ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. - Ecopetrol S.A., en adelante ECOPETROL, debe recordarse que, en virtud de lo establecido por el legislador, tal como lo ha reiterado esta Corporación, dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las normas propias del Derecho Privado y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006 (…).

En este orden de ideas, con sujeción a la anterior disposición, resulta claro que el régimen jurídico preferentemente aplicable a los contratos celebrados por ECOPETROL es el régimen común, regla que sin duda se predica en relación con el Contrato (…) celebrado entre las partes, sin perjuicio, claro está, de la obligación de observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: La jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado en distintas oportunidades acerca del régimen de contratación de Ecopetrol S.A., sobre el particular, consultar providencia de 19 de julio de 2017, Exp. 57394, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / ENTIDAD ESTATAL / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [A]l margen del régimen de contratación aplicable a Ecopetrol, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, comoquiera que ostenta la calidad de entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, ECOPETROL es una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuya participación del Estado es superior al 50%, y, por otro lado, de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer y decidir, entre otros, los litigios relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable, así como las controversias relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, consultar providencia 20 de agosto de 1998, Exp. 14202, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN CONTRACTUAL DE RESPONSABILIDAD / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ECOPETROL [L]a parte recurrente sostiene que la responsabilidad contractual del Estado puede controvertirse a través de dos medios de control distintos, la acción prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y el medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del CPACA (…).

Al respecto, debe comenzar por recordarse que el medio de control de controversias contractuales es la ruta procesal que alberga toda variedad de situaciones controversiales que tengan origen en las relaciones negociales que detente el Estado. De ahí que, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante el iter contractual, así como para debatir la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste.

De esta forma, cualquiera de las partes puede solicitar que se declare su incumplimiento, la nulidad de los actos administrativos contractuales, se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y se lleven a cabo otras declaraciones y condenas. En otras palabras, tal como fue puesto de presente por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto recurrido, la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en punto a la resolución de los conflictos que surgen con ocasión de la celebración de contratos estatales, se materializa a través del ejercicio del medio de control de controversias contractuales, instituido como el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal, como lo es ciertamente la controversia sobre la que versa la demanda presentada en el sub judice.

En efecto, analizado lo expuesto por el accionante en el escrito de la demanda, resulta claro que la causa del daño alegado por el Consorcio (…) consiste en las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones en las cuales habría incurrido ECOPETROL en desarrollo y ejecución del contrato (…), que a su juicio habrían generado la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico en detrimento del contratista, como consecuencia de lo cual pretende la reparación de los perjuicios que alega haber sufrido.

Así las cosas, de acuerdo con el fundamento fáctico de la demanda, la controversia sometida a decisión es, sin duda, un conflicto surgido entre las partes contratantes con ocasión de la ejecución del contrato estatal por ellas celebrado, correspondiendo, por tanto, al medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Estatuto Procesal Administrativo.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 50 CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / DIFERENCIA ENTRE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN / DIFERENCIA ENTRE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales y el planteamiento expuesto por el recurrente sobre la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades señalando que con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la discusión esbozada por el Consorcio quedó zanjada, pues el artículo 44 de esta normatividad unificó en dos (2) años el término de caducidad de las acciones contractuales, hoy denominados medios de control.

(…) Por lo anterior, además de tratarse de un contrato regido preferentemente por el derecho privado, se observa que a la fecha en que se celebró el Contrato (…) y a la fecha en que se presentó la demanda ya se encontraba vigente el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de lo cual, sin duda, el término de caducidad para interponer la acción era de dos (2) años.

Finalmente, frente al planteamiento expuesto por el recurrente de acuerdo con el cual, por tratarse de una controversia originada en un contrato que se encuentra sujeto al régimen del derecho común, tendrían aplicación los términos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil, la Sala advierte que en un caso similar al que ahora se analiza esta Corporación tuvo oportunidad de precisar que las normas que regulan la prescripción no pueden ser aplicadas a la caducidad, habida cuenta que son dos figuras que regulan fenómenos jurídicos diferentes (…).

En adición a lo anterior, es menester anotar, que si bien es cierto al contrato objeto de estudio le resultan aplicables las normas de derecho privado, también lo es que dicho contrato es estatal, (…) por tal razón, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011.

(…) Así las cosas, concluye la Sala, tal como ha sido analizado en casos similares al presente, que dado que el contrato sobre el que versa la controversia es estatal y que, por tal razón, los conflictos que con ocasión suya se originen son de competencia de esta jurisdicción, en vía judicial las normas procesales que le son aplicables son las previstas en el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 - normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 55 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / C.P.A.C.A. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, consultar providencias de 19 de febrero de 2004, Exp. 24427, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de mayo de 2004, Exp. 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 14 de agosto de 2013, Exp. 45191, C.P. Hernán Andrade Rincón. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dispone que el medio de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera.

A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación, estableció que en aquellos casos en los cuales las partes hayan llevado a cabo de mutuo acuerdo la liquidación del contrato con posterioridad al término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores a dicho vencimiento, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación. (…) En consonancia con lo anterior, resulta pertinente destacar que en los contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado, los contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar las reglas atinentes a la liquidación del contrato, de tal suerte que el plazo convenido para la liquidación bilateral e, incluso, aquel que hubieren acordado para llevar a cabo la liquidación unilateral, si así lo hubieren estipulado, deberá tenerse en cuenta para el conteo del término preclusivo.

(…) De acuerdo con lo anterior (…), la Sala efectuará el cómputo de caducidad del medio de control de controversias contractuales a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del Contrato (…), comoquiera que dicha liquidación bilateral, (…) se realizó vencidos los plazos acordados en las estipulaciones contractuales atrás indicadas, pero dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo convenido por los contratantes para liquidar el contrato unilateralmente (…).

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la providencia (…), mediante la cual rechazó la demanda por haber operado el fenómeno preclusivo de la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J NOTA DE RELATORÍA: Acerca del cómputo de caducidad del medio de control de controversias contractuales, consultar providencia de 1 de agosto de 2019, Exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

En relación con la posibilidad de pueden pactar reglas atinentes a la liquidación del contrato, en contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado, consultar providencia de 19 de julio de 2017, Exp. 57394, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración y voto disidente del doctor Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00288-01(64567) Actor: CONSORCIO PRAGO – MR INGENIEROS Demandado: EMPRESA COLOMBIA DE PETROLEOS S.A. – ECOPETROL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Asunto: Resuelve recurso de apelación interpuesto contra auto que rechazó la demanda por caducidad.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó de plano la demanda al haber operado la caducidad del medio de control. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Consorcio Prago - MR Ingenieros, a través de apoderado judicial, presentó “DEMANDA de Responsabilidad Contractual” contra la Empresa Colombiana de Petróleos S.A – ECOPETROL[1], formulando las siguientes pretensiones: “1. Que se declare a Ecopetrol S.A. objetivamente responsable de causar perjuicios al Consorcio Demandante, debido a las ACTUACIONES, ABSTENCIONES, HECHOS y OMISIONES Antijurídicas de sus representantes, que le sean imputables de conformidad con los hechos de esta demanda y, en consecuencia, la Estatal petrolera debe estar obligada a reparar las lesiones económicas causadas al contratista por virtud de la ejecución del contrato MA0001217.

