68001-23-33-000-2019-00924-01 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2019-00924-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-06-18

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Edwin Leandro Sánchez Castaño·Demandado: Darinel Villamizar Ruíz, Luis Manuel Toro Hernandez Y Oscar Jose Llorente Guerrero

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 se hizo con recursos públicos, comoquiera que los pagos allí señalados se efectuaron con el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2014 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $40´000.000, que a su vez fue aprobado mediante la Resolución nro. 094 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de la misma corporación. […] En segundo lugar, la Sala considera que también se cumple el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se aplican a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto, se advierte que el solicitante argumentó que, con la expedición de la Resolución nro. 105 de 2014, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales, salvo que se trate de alguna de las excepciones desarrolladas jurisprudencialmente. Cabe indicar que […] los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, se tratan de actos de liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es la de promover la prosperidad de todos. En el asunto bajo análisis, se tiene que la precitada Resolución nro. 105 reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de tres (3) empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, estos son, los señores Hollman García Marín, Nhora Cecilia Cáceres Roa y Fredy Palomino Duque. […] En ese orden de análisis, se tiene que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, aplicaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política; la Sala también estima pertinente indicar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alcance de la prohibición de decretar auxilios a personas naturales está destinado a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, no se limita a la programación, autorización y cálculo del gasto, sino que también incluye su ejecución.AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES - Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación[L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos. Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica. (iii) Cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. (v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado.PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO - Gestión que permite su demostración / SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS - Precisión / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS - Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES - Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA - Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[A]nalizado por la Sala el material probatorio recaudado, se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave, toda vez que, aunque en el recurso de apelación los apoderados de los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández insisten en que fueron asesorados por los profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja y a su vez alegaron que el a quo no tuvo en cuenta los contratos a través de los cuales fueron vinculados, la Sala considera que dichas pruebas no acreditan que los concejales actuaron con la diligencia debida en la tarea encomendada, ni de los contratos de prestación de servicio se desprende, como lo afirman los recurrentes, que se haya prestado una asesoría para la suscripción de la Resolución nro. 105 de 2014. En efecto, revisadas las normas que regulan la prohibición de los auxilios y las disposiciones que, con carácter excepcional, permiten que aquéllos se den, no se observa en el material probatorio allegado al expediente que los abogados contratados o los concejales accionados hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios que aquí se investigan, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos. Entonces, si bien es cierto, se acreditó la existencia de unos contratos de prestación de servicios de tres profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja durante el año 2014, es decir, el año en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 que autorizó el pago de los auxilios educativos, ello per se no justifica la diligencia a la que aluden los concejales acusados, puesto que dos de los profesionales del derecho contratados tenían dentro de sus funciones emitir conceptos jurídicos que fueran solicitados por la mesa directiva de la corporación; no obstante, en el plenario no se allegó ningún medio probatorio que acredite que los aludidos concejales requirieran a los abogados para que conceptuaran sobre la legalidad de aplicar los auxilios educativos, ni tampoco existe prueba alguna de que los concejales hayan adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios. […] En conclusión, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa al autorizar el pago de auxilios prohibidos constitucionalmente y legalmente.NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / SISTEMA NACIONAL DE CAPACITACIÓN PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Alude a incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 se hizo con recursos públicos, comoquiera que los pagos allí señalados se efectuaron con el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2014 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $40´000.000, que a su vez fue aprobado mediante la Resolución nro. 094 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de la misma corporación. […] En segundo lugar, la Sala considera que también se cumple el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se aplican a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Al respecto, se advierte que el solicitante argumentó que, con la expedición de la Resolución nro. 105 de 2014, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales, salvo que se trate de alguna de las excepciones desarrolladas jurisprudencialmente.

Cabe indicar que […] los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, se tratan de actos de liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es la de promover la prosperidad de todos.

En el asunto bajo análisis, se tiene que la precitada Resolución nro. 105 reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de tres (3) empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, estos son, los señores Hollman García Marín, Nhora Cecilia Cáceres Roa y Fredy Palomino Duque. […] En ese orden de análisis, se tiene que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, aplicaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política; la Sala también estima pertinente indicar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alcance de la prohibición de decretar auxilios a personas naturales está destinado a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, no se limita a la programación, autorización y cálculo del gasto, sino que también incluye su ejecución. AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES – Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación [L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos.

Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

(iii) Cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales.

(v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración / SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS – Precisión / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [A]nalizado por la Sala el material probatorio recaudado, se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave, toda vez que, aunque en el recurso de apelación los apoderados de los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández insisten en que fueron asesorados por los profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja y a su vez alegaron que el a quo no tuvo en cuenta los contratos a través de los cuales fueron vinculados, la Sala considera que dichas pruebas no acreditan que los concejales actuaron con la diligencia debida en la tarea encomendada, ni de los contratos de prestación de servicio se desprende, como lo afirman los recurrentes, que se haya prestado una asesoría para la suscripción de la Resolución nro. 105 de 2014.

En efecto, revisadas las normas que regulan la prohibición de los auxilios y las disposiciones que, con carácter excepcional, permiten que aquéllos se den, no se observa en el material probatorio allegado al expediente que los abogados contratados o los concejales accionados hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios que aquí se investigan, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos.

Entonces, si bien es cierto, se acreditó la existencia de unos contratos de prestación de servicios de tres profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja durante el año 2014, es decir, el año en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 que autorizó el pago de los auxilios educativos, ello per se no justifica la diligencia a la que aluden los concejales acusados, puesto que dos de los profesionales del derecho contratados tenían dentro de sus funciones emitir conceptos jurídicos que fueran solicitados por la mesa directiva de la corporación; no obstante, en el plenario no se allegó ningún medio probatorio que acredite que los aludidos concejales requirieran a los abogados para que conceptuaran sobre la legalidad de aplicar los auxilios educativos, ni tampoco existe prueba alguna de que los concejales hayan adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios. […] En conclusión, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa al autorizar el pago de auxilios prohibidos constitucionalmente y legalmente.

NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 41 NUMEREL 7 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERLA 4 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00924-01(PI) Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO Demandado: DARINEL VILLAMIZAR RUÍZ, LUIS MANUEL TORO HERNANDEZ Y OSCAR JOSE LLORENTE GUERRERO Referencia: Pérdida de investidura Tesis: Incurren en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales que en calidad de miembros de la mesa directiva de la corporación suscribieron el acto que reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a favor de hijos de empleados públicos sindicalizados de un concejo municipal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual les decretó la pérdida de investidura en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja, período constitucional 2012-2015.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de la investidura de los concejales Oscar José Llorente Guerrero, Luis Manuel Toro Hernández y Darinel Villamizar Ruiz, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por la indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada[1] El solicitante informó que los acusados fueron elegidos como concejales del municipio de Barrancabermeja en las elecciones efectuadas el 30 de octubre de 2011 para el período constitucional 2012-2015 y tomaron posesión de sus cargos el 02 de enero de 2012.

Indicó que, según el acta nro. 181 de 2013, los mencionados señores fueron designados miembros de la mesa directiva del concejo municipal, así: Oscar José Llorente Guerrero, presidente; Darinel Villamizar Ruiz, primer vicepresidente y Luis Manuel Toro Hernández, segundo vicepresidente, de manera que actuaron como ordenadores del gasto en el año 2014 y, en esa condición, autorizaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del concejo, por expedir los siguientes actos: (i) La Resolución nro. 037 del 21 de mayo de 2014, "Por medio de la cual se reconocen derechos laborales de carácter pecuniario en favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del Concejo Municipal de Barrancabermeja”.

(ii) La Resolución nro. 050 del 2 de julio de 2014, “Por medio de la cual se reconoce y autoriza pagar unas cuentas por concepto de auxilio para lentes y montura”. (iii) La Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, “Por medio del (sic) cual se reconoce y autoriza unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”.

Aseveró que dicha actuación es contraria al artículo 355 de la Constitución Política, a lo previsto por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y al numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y, con ello, excedieron las facultades señaladas en el Decreto 160 de 2014[2]. Expuso que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, al expedir y autorizar en el año 2014 el pago de auxilios y becas para los hijos de los empleados de dicha corporación, hizo una indebida destinación de los dineros públicos, vulnerando también el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto 103 de 2015, que establece las condiciones que deben tenerse en cuenta para acceder a incentivos pecuniarios por parte de los empleados públicos nombrados en libre nombramiento o remoción o en carrera administrativa y excluye a los empleados nombrados en provisionalidad.

Al efecto, citó como desconocidas las siguientes providencias proferidas por esta Sección: sentencia del 4 de julio de 2013. C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente radicación nro. 680012331000-2012-00335-01; sentencia del 26 de noviembre de 2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente radicación nro. 6800-1233-3000-2015-00324-01; sentencia del 23 de junio de 2016.

C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente radicación nro. 68001-2333-000-2015-00117-02 y sentencia del 24 de noviembre de 2016. C.P. María Elizabeth García González, expedientes acumulados números 68001-23-33- 000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01. 2.- Contestación por parte de los concejales acusados Los concejales acusados, obrando por conducto de apoderado judicial, contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestaron como argumentos de defensa: La apoderada del concejal Luis Manuel Toro Hernández[3], señaló que la actuación ejercida por su representado se ejecutó bajo el parámetro de la buena fe fundamentado en el reconocimiento del Convenio 151 OIT —sobre las relaciones de trabajo en la administración pública; el Convenio 154 OIT — sobre la negociación colectiva; el artículo 55 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley; la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 de la OIT; la Ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la OIT, el Decreto 424 de 2001 que promulgó el Convenio 151 OIT; el Decreto 160 de 2014 que reglamentó la Ley 411 de 1997 y, el artículo 63 del Acuerdo Laboral del 16 de julio de 2013 con una vigencia de dos (2) años, suscrito entre el empleador concejo municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES; la Resolución nro. 082 de 2013, "por medio de la cual se acoge el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP", y la Resolución nro. 094 de 2013, "por medio de la cual se realiza la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2014 del Concejo Municipal de Barrancabermeja", así como el Decreto 1567 de 1998, artículos 20, 26, 29, 30, 32 y parágrafo artículo 33;

Decreto 1227 de 2005 artículo 73; Decreto 4661 de 2005 artículo 1 y parágrafo 1, y el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.10.2 parágrafo 1. Propuso como excepción previa la de caducidad frente a las Resoluciones números 037 del 21 de mayo de 2014 y 050 del 02 de julio del mismo año, y de fondo, las que denominó “actuaciones ejercidas bajo el principio de legalidad y principio de buena fe” y “ausencia de indebida destinación de dineros públicos”.

La apoderada del concejal Darinel Villamizar Ruiz[4] argumentó que, si bien es cierto su representado hizo parte de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja en el año 2014 y suscribió las Resoluciones nros. 037 del 21 de mayo de 2014 y 050 del 2 de julio de 2014, también lo es que no participó en la expedición de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014; por lo tanto, no reconoció el derecho de auxilio educativo a favor de hijos de empleados públicos.

