6.

Análisis de la Sala La Constructora, luego de persistir en el reconocimiento del resarcimiento por el “desequilibrio contractual” que reclama, centró su desacuerdo con el fallo apelado en dos aspectos de este: (i) el descarte de los dos dictámenes periciales bajo el argumento de que no tuvieron fundamento alguno en el acervo probatorio y (ii) haber expresado que el índice de CAMACOL contenía las variaciones del IVA sobre los precios del material de la obra.

En relación con el primero de los aspectos, la Sala observa que la fijación del ataque en esa dirección no puede llevar al soslayo de otros medios de prueba que tomó en consideración el Tribunal para denegar las pretensiones económicas de la actora, al margen de haber desestimado las experticias. Así, partiendo de la base que la demandante debía demostrar el desbalance real, grave y anormal de la ecuación contractual, a tal punto que no pudiera ser cubierto por la partida destinada al AIU, el Tribunal valoró el pliego de condiciones para señalar que desde ese momento fue claro que los planos y especificaciones eran estimativos y, que, por ende, podrían ser modificados.

Por lo tanto, desde la perspectiva del a quo, EPM no indujo al error a los oferentes en general, tampoco al adjudicatario, a la postre contratista y ahora demandante. Además, analizó las actas de modificación bilateral en las que, si bien encontró demostrada la variación experimentada algunas de las cláusulas contractuales (v. gr. la prolongación del plazo de ejecución), manifestó que no podía pasar por alto que ellas fueron pactadas en su totalidad por mutuo acuerdo, por lo que la Colegiatura que falló el caso en primera instancia echó de menos alguna manifestación del contratista que alertara en sede de ejecución, el daño contractual supuestamente padecido.

El apelante, al margen de lo anterior, entiende que el peso probatorio de los dictámenes desechados es de tal magnitud que al tenerlos en cuenta la apreciación de los demás medios de convicción tendrá un viraje en un sentido completamente diferente al desarrollado en la motivación de la decisión apelada, dando lugar a la estructuración de todos los elementos de la responsabilidad de la demandada y, por lo tanto, a las condenas que este persigue.

Entonces, deberá esta Sala dilucidar la solidez y eficacia probatoria de los informes periciales, e indagar si su valoración en conjunto con los demás medios de prueba arroja el mérito para cambiar el sentido de la sentencia. Por otro lado, en relación con la variación de precios por causa del IVA, la Sala analizará si existe el deber jurídico de reparar por ese motivo tal como lo formuló la demandante, apreciando los medios de convicción recaudados durante el trámite procedimental. 3.6.1.

Los dictámenes periciales practicados de cara a la reclamación por concepto del denominado por el actor como “desequilibrio económico” del contrato 3.6.1.1. La prueba pericial es, en términos del CPC, “procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (Artículo 233), de modo que su ratio reside en las limitaciones razonables del conocimiento del juzgador en materias que son ajenas a su formación. Mediante la peritación se busca, entonces, proveer al Juez, a través de un experto, los elementos informativos técnicos o científicos en aspectos sustanciales y pertinentes para la resolución del conflicto.

En función de su objeto, el producto de la actividad del perito, esto es, el dictamen, en los términos de la ley procesal “debe ser claro, preciso y detallado”, y así mismo explicar “los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (artículo 237, numeral 6 - CPC).

A esto se suma el artículo 241 del CPC, cuyo inciso primero expresa que: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.” Estos mandatos legales marcan en buena parte los derroteros del juez para determinar si el dictamen posee eficacia probatoria a partir de su contenido, en particular: si es conducente y pertinente para probar los hechos que interesan al proceso; si no adolece de error grave; si el perito es idóneo e imparcial en el desempeño de su cargo; si está debidamente fundamentado; si sus conclusiones son claras, firmes y consecuentes con las razones expuestas; o si no existen otros medios de prueba que desvirtúen o le resten credibilidad al dictamen[59].

Todos estos aspectos son coherentes con el sistema de valoración probatoria de sana crítica instaurado en el ordenamiento jurídico colombiano, que obliga al juez, en palabras de la Sala, al examen de “la ciencia o del rigor científico de sus contenidos, labor que se contrae a la determinación de las razones por las que las conclusiones de esas pruebas, o de solo algunas de ellas, pueden considerarse fiables”, verificando su capacidad de convicción que “depende, ante todo, de su “fundamento”, “razones de ciencia” o “rigor científico”[60].

