SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de fallo con responsabilidad fiscal / ASPECTOS NO REGULADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Remisión a otras fuentes normativas / VACÍO NORMATIVO EN PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR RESPONSABILIDAD FISCAL – No resulta viable el traslado de conceptos ni normas del medio de control de repetición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – La calificación de la conducta debe efectuarse aplicando las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, y, en lo no previsto en ellas, debe observarse la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS DEMANDADOS - Procede parcialmente ante la transgresión del ordenamiento superior / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A juicio de la recurrente, en el caso sub lite no resulta procedente la medida cautelar, teniendo en cuenta que los actos acusados no violaron las normas superiores invocadas y, por el contrario, se ajustaron a lo previsto en la legislación sobre responsabilidad fiscal.

Argumenta que los actos acusados no aplicaron las presunciones previstas en el artículo 6° de la Ley 678, sino que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se demostró que el demandante actuó con culpa grave en ejercicio de sus funciones como miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Asimismo, estima que se violó su derecho a la igualdad, toda vez que un caso análogo el Tribunal, en auto de 13 de febrero de 2020, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos de responsabilidad fiscal por considerar que el análisis de la actuación culposa no había sido realizado aplicando lo previsto en la Ley 678 sino teniendo en cuenta lo señalado en la Ley 610.

De lo precedente, se advierte que sobre la aplicación de la presunción prevista en el artículo 6° de la Ley 678 para establecer la culpa grave en la conducta de los miembros de la EAAB S.A. E.S.P., con ocasión de la expedición de los actos administrativos objeto del presente recurso, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, a través de auto de 26 de junio de 2020, en el siguiente sentido: […] Así las cosas, por resultar enteramente aplicables las consideraciones antes transcritas al caso sub lite, la Sala concluye que debe confirmarse la providencia de 17 de febrero de 2020, habida cuenta que de la revisión de los actos acusados se deprende que la CONTRALORÍA aplicó lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° de la Ley 678, según el cual se presume que la conducta de un agente es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, para determinar la responsabilidad fiscal del demandante, cuando dicha regla no es aplicable a los procesos de responsabilidad. […] Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de fallo con responsabilidad fiscal / DERECHO A LA IGUALDAD – No se configura su vulneración porque el antecedente invocado no resulta aplicable [E]n relación con el argumento de violación del derecho a la igualdad de la CONTRALORÍA, debido a que en un caso análogo el Tribunal resolvió denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos de responsabilidad fiscal, por estimar que el análisis de la actuación culposa no había sido realizado aplicando lo previsto en la Ley 678, la Sala advierte que tal antecedente no resulta aplicable al presente, caso habida cuenta que no comparte las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En efecto, en el caso citado por el recurrente, el Tribunal verificó que la CONTRALORÍA, al momento de expedir los actos acusados en dicho proceso, determinó que la conducta del Gerente de la EAAB S.A. E.S.P. era gravemente culposa, por cuanto suscribió unos contratos de suministros desconociendo los principios de la gestión fiscal de eficacia, economía y de planeación inherentes a la contratación estatal, los cuales debía tener en cuenta a la hora de celebrar un negocio; circunstancias que difieren del presente proceso en el que se estimó que la conducta del demandante era gravemente culposa por violación manifiesta por violación de las normas de libre competencia y de servicios públicos, en aplicación de la presunción prevista en el artículo 6° de la Ley 678.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias / GESTIÓN FISCAL – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Características / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto La acción de repetición está prevista en el artículo 90 de la Constitución Política en los siguientes términos: […] A voces de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 678, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor público cuya conducta dolosa o gravemente culposa ha ocasionado una condena al Estado.

Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 268, numeral 5, le asigna al Contralor General de la República la función de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso”. La Ley 610 establece como objeto de la responsabilidad fiscal el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.

Al respecto, el artículo 4° de la citada disposición establece: […] La misma norma, define la gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado” (artículo 3°).

Sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-620 de 1996, afirmó: “[…] Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales […]”. Ahora, en relación con las principales características de la acción de repetición y sus diferencias con el proceso de responsabilidad fiscal, vale la pena mencionar lo señalado por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia de 6 de marzo de 2008: “[…] La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”[ ] […]”.