También señaló que la conducta del concejal no fue dolosa ni gravemente culposa, pues suscribió las dos primeras resoluciones bajo el convencimiento de que no incurría en violación del ordenamiento jurídico colombiano, ya que ambas habían sido proyectadas por profesionales del derecho adscritos o vinculados al concejo municipal con la misión de asesorar jurídicamente a los miembros de la mesa directiva.

Solicitó que se diera prosperidad a la excepción previa de caducidad respecto de las Resoluciones 037 y 050 de 2014 y a la excepción de mérito “ausencia de participación del accionado en el hecho denunciado por el accionante”. El apoderado del concejal Oscar José Llorente Guerrero[5] se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no están reunidos los presupuestos para decretar su desinvestidura.

Solicitó se llamara a declarar al señor Rafael Antonio Pinilla con el propósito de que informara la relación legal o contractual que tuvo con el concejo municipal de Barrancabermeja para el período 2014 y explicara en qué consistieron las asesorías, revisión y aprobación de las resoluciones indicadas en la demanda y se citara al concejal Luis Manuel Toro y a su representado para que indicaran el entendimiento de las normas que aplicaron y las circunstancias que rodearon el presunto pago de los incentivos educativos.

Pidió igualmente que se allegara copia del contrato que tuvo el señor Rafael Eduardo Pinilla Vásquez para cumplir funciones en el año 2014 como asesor jurídico del concejo municipal de Barrancabermeja y del contrato del pagador del citado concejo para el segundo semestre del año 2014, “con el propósito de probar que el reconocimiento señalado se realizó atendiendo el derecho que les asistía por convención colectiva y reuniendo los requisitos para su ordenación”.

Invocó como excepción de mérito “la acción no reúne los presupuestos para decretar la desinvestidura del demandado” y para ello citó la providencia del 23 de julio de 2015, radicado número 25000-23-24-000-2007-00391-01, en donde, según dijo, se estableció que las becas otorgadas en todos los niveles no corresponden a auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Constitución Política, así como la sentencia C-324 de 2009 de la Corte Constitucional, para concluir que los auxilios o becas concedidas en el presente caso no obedecieron a donaciones prohibidas, pues fueron convenidas mediante la Convención Colectiva en el año 2013 para el mejoramiento de la calidad de vida de los funcionarios públicos, cumplieron el principio presupuestal de legalidad del gasto, su otorgamiento respondió a un deber constitucional legítimo y la obtención de la beca no tenía vocación de permanencia por cuanto estaba sujeta a unos requisitos.

Finalmente, sostuvo que tampoco se presenta el elemento de culpabilidad en el otorgamiento de los auxilios educativos, pues el accionante no probó el dolo o la culpa grave, la cual se debe valorar a partir de la Ley 1881 de 2018, y que los concejales tuvieron asesoría del jurídico del concejo, quien conceptuó que el reconocimiento de los auxilios educativos estaba ajustado a la Constitución y a la Convención Colectiva firmada en el año 2013. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[6] La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 12 de febrero de 2020, dispuso: “[…]

PRIMERO: DECLARASE probada la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 037 del 21 de mayo de 2014 y Resolución No. 050 del 2 de julio de 2014.

SEGUNDO: DECRÉTASE la pérdida de investidura de OSCAR JOSE LLORENTE GUERRERO y LUIS MANUEL TORO HERNÁNDEZ concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 2012-2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES de la demanda respecto del concejal DARINEL VILLAMIZAR RUIZ. […]”. Para llegar a dicha conclusión señaló que, comoquiera que la acción de pérdida de investidura había sido radicada el 9 de diciembre de 2019, se colegía que se interpuso de manera extemporánea respecto de las Resoluciones números 037 del 21 de mayo de 2014 y 050 del 2 de julio de 2014; en tal sentido, se debía dar prosperidad a la excepción de caducidad respecto del hecho generador allí contenido.

En cuanto a la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos estimó que no estaba probado que el señor Darinel Villamizar Ruiz, como miembro de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, hubiese participado y suscrito la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, debido a que la misma carecía de su firma; por lo tanto, se negarían las pretensiones frente al citado concejal.

En lo relacionado con los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, en punto a los requisitos para la configuración de la causal, indicó que estaba probado la calidad de concejales; que en ejercicio de su investidura como miembros de la mesa directiva del concejo, al suscribir el citado acto, hicieron efectiva la destinación de dineros públicos, reconociendo y autorizando unos auxilios educativos para los hijos de algunos empleados públicos sindicalizados que laboraban en el mismo concejo.

Explicó que la anterior destinación se hizo en cumplimiento de los siguientes cuatro actos jurídicos previos proferidos en el Acuerdo Laboral suscrito con los sindicatos y ratificados por el Concejo municipal: (i) el artículo 63 del Acuerdo Laboral del 16 de julio de 2013, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES;

(ii) la Resolución nro. 82 del 6 de noviembre de 2013, por medio del cual se acogió el Acuerdo Laboral con las organizaciones sindicales; (iii) la Resolución nro. 94 del 13 de diciembre de 2013, por medio de la cual se creó el rubro presupuestal correspondiente, y (iv) el Acta de Acuerdo Laboral nro. 1 del 21 de julio de 2014 que lo aclaró. Arguyó que los dineros públicos destinados por los demandados para reconocer y pagar el denominado "Auxilio Educativo" obedecen a propósitos diferentes a los previstos en la Constitución y la ley, por cuanto: (i) no se ajustan al fin señalado en el artículo 7 del Convenio de la OIT 151 de 1978, y que el denominado "Auxilio Educativo" no buscó concertar las condiciones del empleo;

(ii) tampoco se ajusta a las disposiciones establecidas en el Decreto 1567 de agosto 5 de 1998, pues, si bien es cierto, en su artículo 33 dispuso que las entidades del orden territorial podían incluir como incentivo las becas para educación formal, éste sería de carácter no pecuniario; (iii) los dineros públicos destinados mediante la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 no se enmarcaron dentro de los programas de bienestar social, incentivos, de capacitación y/o educación, sino que, por el contrario, tal beneficio en la práctica consistió en un reembolso de una parte de lo pagado por concepto de matrícula, y (iv) si bien es cierto, el auxilio educativo de carácter pecuniario se encontraba avalado por el mismo concejo municipal de Barrancabermeja, éste tenía una destinación prohibida por el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y por la misma Constitución Política de Colombia en el artículo 355.

En lo concerniente al tercer elemento de la causal invocada, también se probó que los hijos de algunos empleados públicos que se encontraban sindicalizados en el concejo municipal de Barrancabermeja obtuvieron un beneficio económico. En cuanto al análisis subjetivo de la responsabilidad, expuso que los concejales no fueron diligentes al analizar las normas que prohíben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en éste caso, decretar auxilios a los hijos de los afiliados a los sindicatos a manera de reembolso por aprobar el semestre, y que resultaba relevante que para el momento en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 los concejales demandados tenían conocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2013, en donde perdieron la investidura Luz Ena Cortez Angarita, Luis Eduardo Villaquiran Eugenio y Erwin Jiménez Becerra como concejales del mismo municipio de Barrancabermeja, para el período 2008-2011, por haber ordenado el reconocimiento y pago del "Bono Navideño" pactado en el artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005, esto es, bajo una naturaleza jurídica sustancialmente diferente a la legalmente autorizada en el marco de los programas de bienestar social.

Pese a ello, decidieron mantenerse en seguir reconociendo los derechos laborales pecuniarios contenidos en la convención colectiva, sin que exista prueba en el proceso de que previamente se hayan apoyado en conceptos jurídicos, y, aunque en las declaraciones rendidas por los dos concejales, manifestaron obrar conforme a los conceptos rendidos por los asesores del concejo municipal, éstos no fueron allegados como prueba al proceso, ni tampoco se presentó la declaración del abogado Rafael Eduardo Pinilla Vázquez (asesor del concejo municipal para la época de los hechos), la cual se decretó pero se desistió de la misma por los apoderados de Darinel Villamizar Ruiz y Oscar José Llorente Guerrero.

Por último, explicó que, si bien es cierto, obra en el expediente una solicitud elevada ante el Ministerio del Trabajo en la que se pide conceptuar sobre lo que debe entenderse como "Gastos educacionales", la misma se presentó por otro concejal en el año 2018, es decir, cuatro años después de haber suscrito la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, que otorgó el beneficio denominado "Auxilio Educativo" objeto de la presente acción de pérdida de investidura.

Además, los demandados tampoco demostraron la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que justificaran la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos ni se compadece con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, por lo que se incurrió en un descuido que tornó en negligente su conducta, actuando con culpa. 4.- Los recursos de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los concejales a quienes se les decretó la desinvestidura presentaron recurso de apelación manifestando lo siguiente: La apoderada del señor Luis Manuel Toro Hernández aseveró que discrepaba de las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia teniendo en cuenta que[7]: - Se omitió realizar un estudio sobre la validez del acuerdo laboral acogido por el concejo municipal de Barrancabermeja que fue suscrito el 16 de julio de 2013, con una vigencia de dos (2) años, entre el empleador municipio de Barrancabermeja –concejo municipal, la Empresa de Desarrollo Urbano de Barrancabermeja –EDUBA, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja – INDERBA, y, obrando en representación de los trabajadores de las entidades públicas mencionadas, los sindicatos Asociación Santandereana de Servidores Públicos – ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano – SINTRAESTATATALES Subdirectiva Barrancabermeja.