Esto implica, además, que los criterios del perito no son vinculantes ni inexorables para el juzgador, debiendo apartarse razonablemente de ellos cuando los considere deficientes, absurdos, incoherentes u obscuros. Es decir, la apreciación integral del dictamen necesariamente ha de adelantarse de forma crítica, tal como se desarrolla respecto a cualquier otro medio de prueba libremente valorado[61]. 3.6.1.2.

Apreciado el contenido del primer dictamen pericial rendido en este proceso (párr. 3.5.6.3.), la Sala encuentra que este elemento carece de eficacia para acreditar los hechos que se propuso demostrar la demandante. De entrada, al dar por sentado que el contratista careció de planos, especificaciones, y cantidades de obra para estructurar los costos directos reales de la obra y el AIU de la oferta (párr. 3.5.6.3.1.); o que la visita al sitio de obras era insuficiente para reemplazar los estudios echados de menos por el contratista (párr. 3.5.6.3.4.) el informe incurre en un tipo de falacia denominada “petición de principio”, que consiste en el uso implícito de la conclusión como premisa asumiendo la certidumbre de aquello que pretende probar[62], sin hacer ningún análisis de los medios de prueba disponibles en el expediente.

En ese sentido, el Tribunal tuvo razón en expresar que esta pericia no observó los demás medios de convicción para fundamentar sus conclusiones. Es más, la Sala nota la ausencia de contenido científico o técnico de la totalidad de las afirmaciones insertas en el dictamen, en las cuales no se aprecia ninguna referencia o explicación que fundamente las opiniones vertidas en la pericia, cuya ausencia degenera en la carencia de un elemento de eficacia probatoria de la peritación, como se advirtió renglones atrás[63].

Por supuesto que, si las bases argumentales en que se cimentó el dictamen son débiles y tienen un sustento científico y técnico exiguo, los cálculos realizados a partir de allí, en los que se estimaban los valores de la supuesta indemnización por “el desequilibrio económico”, mayor permanencia en la obra y mayores costos (párr. 3.5.6.3.2.), variación de los precios del IVA (párr. 3.5.6.3.3.), que derivaron en guarismos presentados como daño emergente y lucro cesante, -sin que se hiciera distinción ni se exhibieran motivos para justificarlos, adolecen de los mismos defectos que las hacen desestimables como elemento de prueba. 3.6.1.3.

Comoquiera que el error grave de este dictamen, alegado por EPM (párr. 3.5.6.5.) no fue estudiado por el Tribunal, y dicho aspecto del fallo recurrido no hizo parte del recurso, esta Colegiatura no estaría conminada a estimar de manera conjunta el segundo dictamen con el primero, toda vez que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 241 del CPC esta posibilidad sólo se abre cuando prospera la objeción por error grave del dictamen[64].

No obstante, como el fallo de primera instancia y el recurso de apelación desestiman el segundo dictamen por las mismas razones del primero, la Sala considera necesario señalar que, en efecto, este elemento padece de los defectos evidenciados en el primero de los dictámenes, esto es, que sus afirmaciones surgen como premisas del hecho cuya comprobación era necesaria para la validez de sus conclusiones.

Este segundo dictamen (párr. 3.5.6.6. a 3.5.6.6.5) concordó con el primero practicado al manifestar que hubo una inducción al error al contratista por parte de EPM, y asumir enteramente que se produjo la alteración a la ecuación contractual dada por los mayores costos administrativos, la mayor permanencia en obra y la variación de los precios en el IVA, a partir de los argumentos y las cifras aportadas por la parte demandante, cuando tales aserciones debían ser respaldadas por medios de convicción que hicieran parte del expediente, y por razonamientos que develaran la aplicación de conocimiento técnico, científico y/o artístico a hechos relevantes del proceso.

Al no tener dichas cualidades, la segunda pericia tampoco tiene peso demostrativo, tal como lo indicó acertadamente el Tribunal. 3.6.1.4. Con todo, si se confiriese algún valor probatorio a los dictámenes, no podría concluirse que la actora tenga derecho al resarcimiento económico por lo que allí se afirma, en tanto los demás medios de prueba militan en contravía de las declaraciones y condenas pretendidas por Antares, en varios sentidos. 3.6.1.4.1.

Primero, contrario a lo afirmado por la demandante, el documento precontractual que contenía la oferta de contrato de EPM fue claro y coherente en indicar el objeto contractual (párr. 3.5.1.1.), sus alcances (párr. 3.5.1.3.), el plazo de ejecución (párr. 3.5.1.5.), pero particularmente fue explícito en indicar que se trataba de un contrato de obra pactado a precios unitarios (párr. 3.5.1.2. y 3.5.1.13.1.), los aspectos que estos debían comprender y la responsabilidad del contratista en su estructuración al presentar la oferta (párr. 3.5.1.6.), así como las fórmulas de reajuste aplicables.