De lo anterior, se infiere que el medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal si bien comparten ciertas similitudes como la protección del patrimonio público y su finalidad resarcitoria, constituyen modalidades diferentes de responsabilidad, en atención a que una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular Aunado a lo anterior, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo.

RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / CULPA GRAVE – Eventos en que se presume. Artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 / CONDUCTA CULPOSA – Calificación. Artículo 63 del Código Civil / RESPONSABILIDAD FISCAL - Criterio de imputación normativa Los elementos de la responsabilidad fiscal, según el artículo 5º de la Ley 610, son: Un daño patrimonial al Estado.

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. De acuerdo con el artículo 6º ídem, habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, el cual dispone: […] La norma se refiere a cinco eventos en los que es posible presumir que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, todos ellos referidos a procesos de contratación estatal y al reconocimiento y pago de emolumentos laborales.

Ahora, es preciso mencionar que en tratándose de la imputación en materia de responsabilidad fiscal, la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la calificación de la conducta culposa recogida en el artículo 63 del Código Civil, como ocurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2014 ASPECTOS NO REGULADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Remisión a otras fuentes normativas El artículo 66 de la Ley 610 preceptúa: […] De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial.

Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes». De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo, -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, se aplicarían las normas de la primera parte de dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera de 26 de junio de 2020, Radicación 25000-23-41-000-2019-00329-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 26 de junio de 2020, Radicación 25000-23-41-000- 2019-00371-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; 8 de mayo de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2007-00153-01, C.P. María Elizabeth García González;

Corte Constitucional, sentencia C-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell; sentencia C-309 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 NUMERAL 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 66 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 118 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00408-01 Actor: JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto Tesis: SE CONFIRMA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, HABIDA CUENTA QUE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. APLICÓ LA PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE PREVISTA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 678 DE 2001 ESTABLECIDA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, PESE A QUE NO RESULTA APLICABLE PARA LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.[1] contra el auto de 17 de febrero de 2020, mediante el cual la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2] decretó la suspensión provisional (parcial) de los efectos de los siguientes actos administrativos: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017; ii) Auto de 12 de octubre de 2018; y iii) Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, expedidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 170000-0001/16, en lo que respecta al demandante.

I-.

ANTECEDENTES El ciudadano JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017, del auto de 12 de octubre de 2018 y de la Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, expedidos por la CONTRALORÍA. I.1.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 3° del CPACA, 2° y 66 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[4] y, 105 y 118 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[5]. Adujó que la CONTRALORÍA vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 2° y 5° de la Ley 610, por cuanto sustentó su decisión en lo sostenido por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO[6], esto es, en las resoluciones núms. 25036 y 53788 de 2014, sin tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la implementación del esquema transitorio de basuras en Bogotá, ni permitirle ejercer su derecho de defensa para exponer dichas situaciones.

Afirmó que se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 3° del CPACA; 2° y 66 de la Ley 610; y 105 y 118 de la Ley 1474, por cuanto, a su juicio, el fallo de responsabilidad fiscal soportó todo el análisis de la imputación en las presunciones de culpa grave previstas en el artículo 6° de la Ley 678 de 3 de agosto de 2001[7], las cuales no son aplicables al caso concreto.

Señaló que la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son de naturaleza diferente, por lo que no es dable acudir a las presunciones previstas en el primero para resolver el segundo. Expuso que en los procesos de responsabilidad fiscal no existe un vacío legal que autorice la aplicación de la Ley 678, toda vez que el artículo 66 de la Ley 610 únicamente señala que en los asuntos no previstos se aplicará el “código contencioso administrativo, el código de procedimiento civil y el código de procedimiento penal”.

Indicó que en el presente caso no existía un daño patrimonial consumado, pues, si bien, a través de las resoluciones núms. 25036 y 53788 de 2014, la SUPERINTENDENCIA impuso una sanción pecuniaria, la realidad es que dichos actos fueron demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Manifestó que dentro del proceso no se demostró la existencia de un detrimento patrimonial cierto, real y cuantificable, habida cuenta que solo se probó la existencia de los actos administrativos mencionados, sin verificar su pago por parte de la empresa de servicios públicos.