“2. Que se declare que el CONSORCIO PRAGO – MR INGENIEROS sufrió durante el desarrollo del contrato MA0001217 y posteriores a su terminación inclusive, daños antijurídicos sin que tuviera el deber jurídico de soportarlos, razón por la cual debe ser sujeto de reparación de las lesiones sufridas, por virtud de haber suscrito y desarrollado el contrato MA0001217 celebrado entre ECOPETROL S.A. y el CONSORCIO PRAGO – MR INGENIEROS, cuyo objeto social fue EPC – Construcción de los sistemas de mezcla, tubería, bombeo y almacenamiento de asfalto requeridos para aumentar la capacidad de producción de asfalto de la gerencia refinería Barrancabermeja – GRB ECOPETROL S.A. “3.

Que consecuente con la ‘posición jurídica del contratista en su calidad de víctima’ y a la ´responsabilidad objetiva imputable a ECOPETROL S.A’ y en los casos en que se hayan causado perjuicios al contratista con ocasión del desarrollo del contrato mismo y el acta de liquidación, se reconozcan y tasen los valores económicos basados en los hechos de la demanda, por estar soportados éstos, en actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas imputables, casi todos, a la empresa demandada y que causaron daños ilegítimos al consorcio demandante.

“4. Que sobre las sumas liquidadas o reconocidas en la sentencia que ponga fin a este proceso, se reconozcan intereses de mora liquidados desde la fecha del acta de liquidación del contrato, hasta que se haga su pago efectivo, toda vez que cada suma de la cual se pide su reembolso, fue asumida por el Consorcio Contratista en su momento y debió haber sido reconocida a la terminación del contrato.

“5. Que se ordene indemnizar todos los perjuicios causados al contratista, producidos por las actividades ilícitas o culpables de los representantes de la empresa contratante o por aquellas consecuencias de causas lícitas que, en todo caso, por virtud de nuestro ordenamiento legal el consorcio demandante no estaba en el deber jurídico de asumir y soportar, por el simple hecho de ejecutar un contrato estatal.

“6. Que de conformidad con las anteriores peticiones, se ordene pagar a la empresa demandada los siguientes valores o en su defecto, los que se prueben o reconozcan dentro del proceso: (…) “7. Que en todo caso, se ordene restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato MA-001217, a que tiene derecho el consorcio demandante, a fin de que se corrija la mayor onerosidad que sobrevino al CONSORCIO PRAGO – MR INGENIEROS por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

“8. Solicito se condene a la empresa demandada a las costas del proceso y agencias en derecho a que hubiere lugar”. 1.2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el consorcio demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.2.1. El día dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), las partes suscribieron el contrato MA0001217, cuyo objeto fue el siguiente: “EPC –construcción de los sistemas de mezcla, tubería, bombeo y almacenamiento de asfalto requeridos para aumentar la capacidad de producción de asfalto de la refinería de la gerencia refinería Barrancabermeja – GRB ECOPETROL S.A”. 1.2.2.

El contrato contempló un plazo inicial de 350 días calendario, que comenzó a correr el día veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la que se suscribió el acta de iniciación de la obra. Este plazo inicialmente pactado se extendió hasta el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil trece (2013), como consecuencia de varias suspensiones y ampliaciones reflejadas en diversas actas y acuerdos suscritos por las partes, para una duración total del contrato, según lo afirmado por el demandante, de 760 días. 1.2.3.

El negocio jurídico se liquidó de mutuo acuerdo mediante acta suscrita el veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015)[2]. 1.2.4. El valor inicial del contrato fue de $14.811.921.981 y “según acta de liquidación, suscrita por el consorcio con las debidas salvedades, que son origen de la presente acción” el valor final del contrato fue de $16.690.112.688.

“Sin embargo, el valor real del contrato es el valor de la liquidación más las sumas no contempladas y realmente pagadas por El Consorcio, previstas dentro de las salvedades del acta de liquidación y hechos que son objeto de esta demanda y cuyos valores se hayan relacionados en el título ‘PRETENSIONES’ de la presente acción…” 1.2.5. En cuanto a los perjuicios reclamados, señaló el demandante que en el desarrollo del contrato se presentaron “múltiples actuaciones, abstenciones, omisiones y hechos antijurídicos imputables a ECOPETROL S.A. o sus representantes que causaron grave perjuicio económico al consorcio demandante”, consistentes, fundamentalmente, entre otros, en: a) Dos suspensiones del contrato por causas atribuibles a la demandada, que “conllevaron a parar personal y equipo a cargo del consorcio demandante, con los consecuentes daños patrimoniales, tasados en las pretensiones de esta acción”; b) La presencia bajo el suelo de un sinnúmero de “bancos de ductos”, “tuberías de proceso” y otras interferencias que no estaban indicadas en los planos y documentos proporcionados al contratista ni fueron informados oportunamente por Ecopetrol S.A., lo cual generó el “cese de actividades en el personal, la maquinaria y el equipo, mayor costo administrativo y un atraso en las obras, con el consecuentemente impacto económico al contratista, no contemplados o tasados en los ‘adendos’ al contrato inicia..l”; c) La mayor permanencia en obra “por virtud de errores administrativos, emergencias operacionales, lluvias, emisión tardía de permisos, interferencias de la USO”.

Bajo este concepto el demandante incluyó una relación de diversos eventos, tales como demoras en la aprobación de ítems no contemplados en el contrato, errores de comunicación entre las dependencias de la refinería y demoras en permisos que impedían el ingreso del personal y equipo para adelantar las obras, emergencias operacionales sucedidas dentro del área de la refinería que llevaban a la evacuación del personal del consorcio, número plural de mítines, asambleas y arengas del sindicato de la Uso, etc. 1.2.6.

Para finalizar, manifestó el consorcio en su demanda, en suma, que: “45. El resultado económico final del contrato MA-0029544 no mantuvo la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos para el CONSORCIO demandante al momento de contratar. Tampoco la estatal petrolera hizo nada para mantener esta igualdad o equivalencia durante el desarrollo del contrato y menos aún al momento de su liquidación, aún a sabiendas de que las causas de tal desequilibrio no eran atribuibles al contratista.