Aspectos que no variaron en el negocio jurídico celebrado (párr. 3.5.2.3.2.). Por naturaleza, el contrato de obra pactado a precios unitarios no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción. Tal forma de estipulación del precio, lo hace indeterminado pero determinable por el procedimiento fijado por las partes del contrato[65], y tiene un desarrollo habitual en los contratos de obra, tanto en el derecho contractual público[66] como en el privado, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad[67].

En términos generales, la doctrina del derecho civil detalla esta forma de pactar el precio así: “Aquí cabe advertir que el precio en el contrato de construcción de un edificio puede ser estipulado en diversas formas: (…) b. A precios unitarios, en cuyo caso no queda determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes más o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida, como, por ejemplo, a tanto el metro cúbico de concreto, o el metro cuadrado de pintura, o el de pavimentos, o el de techumbre, etc.

En este caso el dueño de la obra no está seguro sino de los precios unitarios así estipulados, pero no de cuál irá a ser el costo total de la obra, pues todo depende de la cantidad de cada parte de la obra respecto de la cual se haya pactado el precio unitario. El precio total pues, solo podrá calcularse inicialmente en forma aproximada, es decir, con base en cálculo también aproximado de las cantidades de cada obra parcial; y solo se conocerá su monto definitivo una vez terminada la obra, cuando se sumen los resultados parciales que arrojen la multiplicación de cada precio unitario por la cantidad de obra parcial para la cual se haya previsto.”[68] (Se subraya) El sistema de precios unitarios supone, entonces, un acuerdo de voluntades en que las partes determinan el valor de cada ítem invertido en la obra, sin que ello necesariamente signifique una absoluta indefinición en ese o en otros aspectos esenciales del negocio.

En sentido contrario, exigir la exactitud en la obra a construir, como lo sugerían la demandante y las peritaciones practicadas, es un contrasentido frente a esta alternativa de fijación del precio del contrato[69]. 3.6.1.4.2. Por otra parte, la Constructora demandante no justifica, cómo, al tiempo que consideraba lesivo para sus intereses las condiciones de supuesta indeterminación de la obra planteadas por EPM, participó en el procedimiento de selección de contratista presentando su propuesta sin formular reclamo, reproche o protesta alguna, dejando implícita su conformidad con las actuaciones desplegadas durante la fase precontractual (párr. 3.5.7.4.).

Una interpretación conjunta e integral de la prueba testimonial (3.572 a 3.574) permite inferir que, aun siendo cierto que los diseños que recibieron los oferentes databan de 1995, la empresa les advirtió sobre las modificaciones que ellos estaban experimentando, situación que si los interesados en contratar consideraban les impedía presentar una oferta completa, debían advertirlo y provocar, de ser necesario, el replanteamiento del cronograma de la invitación, o en caso extremo, abstenerse de ofertar.

Incluso, si se toma en consideración la versión del representante legal de la demandante que refirió el acaecimiento de supuestas observaciones verbales hechas a funcionarios de la demandada (párr. 3.5.7.1.), la Sala observa que estas no armonizan con las expresiones explícitas de Antares en el sentido de conocer y acatar el pliego y sus adendas (párr. 3.5.2.1.), cuyas disposiciones fueron incorporadas al contrato (párr. 3.5.2.3.4.). 3.6.1.4.3.

Ahora, ya en la fase de la ejecución contractual, Antares pudo expresarse en defensa de sus intereses, alegar que las obras adicionales y la extensión del plazo afectaba su posición contractual, y defender el mantenimiento de la ecuación económica trazada al inicio del negocio. Sin embargo, las reclamaciones tuvieron lugar días después de que las obras fueron culminadas y entregadas (cfr. párr. 3.5.4.1. y 3.5.5.2.1.), contradiciendo su comportamiento anterior visible a través de las múltiples actas de modificación, reajuste y obra extra suscritas sin tacha alguna de la contratista (párr. 3.5.3.).

Al punto, la jurisprudencia de la Corporación ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga contractual de manera oportuna. Sin embargo, el momento en el cual esa oportunidad fenece ha sido entendido de forma diferenciada en la jurisprudencia. La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato -como las prórrogas, adiciones y suspensiones- sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.

En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma[70]-[71]-[72]. Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente[73].