Agregó que la multa impuesta por la SUPERINTENDENCIA no es producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, ni se impuso por falta de planeación, diligencia o por el incumplimiento de los fines del Estado o con vulneración de norma jurídica alguna. Expuso que la multa fue impuesta de manera irregular y con violación de normas superiores, vicios que afectan su validez, toda vez que la prestación del servicio de aseo por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- S.A. E.S.P.[8] no quebrantó el ordenamiento jurídico.

Afirmó que mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se pronuncie sobre la legalidad de las resoluciones núms. 25036 y 53788 de 2014, no existe un daño concreto sino una expectativa o daño futuro. Señaló que se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política; 3° del CPACA; y 6° de la Ley 610, por cuanto la CONTRALORÍA denegó indebidamente el decreto de pruebas oportunamente solicitadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Al respecto, expuso que pese a que solicitó que se decretaran pruebas encaminadas a demostrar la falta de obligatoriedad del pago de la multa impuesta por la SUPERINTENDENCIA, que correspondía al hecho que concretaba el daño patrimonial y a verificar su conducta frente a los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción pecuniaria, estas fueron denegadas, circunstancia que produjo que la CONTRALORÍA no realizara un análisis serio de los argumentos de defensa expuestos.

Señaló que los actos administrativos fueron expedidos con desviación de poder, pues tienen como finalidad sancionarlo por haber sido integrante de la administración del Alcalde de Bogotá en ese momento. Finalmente, puso de presente la existencia de un perjuicio irremediable correspondiente al valor que debe pagar solidariamente por haber sido encontrado fiscalmente responsable, el cual puede ser cobrado a través del procedimiento de cobro coactivo o mediante la imposición de medidas cautelares a su patrimonio, lo cual afecta su subsistencia y la de su familia.

I.2. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CONTRALORÍA pidió que se deniegue la solicitud de medida cautelar. Argumentó que el hecho de que no le corresponda manifestarse sobre la legalidad de las resoluciones núms. 25036 y 53788 de 2014, expedidas por la SUPERINTENDENCIA, no demuestra que haya omitido el debate probatorio dentro del proceso de responsabilidad fiscal ni que no hubiera realizado un examen de la conducta desplegada por el actor en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Indicó que contrario a lo afirmado por el demandante, los actos controvertidos analizaron su conducta teniendo en cuenta los elementos probatorios obrantes en el proceso para llegar a la conclusión de que el daño era imputable a la conducta gravemente culposa que desplegó en ejercicio del cargo de miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Señaló que el demandante no demostró que el análisis sobre la culpa grave en su actuación haya sido producto de la aplicación de las presunciones de dolo y culpa grave, previstas en la Ley 678.

Indicó que el demandante omitió poner de presente que en el auto de 12 de octubre de 2018 se expusieron las razones por medio de las cuales se consideró que no fueron aplicadas las presunciones previstas en la Ley 678, en el sentido de manifestar que únicamente se tuvieron en cuenta como criterios de interpretación sistemática y auxiliares para producir el efecto de invertir la carga de la prueba en el caso concreto al momento de considerar y calificar la conducta desplegada por el investigado.

Expuso que en el proceso de responsabilidad fiscal no se aplicó presunción legal alguna, pues se demostró el actuar negligente y descuidado del demandante como miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Señaló que la simple afirmación de que los actos administrativos fueran expedidos con desviación de poder, por cuanto tienen como finalidad perseguir a los miembros de la Administración del Alcalde de Bogotá para ese momento, no resulta suficiente para decretar la suspensión provisional solicitada, pues dicho argumento debe ser debatido dentro del trámite del presente proceso.

II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 17 de febrero de 2020, decretó la suspensión provisional (parcial) de los efectos del fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017; del auto de 12 de octubre de 2018; y de la Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, por los siguientes motivos: Sostuvo que la CONTRALORÍA, en el fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017, fundamentó jurídicamente la responsabilidad fiscal del demandante a partir de las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678, en específico la prevista en el numeral 1 del artículo 6° que establece que se presume la culpa grave en casos de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”; circunstancia que fue justificada en el auto 12 de octubre de 2018, argumentando que por ser el patrimonio público el eje central de la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, con base en una interpretación sistemática y como criterio auxiliar, se traían a colación las presunciones de culpa grave previstas en la Ley 678, para ilustrar con mayor detalle las razones por las que se consideró y calificó la conducta desplegada por el investigado.

