EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Formulada con sustento en que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar carece de personería jurídica por lo que no cuenta con capacidad para comparecer o ser parte / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Dimensiones: de hecho y material / LEGITIMACIÓN DE HECHO - Concepto / LEGITIMACIÓN MATERIAL - Concepto / CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Naturaleza jurídica / CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Pertenece al sector central de la administración pública nacional / CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – No tiene personería jurídica / DEFENSA TÉCNICA – Se orienta a salvaguardar un debido equilibrio entre las partes / ESTADO – Debe contar con los instrumentos necesarios que permitan la exposición fundada de las razones por las cuales se opone a la prosperidad de las pretensiones de invalidez de sus actos / CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – No procede su desvinculación por ser quien cuenta con el conocimiento técnico necesario para defender los intereses de Estado / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada por ser quien cuenta con el conocimiento técnico necesario para defender los intereses de Estado De entrada, el Despacho advierte que únicamente se ocupará de resolver la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de COLJUEGOS”, comoquiera que, bajo la lectura de los argumentos que las respaldan, las excepciones denominadas “Ausencia de vicios de nulidad del acto administrativo demandado” e “Innominada o genérica” no tienen el carácter de previas.

En ese orden, resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Al respecto, se tiene que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano de la administración pública nacional creado por el artículo 46 de la Ley 643 de 2001, […]. En esta norma se dispuso que el Consejo estaría adscrito al Ministerio de Salud.

Posteriormente, la citada disposición fue modificada por los artículos 1.º y 2.º del Decreto Ley 4144 de 2011; en virtud de la primera norma, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar ahora se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y mediante la segunda, se cambió su integración quedando conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá; el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado; el Presidente de Coljuegos; un (1) representante de la Federación Nacional de Gobernadores; un (1) representante de la Federación Colombiana de los Municipios, y dos (2) miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional.

En esta última disposición se prevé, igualmente, que la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS. […] [E]l Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano asesor del Gobierno Nacional, de naturaleza especial, para realizar funciones de dirección, asesoría y coordinación en la organización, control y explotación de la operación de juegos de suerte y azar, perteneciente al sector central de la Administración Pública Nacional.

El legislador no le asignó personería jurídica ni patrimonio propio, como tampoco lo dotó de autonomía administrativa; es decir, no hace parte del sector descentralizado por servicios, sino del sector central, particularmente, del sector administrativo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A ello se agrega que no hay norma que le otorgue capacidad para comparecer al proceso, lo cual impide que actúe de manera independiente y autónoma, pues no cumple con el presupuesto descrito en el primer inciso del artículo 159 del CPACA […] No obstante lo dicho, aun cuando no es procedente que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar actúe autónomamente en el proceso, lo cierto es que tampoco es procedente desvincularlo, puesto que es quien cuenta con el conocimiento técnico necesario para defender de forma idónea los intereses del Estado, dado que fue el encargado de proferir el acto acusado […] Bajo tal perspectiva, es claro que, para entender que existe una debida representación del Estado en procesos en los cuales se controviertan decisiones del citado organismo, además de concurrir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser la entidad a la cual se encuentra adscrito el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, debe concurrir este órgano asesor y técnico, para efectos de garantizar una verdadera defensa.

En este sentido, aunque el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar carece de personería jurídica y no tiene habilitación legal para comparecer independientemente al proceso, como parte demandada, lo cierto es que sí resulta procedente su vinculación a esta actuación judicial, junto con la entidad que sí la tiene y a la cual por disposición de la ley se encuentra adscrita, esto es, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en orden a garantizar una adecuada defensa del Estado en este asunto.

No admitir tal vinculación daría al traste con principios y derechos de orden Superior como el previsto en el artículo 29 de la Carta Política, pues supondría que un ente ajeno al conocimiento de las condiciones específicas y análisis técnicos que dieron lugar a la expedición de ese tipo de decisiones actúe ante las autoridades judiciales sin los elementos de juicio suficientes que le permitan la adecuada representación de intereses de índole pública.

En tal escenario, vale decir que la garantía de una defensa técnica, como expresión del derecho al debido proceso, no sólo está dirigida a la que le permita a los particulares actuar ante la administración de justicia con los instrumentos que hagan factible la exposición de sus argumentos, sino que también se orienta a salvaguardar un debido equilibrio entre las partes, en tanto que el Estado, como sujeto pasivo de la acción contenciosa, debe contar también con los instrumentos necesarios que permitan la exposición fundada de las razones por las cuales se opone a la prosperidad de las pretensiones de invalidez de sus actos.