Ha inferido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el acaecimiento del restablecimiento, en sede administrativa, del equilibrio económico, y la conformidad total de las partes con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que ha concluido que no cabe en tales circunstancias, reclamación alguna[74]- [75]-[76]-[77].

Con todo, la Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante[78] o a circunstancias no imputables al contratista[79], o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato[80].

En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que determinaron el perjuicio protestado, y su imputabilidad a uno u otro[81]. Al respecto, estima oportuno la Sala precisar que la inferencia que en el pasado ha hecho la jurisprudencia, de la conformidad plena de las partes con las condiciones de ejecución del contrato, derivada de la suscripción sin salvedades de acuerdos contractuales, ha sido construida judicialmente[82] por vía de inferencias, y no debe ser interpretada como una presunción; lo anterior porque la intención o la voluntad de un individuo puede darse a conocer expresamente, pero también en forma tácita, y cuando ello ocurre de esta última manera, de esa intención o voluntad pueden derivarse consecuencias jurídicas siempre que las conductas o comportamientos revelen concluyentemente una decisión previa, como ocurre en los casos de mutuo disenso tácito, entre otros institutos.

En todo caso, como elemento subjetivo por antonomasia, la intención o voluntad no expresa, sólo puede ser objeto de conocimiento por vía indirecta, a través de inferencias. En el caso sub lite, como lo ha advertido ya la Sala, la demandante no ha justificado satisfactoriamente su comportamiento en la pretensión de justificar satisfactoriamente su comportamiento anfibológico que le llevó a participar en el procedimiento de selección de contratista presentando su propuesta sin formular reclamo, reproche o protesta alguna, por causa de la indeterminación que percibía en las obras planteadas por EPM.

En un caso similar, la Subsección B de esta Sección[83] interpretó el proceder del contratista dentro de la ejecución del contrato de obra del grupo 2 de la licitación (n° 2104016), en los siguientes términos: “El contratista reclama el reconocimiento de los perjuicios económicos afrontados debido a la mayor permanencia en obra por la ampliación del plazo contractual.

Advierte la Sala que el contrato modificatorio que afectó el plazo de la obra se suscribió de mutuo acuerdo por la entidad contratante y el contratista, sin que en el documento relacionado se formulara reparo frente a los efectos económicos de la ampliación del plazo contractual. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que las reclamaciones objeto de demanda resultan prósperas cuando previamente el contratista demandante las incluye en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.[84] Encuentra la Sala que el contratista a través de su manifestación de voluntad consignada en el acta de modificación bilateral, aceptó la mayor permanencia en la obra y no formuló reparo o reclamación expresa frente a los efectos económicos que pudiera tener esta ampliación en el plazo.

En consecuencia, no resulta procedente una reclamación posterior a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales. En este evento, no es admisible entender del silencio del contratista una ausencia de renuncia de los efectos económicos de las adiciones en plazo del contrato o de las suspensiones, sino su aceptación, en tanto el asentimiento a la variación en el plazo, informa una aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra.

Así las cosas, la Sala evidencia que si bien, la entidad contratante tuvo incidencia en la ampliación del plazo, el contratista aceptó sin manifestación expresa los efectos económicos que pudiera traer la modificación en el plazo de ejecución del contrato, por lo que no es procedente reconocer los perjuicios que según su apreciación, le fueron causados con ocasión de la prórrogas sucesivas (sic) del contrato.” Así las cosas, aparte de las glosas que se hicieron al dictamen en el acápite 3.6.1.3 de esta providencia la Sala encuentra que las conclusiones allí vertidas se contradicen con la información que fluye de los demás medios de convicción aportados al plenario.

En consecuencia, las pretensiones que el actor ha formulado por “desequilibrio económico del contrato”, han quedado huérfanas de respaldo probatorio, de modo que las decisiones adoptadas por el a quo, sobre este punto, serán confirmadas. 3.6.2. El sobrecosto por modificación del IVA 3.6.2.1. La apelante cuestionó el fallo de primera instancia asegurando que los índices de costos de construcción Camacol, tomados como factor de cálculo en las fórmulas de reajuste de precios de los ítems que componían los precios unitarios de la obra, no absorbieron el impacto que supuso el sobrecosto causado por la implementación legal de un tributo no previsto inicialmente: el IVA. 3.6.2.2.

Según se deduce de las alegaciones de la demandante, al tiempo que atribuyó el desfase en la economía del negocio al incumplimiento de deberes legales de EPM, protestó la alteración ocasionada por los costos del IVA con sustento explícito en el hecho del príncipe. Al punto advierte la Sala que la jurisprudencia ha trazado claros lineamientos para diferenciar el incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato: “En efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.