Advirtió que la CONTRALORÍA expuso los fundamentos fácticos del detrimento patrimonial y la gestión fiscal que desplegó el demandante en el diseño e implementación del sistema de recolección de basuras en la ciudad de Bogotá; sin embargo, al momento de catalogar la responsabilidad utilizó las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678.

Sostuvo que las presunciones previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 no son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal, habida cuenta que la Ley 1474 determina específicamente cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que reglamentan materias diferentes como lo es la Ley 678 sobre la acción de repetición. Manifestó que las presunciones de dolo y culpa grave constituyen una restricción a los derechos fundamentales, particularmente al de la presunción de inocencia, en tanto que invierten la carga de la prueba, por lo que su aplicación e interpretación debe ser de carácter restrictivo y taxativo, no siendo posible aplicar como presunciones hipótesis que no encajen en los casos expresamente previstos por el legislador.

Señaló que, conforme con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-512 de 2013[9], las presunciones de dolo y culpa grave están justificadas para salvaguardar el patrimonio público; no obstante, solo pueden ser fijadas y definidas por parte del legislador, circunstancia por la que la CONTRALORÍA no es competente para aplicar o interpretar extensivamente hipótesis no previstas en la ley o aplicar otras distintas a las taxativamente previstas, so pena de vulnerar el derecho de presunción de inocencia. Sostuvo que el artículo 66 de la Ley 610 remite en los aspectos no previstos en dicha normativa a lo establecido en el “código contencioso administrativo, al código de procedimiento civil y al código de procedimiento penal”, circunstancia que descarta la aplicación de las presunciones previstas en la Ley 678 ante la presunta existencia de un vacío normativo para resolver el caso concreto.

Expuso que la Ley 678, que regula la acción de repetición, corresponde a una actuación de carácter judicial totalmente diferente y autónoma del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que no existe razón alguna para dejar de aplicar las disposiciones previstas en la Ley 610 y 1474 y, en su lugar, aplicar una normativa diferente e independiente.

Sostuvo que de la confrontación del contenido y alcance de los actos administrativos acusados se desprendía una contradicción con el ordenamiento jurídico, en tanto que se fundamentaron para declarar la responsabilidad fiscal en la aplicación de una presunción contenida en la Ley 678, la cual no es aplicable a estos procesos, omitiendo hacer uso de las normas especiales que regulan la materia, previstas en la Ley 1474.

Finalmente, puso de presente que en un caso similar esa Corporación, a través de auto de 31 de enero de 2019[10], decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de unos actos administrativos de responsabilidad fiscal, por fundamentarse erróneamente en las presunciones de culpa grave previstas en el artículo 6° de la Ley 678 y por vulnerar el ordenamiento jurídico y las normas especiales que regulan el proceso de responsabilidad fiscal.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La CONTRALORÍA, oportunamente, interpuso recurso de apelación y adujo, en síntesis, que: Contrario a lo manifestado por el Tribunal, dentro de los actos administrativos no se aplicaron las presunciones previstas en el artículo 6° de la Ley 678, sino que se demostró que el demandante actuó con culpa grave en ejercicio de sus funciones como miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que en los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación se aclaró que nunca se dio aplicación a las presunciones previstas en la Ley 678, por cuanto en el expediente se demostró el actuar negligente y descuidado del investigado.

Finalmente, puso de presente que en un caso análogo el Tribunal, en auto de 13 de febrero de 2020, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos de responsabilidad fiscal, por considerar que el análisis de la actuación culposa no había sido realizado aplicando lo previsto en la Ley 678 sino teniendo en cuenta lo señalado en la Ley 610, circunstancia que, a su juicio, vulnera su derecho a la igualdad, habida cuenta que en el auto recurrido no se hizo el mismo análisis.

III.