“46. Ninguno de los hechos que motivaron el desequilibrio económico del contrato es atribuible a la responsabilidad del contratista demandante, razón por la cual se convirtió en una víctima de diferentes daños causados por virtud de ejecutar un contrato estatal. “47. El daño patrimonial sufrido por el consorcio contratista tiene el carácter de antijurídico, pues es según los hechos anteriores, motivado por actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones atribuibles a ECOPETROL S.A. o sus representantes y en otros casos, el daño se debió a hechos de terceros o de la naturaleza, que en todo caso, trajeron consecuencias económicas injustas para el demandante”. 1.3.

Mediante auto del trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda[3] en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 1.4. La parte demandada, en escrito presentado el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, solicitando revocar el auto recurrido y, en su lugar, rechazar de plano la demanda, por haber operado la caducidad del medio de control.

Al respecto, en su recurso sostuvo lo siguiente[4]: “[E]l contrato No. MA-0029544 celebrado entre ECOPETROL S.A. y PRAGO INGENIERIA S.A.S, finalizó el 08 de mayo de 2015 tal y como consta en el acta de finalización del contrato adjunta con el escrito de la demanda, razón por la cual, a partir de ese momento empezaron a contar los 4 meses pactados en el CGC (sic) para liquidar bilateralmente el contrato, que vencían el 08 de septiembre de 2015.

(…) las partes de común acuerdo mediante otrosí No.6 (adjunto con el escrito de la demanda), ampliaron el plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato en 30 días calendario, esto es, hasta el 08 de octubre de 2015. Posteriormente, el 08 de octubre de 2015, se suscribió Otrosí No. 7 (adjunto con el escrito de demanda), mediante el cual las partes ampliaron el plazo de liquidación de mutuo acuerdo en 15 días calendario, esto es, hasta el 23 de octubre de 2015.

(…) no obstante en dicha fecha no se suscribió la respectiva acta de liquidación bilateral. Fenecido el término contractual previsto para liquidar bilateralmente el contrato, inició el conteo del periodo para la liquidación unilateral, fijada en 2 meses, es decir, en concordancia con el término legal previsto por el literal v del artículo 164 literal j del CPACA, razón por la cual, Ecopetrol contaba hasta el 23 de diciembre de 2015 para liquidar el contrato, circunstancia que no aconteció, no obstante, desde allí empezaría a operar el término de caducidad de dos años, los cuales vencían el 23 de diciembre de 2017.

(…) De esta manera, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1716, en el caso concreto tenemos que el término de caducidad fue suspendido hasta el 30 de enero de 2018 fecha en la cual se llevó a cabo audiencia de conciliación, entendiéndose de esta manera que a partir de la presente fecha empezaría a correr nuevamente el término de caducidad, que fue suspendido el 20 de noviembre de 2017 con la presentación de la solicitud de conciliación, faltando 33 días, por consiguiente el demandante contaba con 33 días contados a partir del día siguiente a la audiencia de conciliación, es decir, a partir del 31 de enero de 2018, que vencían por lo tanto el 04 de marzo de 2018.

Así entonces, el accionante contaba hasta el 04 de marzo de 2018 para presentar la correspondiente demanda, sin embargo, en el caso concreto el demandante la presentó el 21 de marzo de 2018, concluyéndose que al momento de la presentación de la demanda ya había operado la caducidad del medio de control ”. 2. La providencia impugnada 2.1.

Mediante auto proferido el quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019)[5], El Tribunal Administrativo de Santander repuso la providencia del trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018) y dispuso “RECHAZAR de plano la presente demanda, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 169 del CPACA, en tanto se configuró el fenómeno de caducidad frente a las pretensiones invocadas en la demanda”. 2.2.

Como fundamento de la anterior providencia, el Tribunal señaló que en el sub judice “el medio de control bajo estudio se tramita bajo la modalidad prevista en el artículo 141 del CPACA, toda vez que el fundamento fáctico y jurídico de la demanda hace específica referencia a una controversia contractual derivada del detrimento patrimonial presuntamente padecido por la demandante, como consecuencia de las actuaciones efectuadas por ECOPETROL, circunscritas al desarrollo y ejecución del contrato MA0001217…”.

Añadió, de igual modo, que no le asiste razón al demandante al señalar que la responsabilidad contractual del Estado pueda controvertirse en ejercicio de dos medios de control distintos, “dependiendo del origen de la actuación estatal que genera el daño, quedando entonces a su elección ejercer la acción de responsabilidad prevista en el artículo 50 de la ley 80 de 1993, o el medio de control de controversias contractuales”, pues esta discusión quedó superada desde la expedición de la Ley 446 de 1998 que modificó el Código Contencioso Administrativo y unificó en dos (2) años el término de caducidad de las acciones contractuales, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia. En este orden de ideas, concluyó el Tribunal que en presente caso había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, teniendo para ello en cuenta el término de 2 años previsto en el artículo 87 del CCA y 141 del CPACA, contado a partir del día siguiente a la suscripción del acta mediante la cual las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato. 3.

El recurso de apelación 3.1. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito de dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)[6], presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión del Tribunal. Como fundamento del recurso, señaló que la demanda presentada no se fundamentó en el artículo 87 del CCA vigente para la época en que se celebró el contrato, sino en el artículo 90 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

Afirmó que el artículo 136 del CCA y el artículo 55 de Ley 80 de 1993 “establecieron DOS INSTRUMENTOS o figuras jurídicas diferentes para regular el modo de extinguir las acciones. Así las cosas, la caducidad prevista en el artículo 136 regula las del artículo 87 ibídem y las del artículo 55 de la ley 80 de 1993 regula a su vez las del artículo 50 de la misma, el cual opera en consonancia con el artículo 90 de la constitución”.

Añadió que el consorcio “acciona contra Ecopetrol, no por virtud de la existencia de un contrato, el cual puede entenderse como una situación accidental, si no con ocasión a ACTUACIONES, ABSTENSIONES, HECHOS Y OMISIONES Antijurídicas, vale decir, la acción impetrada no es plenamente relativa al contrato, si no a la negligencia dañina de la entidad demandada, que al margen de la existencia del contrato, generó un daño patrimonial y que tiene su fuente para demandar en las normas citadas de los artículos 50 de la ley 80, 2341 C.C. y 90 Superior”, y que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 “para nada hizo referencia o quiso en modo alguno afectar el artículo 55 de la ley 80 de 1993 u otras normas sustanciales”.