Que, de igual manera, el a quo no tuvo en cuenta el marco normativo que regula y garantiza el derecho a la libertad sindical de los servidores públicos en Colombia, esto es, el Convenio 151 de la OIT, el Decreto 424 de 2001 que lo promulgó y el Decreto 160 de 2014, con lo cual el referido acto se cimentó en el principio de legalidad. - Desconoció la jerarquía de los convenios internacionales ratificados por Colombia, aspecto en el cual reiteró que el Convenio 151 de la OIT fue ratificado por el Estado colombiano y, por ende, hace parte de nuestra legislación interna. - Se interpretó indebidamente el artículo 33 del Decreto 1567 de 1998, que clasifica los planes educativos no pecuniarios, puesto que debe tenerse en cuenta que también existen incentivos pecuniarios previstos en el artículo 31 ibídem respecto de los cuales se pueden beneficiar los trabajadores y su núcleo familiar. - El beneficio económico sí hace parte del programa de bienestar social, el cual fue reconocido en la Resolución nro. 105 de 2014; para ello consideró que, acorde con el Decreto 1567 de 1998, los programas de bienestar social y los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades deben poner en funcionamiento el sistema de estímulos para empleados; así mismo, el Decreto 4661 de 2005 establece los programas de educación no formal y de educación formal básica, primaria, secundaria y media, y que está supeditado al cumplimiento de unos requisitos que acreditaron los beneficiarios de la resolución objeto de reproche, ya que el Decreto 1083 de 2005 derogó el Decreto 1227 de 2005 que solo lo limitaba a los trabajadores. - Que, con la expedición de la Resolución nro. 105 de 2014, no se configuró la causal de indebida destinación de recursos públicos, para lo cual citó la sentencia C-027 de 2016 de la Corte Constitucional, que examinó el artículo 10 de la Ley 1753 de 2015, donde la Corte precisó que el artículo 355 Superior no prohíbe de manera definitiva todo tipo de fomento económico a particulares, ni puede interpretarse de manera que vacíe de contenido las diversas cláusulas que consagran los deberes del Estado; y en este caso, los auxilios otorgados se legitiman en sí mismos, toda vez que, con ellos se cumple con los fines del Estado pues tenía como objeto asignar un beneficio educativo. - El beneficio educativo deriva de las obligaciones acogidas en el acuerdo laboral que tuvo como finalidad el mejoramiento de las condiciones de los empleados del concejo municipal de Barrancabermeja. - El reconocimiento del beneficio educativo que realizaron los miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja no está catalogado como un auxilio o donación prohibido por el artículo 355 de la Constitución Política, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, indicando que, en la sentencia del expediente con radicación nro. 25000232400020070039100, se hizo un estudio de las normas que determinan que el reconocimiento por concepto de educación no hace parte de dicha prohibición constitucional. - La sentencia del bono navideño proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2013 no es similar al presente caso, ya que allí los miembros del concejo municipal no se asesoraron bien, toda vez que no se creó el rubro presupuestal correspondiente, contrariando el Decreto 4461 de 2005 y, en este evento, el acto estuvo cimentado en el principio de legalidad. - El Tribunal no tuvo en cuenta que en este proceso se acreditó que los demandados se asesoraron por un profesional titulado para determinar la viabilidad del reconocimiento en la Resolución nro. 105 de 2014 y no fue valorada la prueba documental que reposa a folio 561, en donde el apoderado del concejal Darinel Villamizar Ruiz aportó los contratos de prestación de servicios de los abogados Rafael Eduardo Pinilla, Carlos Alberto Campo y Ángela Patricia Santiago, junto con algunos de sus informes de ejecución, e igualmente, a folio 555 del expediente, consta que el abogado Rafael Eduardo Pinilla certificó que, durante la vigencia de 2014, ejerció como asesor jurídico del concejo municipal y le dio el visto bueno a la resolución, y a folio 629, consta que la abogada Ángela Patricia Santiago consignó que ella fue quien proyectó la Resolución nro. 105 de 2014. - Que el Tribunal desconoció el principio presupuestal de legalidad del gasto, y para ello citó de nuevo la sentencia del expediente con radicación nro. 25000232400020070039100, proferida por esta Sección, donde aludió al criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C-324 de 2009 para definir si un estímulo de una autoridad pública se enmarca dentro del concepto de auxilio o donación. - La sentencia de primera instancia no guarda congruencia con la demanda, comoquiera que allí el accionante afirmó que el comportamiento desplegado por el señor Luis Manuel Toro había sido con dolo; sin embargo, la tesis desarrollada por la Sala fue bajo la culpa, por lo que el concejal contestó y presentó solicitud probatoria para demostrar que no había actuado con dolo. - Por último, que la sentencia incurrió en un error de derecho por no aplicar el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 y los artículos 2 y 6 de la Ley 678 de 2001, y que el desarrollo que ofrece el Tribunal sobre la culpa con la que actuó su representado nada tiene que ver con la definición de una conducta gravemente culposa.

Por su parte el apoderado del concejal Oscar José Llorente Guerrero en el recurso interpuesto expuso[8]: Que no estaban reunidos los presupuestos para decretar la pérdida de investidura de su representado, puesto que no se destinaron dineros públicos a actividades o propósitos no autorizados. Insistió que en el expediente obra el pacto laboral, la resolución por medio de la cual la mesa directiva acogió el acuerdo laboral y la resolución que liquidó el presupuesto de la vigencia fiscal 2014.

Consideró que debe tenerse en cuenta cuál ha sido la postura de la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la naturaleza jurídica de las becas y el concepto nro. 456 del 4 de agosto de 1992, que precisó que, en rigor, no se trata de auxilios ni de donaciones, criterio que también fue desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 324 de 2009.

Estimó que el Tribunal incurrió en un error de hecho por no valorar la prueba documental y, en el mismo sentido que lo hizo la apoderada del concejal Luis Manuel Toro, aseveró que debieron apreciarse las documentales incorporadas por el concejal Darinel Villamizar Ruiz, es decir, los contratos de prestación de servicios de los abogados que asesoraron al concejo municipal de Barrancabermeja durante el período que se profirió el acto reprochado y donde consta que quien proyectó la Resolución nro. 105 de 2014 fue la abogada Ángela Patricia Santiago y quien le impartió el visto bueno fue el abogado Rafael Pinilla.

Por lo anterior, considera que existe prueba documental que da cuenta que el concejal Oscar José Llorente Guerrero tuvo un actuar diligente y prudente y no había lugar a que fuera despojado de su investidura. Igualmente, controvirtió que para la Sala resultara relevante el conocimiento que debió tenerse de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2013 en donde perdieron la investidura unos concejales del municipio de Barrancabermeja por ordenar el reconocimiento y pago de un bono navideño, pues lo que dijo su defendido en el oficio interno nro. 051 -14 del 15 de mayo de 2014 en calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja no es lo que dice el fallo, sino que, en aras de dar protección jurídica a la labor ejecutada por el concejo, había analizado junto con los asesores jurídicos contratados por la entidad las resoluciones proferidas por la Corporación en fecha posterior a la ejecutoria del fallo que había decretado la desinvestidura del concejal Erwin Jiménez Becerra y otros, y con ello sustentaba la legalidad del acto que dispuso el auxilio educativo para dar cumplimiento al pacto laboral.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 2 de marzo de 2020[9]. 5.- Trámite de segunda instancia 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 25 de agosto de 2020[10] y por auto del 23 de octubre del mismo año se admitió el recurso de apelación interpuesto por los concejales a quienes se les decretó la pérdida de investidura[11]. 5.2.

En proveído del 23 de noviembre de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto[12]. La apoderada del solicitante de la pérdida, señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, remitió vía correo electrónico el 11 de noviembre de 2020 los alegatos[13], esto es, de manera previa al auto que así lo ordenó, donde reiteró lo señalado inicialmente por su representado, esto es, que los concejales acusados como miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja expidieron los actos administrativos con la finalidad de destinar dineros públicos para hacer efectivo el reconocimiento de auxilios educativos para los hijos de algunos empleados públicos sindicalizados que laboran en el concejo de Barrancabermeja.

Aseguró que el silencio que guardó el señor Darinel Villamizar como concejal y miembro de la mesa directiva del concejo municipal no lo excusa por no haber firmado la Resolución no. 105 del 12 de diciembre de 2014, porque con su conducta permitió que fueran otorgados unos auxilios prohibidos y se consolidaran y pagaran con cargo a dineros públicos, en contra de la Constitución y de la ley.

Expuso que se actuó con dolo por parte de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja elegida para el año 2014, por cuanto, a través de las resoluciones expedidas, burlaron normas de rango constitucional y legal al autorizar auxilios educativos, siendo de conocimiento público que por estos hechos ya habían perdido la investidura varios concejales de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, al no estar de por medio el interés general sino una pequeña población de empleados de una entidad pública “que cohonestaba con los señores concejales”, ya que no todos cumplían los requisitos para acceder al beneficio, pagando favores políticos.

Culminó diciendo: “(…) es claro que el Tribunal Administrativo de Santander, falló en derecho al Decretar la PERDIDA DE INVESTIDURA de los señores concejales del Municipio de Barrancabermeja OSCAR LLORENTE Y LUIS MANUEL TORO, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, período 2012-2015, por lo cual solicito de manera respetuosa, confirmar la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander”.

(destacado en el escrito). La apoderada del señor Luis Manuel Toro Hernández en el término de traslado, luego de referirse a los hechos, a las pretensiones y al fallo de primera instancia, consideró que no había lugar a que se diera prosperidad a esta acción “(…) por cuanto si retomamos la historia de la libertad sindical de los servidores públicos en Colombia, encontramos que tiene su génesis en el Convenio 151 de la OIT, que a grandes rasgos trata las relaciones de trabajo en la administración pública, la protección del derecho sindical y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, así mismo el Convenio 154 de la OIT que trata sobre el fomento de la negociación colectiva, ambos convenios ratificados por Colombia”.

Agregó que en el caso concreto, se acusó a su representado de estar inmerso en una causal de pérdida de investidura por la expedición de tres resoluciones; frente a las dos primeras operó el fenómeno de la caducidad y en relación con la tercera, esto es, la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, que los auxilios educativos aprobados tienen fundamento en los Decretos 1567 de 1998, 1227 de 2005 y especialmente en el Decreto 4661 de 2005; por lo tanto, los concejales actuaron de conformidad con los programas de bienestar social, toda vez que existía la destinación del presupuesto para los beneficios otorgados.

Sostuvo que las providencias traídas en la demanda como antecedentes difieren del caso aquí analizado, pues en aquellas no existían los actos administrativos previos “que condujeran a cimentar el principio de legalidad, en contrario sensu el acto administrativo Resolución 105 del año 2014 se sustentó en el acto administrativo Resolución 082 del año 2013”.

Solicitó se revoque la providencia apelada teniendo en cuenta que los demandados acataron las disposiciones legales vigentes y expidieron la resolución objeto de reproche atendiendo el principio de legalidad y de buena fe [14]. El expediente ingresó a despacho para fallo el 25 de enero de 2021. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000[15], y con base en lo establecido por el numeral 5 artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[16], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones[17]. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández fueron elegidos concejales del municipio de Barracabermeja para el período constitucional 2012 - 2015, la parte actora aportó la copia del formulario E-26 CON, por medio del cual la Comisión Escrutadora municipal declaró su elección[18], así como del Acta nro. 001 del 2 de enero de 2012, en la que consta que tomaron posesión en el cargo[19].

En consecuencia, los concejales acusados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados De las pruebas aportadas al expediente, se acredita lo siguiente: 3.1. Según consta en el Acta Final del acuerdo de la negociación colectiva suscrita el 16 de julio de 2013, por un lado, entre el municipio de Barrancabermeja, el concejo municipal, la Inspección de Tránsito y Transporte, INDERBA y EDUBA, y por el otro, las organizaciones de servidores públicos: Asociación Santandereana de Servidores Públicos – ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano – SINTRAESTATATALES subdirectiva Barrancabermeja, en el artículo 63 se pactó[20]: “[…]

ARTICULO 63. - AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NÚCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL MUNICIPIO, CONCEJO, INDERBA y EDUBA cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula y semestre de cada hijo (as), cónyuge y/o compañera (o) permanente de los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado, postgrado en instituciones o universidades públicas o privadas del país, y que demuestren haber aprobado el semestre.

TRÁNSITO Y TRANSPORTE pacta solo para los hijos de los afiliados a los SINDICATOS un (1) SMLMV y dos (2) SMLMV, sí el promedio de nota de nota es igual a cuatro (4.00). (…)

PARÁGRAFO 2 - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, será el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el MUNICIPIO para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministren LOS SINDICATOS. El valor global para cada año de vigencia del presente acuerdo colectivo será el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. […]”. 3.2.