1. TRASLADO DEL RECURSO El demandante solicitó confirmar la providencia recurrida, habida cuenta que contrario a lo afirmado por el recurrente dentro del proceso de responsabilidad fiscal nunca se evaluó su conducta como miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A E.S.P., sino que los actos acusados únicamente se limitaron a indicar la existencia de las resoluciones núms. 25036 y 53788 de 2014, por medio de las cuales se impuso una sanción. Indicó que en el presente caso no se vulneró el derecho a la igualdad invocado, por cuanto la CONTRALORÍA no tuvo en cuenta que la providencia que cita no es aplicable al presente caso, habida cuenta que los actos administrativos demandados en el presente proceso no hicieron el mismo análisis de la conducta imputada, por lo que no es posible llegar a la misma conclusión que en dicha ocasión. Finalmente, puso de presente que el Tribunal, mediante providencia de 3 de septiembre de 2019[11], decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados en el presente proceso por los mismos motivos.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[12] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[13] Esta Corporación[14] ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015[15]: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).[16] Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021[17], la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original).[18] Diferencias entre la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal La acción de repetición está prevista en el artículo 90 de la Constitución Política en los siguientes términos: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. A voces de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 678, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor público cuya conducta dolosa o gravemente culposa ha ocasionado una condena al Estado.

Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 268, numeral 5, le asigna al Contralor General de la República la función de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso”. La Ley 610 establece como objeto de la responsabilidad fiscal el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.

Al respecto, el artículo 4° de la citada disposición establece: “Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”. La misma norma, define la gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado” (artículo 3°).

Sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-620 de 1996[19], afirmó: “[…] Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales […]”. Ahora, en relación con las principales características de la acción de repetición y sus diferencias con el proceso de responsabilidad fiscal, vale la pena mencionar lo señalado por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia de 6 de marzo de 2008: “[…] La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”[[20]] […]”.

De lo anterior, se infiere que el medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal si bien comparten ciertas similitudes como la protección del patrimonio público y su finalidad resarcitoria, constituyen modalidades diferentes de responsabilidad, en atención a que una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular[21].

Aunado a lo anterior, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo[22]. Criterio de imputación normativa de la responsabilidad fiscal Los elementos de la responsabilidad fiscal, según el artículo 5º de la Ley 610, son: • Un daño patrimonial al Estado. • Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. • Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De acuerdo con el artículo 6º ídem, habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, el cual dispone: “Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave.

Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales”.

(Resaltado fuera del texto original). La norma se refiere a cinco eventos en los que es posible presumir que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, todos ellos referidos a procesos de contratación estatal y al reconocimiento y pago de emolumentos laborales. Ahora, es preciso mencionar que en tratándose de la imputación en materia de responsabilidad fiscal, la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la calificación de la conducta culposa recogida en el artículo 63 del Código Civil[23], como ocurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2014[24], en la que se indicó: “[…] Por lo anterior, la Sala entra en el análisis de la conducta de la actora, el daño cierto causado a la entidad, y la relación de causalidad entre la conducta y el daño, teniendo en cuenta que el Código Civil en su artículo 63 define la culpa grave o lata como la negligencia consistente en no manejar los negocios ajenos (en este caso los públicos), con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios […]”.

Remisión a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados en el procedimiento de responsabilidad fiscal El artículo 66 de la Ley 610 preceptúa: “Artículo 66. Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”.

De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial. Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes».

De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo, -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, se aplicarían las normas de la primera parte de dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal[25]. Caso concreto Los actos acusados: “[…] DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA FALLO Nº 03 DE 20 DE OCTUBRE DE 2017 (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con responsabilidad fiscal el proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16, de forma solidaria, en contra de los señores Gustavo Francisco Petro Urrego, identificado con C.C 208.079, Alcalde mayor de Bogotá, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para la época de los hechos; Alberto José Merlano Alcocer, C.C 7.407.031, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos;

Diego Fernando Bravo, C.C 79.145.084, en calidad de Gerente General EAB E.S.P., para la época de los hechos, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, C.C 19.323.907, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos; María Mercedes Maldonado Copello, C.C 35.458.872, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos;

José Orlando Rodríguez Guerrero, C.C 19.167.047, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos; en cuantía de setenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trecientos cuarenta y dos pesos ($75.483.476.342), moneda legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]”.