Por último, afirmó que “dado que a ECOPETROL S.A. lo gobiernan las normas del derecho privado, el demandante reclama de la administración de justicia, la aplicación del derecho material previsto en el artículo 2536 del código civil, en la medida en que allí hay un derecho establecido y vigente para el tiempo en que se alegan las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas de la empresa demandada” siendo claro, en su criterio, que “este artículo 2536, no se contrapone con las acciones del artículo 136 del C.C.A. (hoy 104 del CPACA), puesto que estas últimas y esa fue la jurisprudencia, se relacionan con el artículo 87 C.C.A., mientras que las del 2536 habla de la prescripción de las acciones en general, como bien pueden ser las derivadas del artículo 90 CP”. 3.2.

El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación formulado por la parte demandante[7]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150[8] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral primero del artículo 243[9] del mismo estatuto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda.

En consecuencia, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Prago – MR Ingenieros en contra del auto del quince (15) de julio de dos mil diecinueve proferido por el Tribunal Administrativo de Santander (2019), mediante el cual se dispuso rechazar de plano la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. 2.

Problemas jurídicos Para desatar el recurso de apelación, la Sala establecerá si la responsabilidad contractual del Estado puede controvertirse a través de dos medios de control distintos, la acción de responsabilidad prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y el medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del CPACA.

De igual modo, se determinará si, tratándose de controversias relativas a contratos estatales, existe un único plazo para el ejercicio oportuno del medio de control, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato o, por el contrario, cuando la controversia versa sobre contratos estatales regidos por el derecho privado, resultan aplicables los términos de prescripción previstos en el Código Civil. 3.

Solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos, la Sala se referirá a los siguientes asuntos que encuentra pertinente abordar: 1) régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. y jurisdicción competente en relación con contratos estatales sujetos al derecho común; 2) naturaleza jurídica del medio de control ejercido y término de caducidad en los contratos regidos por el derecho privado; y 3) análisis del caso concreto. 3.1.

Régimen Jurídico aplicable a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. y jurisdicción competente en relación con contratos estatales sujetos al derecho común. El contrato No. MA-0001217 a que se refiere la demanda presentada por el Consorcio Prago MR – Ingenieros, cuyo objeto consistió en la “construcción de los sistemas de mezcla, tubería, bombeo y almacenamiento de asfalto requeridos para aumentar la capacidad de producción de asfalto de la Gerencia Refinería Barrancabermeja GRB- Ecopetrol S.A.”, fue suscrito entre la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. - Ecopetrol S.A y el mencionado Consorcio, integrado por las empresas Prago Ingeniería Ltda y MR Ingenieros Ltda. En relación con el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. - Ecopetrol S.A, en adelante ECOPETROL, debe recordarse que, en virtud de lo establecido por el legislador, tal como lo ha reiterado esta Corporación[10], dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las normas propias del Derecho Privado y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, a cuyo tenor: “Artículo 6: Régimen jurídico aplicable a Ecopetrol S.A.: Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.

En este orden de ideas, con sujeción a la anterior disposición, resulta claro que el régimen jurídico preferentemente aplicable a los contratos celebrados por ECOPETROL es el régimen común, regla que sin duda se predica en relación con el Contrato MA – 0001217 celebrado entre las partes, sin perjuicio, claro está, de la obligación de observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007[11].

Ahora bien, debe añadirse que, al margen del régimen de contratación aplicable a Ecopetrol, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, comoquiera que ostenta la calidad de entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006[12], en concordancia con el artículo 2[13] de la Ley 80 de 1993.

En efecto, ECOPETROL es una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuya participación del Estado es superior al 50%, y, por otro lado, de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer y decidir, entre otros, los litigios relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable, así como las controversias relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.2.

La naturaleza jurídica de la acción ejercida y el término de caducidad en los contratos regidos por el derecho privado El consorcio demandante en el escrito contentivo del recurso de apelación manifestó que “las motivaciones de la demanda no fueron las del artículo 87 del C.C.A., vigente para la época del contrato, en cuanto a que no se pide pronunciamiento alguno sobre la existencia o validez del contrato, su revisión, la declaratoria de su incumplimiento o la responsabilidad derivada del mismo; sino como se dijo en la demanda sus motivaciones surgen de la posición de víctima de la entidad demandante de los daños causados por la gestión del Estado” En este sentido, añadió que el “artículo 136 del C.C.A. y el artículo 55 de la ley 80 de 1993 establecieron dos INSTRUMENTOS o figuras jurídicas diferentes para regular el modo de extinguir las acciones.

Así las cosas, la caducidad prevista en el artículo 136 regula las del artículo 87 ibídem y las del artículo 55 de la ley 80 de 1993 regula a su vez las del artículo 50 de la misma ley, el cual opera en consonancia con el artículo 90 de la constitución”, y señaló, asimismo, que siendo el derecho común el régimen jurídico aplicable a Ecopetrol, a dicha entidad le es aplicable el artículo 2536 del Código Civil que “habla de la prescripción de las acciones como bien pueden ser, las derivadas del artículo 90 C.P.” Del anterior argumento se extrae que la parte recurrente sostiene que la responsabilidad contractual del Estado puede controvertirse a través de dos medios de control distintos, la acción prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y el medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 del CPACA y que, en lugar del término de caducidad previsto en el artículo 164 literal j del la Ley 1437 de 2011, vigente a la fecha en la que se presentó la demanda, en el subjudice es aplicable la prescripción establecida en el Código Civil.

Al respecto, debe comenzar por recordarse que el medio de control de controversias contractuales[14] es la ruta procesal que alberga toda variedad de situaciones controversiales que tengan origen en las relaciones negociales que detente el Estado. De ahí que, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante el iter contractual, así como para debatir la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste.

De esta forma, cualquiera de las partes puede solicitar que se declare su incumplimiento, la nulidad de los actos administrativos contractuales, se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y se lleven a cabo otras declaraciones y condenas. En otras palabras, tal como fue puesto de presente por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto recurrido, la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en punto a la resolución de los conflictos que surgen con ocasión de la celebración de contratos estatales, se materializa a través del ejercicio del medio de control de controversias contractuales, instituido como el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal, como lo es ciertamente la controversia sobre la que versa la demanda presentada en el sub judice.

En efecto, analizado lo expuesto por el accionante en el escrito de la demanda, resulta claro que la causa del daño alegado por el Consorcio Prago MR - Ingenieros consiste en las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones en las cuales habría incurrido ECOPETROL en desarrollo y ejecución del contrato No. MA-0029544, que a su juicio habrían generado la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico en detrimento del contratista, como consecuencia de lo cual pretende la reparación de los perjuicios que alega haber sufrido.