Mediante la Resolución nro. 82 del 6 de noviembre de 2013, “por medio del cual se acoge el acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales “SINTRAESTATALES” y “ASTDEMP”, la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja acogió el Acuerdo Laboral suscrito con las mencionadas organizaciones sindicales y en el artículo tercero dispuso: “Créase en el presupuesto del Concejo Municipal de Barrancabermeja el rubro denominado ACUERDO LABORAL y aprópiense los recursos necesarios para cumplir con los compromisos pactados en el citado acuerdo”[21]. 3.3.

A través de la Resolución nro. 094 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, “por medio de la cual se realiza la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2014 del concejo municipal de Barrancabermeja”, se dispuso[22]: "[…]

ARTICULO PRIMERO: aprobar el presupuesto de Gastos del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA para la vigencia del año 2014 empezará a regir el 1 de enero de 2014.

ARTÍCULO SEGUNDO: Abrir crédito contra el presupuesto de Gastos del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA de TRES MIL OCHOCIENTOS SECENTA (sic) Y CINCO MILLONES SETANTA (sic) Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE (3.865.077.393,oo) (sic) para atender los gastos y pagos de la corporación durante el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2014, que se presenta en el siguiente cuadro de gastos anexo: NUMERALES DETALLE RUBLO VALORES (…) 030101 SERV.

PERSONALES ASOC. A LA NÓMINA (…) 03010116 PACTOS LABORALES 40.000.000,00 […]”. 3.4. El concejo municipal de Barrancabermeja, a través de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, “por medio del cual se reconoce y autoriza unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”, dispuso[23]: "[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de los menores matriculados Yulieth Karen García Castillo, quien se encuentra matriculada para el año escolar sexto (6) Secundaria en el Camilo Torres Restrepo; Julieth Mayleyh García Pérez, quien se encuentra matriculada para el año escolar undécimo (11) secundaria, en el Instituto Técnico Superior de Comercio y Hollman Jeferson García Castillo, quien se encuentra matriculado para el año escolar Décimo (10) secundaria, en el Camilo Torres Restrepo Sede A (Camilo Torres), en su condición de beneficiarios del empleado público del concejo municipal de Barrancabermeja HOLLMAN GARCÍA MARÍN identificado (…).

Y en consecuencia autorizar el pago del auxilio educativo de los menores por Ochocientos Cuarenta Mil Pesos M.Cte ($840.000), a cada uno, para un total de Dos Millones Quinientos Veinte Mil Pesos Mcte ($2.520.000).

ARTÍCULO SEGUNDO. Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para primaria y secundaria a favor de los menores Andrés Mauricio Rodríguez Cáceres, quien se encuentra matriculado para el año escolar sexto (6) Secundaria en el Colegio las Américas de Barrancabermeja y Rafael Ángel Rodríguez Cáceres, quien se encuentra matriculado para el año escolar séptimo (7) secundaria, en el Colegio las Américas de Barrancabermeja, en su condición de beneficiarios de la empleada pública del Concejo Municipal de Barrancabermeja, NHORA CECILIA CÁCERES ROA, identificada con (…).

Y en consecuencia, autorizar el pago del auxilio educativo por Ochocientos Cuarenta Mil Pesos M.Cte ($840.000), a cada uno, para un total de Un Millón Seiscientos Ochenta Mil Pesos Mcte ($1.680.000).

ARTÍCULO TERCERO. Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de la menor Andrea Carolina Palomino Arenas, quien se encuentra matriculada para el año escolar noveno (9) secundaria en el Instituto Antonio Nariño de Barrancabermeja, en su condición de beneficiaria del empleado público del Concejo Municipal de Barrancabermeja, Fredy Palomino Duque, identificado con (…).

Y en consecuencia, autorizar el pago del auxilio educativo por Ochocientos Cuarenta Mil Pesos M.Cte ($840.000).

ARTÍCULO CUARTO. Reconocer el derecho del auxilio educativo para estudios superiores a favor de la hija del empleado público señor Fredy Palomino Duque, señorita María Camila Palomino Arenas, identificada con (…), por aprobar el semestre comprendido en el período 2014-B, del programa ingeniería industrial de la Universidad Pontificia Bolivariana, conforme a los polígrafos de notas adjuntos a esta resolución. Y en consecuencia, autorizar el pago del auxilio educativo por Un Millón Doscientos Treinta y Dos Mil Pesos M.Cte ($ 1.232.000).

ARTÍCULO QUINTO. Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar los pagos respectivos. […]”. El mismo acto estuvo precedido de las siguientes consideraciones: “[…] Que el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado- SUNET- Subdirectiva Barrancabermeja, mediante comunicación recibida de fecha 12 de Diciembre de 2014, radicado interno No. 1599, solicito el cumplimiento del artículo 83 y el parágrafo 2 del acuerdo laboral vigente, a favor de los hijos de los siguientes empleados públicos 1.

Señor Hollman García Marín, identificado (…). 2. Señora Nhora Cecilia Cáceres Roa, identificada (…). 3. Siomara Ballesteros Caneva identificada (…) 4. Robinson Ávila Cantillo identificado (…). 5. Fredy Palomino Duque, identificado (…), adjunto a la comunicación se anexó los certificados expedidos por las instituciones educativas respectivas, registro de notas de calificación y los registros civiles de nacimiento.

Que una vez revisada la solicitud, se constató que cumplieron los requisitos de constancia o certificación de matrícula, certificado de notas y registro civil, los empleados públicos (…). Que existe en la actualidad el Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito el julio 16 de 2013, entre el Concejo Municipal y las Organizaciones Sindicales ASTEDEMP y SINTRAESTATALES, acogido por el Concejo Municipal Barrancabermeja, mediante resolución N. 082 de fecha 06 de Noviembre de 2013.

Que el día 21 de julio de 2014, se suscribió el acta de acuerdo laboral No. 001 entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y las organizaciones sindicales Astedemp y Sunet, en el marco del acuerdo laboral de la negociación colectiva pliego unificado suscrito el 16 de Julio de 2013, con la cual se aclara algunos artículos del acuerdo laboral vigente, radicado el día 12 de agosto de 2014 ante la Dirección Territorial de Santander del Ministerio de la Protección Social, Seccional Barrancabermeja con el consecutivo No. 3897.

Que el Articulo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito el (sic) julio 16 de 2013 entre el Concejo Municipal y las Organizaciones Sindicales ASTEDEMP y SINTRAESTATALES, estipula que "EL MUNICIPIO, EL CONCEJO, INDERBA Y EDUBA, cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula y semestre de cada hijos (as), cónyuge y/o compañera(o) permanente de los servidores públicos afiliados a los sindicatos que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado, posgrado en instituciones o universidades públicas o privadas del país, y que demuestren haber aprobado el semestre ".

Que el Articulo 63 parágrafo 2 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito el (sic) Julio 16 de 2013, aclarado mediante acta de acuerdo No. 001 de fecha 21 de Julio de 2014, establece que “El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, será el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el CONCEJO entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministren LOS SINDICATOS.

El valor global para cada año de vigencia del acuerdo colectivo vigente será el equivalente a QUINCE (15) SMLMV ". Que el salario mínimo legal mensual vigente se encuentra fijado para el año 2014 por la suma de Seiscientos Dieciséis Mil Pesos M.cte ($616.000.00), según Decreto Nacional No. 3068 del 30 de diciembre de 2013. Que conforme a la relación adjunta por el sindicato, el número de beneficiarios del auxilio educativo para el pago de los gastos educacionales para primaria y secundaria del año escolar 2015, son once (11) menores de edad.

Los cuales le corresponde un auxilio educativo de Ochocientos Cuarenta Mil Pesos M.cte ($840.000), a cada uno, toda vez que se divide el valor del recurso asignado en la vigencia 2014 (QUINCE (15) SMLMV), por el número de beneficiarios (11). Que según lo establecido en el precitado artículo, le corresponde al Concejo Municipal de Barrancabermeja, reconocer el derecho y autorizar el pago de los gastos educacionales para primaria, secundaria y estudios superiores del año escolar y semestre 2015, a favor de los hijos de los siguientes empleados públicos, soportados mediante los certificados expedidos por las instituciones educativas y certificados de registro civil de nacimiento […]”. 4.- Análisis de la Sala: Se le atribuyó a los concejales acusados que incurrieron en la causal prevista por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que reza: “[…]

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos. […]” En concordancia con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[24] que establece: “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. La Sala, para dilucidar lo que es motivo de alzada, estima necesario precisar que apelaron la sentencia de primera instancia los apoderados de los concejales a quienes se les decretó la desinvestidura, esto es, de los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, y, pese a que la apoderada del solicitante, al presentar los alegatos de conclusión -antes de que se corriera traslado para el efecto-, cuestionó que no haya sido decretada la pérdida de investidura del concejal Darinel Villamizar Ruiz, lo que pidió es que fuera confirmada la decisión del a quo; por lo tanto, la Sala circunscribirá su análisis a los recursos de apelación interpuestos por los citados concejales a quienes se les decretó la pérdida de investidura y frente al acto que es motivo de reproche, es decir, la Resolución nro. 105 de 2014, puesto que la declaratoria de caducidad respecto de las demás resoluciones no fue motivo de inconformidad por ninguna de las partes.

En consecuencia, el problema que deberá resolverse es, si incurrieron en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales del municipio de Barrancabermeja, Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, quienes, en su calidad de miembros de la mesa directiva de dicha corporación, suscribieron el acto que reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a hijos de empleados públicos sindicalizados del concejo municipal de Barrancabermeja.

Para responder los anteriores planteamientos, la Sala, se pronunciará sobre: i) los elementos para la configuración de la causal, (ii) la finalidad de la misma, y ii) examinará el caso concreto. 4.1. Elementos para que se estructure la causal de indebida destinación de dineros públicos La Sala ha sostenido en varias oportunidades que, para que se configure esta causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos[25]: (i) Que se ostente la condición de concejal.

(ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. 4.2. La finalidad de la causal invocada Como ya se ha dicho en otras oportunidades[26], la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivas de la misma no son los únicos para verificar su estructuración ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular[27].

Al efecto, esta Corporación ha dicho[28]: “(…) la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes[29], con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias como por ejemplo, el pago de salarios a personas que no ejercen funciones o prestan servicios o la remuneración de funciones o actividades que no se relacionan con las propias de los congresistas. 87.

Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista [léase para el caso concejal] en su condición de servidor público[30], al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas[31].

(…)”. 4.3. El caso concreto Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada, la Sala se detendrá en cada uno de ellos, advirtiendo que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, así: 4.3.1 En cuanto a la condición de concejal: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández fueron elegidos concejales en el municipio de Barrancabermeja para el período constitucional 2012-2015 y tomaron posesión de sus cargos; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.3.2.

Que se incurra en la conducta prohibida, esto es, en la indebida destinación de dineros públicos: La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero[32].

Al respecto cabe precisar que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se “entiende que la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso concejal] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso el concejal] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos, como por ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios”[33].

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado. Por último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado algunos eventos en los cuales los miembros de una corporación pública incurren en esta causal de pérdida de investidura, así[34]: “[…] Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha dado.