“[…] DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA Auto por el cual se resuelven recursos de reposición, proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16 […]

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar el artículo tercero del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT 860,002.400-2, en virtud de póliza global sector oficial N° 1004789, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar el artículo cuarto del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable SEGUROS DEL ESTADO, identificado con Nit 860.009.578-6, en virtud la póliza Global de Manejo 21-42-101001067, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO TERCERO: Revocar el artículo quinto del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable SEGUROS DEL ESTADO, identificado con Nit 860.009.578-6, en virtud la póliza Global de Manejo. 21-42-101000813, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO CUARTO: Desvincular en su condición de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora MAPFRE SEGUROS S.A., identificada con NIT 891.700.037-9.

ARTÍCULO QUINTO: Confirmar en todo lo demás el fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. “[…] DESPACHO DEL CONTRALOR DE BOGOTÁ Resolución 2698 de 16 de noviembre de 2018 “Por la cual se surte el grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el fallo, proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar el fallo núm. 03 de 20 de octubre de 2017, revocado parcialmente por el Auto de 12 de octubre de 2018, proferido por la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]”. Como razones de la decisión, la demandada arguyó las siguientes: “[…] Así, se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial, el cual debe tener origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa, para que pueda procederse a la indemnización resarcitoria a través de la acción de reparación establecida en la ley. […] A su vez, teniendo en cuenta que la Corte ha fijado un alto grado de afinidad temática ante la acción de responsabilidad fiscal y la patrimonial en las sentencias C-046 de 1994, T-973 de 1999 y C-205 de 2002, es pertinente recordar las definiciones que sobre estos conceptos trae la Ley 678 de 2001, teniendo en cuenta el vacío de la Ley 610 de 2000, en esta materia. […] ARTÍCULO 6º.

Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culpase por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.

Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta o inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarías y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Así las cosas, fue la misma Corte Constitucional la que estableció que en ambos casos, es decir en la Acción de Repetición y en la Acción de Responsabilidad Fiscal deben recibir el mismo tratamiento de imputación, es decir, culpa grave o dolo, y no fue al capricho de éste Despacho, razón por la cual no le asiste razón al respecto a la defensa. […] 3.4.2.

Miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P. Los señores José Merlano Alcocer, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello, José Orlando Rodríguez Guerrero, miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos, ejerciendo gestión fiscal, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, en calidad de administradores, quienes debían obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y sus actuaciones también les correspondía velar por los intereses de la EAB, desconocieron lo establecido en los artículos 1, 4 y 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el régimen colombiano de protección de la competencia, contrariando así lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959.

Específicamente la actuación en la que se evidencia que los señores José Merlano Alcocer, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello, José Orlando Rodríguez Guerrero, violaron manifiesta e inexcusablemente los artículos 1, 4 y 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el régimen colombiano de protección de la competencia, por lo que se encuadra su conducta como gravemente culposa. […] Así resulta probado para el despacho que el desconocimiento abierto, público e innegable de los señores José Merlano Alcocer, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello, José Orlando Rodríguez Guerrero, como miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., pues no actuaron con lealtad, ni con la diligencia de un buen hombre de negocios, de la normatividad vigente en materia de la libre competencia y como consecuencia el desconocimiento de los artículos 1, 4 y 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, derivo en la imposición de las sanciones por parte de la SIC mediante Resoluciones No 25036 de 2014 y No 53738 de 2014, ocasionando el efecto económico adverso constitutivo de daño patrimonial al Distrito Capital, por lo que se proferirá fallo con responsabilidad fiscal de conformidad con lo estipulado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en su contra, en cuantía de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS Mcte, $71.429.073.199 (sic), cuantía que al tenor de lo establecido en el artículo 53 ibídem se actualizará, debiendo responder de manera solidaria”.

En el auto de 12 de octubre de 2018, la CONTRALORÍA, sobre la aplicación de la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6° de la Ley 678, sostuvo: “[…] 1. Respecto de los planteamientos esgrimidos por el apoderado del señor José Orlando Guerrero, en su escrito de recurso, este despacho le manifiesta: […] El proceso de responsabilidad fiscal y el proceso que regula la acción de repetición tienen un objeto a fin cual es el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonio público por el actuar doloso o gravemente culposo del agente, si bien el primero se origina en desarrollo de la gestión fiscal y el segundo en el pago efectivo realizado por la condena al Estado, la semejanza de objeto permite vislumbrar la importancia que tuvo para el legislador la regulación de la protección de bien jurídico del patrimonio público.