La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”[85] (Subrayas originales de la sentencia - negrillas de la Sala) 3.6.2.3.

El hecho del príncipe, tal como lo ha concebido la jurisprudencia de esta Corporación[86], surge con ocasión de la adopción de una medida general y abstracta por la autoridad que celebra el contrato, debidamente sustentada en la ley, cuyo impacto en la economía del contrato es especialmente grave, anormal e imprevisible al momento de celebrar el negocio.

Es una premisa que descansa sobre la ruptura injustificada de las cargas públicas ocasionada sin culpa de la administración contratante. A diferencia de este supuesto, cuando los hechos son completamente exógenos a las partes, el tratamiento se adapta a la denominada “teoría de la imprevisión”. En ese orden de ideas, esta Sección se ha manifestado frecuentemente sobre los posibles traumatismos que en el equilibrio prestacional pueden ocasionar la imposición de nuevos tributos, siendo este el criterio jurisprudencial en vigor: “6.3.

Así las cosas, nótese que la jurisprudencia que aceptaba la configuración del hecho del príncipe para la fijación de tributos, en los últimos años ha variado para circunscribir su aplicación sólo para cuando el acto general es expedido por la misma autoridad contratante, toda vez que si es diferente a ella el desequilibrio del contrato que se alegue con ocasión al mismo debe ser analizado bajo la perspectiva de la teoría de la imprevisión, lo cual tiene hondas implicaciones jurídicas y económicas, pues, según se anotó, mientras el hecho del príncipe emana de un acto general (decisión soberana) que altera gravemente la ecuación económica del contrato y genera una responsabilidad contractual objetiva, con indemnización integral de los daños, la teoría de la imprevisión pende de un hecho exógeno a las partes que altera gravemente la ecuación económica del contrato, el cual debe restituirse con el pago de los costos hasta el punto de no pérdida (compensación).

Sin embargo, cualquiera que sea la causa que se invoque, ha dicho la Sala -y ahora reitera- que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva: “… Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él…” (Subraya la Sala)”[87]-[88]. 3.6.2.4.

Con todo, en este caso, el negocio fue celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal, que para la época de celebración del contrato (16 de febrero de 1999) seguía la redacción original de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 que, de acuerdo con la jurisprudencia[89], establecía como regla general para los actos y los contratos celebrados por estas entidades el régimen jurídico de derecho privado: “ARTÍCULO

31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

ARTÍCULO

32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Se subraya). 3.6.2.5.

Bajo este contexto jurídico legal, pese a que la misma norma señale excepciones al régimen jurídico privado de los actos y contratos de las empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Sala estima improcedente invocar el hecho del príncipe como supuesto de desequilibrio financiero de los contratos celebrados por estas entidades, dado que estas no cuentan con potestades ni competencias para proferir decisiones unilaterales generales e impersonales prevalidas de autoridad administrativa; y menos aún puede estructurarse el desequilibrio por el hecho del príncipe alegando la imposición de nuevos tributos, teniendo en cuenta que la facultad impositiva se rige por el principio de legalidad, conforme lo ordenan los artículos 150[[90]] y 338[[91]] de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como EPM, sometidas por regla general al derecho privado, el desequilibrio económico del contrato por la imposición de nuevos tributos necesariamente ha de ser considerada como una situación exógena a las partes, cuyo tratamiento siga el cauce de la “teoría de la imprevisión” o de la revisión judicial del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, cuyo fundamento normativo más próximo radica en el artículo 868 del Código de Comercio[92], del cual la jurisprudencia extracta como “presupuestos estructurales”: “… (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar;

(ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción; (iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente.”[93] 3.6.2.6.

En el sub judice, la recurrente persigue un fallo favorable acudiendo, nuevamente, a los dictámenes periciales cuya eficacia probatoria quedó descartada, como se expuso anteriormente en esta providencia (párr. 3.6.1.2 y 3.6.1.3.), y a los demás medios de prueba que hicieron parte del expediente. Empero, estos últimos revelan, contrario a lo sostenido por la demandante, que a este no le asiste el derecho al resarcimiento pretendido.

Si bien el pliego de condiciones precisó que EPM se comprometía a reconocer los mayores costos ocasionados por los impuestos que pudieran incidir en los precios cotizados (párr. 3.5.1.7.), tales ajustes tuvieron previsión a través de las fórmulas de reajuste fijadas para el grupo 1 de la licitación (párr. 3.5.1.12.) e incorporadas al contrato como todas las previsiones del documento preliminar (párr. 3.5.2.3.4.).