En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000[35] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista [léase para el caso concejal] destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» (se destaca) La Sala para dilucidar si está probada en el caso la indebida destinación de dineros públicos, estima pertinente estudiar: (i) el alcance de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, (ii) el Sistema Nacional de Capacitación y de Estímulos para los empleados del Estado, (iii) la negociación colectiva de los empleados públicos, para así (iv) abordar las conclusiones del caso concreto. 4.3.2.1.

El alcance de la prohibición contenida en el artículo 355 Superior El artículo 355 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. (se destaca) En desarrollo del aludido artículo el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 dispuso[36]: "ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos: ( ) 7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas." En la sentencia C - 254 del 6 de junio de 1996[37], la Corte advirtió que la prohibición de decretar auxilios o donaciones no se incumple únicamente con la expedición de la ley anual de presupuesto en el nivel nacional y en el territorial, con la aprobación de las respectivas ordenanzas y acuerdos, sino que se trata de una prohibición que cobija a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, comprende todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto.

Allí también precisó que dicha prohibición tiene como destinatarios a las ramas y órganos del poder público, ya que las autoridades sólo pueden actuar dentro del marco normativo; por lo tanto, el alcance de esta prohibición debe entenderse con la amplitud necesaria para que la misma cumpla cabalmente su objetivo, de manera que, si una donación está prohibida, ha de estarlo así sea sólo parcial, se efectúe indirectamente, o se cumpla por interpuesta persona.

Por su parte, en la sentencia C- 712 del 3 de septiembre de 2002, la Corte reiteró que[38]: “[…] (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios parlamentarios", y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad.

(3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios.

(4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables. […]”.

(se destaca) En ese orden de análisis, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos.

Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, así[39]: “[…] Es así como, la jurisprudencia empieza a vislumbrar situaciones en las que reconoce la posibilidad de que el Gobierno Nacional asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, siempre que tales asignaciones fuesen decretadas (1) Con fundamento en la Constitución y, (2) a través de los contratos que se debían celebrar exclusivamente con dichos fines.

Sin embargo, pronto la jurisprudencia encontró en las disposiciones de la misma Carta argumentos suficientes para autorizar la posibilidad de asignar tales erogaciones, no sólo mediante la celebración de los contratos a que hacía referencia el inciso segundo del citado artículo 355 superior, sino en aquellos eventos en que el auxilio o incentivo concedido por la ley no solo (1) tuviese como fundamento una norma o principio constitucional, sino que (2). resultare imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.

A los requisitos trazados hasta entonces, se sumó un nuevo elemento, según el cual la transferencia gratuita de bienes estatales a particulares era posible, siempre y cuando, no se tratase de un acto de mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguraran la igualdad material. En ese sentido concluyó la Corte que ciertos aportes no estaban prohibidos, en la medida que no se estaba frente a actos de mera liberalidad, sino de justicia distributiva.

De allí que la jurisprudencia terminó por admitir que muchas de las erogaciones a título gratuito por parte del Estado a favor de particulares, sin contraprestación alguna, surgían de todos aquéllos supuestos que la misma Constitución autorizaba, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país, al tenerlos como criterios que responden a la concepción del Estado Social de Derecho.

De tal manera explicó los profusos eventos en que la Carta autorizaba este tipo de subvenciones: La probidad y posibilidad de los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios (art. 368 C.P.); el fomento de la investigación y transferencia de la tecnología (art. 71 C.P.); el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.); la adquisición de predios para los trabajadores agrarios (art. 64 C.P.); la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación (Art. 49, 51 y 67).

Sin embargo, solo hasta la sentencia C-152 de 1999 la Corte reconoció expresamente que la Carta autorizó al Estado para conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella considerara dignas y merecedoras de apoyo y, lo más importante, precisó que su desarrollo era materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, en tanto la Carta aparte de permitir la concesión de incentivos o estímulos omitió determinar la forma en que estos podrían decretarse.

Frente a este reconocimiento la Corte señaló como imperativo el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno en punto a señalar el procedimiento que debía ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos fuesen asignados a las personas que tuviesen mayores méritos y necesidades.

Actuaciones, por lo demás, que debían someterse a las reglas de publicidad, imparcialidad e igualdad y, por tanto, ser susceptibles de impugnación, cuando se desviasen los derroteros trazados por la Constitución, la ley y el reglamento. (…) Adicionalmente, la citada sentencia C-1168 de 2001, a propósito de la prohibición de los auxilios, encontró esencial que erogaciones sin contrapartida a particulares cumpliese de manera estricta con los principios de planeación y legalidad del gasto.

(…) Recapitulando, la evidencia jurisprudencial indica que la aplicación del artículo 355 constitucional no ha estado desprovista de complicaciones prácticas, pues aunque la tendencia sea la de evitar la disposición de recursos públicos sin contraprestación a favor de particulares, la mayor de las veces ha terminado la Corte, con argumentos suficientes y razonados, por dar vía libre a este tipo de asignaciones a título de excepción, cuando estas se dirigen a asegurar los postulados del estado social de derecho o se encuentren expresamente autorizadas por la Carta.

Desde ese punto de vista es indudable que el artículo 355 busca tener un impacto en materia de gasto público, limitando aquellas erogaciones que por su naturaleza, antes de perseguir el bienestar general, crean privilegios ineficaces y aislados, al punto que es justamente por dicha razón que tal prescripción se encuentra incluida en el capítulo sobre presupuesto.

(…). 2.4 Subvenciones como instrumentos autorizados en general por la Constitución Política en su artículo 334 o de manera directa por otros artículos de la Carta Política frente a la prohibición de donaciones y auxilios de que trata el artículo 355 constitucional. Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir significa venir en auxilio; subsidio, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio, ayuda o amparo; y donación, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra.

Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que otorga el Estado pueden: i) Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. (…) ii) Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación. (iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social. […]”.

(destacado en la providencia) En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. 4.3.2.2. El sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado Comoquiera que los hechos que invoca el solicitante tienen que ver con la expedición de una resolución que autorizó el reconocimiento y pago de unos auxilios educativos, la cual fue expedida el 12 de diciembre de 2014, la Sala tendrá en cuenta las disposiciones vigentes para ese momento en esta materia, así: A través del Decreto Ley 1567 del 5 de agosto de 1998[40] se estableció el sistema nacional de capacitación y también el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

Frente al sistema nacional de capacitación, el mismo se reguló en el título primero del citado decreto ley, definido en el artículo segundo como el “(…) conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar en las entidades y en los empleados del Estado una mayor capacidad de aprendizaje y de acción, en función de lograr la eficiencia y la eficacia de la administración, actuando para ello de manera coordinada y con unidad de criterios”.

Seguidamente el artículo 4 ibídem definió la capacitación en los siguientes términos: “Artículo 4°. Definición de capacitación. Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral.

Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa. Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos”.

(se destaca) A su vez, el artículo 5 estableció que los objetivos de la capacitación son: i) contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus entidades y organismos; ii) promover el desarrollo integral del recurso humano y el afianzamiento de una ética del servicio público; iii) elevar el nivel de compromiso de los empleados con respecto a las políticas, los planes, los programas, los proyectos y los objetivos del Estado y de sus respectivas entidades; iv) fortalecer la capacidad, tanto individual como colectiva, de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral y para el logro de los objetivos institucionales, y v) facilitar la preparación permanente de los empleados con el fin de elevar sus niveles de satisfacción personal y laboral, así como de incrementar sus posibilidades de ascenso dentro de la carrera administrativa.

En cuanto al sistema de estímulos se observa que fue regulado en el título segundo de la mencionada disposición y se define, de conformidad con el artículo 13 ibídem, como el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

En ese sentido, el artículo 14 ejusdem estableció que las finalidades del sistema de estímulos son: i) Garantizar que la gestión institucional y los procesos de administración del talento humano se manejen integralmente en función del bienestar social y del desempeño eficiente y eficaz de los empleados. ii) Proporcionar orientaciones y herramientas de gestión a las entidades públicas para que construyan una vida laboral que ayude al desempeño productivo y al desarrollo humano de los empleados. iii) Estructurar un programa flexible de incentivos para recompensar el desempeño efectivo de los empleados y de los grupos de trabajo de las entidades. iv) Facilitar la cooperación interinstitucional de las entidades públicas para la asignación de incentivos al desempeño excelente de los empleados.

En el artículo 15 de la misma disposición se explicó que los principios en los cuales se fundamenta el sistema de estímulos son, entre otros, (i) la equidad y la justicia, entendido como aquel que debe provocar actitudes de reconocimiento para todos en igualdad de oportunidades, “(…) de tal manera que la valoración de los mejores desempeños motive a los demás para que sigan mejorando”, ello sin desconocer las particularidades de cada persona;

(ii) la sinergia, principio que se orienta a buscar que todo estímulo que se otorgue al empleado beneficie a la organización en su conjunto a través de la generación de valor agregado; y, por último, se destaca el principio de (iii) objetividad y transparencia, esto es, que los procesos que conduzcan a la toma de decisiones para el manejo de programas de bienestar e incentivos se basen en criterios y procedimientos objetivos.

Ahora bien, del artículo 18 del Decreto Ley 1567 de 1998 se colige que el sistema de estímulos funciona a través de (i) los programas de bienestar social, y (ii) los incentivos. En cuanto a los programas de bienestar social se advierte que están regulados en el capítulo tercero de la aludida norma y fueron definidos en el artículo 20 en los siguientes términos: “Artículo 20.

Bienestar social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo. Tendrán derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias”. (se destaca) Por su parte el programa de incentivos está previsto en el capítulo cuarto ibídem y en el artículo 26 que dispuso: “Artículo 26. Programas de incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: 1.

Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos. 2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral.

Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos”. (Se destaca) De lo anterior se desprende que los programas de incentivos pueden desarrollarse a través de proyectos de calidad de vida o planes de incentivos. En ese orden, los proyectos de calidad de vida, según el artículo 27 ejusdem, “(…) tendrán como beneficiarios a todos los empleados de la entidad.

Estos proyectos serán diseñados a partir de diagnósticos específicos, utilizando para ello metodologías que las ciencias sociales y administrativas desarrollen. // Las entidades, de acuerdo con sus políticas de gestión, podrán adaptar a sus particulares requerimientos proyectos de calidad de vida laboral orientados a lograr el buen desempeño. Para ello contarán con la orientación y asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

A su vez, los planes de incentivos fueron previstos en el artículo 29 de dicha disposición y están orientados a reconocer el desempeño individual del mejor empleado de la entidad, así como de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia. Dichos planes pueden ser de carácter pecuniario y no pecuniario. Respecto de los planes de incentivos pecuniarios, el artículo 31 ibídem establece que estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública.

Tales reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes en las entidades de los órdenes nacional y territorial, de acuerdo con la disponibilidad de recursos, y se distribuirán entre los equipos seleccionados. Frente a los incentivos no pecuniarios, se tiene que el artículo 32 de la aludida norma los define como un conjunto de programas flexibles dirigidos a reconocer individuos o equipos de trabajo por su desempeño productivo en niveles de excelencia y, a su turno, el artículo 33 previó la clasificación, así:.