Así las cosas, de acuerdo con el fundamento fáctico de la demanda, la controversia sometida a decisión es, sin duda, un conflicto surgido entre las partes contratantes con ocasión de la ejecución del contrato estatal por ellas celebrado, correspondiendo, por tanto, al medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Estatuto Procesal Administrativo.

Ahora bien, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales y el planteamiento expuesto por el recurrente sobre la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades señalando que con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la discusión esbozada por el Consorcio quedó zanjada, pues el artículo 44[15] de esta normatividad unificó en dos (2) años el término de caducidad de las acciones contractuales, hoy denominados medios de control[16].

Por lo anterior, además de tratarse de un contrato regido preferentemente por el derecho privado, se observa que a la fecha en que se celebró el Contrato MA -0001217 y a la fecha en que se presentó la demanda ya se encontraba vigente el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de lo cual, sin duda, el término de caducidad para interponer la acción era de dos (2) años.

Finalmente, frente al planteamiento expuesto por el recurrente de acuerdo con el cual, por tratarse de una controversia originada en un contrato que se encuentra sujeto al régimen del derecho común, tendrían aplicación los términos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil, la Sala advierte que en un caso similar al que ahora se analiza[17] esta Corporación tuvo oportunidad de precisar que las normas que regulan la prescripción no pueden ser aplicadas a la caducidad, habida cuenta que son dos figuras que regulan fenómenos jurídicos diferentes: “La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

“Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa.”[18] (Se destaca). En adición a lo anterior, es menester anotar, que si bien es cierto al contrato objeto de estudio le resultan aplicables las normas de derecho privado, también lo es que dicho contrato es estatal, por tanto, la competencia, como se ha expuesto en precedencia, le corresponde a esta Jurisdicción y, por tal razón, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011[19].

Así las cosas, concluye la Sala, tal como ha sido analizado en casos similares al presente, que dado que el contrato sobre el que versa la controversia es estatal y que, por tal razón, los conflictos que con ocasión suya se originen son de competencia de esta jurisdicción, en vía judicial las normas procesales que le son aplicables son las previstas en el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 - normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción[20]. 3.3.

Análisis del caso concreto El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dispone que el medio de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera.

A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación, estableció que en aquellos casos en los cuales las partes hayan llevado a cabo de mutuo acuerdo la liquidación del contrato con posterioridad al término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores a dicho vencimiento, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación[21].

En consonancia con lo anterior, resulta pertinente destacar que en los contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado, los contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar las reglas atinentes a la liquidación del contrato, de tal suerte que el plazo convenido para la liquidación bilateral e, incluso, aquel que hubieren acordado para llevar a cabo la liquidación unilateral, si así lo hubieren estipulado, deberá tenerse en cuenta para el conteo del término preclusivo.

A este respecto, esta Subsección ha señalado: “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.

Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público.

Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas imperativas, las buenas costumbres, el principio de buena fe contractual y no comportan el ejercicio abusivo de un derecho, ellas rigen las relaciones derivadas del contrato y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una facultad contractual. Por último, es de precisar en éste punto que teniendo en cuenta que la tipología de contratos que se viene analizando no se rige por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y que el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros, se funda primordialmente en la autonomía dispositiva, su inclusión no comporta el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común. En efecto, resulta alejado de la realidad jurídica sostener que es ilegal la inclusión de tales cláusulas en un contrato del Estado que se rige por el derecho privado puesto que semejante aseveración no tiene en cuenta la elemental consideración, que es del ABC del derecho privado, que en este las partes pueden regular sus intereses como a bien lo tengan, eso sí, sin vulnerar las normas imperativas, las buenas costumbres, la buena fe y sin hacer un ejercicio abusivo del derecho.

Luego, como semejantes pactos no están prohibidos en el derecho privado, es corolario que pueden ser incluidos en los contratos del Estado que se rigen por este ordenamiento y, entonces, en estos casos, su ejercicio no implica el ejercicio de una potestad exorbitante del Estado sino simplemente el ejercicio de una facultad contractual que de consuno y en pie de igualdad las partes admitieron que pudiera ser ejercida por alguna de ellas”[22].

A partir de las anteriores premisas, una vez revisados los documentos aportados por el demandante, se encuentra establecido lo siguiente: 3.3.1. En las cláusulas 2 y 35 del Contrato MA-0001217[23], las partes acordaron el plazo inicial del contrato y las reglas atinentes a su liquidación. Al respecto, convinieron que el plazo del contrato sería de 350 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio y, en cuanto a la liquidación, estipularon un plazo de 4 meses para efectuarla de mutuo acuerdo, a cuyo vencimiento ECOPETROL podría efectuarla de modo unilateral en un término de 2 meses. 3.3.2.

Las partes suscribieron el Acta de inicio del Contrato MA- 0001217 el veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). 3.3.3. Mediante diferentes actas de suspensión, contratos adicionales y otrosíes celebrados por las partes, el plazo inicial fue modificado en varias ocasiones, finalizando el veintitrés (23) de noviembre de dos mil trece (2013), según consta en copia de las sucesivas actas, contratos adicionales y otrosíes, así como en copia del acta de finalización y del acta de liquidación de mutuo acuerdo firmada por las partes[24]. 3.3.4.

El 27 de noviembre de 2013, ECOPETROL y el Consorcio suscribieron el acta de terminación del Contrato MA-0001217[25]. 3.3.5. Mediante Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7[26], las partes estipularon sucesivas ampliaciones del plazo para llevar a cabo la liquidación de mutuo acuerdo del referido contrato. La última de ellas, acordada en Otrosí No. 7 de fecha 26 de junio de 2014, consistió en una ampliación del plazo de liquidación bilateral de 30 días calendario, esto es, hasta el 26 de julio de 2014. 3.3.5.

Las partes efectuaron de común acuerdo la liquidación del Contrato MA-0001217 el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), como consta en la correspondiente acta de liquidación bilateral, cuya copia obra al expediente[27]. En dicha acta se indicó de modo expreso que el término pactado para llevar a cabo la liquidación unilateral de Contrato había vencido el 26 de septiembre de dos mil catorce (2014).

De acuerdo con lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de unificación atrás referida, la Sala efectuará el cómputo de caducidad del medio de control de controversias contractuales a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del Contrato MA- 0001217, comoquiera que dicha liquidación bilateral, de fecha 29 de septiembre de 2015, se realizó vencidos los plazos acordados en las estipulaciones contractuales atrás indicadas, pero dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo convenido por los contratantes para liquidar el contrato unilateralmente, el cual, como ha quedado visto, expiró el 26 de septiembre de 2014.