Si bien la fuente de cada proceso y la naturaleza del mismo son disimiles, el patrimonio público como eje central de las dos acciones es el protagonista para determinar la responsabilidad de que se endilga el menoscabo del mismo, esta es la razón por la que con base en la interpretación sistemática y como criterio auxiliar este Despacho trajo a colación las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, no porque les diera aplicación directa sino porque ponían de presente como el legislador quiso proteger el bien jurídico del patrimonio determinando ciertas conductas que, lejos de establecer una responsabilidad objetiva, lo que produce es el efecto de invertir la carga de la prueba que a la postre permitió ilustrar con mayor detalle las razones por las que consideró y calificó la conducta desplegada por los investigados.

Nunca se les dio aplicación directa a las presunciones de dolo y culpa grave de la acción de repetición puesto que con el material probatorio que reposa en el expediente se logró fundamentar el actuar negligente y descuidado de los que aquí se investigaron […]” (Destacado del Despacho). Finalmente, en la Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, la CONTRALORÍA consideró que la culpa grave del demandante se configuró por la “[…] gestión fiscal ineficaz y antieconómica al violar manifiesta e inexcusablemente los artículos 1, 4 y 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el régimen de protección a la competencia, desatendiendo su deber de cuidar y proteger los bienes de la EAB E.S.P. como si se tratará de los propios […]”[26].

Razones de inconformidad contra la providencia impugnada y el análisis de la Sala A juicio de la recurrente, en el caso sub lite no resulta procedente la medida cautelar, teniendo en cuenta que los actos acusados no violaron las normas superiores invocadas y, por el contrario, se ajustaron a lo previsto en la legislación sobre responsabilidad fiscal.

Argumenta que los actos acusados no aplicaron las presunciones previstas en el artículo 6° de la Ley 678, sino que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se demostró que el demandante actuó con culpa grave en ejercicio de sus funciones como miembro de la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P. Asimismo, estima que se violó su derecho a la igualdad, toda vez que un caso análogo el Tribunal, en auto de 13 de febrero de 2020, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos de responsabilidad fiscal por considerar que el análisis de la actuación culposa no había sido realizado aplicando lo previsto en la Ley 678 sino teniendo en cuenta lo señalado en la Ley 610.

De lo precedente, se advierte que sobre la aplicación de la presunción prevista en el artículo 6° de la Ley 678 para establecer la culpa grave en la conducta de los miembros de la EAAB S.A. E.S.P., con ocasión de la expedición de los actos administrativos objeto del presente recurso, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, a través de auto de 26 de junio de 2020[27], en el siguiente sentido: “[…] Para resolver, la Sala destaca que mediante los actos acusados la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ declaró la responsabilidad fiscal de los demandantes en calidad de miembros de la Junta Directiva de la EAB y Alcalde Mayor de Bogotá, al encontrar que se configuró un daño patrimonial, de conformidad con el hallazgo 210000-008-16, adelantado por la Dirección Sectorial de Servicios Públicos, dependencia que en desarrollo de visita de control fiscal a la UAESP y la EAB E.S.P., encontró que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 25036 de 212 de abril de 2014, declaró que la EAB y la UAESP desconocieron lo previsto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959[28]; en el artículo 365 de la Constitución Política y en la Ley 142, al diseñar e implementar el esquema de recolección de basura en el Distrito Capital.

La CONTRALORÍA concluyó que con el pago de la sanción impuesta a la EAAB y la UAESP se configuró un daño patrimonial en cuantía de $91.949.859.922. Para determinar la culpa, como elemento de la responsabilidad atribuida al ex alcalde GUSTAVO PETRO y los señores MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, en su calidad de miembros de la Junta Directiva de la EAB, la demandada estableció que el reproche fiscal derivó de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia; es decir que la gestión fiscal adelantada por los servidores públicos generó un daño «consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones», en los términos previstos en el artículo 6º de la Ley 678, «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición»[29] Significa lo anterior que la CONTRALORÍA derivó la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de la configuración de la culpa grave establecida en la Ley 678 que regula los aspectos de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, […] Es por ello que, para la Sala, en el caso sub lite, no asistió razón a la entidad demandada al proceder a la calificación de la conducta de los investigados, con fundamento en las previsiones del artículo 6° de la Ley 678, que regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, pues como se vio, ante los vacíos de la Ley 610 en materia de calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, se debe acudir a la determinación de la culpabilidad en este tipo de procesos regulada en el artículo 118 de la Ley 1474, y en lo no previsto, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo, y no jurisdiccional, del CPACA.