Siendo ello así, lo que procede es denegar la prosperidad de la excepción propuesta por Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, que no corresponde propiamente a la de falta de legitimación en la causa por pasiva sino que, en estricto sentido, se enmarca en lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA; pues el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforma la parte demandada en este proceso y, como se dijo al reseñar las actuaciones procesales, fue efectivamente vinculado a esta actuación, situación ésta que, aunada a la vinculación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, garantiza la debida representación de la parte demandada en el proceso de la referencia. EXCEPCIONES - Concepto / EXCEPCIONES - Clases / EXCEPCIONES DE FONDO - Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS - Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS - Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS - Finalidad / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS - No son taxativas / EXCEPCIONES - Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES - Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020.

Modificación Ley 2080 de 2021 / REFORMA PROCESAL - Introducida por la Ley 2080 de 2021 / LEY PROCESAL - Vigencia inmediata / LEY 2080 DE 2021 - Aplicación / DECISIÓN DE EXCEPCIONES - Reglas en aplicación de la Ley 2080 de 2021 NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Segunda y Tercera de 9 de abril de 2014, Radicación 27001-23-33-000-2013-00347- 01(0539-14), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 16 de mayo de 2019, Radicación 25000-23-26-000-2011-00438-01(47649), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 28 de junio de 2019, Radicación 05001-23-33-000-2015- 00397-01(57565), C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y Corte Constitucional, sentencia C-405 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 46 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 4144 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4144 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00373-00 Actor: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ALZATE Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINHACIENDA Y CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – CNJSA Referencia: NULIDAD Tema: Resuelve excepción previa AUTO De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2.º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia. I. Antecedentes 1.1.

El 31 de mayo de 2016 el señor Néstor Marino Bastidas Alzate instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, mediante el cual se pretende la declaratoria de nulidad del Concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013, cuyo asunto es la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar[1]. 1.2.

La demanda fue repartida el 29 de junio de 2016 y allegada al Despacho de la entonces consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso el día 7 de julio de ese mismo año. 1.3. Mediante auto de 31 de agosto de 2016 se inadmitió la demanda con el objeto de que se explicara de forma clara, concreta y precisa el concepto de violación del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, norma que invocó como infringida, tal como consta a folios 35 y 36 del cuaderno principal. 1.4.

Por escrito de 26 de septiembre de 2016 se subsanó la demanda, la cual se admitió mediante auto del 4 de diciembre de 2017, por reunir los requisitos legales. En esta providencia, se ordenó notificar personalmente al Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Así mismo, se señaló como parte demandada dentro del proceso al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 1.5. Por Secretaría se realizó la notificación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@coljuegos.gov.co y contactenos@coljuegos.gov.co. 1.6. De igual forma, se notificó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al correo electrónico notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co II.

Excepciones propuestas 2.1. Al revisar el escrito de contestación de la demanda presentado por la señora Sara Sandovnik Moreno, Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - COLJUEGOS, en calidad de Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, se advierte que formuló las excepciones que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de COLJUEGOS”, “Ausencia de vicios de nulidad del acto administrativo demandado” e “Innominada o genérica”.

“Falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de COLJUEGOS” Adujo, de un lado, que la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS fue creada por el Gobierno Nacional, mediante Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, como una empresa descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

De otro lado, señaló que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano asesor del Gobierno Nacional, de naturaleza especial, creado mediante el artículo 46 de la Ley 643 de 2001, para realizar funciones de dirección, asesoría y coordinación en la organización, control y explotación de la operación de juegos de suerte y azar, perteneciente al sector central de la Administración Pública Nacional.

Y agregó que el artículo 46 de la Ley 643 de 2011 fue modificado por los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 4144 de 2011, en el sentido de señalar que Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar dejó de estar adscrito al Ministerio de Salud para estarlo ahora al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; e igualmente, que en dicha norma se cambió la integración del citado órgano. Precisó que la intervención de Coljuegos obedece a su rol como Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 2° del Decreto Ley 4144 de 2011, que dispone que “La Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS”.

Manifestó que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un organismo eminentemente técnico, perteneciente al sector central, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad ésta que es la facultada para intervenir en el presente proceso. En ese orden, afirmó que, por carecer dicho órgano de personería jurídica, no cuenta con capacidad para comparecer o ser parte en un proceso judicial y, por tanto, no puede ser notificada de manera independiente, ni mucho menos intervenir de manera autónoma en calidad de demandado.

Concluyó, en ese orden, que en este caso “[…] se configura la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA A FAVOR DE COLJUEGOS, lo anterior si se tiene en cuenta que, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, es un órgano perteneciente al sector central, no cuenta con personería jurídica y se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad esta que es la facultada para intervenir en el proceso de la referencia […]”[2].

“Ausencia de vicios de nulidad del acto administrativo demandado” En relación con esta excepción, se remitió a los argumentos de fondo que presentó en el escrito de contestación de la demanda, los cuales se concretan en la competencia del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para expedir el acto acusado y en la ausencia de vulneración de normas en que la disposición demandada debía fundarse.