De hecho, lejos de oponerse a las fórmulas de reajuste, la contratante negó la posibilidad de cambiarla por una propuesta como adenda al pliego por parte de EPM, y se acogió a las originalmente indicadas (párr. 3.5.2.2.). Por otra parte, durante toda la ejecución del contrato, la Constructora no protestó en ninguna oportunidad los valores de reajuste ni la supuesta onerosidad causada por el mayor pago por concepto de IVA (párr. 3.5.3.7.).

Así mismo, no existe prueba de que las fórmulas de reajuste no hayan absorbido el impacto económico presuntamente causado por el incremento de los costos de los precios unitarios, que tuvo como variable los índices de precios emitidos por Camacol. Tampoco hay medio de convicción que obre en contravía de la certificación de dicha institución, en la que se afirmó que sus índices de construcción tenían en consideración las variaciones del IVA (párr. 3.5.8.) A lo anterior cabe añadir que no resulta verosímil considerar que las variaciones en el pago del IVA no fueron previsibles para las partes a la fecha de celebración del contrato, teniendo presente que la Ley 488 de 1998, supuesta causante del cambio en las condiciones tributarias se publicó el 28 de diciembre de 1998[[94]], más de un mes antes de la suscripción del negocio.

En cuanto a la excesiva onerosidad como supuesto de aplicación de la teoría de la imprevisión no obran medios de prueba que soporten la pretensión de la actora. Para concluir, vale recalcar que la Subsección B negó pretensiones similares de la Constructora frente al contrato n° 2104016 perteneciente al grupo 2 de la licitación, considerando que: “Es del caso precisar que por regla general no corresponde a la entidad estatal incorporar como obligación el reconocimiento de las variaciones en los impuestos que recaigan sobre los insumos requeridos para la ejecución del objeto contractual.

Entenderla como imperativo sería trasladar un deber del contribuyente a la entidad estatal, cuando no resulta procedente, salvo que el gravamen constituya una situación imprevista, ajena a las partes, que tenga ocurrencia con posterioridad a la celebración del contrato y que impacte de manera significativa y anormal en la economía del negocio.” Por todo lo expuesto, también se confirmará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que negó las demás pretensiones de la demanda. 4.

La condena en costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia en relación con los puntos que fueron objeto de este recurso.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer acreditadas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Salvo voto | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / DERECHOS DEL CONTRATISTA / OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / EPM Me aparto de la decisión de 21 de septiembre de 2020, que confirmó la sentencia apelada mediante la cual se accedió a las pretensiones.

Como se probó que la entidad tenía los planos definitivos durante el proceso de selección del contratista, se debió estudiar el efecto de ese comportamiento precontractual, frente al cumplimiento del contrato y los efectos sobre los derechos del contratista, en especial, porque la entidad no los suministró para presentar la oferta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00684-01(47106) Actor: CONSTRUCTORA ANTARES LTDA. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO-Se debe analizar la conducta de las partes durante la fase de negociación y su efecto sobre la ejecución del contrato.

SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión de 21 de septiembre de 2020, que confirmó la sentencia apelada mediante la cual se accedió a las pretensiones. Como se probó que la entidad tenía los planos definitivos durante el proceso de selección del contratista, se debió estudiar el efecto de ese comportamiento precontractual, frente al cumplimiento del contrato y los efectos sobre los derechos del contratista, en especial, porque la entidad no los suministró para presentar la oferta.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] F. 890-926, c. 2. [2] F. 1129-1138, c. 2. [3] F. 944, c. 2. [4] F. 947-989, c. 1. [5] F. 1193-1198, c. 2. [6] F. 1545 - 1574, c. ppal. [7] F. 1576-1582, c. ppal. [8] F. 1592, c. ppal. [9] F. 1594, c. ppal. [10] EPM: f. 1595 – 1660, c. ppal.; Antares: f. 1661-1667. [11] Allega sentencia de primera instancia del proceso 05001-23-31-000-2001- 00685-00 de la Sala Séptima de Revisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 1625-1659). [12] En lo pertinente, esta norma determinaba: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de febrero de 2007. Rad. 05001-23-31-000-1997-02637- 01(30903). [14] Acuerdo Municipal 69 del 23 de diciembre de 1997 del Concejo de Medellín. En página web: https://www.medellin.gov.co/normograma/docs/a_conmed_0069_1997.htm (Fecha de consulta: 18-may-2020). [15] CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” [16]De acuerdo con los artículos 132-8 del CCA en concordancia con el 265 del mismo Código, para el 2001 la cuantía del proceso debía exceder de $26.390.000 para ser de doble instancia, monto superado por el valor estimado de las pretensiones expuesto por la demanda ($1.735.163.214) [17] F. 3-592, c. 3. [18] Cláusula Sexta del contrato n° 2104015: “Aplicación del pliego de condiciones.