En consecuencia, el cómputo del término de caducidad del medio de control debe contarse a partir del día treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), razón por la cual, en principio, la oportunidad para interponer la demanda vencía el treinta (30) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). No obstante, la solicitud de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[28], que interrumpe el término de caducidad, se presentó el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) y el veintitrés de octubre (23) siguiente se suscribió el acta de conciliación. Conforme a lo anterior, el término de caducidad se suspendió faltando veintisiete (27) días para que se configurara este fenómeno preclusivo, reanudándose a partir del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), de modo que el plazo para ejercer la acción contractual culminó el veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) [29].

Sin embargo, dado que la demanda fue radicada el día veintiuno (21) de marzo del dos mil dieciocho (2018), resulta palmario que se presentó con posterioridad al término establecido en la ley para el ejercicio del derecho de accionar en forma oportuna, operando de esa forma el fenómeno de la caducidad. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la providencia de quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual rechazó la demanda por haber operado el fenómeno preclusivo de la caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de caducidad.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 57.394-17 y Voto disidente Rad. 62.009-19 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / CAPACIDAD CONTRACTUAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL PARA ADOPTAR DECISIONES CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL Si bien las medidas adoptadas por las partes de un contrato, encaminadas a la resolución extrajudicial unilateral, encuentran cada día más eco en otros países y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, en un fallo trascendental, fue receptora de esos criterios, persisten algunos interrogantes no resueltos satisfactoriamente (…).

En materia de contratación pública, el pacto de terminación unilateral genera también algunas inquietudes adicionales (…). En hora de replantear todo el régimen de contratación estatal ya que es incoherente y excesivamente complejo, plagado de principios y no de reglas genuinas, atomizado y feudalizado, sin vocación de generalidad, por una más sencillo que genere certeza jurídica, acaso el punto de partida más importante al momento de celebrar contratos.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del pacto sobre la resolución extrajudicial unilateral del contrato, consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 30 de agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-1999- 01957-01. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia (…), me permito aclarar voto. (…) Si bien las medidas adoptadas por las partes de un contrato, encaminadas a la resolución extrajudicial unilateral, encuentran cada día más eco en otros países y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, en un fallo trascendental[30], fue receptora de esos criterios, persisten algunos interrogantes no resueltos satisfactoriamente: ¿El postulado de la autonomía privada, previsto en el artículo 1602 del Código Civil, que impone que los contratos son celebrados para ser cumplidos, autoriza a las partes a convenir que estos sean revocados de forma unilateral por uno de los contratantes? ¿Una lectura armónica de los artículos 1602 y 1625 del Código civil, no llevaría a concluir que se requiere la intervención judicial para la resolución del contrato, dado que los contratos solo pueden ser terminados por mutuo consentimiento y por las causales legales? ¿Ante la ausencia de autorización general expresa en nuestro ordenamiento civil que permita la resolución unilateral por incumplimiento, no resultan aplicables por analogía las normas del pacto comisorio cualificado del contrato de compraventa (arts. 1935 y 1937 del Código Civil), según las cuales, aún en el evento del pacto expreso de terminación por incumplimiento, se requiere la intervención del juez del contrato en caso de no pago del precio? ¿Cómo se armoniza ese nuevo criterio jurisprudencial con el mandato del artículo 1609 del Código Civil (exceptio non adimpleti contractus), que le permite al acreedor sustraerse del cumplimiento del contrato, en tanto el juez define su terminación por incumplimiento?¿Cuál sería el efecto útil de este mandato si las partes pueden dar por terminado el acuerdo de forma unilateral?¿Se torna en una regla supletiva frente a la voluntad de las partes? En materia de contratación pública, el pacto de terminación unilateral genera también algunas inquietudes adicionales: ¿Dicho pacto solo procede en los contratos celebrados por entidades públicas que se rigen exclusivamente por el derecho privado, como pareciera desprenderse del criterio sostenido la sentencia objeto de aclaración de voto? ¿Si se trata de contratos sometidos a la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, pueden coexistir estas y el “pacto expreso de resolución unilateral del contrato”? ¿Existiría diferencia entre las potestades excepcionales, en especial la caducidad y esta resolución unilateral convencional? ¿Es posible el pacto de terminación expresa del contrato en servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen es de derecho privado, dada la exigencia de autorización para la inclusión de potestades excepcionales en los términos del artículo 3 de la Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994? ¿Si se admite por regla general este tipo de cláusulas en todo tipo de contrato estatal, podría afirmarse que las cláusulas excepcionales de ley han sido subrogadas por convenios interpartes que generan efectos similares? ¿La jurisprudencia tiene la capacidad, en el ámbito del derecho público, de llegar a desarrollos interpretativos que contradicen normas de orden público? ¿La entidad pública contratante al hacer efectivo el pacto expreso de resolución unilateral del contrato debería garantizar el debido proceso? ¿La decisión de resolver el contrato de forma unilateral convencional conlleva la expedición de un acto administrativo? ¿Cómo deben plantearse las pretensiones judiciales antes tal decisión? ¿Puede acudirse al medio de controversias contractuales y, a través de ese mecanismo procesal, pedir la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato? Si son fruto de un acuerdo de voluntades, ¿estas cláusulas se podrían pactar también en favor del contratista? En definitiva, ¿podría decirse que la legislación sustantiva -general y la de los regímenes exceptuados- permite con facilidad la construcción de una jurisprudencia tan innovadora en el ámbito administrativo como la de nuestra Corte Suprema de Justicia? Por último, ¿la aplicación de estas figuradas innovadoras del derecho común, sería menos traumática si tuviéramos un régimen legal que distinguiese, como en el pasado, los contratos de derecho privado de la administración –a los que resultaría aplicable el pacto expreso de resolución unilateral del contrato- de los contratos administrativos a los que no resulta tan fácil su extensión? En hora de replantear todo el régimen de contratación estatal ya que es incoherente y excesivamente complejo, plagado de principios y no de reglas genuinas, atomizado y feudalizado, sin vocación de generalidad, por una más sencillo que genere certeza jurídica, acaso el punto de partida más importante al momento de celebrar contratos.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE VOTO DISIDENTE DEL DOCTOR GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE FUENTES FORMALES DE DERECHO / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO PRO ACTIONE / PRINCIPIO PRO HOMINE / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Me aparto de la decisión (…) que revocó el auto apelado y, en su lugar, admitió la demanda, al unificar el criterio de la Sala sobre el término de la caducidad en controversias sobre contratos que requieran liquidación. (…) A mi juicio, el literal j) del artículo 164 es claro en disponer, en el numeral v), que en los contratos que requieran liquidación el término para interponer la demanda se contará vencidos los plazos legales, sin que la liquidación se produzca.