“Innominada o genérica” Respecto de esta excepción se limitó a solicitar que se declararan probadas todas aquellas que se encontraran en el curso del proceso. 2.2. De otro lado, al revisar la contestación de la demanda presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se advierte que la parte demandada no formuló excepciones. III.

Traslado La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021; surtido el mismo, la parte actora guardó silencio. IV. Consideraciones 4.1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.

Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. Las últimas, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “[…] Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal […]” [3].

Bajo tal perspectiva, es claro para el Despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos, y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda corresponden a excepciones previas, mixtas o de fondo.

En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

Siendo ello así, en aplicación de ésta última disposición normativa y de acuerdo a la remisión que se hace a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de la excepción presentada a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la práctica de ninguna prueba. El precepto de la Ley 2080 de 2021, correspondiente al artículo 38 que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, tiene el siguiente alcance: “[…] Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182ª […]”. Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100.

Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra.” “Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” (Subrayas del Despacho).

En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, esta Corporación[4] ha sostenido que “[…] la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda - legitimación por activa - frente a quien fue demandado - legitimación por pasiva -.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado”.

Así las cosas, la legitimación en la causa en el proceso contencioso hace referencia a la posibilidad de formular o controvertir las pretensiones de la demanda por tratarse del sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la existencia de dos clases de legitimación para actuar en el proceso, a saber, la legitimación de hecho y la legitimación material.

Al respecto precisó: “i) La de hecho que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) la material que da cuenta de la participación o relación que tienen las personas naturales o jurídicas -sean o no partes del proceso-, con los hechos que originaron la demandada.[5]” (Negrillas originales) 4.2.

Caso concreto De entrada, el Despacho advierte que únicamente se ocupará de resolver la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de COLJUEGOS”, comoquiera que, bajo la lectura de los argumentos que las respaldan, las excepciones denominadas “Ausencia de vicios de nulidad del acto administrativo demandado” e “Innominada o genérica” no tienen el carácter de previas.

En ese orden, resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Al respecto, se tiene que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano de la administración pública nacional creado por el artículo 46 de la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

En esta norma se dispuso que el Consejo estaría adscrito al Ministerio de Salud. Posteriormente, la citada disposición fue modificada por los artículos 1.º y 2.º del Decreto Ley 4144 de 2011[6]; en virtud de la primera norma, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar ahora se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y mediante la segunda, se cambió su integración quedando conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá; el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado; el Presidente de Coljuegos; un (1) representante de la Federación Nacional de Gobernadores; un (1) representante de la Federación Colombiana de los Municipios, y dos (2) miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional.

En esta última disposición se prevé, igualmente, que la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar será ejercida por el vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS. En sentencia C-405 de 3 de julio de 2013[7], la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad, entre otros, de los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 4144 de 2011, y examinó si el Presidente de la República desbordó el ámbito de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas mediante la Ley 1444 de 2011, en desarrollo de las cuales dispuso cambiar la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, trasladándola del Ministerio de Salud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al referirse a la naturaleza jurídica de dicho organismo, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “5.2. Se puede afirmar que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar fue creado por la ley como un órgano asesor de la política de explotación, organización y control de la operación de los juegos de suerte y azar, adscrito inicialmente al Ministerio de Salud, presidido por el ministro de salud e integrado con la participación de representantes de diferentes ministerios, como también de voceros de entidades territoriales y de otras asociaciones.

El legislador no le asignó personería jurídica ni patrimonio propio, como tampoco lo dotó de autonomía administrativa, es decir, no hace parte del sector descentralizado por servicios, en los términos previstos en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. No siendo parte del sector descentralizado de la administración pública nacional, considera la Sala que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano perteneciente al sector central, creado por la Ley para realizar funciones de dirección, asesoría y coordinación en la organización, control y explotación de la operación de juegos de suerte y azar, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual hace parte del sector administrativo que corresponde a este ministerio.” (Se destaca) Como se advierte, de acuerdo con el análisis efectuado por la Corte Constitucional, y revisada la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, y el Decreto Ley 4144 de 2011, “por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones”, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es un órgano asesor del Gobierno Nacional, de naturaleza especial, para realizar funciones de dirección, asesoría y coordinación en la organización, control y explotación de la operación de juegos de suerte y azar, perteneciente al sector central de la Administración Pública Nacional.

El legislador no le asignó personería jurídica ni patrimonio propio, como tampoco lo dotó de autonomía administrativa; es decir, no hace parte del sector descentralizado por servicios, sino del sector central, particularmente, del sector administrativo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A ello se agrega que no hay norma que le otorgue capacidad para comparecer al proceso, lo cual impide que actúe de manera independiente y autónoma, pues no cumple con el presupuesto descrito en el primer inciso del artículo 159 del CPACA, que reza: “ARTÍCULO 159.

CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. […]”.

No obstante lo dicho, aun cuando no es procedente que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar actúe autónomamente en el proceso, lo cierto es que tampoco es procedente desvincularlo, puesto que es quien cuenta con el conocimiento técnico necesario para defender de forma idónea los intereses del Estado, dado que fue el encargado de proferir el acto acusado, con fundamento en lo establecido en el artículo 47 de la Ley 643 de 2001[8], modificado por el artículo 2º (sic[9]) del Decreto Ley 4144 de 2011[10], que vale la pena traer en su literalidad: “Artículo 47.

Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, cumplir las siguientes funciones: [ ] 10. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar en el nivel territorial. […]”.

Bajo tal perspectiva, es claro que, para entender que existe una debida representación del Estado en procesos en los cuales se controviertan decisiones del citado organismo, además de concurrir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser la entidad a la cual se encuentra adscrito el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, debe concurrir este órgano asesor y técnico, para efectos de garantizar una verdadera defensa.

En este sentido, aunque el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar carece de personería jurídica y no tiene habilitación legal para comparecer independientemente al proceso, como parte demandada, lo cierto es que sí resulta procedente su vinculación a esta actuación judicial, junto con la entidad que sí la tiene y a la cual por disposición de la ley se encuentra adscrita, esto es, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en orden a garantizar una adecuada defensa del Estado en este asunto.

No admitir tal vinculación daría al traste con principios y derechos de orden Superior como el previsto en el artículo 29 de la Carta Política, pues supondría que un ente ajeno al conocimiento de las condiciones específicas y análisis técnicos que dieron lugar a la expedición de ese tipo de decisiones actúe ante las autoridades judiciales sin los elementos de juicio suficientes que le permitan la adecuada representación de intereses de índole pública.

En tal escenario, vale decir que la garantía de una defensa técnica, como expresión del derecho al debido proceso, no sólo está dirigida a la que le permita a los particulares actuar ante la administración de justicia con los instrumentos que hagan factible la exposición de sus argumentos, sino que también se orienta a salvaguardar un debido equilibrio entre las partes, en tanto que el Estado, como sujeto pasivo de la acción contenciosa, debe contar también con los instrumentos necesarios que permitan la exposición fundada de las razones por las cuales se opone a la prosperidad de las pretensiones de invalidez de sus actos.

Siendo ello así, lo que procede es denegar la prosperidad de la excepción propuesta por Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, que no corresponde propiamente a la de falta de legitimación en la causa por pasiva sino que, en estricto sentido, se enmarca en lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 100 del Código General del Proceso[11], aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA; pues el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforma la parte demandada en este proceso y, como se dijo al reseñar las actuaciones procesales, fue efectivamente vinculado a esta actuación, situación ésta que, aunada a la vinculación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, garantiza la debida representación de la parte demandada en el proceso de la referencia. Con todo, es preciso aclarar que en el presente proceso no se vinculó a Coljuegos sino al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, por intermedio de su Secretaría Técnica.

Cosa diferente es que dicha Secretaría Técnica sea ejercida por el vicepresidente de Desarrollo Organizacional de Coljuegos[12], cuya comparecencia resulta indispensable toda vez que garantiza la adecuada defensa técnica de los intereses del Estado. 4.3. Finalmente, el Despacho advierte que la parte demandada no ha allegado al proceso los antecedentes administrativos del acto acusado, conforme lo ordenado en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, por lo que se le requerirá para que los remita dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, advirtiéndole que, conforme a esta misma disposición, “[…] La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto […]”.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la excepción propuesta por la Secretaría Técnica del Consejo de Juegos de Suerte y Azar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaria, requiérase a la parte demandada con el fin de que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, allegue los antecedentes administrativos del acto acusado, advirtiéndole que, conforme al parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, “[…] La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto […]”.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 23 del cuaderno principal. [2] Folio 71 del expediente. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001- 23-33-000-2013-00347-01(0539-14).

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [4] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 16 de mayo de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00438-01(47649). [5] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de junio de 2019. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00397-01(57565). [6] Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones. [7] Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio. [8] Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. [9] Este artículo realmente corresponde al 3º del Decreto Ley 4144 de 2011; no obstante, en su numeración aparece como artículo 2º, pese a que está inmediatamente después del “artículo 2º” de dicha norma. [10] Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. [11] “4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado”. [12] Decreto Ley 4144 de 2011. “[…]

ARTÍCULO 2. INTEGRACIÓN. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, quedará integrado así: 1. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá. 2. El Ministro de Salud y Protección Social o su delegado. 3. El Presidente de COLJUEGOS. 4. Un (1) representante de la Federación Nacional de Gobernadores. 5.

Un (1) representante de la Federación Colombiana de los Municipios. 6. Dos (2) miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional. La Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS […]”.