Todos los numerales de las condiciones especiales del contrato incluidas en el Pliego de Condiciones, las adendas, y las demás disposiciones del mismo, se entienden incorporadas en este contrato…” (f. 671, c. 3). [19] F. 867, c. 3. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 30 de mayo de 2018.

Rad. 050012331000200100685 01(39498). [21] Exp. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). [22] Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV). [23] F. 3-592, c. 3. [24] F. 595-668, c. 3. [25] F. 598, c. 3. [26] F. 1022, c. 1, [27] En el expediente consta el oficio 807388 del 23 de marzo de 1999 de EPM (f. 1021, c. 2) que refiere la aplicación de una adenda que incluía una nueva fórmula de reajuste de precios del contrato.

Sin embargo, este documento fue enviado a un oferente distinto a la Constructora Antares y hacía alusión al grupo 3 de la licitación, por lo que es un elemento impertinente y se descarta su valoración en el asunto. [28] F. 669-672, c. 3. [29] F. 674-678, c. 3. [30] F. 679-685, c. 3. [31] F. 686-687, c. 3 [32] F. 689-690, c. 3. [33] F. 695-697, c. 3. [34] F. 699-703, c. 3. [35] C. 4. [36] Textualmente se lee que fueron suscritas “con el fin de liquidar el valor de obra y los reajustes indicados, y determinar su valor de acuerdo a los precios unitarios fijados en la (s) cláusula (s) anexo (s) del contrato indicado.” [37] Firmadas “con el fin de liquidar el valor de obra extra y determinar su valor de acuerdo a los precios unitarios fijados en la (s) cláusula (s) anexo (s) del contrato indicado.” [38] F. 867, c. 3. [39] Oficio n° 953185 (C. 10.). [40] F. 1025, c. 2. [41] C. 5 y 6. [42] F. 1039-1040, c. 2. [43] C. 9 [44] F. 996-1005, c. 2. [45] F. 921-922, c. 2. [46] F. 988, c. 2. [47] F. 1199, c.2. [48] F. 1209, c. 2. [49] F. 1262-1278, c. 2. [50] F. 1299-1303, c. 1. [51] F. 1350-1357, c. 1. [52] Auto del 27 de abril de 2005: f. 1423-1424, c. 1. [53] F. 1454-1466, c. 1. [54] F. 1487- 1490, c. 1. [55] F. 1494- 1497, c. 1. [56] F. 1428-1436, c. 1. [57] F. 1438-1442, c. 1. [58] F. 1208, c. 2. [59] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007. Rad. 25000-23-25-000-2002-00025- 02(AG). En este aspecto, la providencia se apoya en Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, p. 346 a 350 y ss. [60] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 1° de abril de 2019. Rad. 25000-23-26- 00-2003-01721-01 (41965). [61] De este modo, la doctrina ha precisado: “Si se tiene presente que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, éstos serían los falladores. // El juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo”.

(Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. 15ª ed. Librería Ediciones del Profesional. Bogotá D.C. p. 649). [62] Weston, Anthony, Las claves de la argumentación. 10ª ed. Ariel. Barcelona, 2005, p. 132-133. [63] En ese sentido, la doctrina enseña que: “Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes” (En: Devis Echandía, Hernando.

Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo Segundo. 5ª ed. Temis. Bogotá D.C. 2006, p. 323). [64] Textualmente la norma prescribe que “Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.” [65] Ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 18 de julio de 2002. Rad. 1439 [66] Además del concepto citado en el pie de página anterior ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 9 de septiembre de 2008. Rad. 11001-03-06-000-2008-00060-00(1920) y del 5 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386). [67] Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC5568-2019 del 18 de diciembre de 2019. [68] Gómez Estrada, Cesar. De los principales contratos civiles. 3ª ed. Temis. Bogotá D.C. 1999, p. 329. [69] Por ejemplo, respecto de una exigencia plasmada en un pliego de condiciones en sentido de contemplar que los precios debían contener la consideración de “todo factor”, la jurisprudencia sostuvo: “…resulta a todas luces inconsistente que a pesar de definir con claridad en el objeto del futuro negocio jurídico la modalidad de contratación por el sistema de precios unitarios, de manera simultánea se hubiera pretendido exigir en el mismo pliego de condiciones que el listado de análisis de precios unitarios debiera comprender la modalidad “considerando todo factor”, pues esta última modalidad no solo desdibuja la función del sistema de precios unitarios, sino que se opone a su finalidad en cuanto que los precios habrían de pactarse considerando todo factor, lo cual se asimila más a la modalidad de precio global o alzado en cuyo contenido estaría incluida la asunción de cualquier tipo de riesgo o eventualidad en la ejecución de la obra.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Rad. 41001-23-31- 000-1996-08864-01(24845). Subrayas ajenas al original) [70] “No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas.