“Artículo 33. Clasificación de los planes de incentivos no pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a la labor meritoria, financiación de investigaciones, programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional. Parágrafo 1°. La prima técnica no hará parte de los planes de incentivos que se establezcan en desarrollo del presente decreto-ley.

Parágrafo 2°. Los traslados, los ascensos, los encargos y las comisiones se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia y por aquellas que las reglamenten, modifiquen o sustituyan. Parágrafo 3°. Los incentivos no pecuniarios que no estén regulados por disposiciones especiales deberán ser concebidos, diseñados y organizados por cada entidad de acuerdo con sus recursos y mediante convenios que realicen con entidades públicas o privadas, en el marco de la ley y de sus competencias” (se destaca) Por último, el artículo 36 se refirió de manera general a los siguientes parámetros para la asignación de incentivos: “Artículo 36.

Consideraciones generales para la asignación de incentivos. Para asignar los incentivos, las entidades deberán observar las siguientes consideraciones: a) La selección y la asignación de incentivos se basarán en registros e instrumentos objetivos para medir el desempeño meritorio; b) En todo caso los criterios de selección considerarán la evaluación del desempeño y los resultados del trabajo del equipo como medidas objetivas de valoración; c) Cada empleado seleccionado tendrá derecho a escoger el reconocimiento de su preferencia dentro de los planes de incentivos diseñados por la entidad en la cual labora; d) Siempre debe hacerse efectivo el reconocimiento que se haya asignado por el desempeño en niveles de excelencia; e) Todo empleado con desempeño en niveles de excelencia debe tener reconocimiento por parte del superior inmediato.

Dicho reconocimiento se efectuará por escrito y se anexará a la hoja de vida”. De otro lado, el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005[41] reglamentó en su título V todo lo relacionado con el sistema nacional de capacitación y estímulos. Cabe precisar que el mismo fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 del sector administrativo de función pública, por lo que debe precisarse que se tendrá en cuenta el Decreto 1227, que era el vigente para la fecha de los hechos.

Al respecto, en el artículo 66 de dicho decreto, en cuanto al sistema nacional de capacitación, se estableció que tales programas deberán orientarse al desarrollo de las competencias laborales necesarias para el desempeño de los empleados públicos en niveles de excelencia. De otro lado, frente al sistema de estímulos, en el artículo 70 se señaló: “ARTÍCULO 70.

Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación: 70.1. Deportivos, recreativos y vacacionales. 70.2 Artísticos y culturales. 70.3. Promoción y prevención de la salud. 70.4.

Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas. 70.5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

PARÁGRAFO 1 º. Modificado por el Decreto Nacional 4661 de 2005. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos únicamente a los empleados públicos.

PARÁGRAFO 2 º. Para los efectos de este artículo se entenderá por familia el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos menores de 18 años o discapacitados mayores que dependan económicamente de él”. (se destaca) En ese mismo sentido, el artículo 73 dispuso: “ARTÍCULO 73. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 73.1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad. 73.2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

PARÁGRAFO. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo”. Por último, el artículo 80 ibídem determinó: “ARTÍCULO 80.

Los empleados deberán reunir los siguientes requisitos para participar de los incentivos institucionales: 80.1. Acreditar tiempo de servicios continuo en la respectiva entidad no inferior a un (1) año. 80.2. No haber sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior a la fecha de postulación o durante el proceso de selección. 80.3.

Acreditar nivel de excelencia en la evaluación del desempeño en firme, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de postulación”. 4.3.2.3. La negociación colectiva por parte de los empleados públicos La Sala, considera pertinente precisar que la demanda de pérdida de investidura se circunscribe a reprochar que los concejales acusados hayan expedido la Resolución nro. 105 de 2014; sin embargo, se observa que la misma tuvo como fundamento lo pactado en el Acuerdo de la negociación colectiva suscrito el 16 de julio de 2013 entre el municipio de Barrancabermeja, el concejo municipal, la Inspección de Tránsito y Transporte, INDERBA y EDUBA, y las organizaciones de servidores públicos: Asociación Santandereana de Servidores Públicos – ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano – SINTRAESTATATALES subdirectiva Barrancabermeja, por lo que es importante referirse al análisis que esta Sala efectuó de manera reciente a propósito de un caso donde también se examinó la indebida destinación de dineros públicos con ocasión de unos auxilios educativos reconocidos en un acuerdo laboral de la que hicieron parte empleados públicos; allí se dijo[42]: “[…] Como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 11 de septiembre 2018[43], la negociación colectiva de empleados públicos en Colombia ha superado diversas etapas.

En una primera etapa, en aplicación de los artículos 55 de la Constitución Política, según el cual “[…] se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley […]”, y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”, se estableció un panorama normativo que imposibilitaba a los empleados públicos participar en escenarios de negociación colectiva, posición que fue avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-110 de 10 de marzo de 1994[44], al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 416 supra, bajo el argumento de que la prohibición se ajustaba a la norma constitucional y se justificaba en el tipo de vinculación de los empleados públicos con el Estado y que para estos la regulación laboral correspondía a la ley y al reglamento.

Posteriormente, en una segunda etapa, la aprobación de los Convenios OIT 151[45], “[…] sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública […]”, y 154[46], “[…] sobre fomento de la negociación colectiva […]” y su entrada en vigor para el Estado colombiano generaron un panorama diferente que fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005[47], que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]” contenida en el artículo 416 supra, bajo el entendido que “[…] para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto […]”.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2018, consideró lo siguiente: “[…] 47. En esta nueva oportunidad, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” en el entendido de que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto”.

Al inicio, la Sala Plena soportó su competencia superando el presunto efecto de cosa juzgada que recaía sobre la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T., argumentando que los Convenios 151 y 154 de la OIT generaban un nuevo escenario normativo[48], en virtud del cual el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, como ocurre frente a los trabajadores oficiales, pero sí comprende la facultad de presentar peticiones y realizar consultas, y de que éstas sean oídas y tenidas en cuenta, y de interferir en la determinación de sus condiciones laborales a través de mecanismos de concertación, sin perjuicio de la competencia última que constitucionalmente se le otorga al Legislador y al Ejecutivo en la materia.

También destacó que la Corte ya había precisado la inexistencia de un imperativo en los instrumentos internacionales de la OIT para la implementación de la negociación plena en el caso de los empleados públicos, lo que no era óbice para que en el futuro el legislador les concediera la prerrogativa de presentar, v. gr., pliegos de peticiones[49].

Resuelto lo anterior advirtió que, como especie de la negociación colectiva, la presentación de pliegos y la suscripción de convenciones podía ser objeto de restricciones a quienes tienen una responsabilidad alta en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, según el artículo 123 de la C.P., sin que ello implique, atendiendo a los mandatos de los artículos 2, 39 y 55 de la C.P. y a los compromisos adquiridos con la aprobación de los convenios 151 y 154 de la O.I.T., el desconocimiento por parte del Estado del deber de promover la concertación, de recibir, de oír y tener en cuenta las peticiones de los empleados públicos.

(…). Lo anterior implica que para efectos de la negociación colectiva y en los términos de los instrumentos internacionales y de la normativa interna, se debe garantizar a los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva, sin perjuicio de los límites que se establezcan en razón de la naturaleza del vínculo del empleado público con el Estado, la materia de negociación, los procedimientos que garanticen el ejercicio del derecho y las restricciones que se deban establecer en atención a situaciones especiales. […]” (negrillas en la providencia, subrayas propias) 4.3.2.4.

Conclusiones del análisis objetivo de la pérdida de investidura en el caso concreto En el asunto bajo examen, el hecho que el solicitante afirma, da lugar a la indebida destinación de dineros públicos, lo constituye la expedición por parte de los concejales acusados de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, por medio de la cual se reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para los hijos de unos empleados sindicalizados del concejo municipal de Barrancabermeja; de donde deviene que están configurados los elementos de la causal invocada, por las razones que pasan a exponerse: (i) En primer lugar, la Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 se hizo con recursos públicos, comoquiera que los pagos allí señalados se efectuaron con el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2014 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $40´000.000, que a su vez fue aprobado mediante la Resolución nro. 094 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de la misma corporación[50].

Adicionalmente, se observa que la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, mediante la cual se reconocieron y aprobaron tales auxilios, se firmó por dos de los tres miembros de la mesa directiva, esto es, los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, a quienes se les decretó la pérdida de investidura en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, se verifica el elemento de la causal invocada consistente en que se trate de recursos públicos.

(ii) En segundo lugar, la Sala considera que también se cumple el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se aplican a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Cabe indicar que, como también se dijo en los acápites anteriores, los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, se tratan de actos de liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es la de promover la prosperidad de todos.

Mediante los comprobantes de egreso visibles de folios 407 a 409 del cuaderno principal nro. 1, se acredita que fueron recibidas de manera directa por los beneficiarios las siguientes sumas de dinero: - Según comprobante de egreso nro. 14-01607 del 22 de diciembre de 2014, por concepto de la Resolución nro. 105 de 2014, se giró a la cuenta de la señora Cáceres Roa Nhora Cecilia por auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja la suma de $840.000[51]. - Según comprobante de egreso nro. 14-01606 del 22 de diciembre de 2014, por concepto de la Resolución nro. 105 de 2014, se giró a la cuenta del señor Hollman García Marín, por auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, la suma de $2.520.000[52]. - Según comprobante de egreso nro. 14-016009 del 22 de diciembre de 2014, por concepto de la Resolución nro. 105 de 2014, se giró a la cuenta del señor Fredy Palomino Duque por auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, la suma de $ 1.036.000[53].

En ese orden de análisis, se tiene que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, aplicaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política; la Sala también estima pertinente indicar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alcance de la prohibición de decretar auxilios a personas naturales está destinado a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, no se limita a la programación, autorización y cálculo del gasto, sino que también incluye su ejecución. Por lo tanto, el hecho de que en la Resolución nro. 105 de 2014 se haya aludido a la existencia de una convención colectiva entre el concejo municipal y los sindicatos, así como a la resolución que aprobó el presupuesto del concejo municipal para la vigencia fiscal de 2014 en el que se dispuso una partida denominada “pactos laborales”, no desdibuja la configuración de la causal, comoquiera que la expedición de la precitada resolución implicó que se ejecutara materialmente la apropiación presupuestal.

En este punto cabe indicar que, como anteriormente se señaló la solicitud de pérdida de investidura se circunscribe a cuestionar la expedición de la Resolución nro. 105 de 2014, la cual tuvo como fundamento lo pactado en el acuerdo laboral del 16 de julio de 2013, de modo que, si bien es cierto este proceso de pérdida de investidura no constituye el escenario para debatir la legalidad de lo allí pactado, puesto que se itera, el hecho en el que se fundamenta la pérdida es la aludida resolución mediante la cual se ejecutó el presupuesto del concejo municipal, la Sala no puede pasar por alto que, el reconocimiento pactado en el acuerdo laboral es contrario a la prohibición contenida en el artículo 355 Superior.