El supuesto que regula es la ausencia de liquidación en ese lapso legal, de manera que la norma resulta aplicable cuando: (i) nunca se liquida el contrato o (ii) tal liquidación bilateral se logra, pero “una vez” vencidos los términos legales. De modo que la norma no regula exclusivamente el supuesto relativo a una “ausencia absoluta de liquidación”, en tanto prevé que una vez vencidos los plazos legales sin que se liquide el contrato, iniciará el término para la presentación de la demanda.

(…) El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 habilita la posibilidad de liquidar el contrato por fuera de los plazos legales y hasta por dos años. No obstante, la norma dispone que ello es posible “sin perjuicio” de lo previsto en el artículo 136 del CCA (hoy 164 del CPACA). (…) La integración de las normas impone buscar en el artículo 164 del CPACA cuál término quiso “dejar a salvo” el legislador al sostener que las partes podían liquidar bilateralmente el contrato vencidos los términos contractuales y legales.

Resulta que precisamente ese término es el regulado el numeral v) de la letra j), que, según se dijo, dispone que “una vez” vencido el plazo legal o contractual para la liquidación bilateral o unilateral, la demanda deberá intentarse, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, con independencia de si la liquidación bilateral se produce con posterioridad.

(…) Apelar a los principios como los que invoca la mayoría (pro actione, por damnato y pro homine), cuya vaguedad y amplitud permite justificar cualquier postura, ¿permite derogar normas que contienen términos perentorios e improrrogables que son de orden público (arts. 13 y 177 del CGP)? (…) Una interpretación principialística, desconoce valores como la seguridad jurídica, pues deja en manos de las partes del contrato la determinación del momento a partir del cual se debe intentar la demanda, no obstante la claridad de las reglas procesales.

(…) La interpretación que había adoptado la Subsección C podría adaptarse a los eventos en que se produce la liquidación de forma unilateral cuando está por vencerse el término para presentar la demanda, pues en estos casos se afecta el derecho del contratista quien puede, incluso, verse sorprendido con un acto administrativo que presta mérito ejecutivo en su contra.

No es la misma situación cuando se trata de la liquidación bilateral, pues allí las partes de común acuerdo hacen el corte de cuentas del contrato, con lo cual, mal podría decirse que el contratista resulta sorprendido o que su derecho a reclamar judicialmente fue limitado arbitrariamente por la entidad. (…) Finalmente, como es claro que estamos ante un problema derivado de una defectuosa legislación, que propicia la proliferación de criterios interpretativos encontrados, podría introducirse una reforma a la Ley 1437 de 2011 para clarificar el término de presentación de la demanda en los contratos que requieren liquidación. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 13 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 177 SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión proferida (…), que revocó el auto apelado y, en su lugar, admitió la demanda, al unificar el criterio de la Sala sobre el término de la caducidad en controversias sobre contratos que requieran liquidación. 1.

Según la mayoría, el artículo 164 del CPACA no se refirió, en el literal (j) relativo al medio de control de controversias contractuales, a los eventos en que las partes de común acuerdo deciden liquidar el contrato por fuera de los plazos que ordena el artículo 11 de la Ley 1150 del 2007. Esta interpretación se apoya en citas filosóficas relativas a los “principios lógicos formales” [num 2.4.4.3].

A mi juicio, el literal j) del artículo 164 es claro en disponer, en el numeral v), que en los contratos que requieran liquidación el término para interponer la demanda se contará vencidos los plazos legales, sin que la liquidación se produzca. El supuesto que regula es la ausencia de liquidación en ese lapso legal, de manera que la norma resulta aplicable cuando: (i) nunca se liquida el contrato o (ii) tal liquidación bilateral se logra, pero “una vez” vencidos los términos legales.

De modo que la norma no regula exclusivamente el supuesto relativo a una “ausencia absoluta de liquidación”, en tanto prevé que una vez vencidos los plazos legales sin que se liquide el contrato, iniciará el término para la presentación de la demanda. 2. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 habilita la posibilidad de liquidar el contrato por fuera de los plazos legales y hasta por dos años.

No obstante, la norma dispone que ello es posible “sin perjuicio” de lo previsto en el artículo 136 del CCA (hoy 164 del CPACA). Frente a esta disposición normativa la mayoría guardó silencio ¿Qué quiso decir el legislador al permitir la liquidación del contrato vencidos los plazos, dejando a salvo -es decir “sin perjuicio”- la regulación que estableció en materia del término para interponer la demanda de controversias contractuales? ¿No será que la norma, al sostener que “sin perjuicio”, contiene un aviso a las partes según el cual es posible liquidar bilateralmente dentro de los dos años, sin que ello signifique una alteración de los términos de caducidad? La integración de la normas impone buscar en el artículo 164 del CPACA cuál término quiso “dejar a salvo” el legislador al sostener que las partes podían liquidar bilateralmente el contrato vencidos los términos contractuales y legales.

Resulta que precisamente ese término es el regulado el numeral v) de la letra j), que, según se dijo, dispone que “una vez” vencido el plazo legal o contractual para la liquidación bilateral o unilateral, la demanda deberá intentarse, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, con independencia de si la liquidación bilateral se produce con posterioridad.

En la interpretación de la mayoría, ¿para qué el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 autorizó a las partes a liquidar “sin perjuicio” de los términos para intentar la demanda, si finalmente no habría termino que dejar a salvo porque dependerá del momento en que liquiden bilateralmente el contrato? ¿No anula este entendimiento la regulación del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007? ¿No es deber del juez interpretar las leyes de manera que sus previsiones tengan un efecto y no que resulten anuladas? 3.

Apelar a los principios como los que invoca la mayoría (pro actione, por damnato y pro homine), cuya vaguedad y amplitud permite justificar cualquier postura, ¿permite derogar normas que contienen términos perentorios e improrrogables que son de orden público (arts. 13 y 177 del CGP)? La tendencia a aplicar de manera “expansiva” todo un catálogo interminable de principios –que podríamos denominar “colonización principialística”- para resolver aspectos de interpretación de normas solo produce una desnaturalización del orden jurídico -en este caso- de las reglas procesales, pues restringe el campo de acción de las normas, métodos de interpretación e instituciones que orientan su aplicación. Una interpretación principialística, desconoce valores como la seguridad jurídica, pues deja en manos de las partes del contrato la determinación del momento a partir del cual se debe intentar la demanda, no obstante la claridad de las reglas procesales.

Además les permite negociar normas de orden público, relativas al fenómeno de la caducidad, pues no será la ley la que determine el momento en que podrán controvertirse determinadas actuaciones ante la justicia. 4. La interpretación que había adoptado la Subsección C podría adaptarse a los eventos en que se produce la liquidación de forma unilateral cuando está por vencerse el término para presentar la demanda, pues en estos casos se afecta el derecho del contratista quien puede, incluso, verse sorprendido con un acto administrativo que presta mérito ejecutivo en su contra.