En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor […]” (subrayado añadido). CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 1992. Exp. 6032. (Citada en la sentencia de esta Susbsección del 29 de enero de 2018, exp. 52666. [71] “También ha dicho la Sala, en este mismo sentido, que “Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo texto reza: […]. || Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario. || Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la Administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de octubre 30 de 2003, exp. 17213. [72] “En este orden de ideas, si acaso se le causo[pic] un dano al contrdeas, si acaso se le causó un daño al contratista, este resulta imputable a su propia conducta, pues decidió suscribir varios negocios, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica.

Además, si el actor ignoraba que cuando se suscribe un contrato adicional las partes no están atadas a los precios del contrato inicial, salvo que así se hubiera pactado en dicho contrato –lo cual no ocurrió en el presente caso-, esto no es excusa para solicitar del contratante una indemización, por desequilibrio financiero”. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 15799. [73] “Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. || En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080. [74] “Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 36644. [75] “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones. || En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio”.

Consejo de Estad. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 22087. [76] “[A]demás de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, ya que como el artículo 16 así como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de tales circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir esos acuerdos que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. || Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de octubre de 2014, exp. 24809; del 9 de abril de 2015, exp. 32774; del 28 de mayo de 2015, exps. 30290 y 36644, entre otras. [77] “Al respecto la Sala examina el material probatorio y constata que ninguna de las comunciaciones fue coetánea con los contratos adicionales celebrados; algunas fueron anteriores y otras fueron presentadas con posterioridad a la suscripción de las modificaciones.

Las primeras pierden su efecto, puesto que al celebrar el acuerdo de voluntades modificando el contrato y sin hacer salvedad alguna, existe una desistimiento de tales reclamaciones, por lo tanto la potencial obligación quedaría extinguida en virtud del contrato adicional; y las reclamaciones hechas con posterioridad, en la medida en que se referían a los mismos hechos alegados antes de la suscripción de las modificaciones contractuales, son evidentemente extemporáneas.

Así las cosas, constata que no había lugar a una lectura integral como lo señala el recurrente, por consiguiente se desecha el cargo”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 53288. [78] “El hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de la obra, de común acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó, pues aparece claramente establecido en el acta que la suspensión tubo como única causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del municipio”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de septiembre de 1994, exp. 8129. [79] “Aceptar la apreciación del tribunal daría lugar a pensar que el contratista so pretexto de no renunciar a una posterior reclamación judicial por los posibles perjuicios que le pudiere ocasionar la suspensión del contrato, no consintiera con ella y la dejara a la voluntad de la administración, porque es claro que el hecho de no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él. || Pero lo anterior no impide que las parten procedan ante la determinación de suspender el contrato a definir las contraprestaciones económicas de cada una de ellas durante el término de la suspensión, vale decir, que desde ese momento las partes convengan cuáles serán las actividades que seguirán a cargo del contratista (la vigilancia de la obra, el mantenimiento de equipos, por ejemplo) de manera que se eviten futuras reclamaciones y la negativa al reconocimiento de las mismas por parte de la entidad contratante”.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, rad. núm. 11001-03-26- 000-2000-10929-01, reiterada en la sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10540. [80] “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.

En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, […]. De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los co contratantes, a la luz de la responsabilidad contractual”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394. [81] Ibíd. [82] “Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre.

Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-731 de 2005. [83] Supra. cit. 20. [84] “Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. sentencia del treinta y uno (31) de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.” [85] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Rad. 76001233100019990052201 (24169). [86] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de marzo de 2003. Rad. 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577). [87] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.” (cita n° 43 de la sentencia). [88] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2012. Rad. 17001-23- 31-000-1996-05018-01(20344). [89] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de septiembre de 1997. Rad. S-701. [90] “12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.” [91] “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. // La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. // Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” [92] “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. // El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. // Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” [93] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC12743- 2017 del 24 de agosto de 2017. [94] Mediante el Diario Oficial No. 43.460 de esa fecha.