Aunado a lo dicho, la Sala destaca que el auxilio educativo no encuadra dentro del sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos previsto en el Decreto Ley 1567 de 1998. Ello debido a que, atendiendo lo previsto por el parágrafo 1 del artículo 70 del Decreto 1227 de 2005, los programas de educación no formal y de educación básica primaria, secundaria y media o de educación superior están dirigidos a los empleados públicos, y en todo caso la educación formal es uno de los programas que integran el sistema de estímulos y hace parte de los incentivos no pecuniarios.

Valga anotar que el sistema de estímulos tiene el propósito de elevar los niveles de eficiencia, de modo que, entre sus finalidades, está la de retribuir el desempeño efectivo de los trabajadores del Estado. Además, se recuerda lo indicado de manera previa, en el sentido que unos de los principios que lo fundamenta es el de equidad y justicia para reconocer la labor ejecutada, y que tal valoración motive a que los demás servidores mejoren su desempeño; lo que no se evidencia se haya cumplido en este evento, puesto que, de las consideraciones expuestas en la Resolución nro. 105, los auxilios otorgados tuvieron como fundamento simplemente lo pactado en una convención colectiva.

Acorde con lo analizado, la Sala estima que está demostrado que los concejales acusados destinaron indebidamente dineros públicos a cometidos prohibidos de manera expresa por la Constitución al suscribir la Resolución nro. 105 de 2014, que reconoció y autorizó unos auxilios para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple.

En cuanto al elemento subjetivo Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016,[54] “[…] La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. […]”.

Siguiendo esta sentencia, la Sala ha dicho lo siguiente[55]: “[…] el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis de dolo y de culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […]” (destacado en la providencia) Previo a analizar en sede de apelación si está acreditado el elemento subjetivo, la Sala advierte que el a quo, en la sentencia de primera instancia, expuso que los concejales no fueron diligentes al analizar las normas que prohíben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, y que resultaba relevante que, para el momento en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, éstos tenían conocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2013, en donde perdieron la investidura Luz Ena Cortez Angarita, Luis Eduardo Villaquiran Eugenio y Erwin Jiménez Becerra, concejales del mismo municipio de Barrancabermeja para el período 2008-2011, por ordenar el reconocimiento y pago del "Bono Navideño" pactado en el artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005 y que, pese a ese antecedente, decidieron reconocer los auxilios educativos, sin que existiera prueba de que se hubieran apoyado en conceptos jurídicos ni demostraron la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que justificaran la configuración de la causal, de donde se deducía que incurrieron en un descuido que tornó en negligente su conducta, actuando con culpa.

Por su parte, los recurrentes a quienes se les decretó la desinvestidura justifican su conducta, entre otros argumentos, en que el Tribunal no tuvo en cuenta que acreditaron que estuvieron asesorados por profesionales del derecho para determinar la viabilidad del reconocimiento en la Resolución nro. 105 de 2014, prueba que afirman no fue valorada, puesto que se aportaron los contratos de prestación de servicios de los abogados Rafael Eduardo Pinilla, Carlos Alberto Campo y Ángela Patricia Santiago, junto con algunos de sus informes de ejecución, e igualmente que, a folio 555 del expediente, consta que el abogado Rafael Eduardo Pinilla certificó que, durante la vigencia de 2014, ejerció como asesor jurídico del concejo municipal y le dio el visto bueno a la resolución, y la abogada Ángela Patricia Santiago consignó que ella fue quien proyectó la Resolución nro. 105 de 2014.

Adicionalmente, que la sentencia incurrió en un error de derecho por no aplicar el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 y los artículos 2 y 6 de la Ley 678 de 2001, y que el desarrollo que ofrece el Tribunal sobre la culpa con la que actuó su representado nada tiene que ver con la definición de una conducta gravemente culposa. Al respecto, la Sala recuerda que, con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o de culpa grave, no solo bajo el criterio de culpa.

El primer concepto atañe a la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. En este caso, la demanda se radicó el 9 de diciembre de 2019[56] y por ende, ya había sido expedida la Ley 2003 del 19 de noviembre 2019 que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[57], que estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y que la acción se ejercerá contra [los congresistas] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 dispuso que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

En consecuencia, la Sala estima que, para efectos del juicio de reproche, el caso habrá de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado[58]. Hecha esta precisión, serán analizados los elementos de prueba obrantes en el expediente y que los concejales acusados cuestionan no fueron tenidas en cuenta por la primera instancia, los cuales, en su criterio, justifican que el elemento subjetivo no se cumple en este caso.

Para ello se tiene que, en la continuación de la audiencia de pruebas practicada el 30 de enero de 2020 por el magistrado de conocimiento, se dispuso la verificación, recaudo e incorporación, entre otras, de las siguientes pruebas documentales: el contrato de prestación de servicios de los profesionales del derecho Ángela Patricia Santiago Enciso, Carlos Alberto Campo Alvarino, Rafael Eduardo Pinilla Vásquez[59].

De la revisión de dichos contratos la Sala observa lo siguiente: - Mediante el Contrato nro. 001 del 14 de enero de 2014, con acta de inicio de la misma fecha, el concejo municipal de Barrancabermeja contrató los servicios profesionales del abogado Rafael Eduardo Pinilla Vásquez, con el siguiente objeto: “prestación de servicios profesionales de asesoría en la gestión de procesos contractuales, actos administrativos, actividades jurídicas inherentes al desarrollo de actividades propias del concejo municipal de Barrancabermeja”[60].

Dentro de las obligaciones pactadas en la cláusula segunda, se dispuso: “(…) 2) Apoyar, asesorar, acompañar y brindar orientación en los asuntos jurídicos que se adelanten en la Corporación y 3) Emitir los conceptos jurídicos que sean requeridos por la mesa directiva y/o la Secretaria General del órgano político administrativo. (…)”. (se destaca). - A través del Contrato nro. 002 del 14 de enero de 2014, con acta de inicio de la misma fecha, el concejo municipal de Barrancabermeja contrató los servicios profesionales del abogado Carlos Alberto Campo Alvarino, con el siguiente objeto: “prestar sus servicios, como apoyo y acompañamiento en la gestión de procesos contractuales, proyección de actos administrativos y demás documentos de índole jurídico que requieran adelantarse en el concejo municipal de Barrancabermeja”[61].

Dentro de las obligaciones pactadas en la cláusula segunda, se dispuso: “(…) 1) Apoyar en la revisión de la documentación precontractual y calificación de las propuestas contractuales presentadas a la Corporación. 2) Apoyar la proyección de las minutas contentivas de los diferentes contratos a celebrar en el Concejo Municipal de Barrancabermeja. 3) Proyectar los actos administrativos del Concejo Municipal y respuestas de requerimientos que necesiten intervención de conocimientos en el área del derecho. 4) Apoyar la conformación de los estudios previos, invitaciones de carácter contractual, certificaciones de idoneidad y experiencia y demás procesos concordantes con los procesos contractuales ejecutados en esta Corporación (…)”.

(se destaca). - Mediante el Contrato nro. 055 del 23 de enero de 2014, con acta de inicio de la misma fecha, el concejo municipal de Barrancabermeja contrató los servicios profesionales de la abogada Ángela Patricia Santiago Enciso, con el siguiente objeto: “prestación de servicios profesionales como abogada para la asesoría en la gestión de procesos contractuales, actos administrativos y actividades jurídicas inherentes al desarrollo de actividades propias del concejo municipal de Barrancabermeja” [62].

Dentro de las obligaciones pactadas en la cláusula segunda, se dispuso: “(…) 1) Brindar acompañamiento y asesoría al presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja. 2) Asesorar, acompañar y apoyar en derecho los procesos de gestión contractual adelantados por el honorable concejo municipal. 3) Acompañar, asesorar, acompañar y brindar orientación en los asuntos jurídicos que se adelanten en la Corporación y 4) Emitir los conceptos jurídicos que sean requeridos por la mesa directiva y/o la Secretaria General del órgano político administrativo.

(…)”. (se destaca). En el informe de actividades del acta final del precitado contrato, la profesional Ángela Patricia Santiago Enciso citó como actividades específicas realizadas[63]: “(…) 6. Se proyectó la resolución no. 105 de fecha 12 de diciembre de 2014, por medio del cual se reconoce y autoriza unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”. - Por oficio interno nro. 051-14 del 15 de mayo de 2014, el presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, Oscar José Llorente Guerrero, informó lo siguiente, el cual tiene igualmente el visto bueno del asesor jurídico del concejo municipal, abogado Rafael Pinilla[64]: “[…] En mi condición de Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja, de conformidad con las funciones ejercidas bajo la condición de representante legal de la Corporación, y en aras de dar protección jurídica a la labor ejecutada por el Concejo, decidí en otrora oportunidad analizar junto con los asesores jurídicos contratados por el (sic) Entidad, las resoluciones proferidas por la Corporación en fecha posterior al inicio de ejecutoria del fallo judicial proferido por H. Consejo de Estado, por medio del cual se decretó la pérdida de investidura del otrora concejal ERWIN JIMÉNEZ BECERRA y otros, análisis del cual se determinó concluir lo que a continuación manifiesto: - La Resolución 082 de 2013:”Por medio de la cual se acoge el acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales “SINTRAESTATALES” y “ASTDEMP”, no obstante ser expedida en medio de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, por cuanto el otrora presidente de la Corporación, no gozaba de las facultades legales para ejercer funciones reconocidas sobre aquella dignidad, atendiendo el fallo judicial de pérdida de investidura sentenciado en su contra, no es este el acto jurídico por medio del cual se reconoce la existencia del acuerdo laboral en comento, por cuanto los acuerdos o convenios colectivos tienen carácter vinculante para las partes que intervienen en él desde la fecha de suscripción del acta de acuerdo final sobre la respectiva negociación colectiva, por ende, las entidades públicas que participaron en dicha negociación y la suscribieron deben cumplirlo desde el momento en el cual nace a la vida jurídica mediante el respectivo registro en la oficina delegada del ministerio del trabajo.

Por ello se da claridad que la vigencia de la convención colectiva a la cual se adhirió el Concejo Municipal de Barrancabermeja mediante la suscripción de la respectiva acta final de conciliación, rubricada por parte de la concejal Myriam Guerrero Tovar, otrora primera vicepresidente de la Corporación, inicia desde el momento en el cual fue registrado dicho acuerdo laboral en la oficina del trabajo de esta jurisdicción. - De conformidad con lo esgrimido en el ítem anterior, se concluye que dicho acto administrativo esta permeado presuntamente por situaciones irregulares que marcaron la actividad político – administrativa ejecutada por la mesa directiva del concejo municipal en la vigencia 2013, lo cual a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo debiese ser corregido mediante la acción administrativa de revocatoria directa, no obstante, lo enunciado, este despacho de presidencia de la Corporación en búsqueda de generar un menor daño decide no hacer uso de la figura administrativa en mención, por cuanto generaría dilación en el proceso de aplicación de los sindicatos "SINTRAESTATALES y "ASTDEMP" (…).