Así las cosas, comoquiera que ni la Ley 610 ni la 1474 establecen la presunción de culpa grave en los casos en que el reproche fiscal deriva de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia, como lo determinó la demandada, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que asistió razón al a quo al señalar que la Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versan sobre materias disímiles, como lo es la ley sobre responsabilidad de los agentes del Estado con fines de repetición, aplicada por la entidad demandada en los actos acusados.

Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada”. (Resaltado de la Sala). Así las cosas, por resultar enteramente aplicables las consideraciones antes transcritas al caso sub lite, la Sala concluye que debe confirmarse la providencia de 17 de febrero de 2020, habida cuenta que de la revisión de los actos acusados se deprende que la CONTRALORÍA aplicó lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° de la Ley 678, según el cual se presume que la conducta de un agente es gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, para determinar la responsabilidad fiscal del demandante, cuando dicha regla no es aplicable a los procesos de responsabilidad.

Finalmente, en relación con el argumento de violación del derecho a la igualdad de la CONTRALORÍA, debido a que en un caso análogo el Tribunal resolvió denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos de responsabilidad fiscal, por estimar que el análisis de la actuación culposa no había sido realizado aplicando lo previsto en la Ley 678, la Sala advierte que tal antecedente no resulta aplicable al presente, caso habida cuenta que no comparte las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En efecto, en el caso citado por el recurrente, el Tribunal verificó que la CONTRALORÍA, al momento de expedir los actos acusados en dicho proceso, determinó que la conducta del Gerente de la EAAB S.A. E.S.P. era gravemente culposa, por cuanto suscribió unos contratos de suministros desconociendo los principios de la gestión fiscal de eficacia, economía y de planeación inherentes a la contratación estatal, los cuales debía tener en cuenta a la hora de celebrar un negocio; circunstancias que difieren del presente proceso en el que se estimó que la conducta del demandante era gravemente culposa por violación manifiesta por violación de las normas de libre competencia y de servicios públicos, en aplicación de la presunción prevista en el artículo 6° de la Ley 678.

Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE CONFÍRMASE el proveído recurrido.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 24 de junio de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante, la Contraloría. [2] En adelante, el Tribunal. [3] En adelante CPACA. [4] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [5] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” [6] En adelante Superintendencia. [7] “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. [8] En adelante EAAB S.A. E.S.P. [9] Corte Constitucional, sentencia C-512 de 31 de julio de 2013.

Expediente núm. D-9466. Actor: Jesús Antonio Marín Ramírez. M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Auto de 31 de enero de 2019, proceso identificado con el núm. único de radicación 25000-23-41-000-2017-00512-00; M.P. Óscar Armando Dimaté Cárdenas. [11] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

Auto de 3 de septiembre de 2019, proceso identificado con el núm. único de radicación 25000-23-41-000-2019-00371-00; M.P. Óscar Armando Dimaté Cárdenas. [12] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. [16] Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [17] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. [18] Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. [19] MP: Antonio Barrera Carbonell. [[20]] Sentencia del 26 de julio de 2001, Exp. 6620, M. P. Camilo Arciniégas Andrade. [21] Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-309 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño [22] Idem. [23] «Artículo 63.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro». [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, Radicación número: 76001-23- 31-000-2007-00153-01. [25] A similar conclusión arribó la Sala en la providencia de 26 de junio de 2020, número único de radicación 25000 23 41 000 2019 00329 01, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. [26] Cfr. Folio 33 de la Resolución acusada. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 26 de junio de 2020. Proceso identificado con núm. único de radicación: 25000 23 41 000 2019 00371 01 M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [28] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. [29] Cfr. página 65, Fallo 03 de 28 de octubre de 2017.