No es la misma situación cuando se trata de la liquidación bilateral, pues allí las partes de común acuerdo hacen el corte de cuentas del contrato, con lo cual, mal podría decirse que el contratista resulta sorprendido o que su derecho a reclamar judicialmente fue limitado arbitrariamente por la entidad. 5. La decisión de la mayoría deja algunas inquietudes: ¿Es transparente y adecuado para la correcta ejecución de los contratos y de los recursos públicos del Estado permitir que las partes puedan disponer del término que tiene para demandar? ¿Dejar en manos de las partes la definición del momento en que debe presentarse la demanda no podría llegar eventualmente a propiciar actos de corrupción? ¿La aplicación de los principios está por encima del respeto a valores esenciales del ordenamiento legal como la seguridad jurídica y el orden público? 6.

Finalmente, como es claro que estamos ante un problema derivado de una defectuosa legislación, que propicia la proliferación de criterios interpretativos encontrados, podría introducirse una reforma a la Ley 1437 de 2011 para clarificar el término de presentación de la demanda en los contratos que requieren liquidación. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Folios 12 al 35 del cuaderno 1. [2] Documento No. 25 de los anexos de la demanda aportados en medio digital. [3] Folio 39 del cuaderno 1. [4] Folio 52 y 53 del cuaderno 1. [5] Folios 64 y 65 del cuaderno principal. [6] Folios 69 al 76 del cuaderno principal. [7] Folio 77 del cuaderno principal. [8] “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [9] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.El que rechace la demanda. 2.El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.El que ponga fin al proceso. 4.El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5.El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6.El que decreta las nulidades procesales. 7.El que niega la intervención de terceros. 8.El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” (se subraya). [10] La jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado en distintas oportunidades acerca del régimen de contratación de Ecopetrol S.A., señalando que “… a través la ley 1118 del 27 de diciembre de 2006, la Empresa Colombiana de Petróleos se organizó como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, también denominada Ecopetrol S.A. estableciéndose que a todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones encaminadas al desarrollo de su objeto social se les aplicaría de forma exclusiva las normas de derecho privado, con independencia del porcentaje de participación del estado en su capital social.

Ahora bien, en el presente asunto se encuentra que para la época en la que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, el 3 de diciembre de 2007, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., ostentaba la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial y que sus actos y contratos se rigen por las normas de derecho privado.

(…) Pues bien, tal cómo se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Ecopetrol le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autoregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos.

De esta forma se entiende que las partes en ejercicio de ese poder o facultad para autoregular sus intereses pueden a través de estipulaciones contractuales determinar el contenido, alcance y modalidad del contrato o negocio jurídico que van a celebrar, siempre y cuando éstas no vayan en contra de las normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe, ni comporten el ejercicio abusivo de sus derechos.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 57394 de julio 19 de 2017, Rad. 57.394 [11] “ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. [12] Ley 1118 de 2006, “Artículo 1o.

Naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior (…). [13] “ARTÍCULO 2o.

DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. [14] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

(…)”. (se subraya) [15] “Artículo 44. Caducidad de las acciones. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “(…) “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (…)” [16]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 14 de agosto de 2013.

Rad.4519. En el mismo sentido, véase Auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, del 19 de febrero de 2004, Expediente No. 24427. De igual modo, en otro pronunciamiento, se lee: “En efecto, el Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (artículo 136).

Luego el Decreto - ley 2304 de 1989, modificó la redacción del aspecto relacionado con el supuesto que desencadena el inicio del cómputo del término, pero preservó el plazo de los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, sólo que desde que ocurrieron “los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (artículo 23). Y tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso que “[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.

“En vigencia de la Ley 80 de 1993, con el fin de armonizar lo previsto en su artículo 55 con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A., la Sala precisó y ha reiterado que se presentaban dos reglas para determinar el ejercicio oportuno de la acción: “(i) Para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de “prescripción de la acción” es de veinte (20) años (artículo 55) y, “(ii) Para las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A. “Actualmente, en esta materia rige la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 al artículo 136 del C.C.A., que cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero la misma es claro que no es susceptible de aplicación en el sub lite, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó este proceso.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de julio 22 de 2009, Expediente No. 17552, C.P. Ruth Stella Correa palacio).

(resaltado fuera del texto original) [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Rad. 45191. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Auto de mayo 27 de 2004, Rad. 24371. [19]Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidad públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresa oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de agosto 20 de 1998, Rad. 14202. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).

Rad. 45191. [21] Auto de unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia del 1 de agosto de 2019. Expediente 62009, en donde se resolvió: “En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. Iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y es de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad. 57394 [23]“2.

PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO El plazo de ejecución de este Contrato es de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) DÍAS CALENDARIO que se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio o de la fecha que en esta se indique. La vigencia del Contrato se iniciará a partir de su perfeccionamiento, y comprenderá el plazo de ejecución y el de liquidación. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato es de CUATRO (4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución; y el plazo de liquidación unilateral es de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.

ECOPETROL queda expresamente facultada para realizar la liquidación de manera unilateral, en caso de que no fuere posible realizarla de mutuo acuerdo dentro del plazo señalado para el efecto. La ampliación del plazo de ejecución o del de liquidación sólo se podrá realizar mediante acuerdo de voluntades de las Partes, y siempre y cuando aquel(los) se encuentre(n) vigentes(s).” “35.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación de la ejecución del Contrato, el Gestor y el CONTRATISTA suscribirán el acta de finalización de la ejecución, y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de firma de aquella, el CONTRATISTA procederá a cancelar los pagos a proveedores, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal a su cargo, que hubiere contratado para la ejecución del Contrato.

Las Partes realizarán la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de terminación de la ejecución. En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, aquel faculta expresamente a ECOPETROL para que proceda a realizar la liquidación de manera unilateral en el término de dos (2) meses.

En el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o en el acto de liquidación unilateral, según sea el caso, deben constar en forma expresa: …” (resaltado dentro del texto original). Documento No. 1 del CD de pruebas. [24] Documentos 3, 4, 10 al 13, 14, y del 18 al 21 del CD de pruebas. [25] Documento No. 15 del CD de pruebas. [26] Documentos del 18 al 21 del CD de pruebas. [27] Documento No. 25 del CD de pruebas. [28] “Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [29] El vencimiento de la caducidad tuvo lugar el domingo 19 de noviembre de 2017, razón por la cual, por tratarse de un día inhábil, su término se extendió hasta el lunes 20 de noviembre de 2017.

Ley 4ª de 1913. “Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. [30] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011.

Rad. 11001-3103-012-1999-01957-01.