Por ello se da vía a la aplicabilidad de la convención colectiva suscrita por el Concejo Municipal de conformidad con lo estipulado en su contenido. - Dar aplicabilidad al reconocimiento de los derechos pecuniarios surgidos de la negociación colectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo tercero de la Resolución 082 de 2013, que enuncia lo siguiente;

"Crease en el presupuesto del Concejo Municipal de Barrancabermeja el rubro denominado ACUERDO LABORAL y aprópiense los recursos necesarios para cumplir con los compromisos pactados en el citado acuerdo". Por lo anterior queda aclarado que una vez se analizó desde un contexto normativo y jurisprudencial la conveniencia jurídica para dar aplicabilidad a lo reconocido en la Resolución 082 de 2013, se determina dar aplicación inmediata a los derechos laborales de carácter pecuniario y colectivo, reconocidos en la convención colectiva de la cual se da cuenta en el presente oficio.

Adjunto: Concepto jurídico emanado de la doctora Maira Correa Romero, Abogada Externa, asesora de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja”. - Ahora bien, la Sala observa que, en el acta de la audiencia de pruebas, practicada el 27 de enero de 2020 por el magistrado de conocimiento, se dejó constancia que allí se recibió la declaración de parte del concejal Luis Manuel Toro Hernández y en la continuación de la audiencia de pruebas celebrada el 29 de enero de 2020, se recibió la declaración de parte del señor Oscar Llorente Guerrero.

Sin embargo, la Sala advierte que, las declaraciones rendidas por los mencionados concejales no podrán tenerse en cuenta para analizar el elemento subjetivo comoquiera que la pérdida de investidura tiene una naturaleza sancionatoria que conlleva la imposibilidad para desempeñar cargos de elección popular, por lo que la jurisprudencia de la Corporación ha considerado que puede asimilarse a un proceso de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición del artículo 33 de la Constitución Política “habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican[65]”.

Así las cosas, analizado por la Sala el material probatorio recaudado, se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave, toda vez que, aunque en el recurso de apelación los apoderados de los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández insisten en que fueron asesorados por los profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja y a su vez alegaron que el a quo no tuvo en cuenta los contratos a través de los cuales fueron vinculados, la Sala considera que dichas pruebas no acreditan que los concejales actuaron con la diligencia debida en la tarea encomendada, ni de los contratos de prestación de servicio se desprende, como lo afirman los recurrentes, que se haya prestado una asesoría para la suscripción de la Resolución nro. 105 de 2014.

En ese sentido, no basta la sola afirmación de los concejales de que estuvieron asesorados para suscribir la Resolución nro. 105, pues ello por sí solo no tiene la entidad suficiente de acreditar un comportamiento diligente; por el contrario, era necesario que estuviera probada, de un lado, que en efecto hubo una asesoría, y por el otro, los términos en los que los concejales acusados la solicitaron, lo que se echa de menos en el proceso.

Refuerza el argumento anterior el hecho de que uno de los profesionales del derecho respecto de los cuales se allegó el contrato de prestación de servicios, esto es, el señor Carlos Alberto Campo Alvarino, solo tenía funciones de asesoramiento en asuntos contractuales, no de otras materias. Los recurrentes también arguyeron que no está verificado el elemento subjetivo porque quien proyectó la Resolución nro. 105 de 2014 fue la profesional del derecho Ángela Patricia Santiago Enciso; sin embargo, tampoco se trata de un hecho que permita excluir su responsabilidad en este asunto, habida cuenta que no hay constancia que se le haya requerido para que explicara la viabilidad del proyecto, más cuando se trata de la concesión de auxilios; es aquí precisamente en donde radica el mayor reproche a los concejales accionados, pues no se explica cómo, tratándose de un tema tan propio de la actividad que deben desarrollar regulado desde la Constitución Política, no indagan a todo un grupo de asesores jurídicos que tienen contratado para la viabilidad de conceder un auxilio, en principio prohibido desde la Carta, para contar con elementos de juicio suficientes que, sobre la base del estudio serio de una eventual excepción a la regla constitucional, hubiesen procedido a pagarlo.

Es de indicar al respecto que los señores Llorente Guerrero y Toro Hernández fueron quienes suscribieron el acto que autorizó la entrega de los dineros y, por ende, ello se hizo en ejercicio de las competencias propias asignadas a los cargos de concejales y de integrantes de la mesa directiva; es decir, el que tenía la facultad para expedir el acto que asignó los auxilios educativos eran los concejales aquí demandados, quienes debían en consecuencia tomar las previsiones requeridas para abstenerse de incurrir en una conducta constitucionalmente prohibida, y no el equipo de profesionales contratados para el apoyo de las labores a cargo del concejo.

Con todo, el hecho de contar con un equipo de asesores tampoco los relevaba de la responsabilidad en que incurrieron por autorizar los auxilios educativos, puesto que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, y aunque no tienen el deber de conocer toda la normatividad debe tenerse en cuenta que la prohibición de decretar auxilios a personas naturales no solo está prevista en la Constitución, sino también de manera expresa en la Ley 136 de 1994 para los concejos, por lo que es razonable pensar que quien es elegido para este cargo debe tener un conocimiento mínimo de lo que dicha corporación no puede aprobar.

Ahora bien, en el oficio suscrito por el señor Llorente Guerrero, quien ostentaba la calidad de presidente del concejo municipal de Barrancabermeja, se hizo alusión a la sentencia del 4 de julio de 2013, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, y, pese a que allí reconoció que la Resolución nro. 082 de 2013 fue expedida “en medio de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad”, aun así, insistió en su aplicación y en continuar con el proceso para la entrega de los auxilios educativos, lo que resulta evidentemente contrario a la diligencia que debió tener en la función desempeñada como integrante de la mesa directiva.

Adicionalmente, de lo afirmado en el referido oficio se desprende que la mesa directiva conocía lo decidido por esta Corporación en la sentencia del 4 de julio de 2013, en la que esta Sección decretó la pérdida de investidura de los señores Luz Ena Cortéz Angarita, Luis Eduardo Villaquiran Eugenio y Erwin Jiménez Becerra como concejales del municipio de Barrancabermeja, elegidos para el período 2008 – 2011, por incurrir en indebida destinación de dineros públicos como causal de desinvestidura[66].

Ello por cuanto, en su calidad de miembros de la mesa directiva, expidieron la Resolución nro. 117 del 28 de noviembre de 2008, que reconoció “un bono en dinero a los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja como incentivo de navidad”, de conformidad con el artículo 39 del acuerdo laboral 2003 – 2005, pactado entre la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja –ASTDEMP.

Para resolver, la Sección estimó que dicha Resolución era contraria al artículo 355 de la Constitución Política y desconoce las finalidades del Decreto 1567 de 1998. Por último, se recuerda que esta Sección, de manera reciente, analizó un asunto similar, en donde se decretó la pérdida de investidura de unos concejales del municipio de Barrancabermeja, elegidos para el período constitucional 2016-2019, por considerar que incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque autorizaron y ordenaron el pago de unos auxilios educativos con fundamento en el acuerdo laboral del año 2016.

En cuanto al elemento subjetivo, allí se concluyó que[67]: “(…)conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales”. En conclusión, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa al autorizar el pago de auxilios prohibidos constitucionalmente y legalmente.

Ello debido a que, como se señaló líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal de indebida destinación de dineros públicos está la de censurar cualquier utilización del recurso público para fines prohibidos por la Constitución. Por las razones explicadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la desinvestidura de los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones explicadas en la parte motiva, que decretó la pérdida de investidura de los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja, período constitucional 2012- 2015.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 46 cuaderno principal 1. [2] “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”. [3] Folios 296 a 343 cuaderno principal 1. [4] Folios 453 a 473 y 467 a 470 cuaderno principal 2. [5] Folios 507 a 517 cuaderno principal 2. [6] Folios 998 a 1010 cuaderno principal 2. [7] Folios 1029 a 1051 cuaderno principal 2. [8] Folios 1052 a 1064 cuaderno principal 2. [9] Folio 1071 cuaderno principal 2. [10] Folio 2 cuaderno apelación. [11] Folio 13cuaderno de apelación. [12] Folio 38 cuaderno apelación. [13] Folios 22 a 31 cuaderno apelación. [14] Folios 44 a 47 cuaderno apelación. [15] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. [16] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [17] “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. [18] Folio 658 cuaderno principal 2. [19] Folios 57 a 75 cuaderno principal 1. [20] Folios 631 a 662 cuaderno principal 2.

Con nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo. [21] Folios 363 y 364 cuaderno principal 1. [22] Folios 365 y 366 cuaderno principal 1. [23] Folios 53 a 56 cuaderno principal 1. [24] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [25] Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017-04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. [26] Expediente radicación 2019-2614. C.P. Oswaldo Giraldo López. [27] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771-00(PI). [28] Ibídem. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017.

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015- 00111-00 (PI). [30] Lo es por definición del artículo 123 de la Constitución. [31] Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968. [32] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 22 de noviembre de 2016. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2015 02938 00. [33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). [34] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 85001-23-33-000-2015-00001-01(PI). [35] C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. [36] Ut supra. [37] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [38] M.P. Álvaro Tafur Galvis. [39] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [40] “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”. [41] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. [42] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2020 00172 01. [43] M.P. doctora Diana Fajardo Rivera [44] M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [45] Adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, 1978.

Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997 y declarado exequible por la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [46] Adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, el 19 de junio de 1981.

Aprobado mediante la Ley 524 de 12 de agosto de 1999 y considerado constitucional en la providencia C-161 de 23 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [47] M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [48] Por expresa disposición del artículo 53 de la C.P., los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna.

Además, según lo ha sostenido la Corte, algunos de ellos [como los Convenios 87, sobre libertad sindical y el derecho de sindicación; 98, sobre la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva; 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo; 182, sobre las peores formas de trabajo infantil; y, 169, sobre el derecho a la participación de las comunidades indígenas] hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y otros en sentido lato. [49] Al respecto, citó la sentencia C-201 de 2002.

M.P. Jaime Araujo Rentería: “Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia ha encontrado justificada la restricción al derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, … porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.

Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten las campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano”. [50] Folios 365 y 366 cuaderno principal 1. [51] Folio 406 cuaderno principal 1. [52] Folio 407 cuaderno principal 1. [53] Folio 409 cuaderno principal 1. [54] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [55] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 25 de mayo de 2017. Expediente radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01. [56] Folio 239 cuaderno principal 1. [57] “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. [58] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). [59] Folios 665 a 667 cuaderno principal nro. 2. [60] Folios 565 a 572 cuaderno principal nro. 2. [61] Folios 580 a 586 cuaderno principal nro. 2. [62] Folios 565 a 572 cuaderno principal nro. 2. [63] Folios 628 a 630 cuaderno principal nro. 2. [64] Folios 414 y 415 cuaderno principal 1. [65] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Auto del 29 de mayo de 2000. Expediente radicación acumulados nros. AC-9875 y AC 9876. En el mismo sentido véase el auto del 6 de octubre de 2015. Expediente radicación nro. 11 001 03 15 000 2014 01602-00. [66] C.P. María Claudia Rojas Lasso.

Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2012 00235 01. (PI). [67] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2020 00172 01.