SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los servicios de vigilancia y seguridad privada / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por pérdida de vigencia / DEROGATORIA TÁCITA – Configuración / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no estar produciendo efectos jurídicos el acto demandado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 2593 de 11 de diciembre de 2003, luego de considerar que el procedimiento de la prueba de polígrafo desconoce el principio de buena fe, y afecta gravemente la libertad, integridad, honra e intimidad de los sujetos a quienes se les realiza este procedimiento, así como su derecho al trabajo y la garantía de la no autoincriminación. […] En este orden de ideas, antes de abordar las acusaciones de la accionante, el Despacho considera pertinente establecer si la Resolución 2593 está o no produciendo efectos jurídicos.
Con dicho propósito, lo primero es indicar que el acto acusado autorizó el examen psicofisiológico de polígrafo en los procesos de selección de personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada (parágrafo 1°). […] Nótese, sin embargo, que el 8 de agosto del año 2006, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expidió la Resolución 2852 “por la cual se unifica el Régimen de Vigilancia y Seguridad Privada”.
Este acto administrativo compiló, en su capítulo II, las normas asociadas a la utilización del polígrafo, entre otros aspectos. […] El artículo 185 de ese acto administrativo derogó tácitamente todas las disposiciones que le eran contrarias […]. De otra parte, en el año 2008, mediante Resolución 2417 de 2008, la entidad demandada modificó la Resolución número 2852 del 8 de agosto de 2006, en cuanto al ámbito de aplicación del procedimiento de polígrafo y los requisitos exigibles a las personas naturales y jurídicas que practiquen aquel examen psicofisiológico. […] En ese contexto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 de la Resolución 2852 de 8 de agosto de 2006 y en el artículo 5° de la Resolución 2417 de 2008, el acto acusado perdió su vigencia dado que, ciertamente, normas posteriores reglamentaron de forma integral y distinta el examen psicofisiológico de polígrafo y, en ese sentido, los actos posteriores, en concepto de este Despacho, derogaron tácitamente lo que había dispuesto la Resolución 2593. […] Adicionalmente, esta Corporación judicial pacíficamente ha sostenido que, en eventos como los aquí descritos, el estudio de la medida cautelar resulta improcedente, pues el objeto de la suspensión provisional es enervar la eficacia del acto acusado mientras se expide la providencia que pone fin al proceso, lo cual ya aconteció por la pérdida de la fuerza ejecutoria. […] Es necesario destacar, además, que las Resoluciones 2852 de 2006 y 2417 de 2008 también perdieron su obligatoriedad, puesto que, en el año 2013, la Resolución 2852 de 2006 fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de enero.
Por su parte, la Resolución 2417 de 2008 perdió sus fundamentos jurídicos de derecho como consecuencia de la citada declaratoria de nulidad. […] De conformidad con lo expuesto, la solicitud de suspensión provisional de la resolución demandada carece de objeto, toda vez que la misma no se encuentra vigente y dejó de producir efectos jurídicos, ello sin perjuicio del control de legalidad que frente a la misma debe realizar esta jurisdicción, en consideración a los efectos jurídicos que produjo mientras estuvo vigente.
MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Sala Plena y Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, radicación 11001 - 03- 15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 24 de enero de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2008-00345-00, C.P. María Elizabeth García González; 26 de junio de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26- 000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2593 DE 2003 (11 de diciembre) SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00126-00 Actor: GERMÁN ANDRÉS GÓNGORA FONSECA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – SUPERVIGILANCIA Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional de la norma enjuiciada por no estar produciendo efectos jurídicos.
Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo enjuiciado. Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 2593 de 11 de diciembre de 2003[1], expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El ciudadano Germán Andrés Góngora Fonseca, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la siguiente declaratoria: «[…] «La nulidad de la siguiente disposición nacional: 1°.
RESOLUCION 2593 de fecha 11 de diciembre de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada mediante la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. 2°. Artículo 7: Autorización. Para la aplicación del examen psicofisiológico de polígrafo deberá existir autorización escrita, previa y voluntaria del examinado.
El examinado tendrá entrevista con el profesional que aplica dicha evaluación, donde recibirá explicación previa, acerca del funcionamiento del polígrafo y se le dará certeza de que esta prueba no constituirá, en ningún caso, un atentado contra su dignidad humana o sus derechos fundamentales […]». 2. Este Despacho, mediante Auto de 30 de junio de 2020, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra de la Resolución número 2593 de 11 de diciembre de 2003.
I.2. Solicitud de medida cautelar 3. El actor, en cuaderno separado, y como un acápite de la demanda, solicitó la siguiente medida cautelar: «[…] Con soporte en el artículo 238 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 229 y 230 del Código Procesal y de lo Contencioso Administrativo, solicito como medida cautelar previa a la resolución sobre la admisión de la demanda, decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado […]»[2]. 4.
Para sustentar la solicitud incoada, el actor expuso, entre otras consideraciones, las siguientes: «[…] resulta pertinente hacer énfasis en la existencia de un desequilibrio estructural, en las partes que componen la relación laboral, es decir, no son iguales por cuanto el trabajador-candidato se encuentra en inferioridad de condiciones respecto al empleador que realiza el proceso de selección y beneficiado con la realización de la prueba.
Razón por la que se hace necesario amparar al trabajador- candidato evitando que la prueba se realice en procesos de selección de personal, compensando “la debilidad de quien normalmente está obligado a entregar a otra su fuerza de trabajo a cambio del pago del salario y las prestaciones sociales”. […] La Resolución que se demanda, en caso de seguir ejecutándose, genera desigualdad con la diferenciación del personal de vigilancia y seguridad y los trabajadores en general, desconoce el principio de buena fe que rige las relaciones laborales siendo esta norma de orden público, permite la trasgresión la autonomía personal desconociendo como parte integrante de la misma la libertad, afecta la integridad, honra, intimidad, integridad, garantía de no autoincriminación y por sobre todo limita el derecho al trabajo, de forma irregular, generando con su practica un perjuicio social y económico que solo beneficia a los empleadores.
Evidente y notorio es el efecto dañino que promueve la Resolución 2593 de 2003 con la realización de la prueba de polígrafo en procesos de selección de personal, pues protege intereses particulares de los empleadores so pena de los derechos de los trabajadores, los cuales busca proteger la medida preventiva solicitada, la cual por sí sola se justifica, razón por la que solicito que con los anteriores razonamientos se proceda al decreto de la misma […]».
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 5. Este Despacho corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en su condición de entidad[3]. De igual forma a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y al Ministerio Público en su calidad de sujetos procesales.
A todos los anteriores se les remitió dicha medida, para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.[4] 6. El 11 de septiembre de 2020, a través de mensaje electrónico, el apoderado judicial de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, remitió el memorial de respuesta a la medida cautelar, mediante el cual manifestó su oposición a la misma, por las siguientes razones: 6.1.
Explica que, al analizar las normas violadas y el concepto de violación frente al acto administrativo enjuiciado, cuya suspensión se solicita, no es procedente la declaratoria de suspensión de la Resolución 2593 de 2012, por cuanto el acto se expidió de conformidad con las normas superiores en que debe fundarse y no vulnera ningún derecho de los trabajadores de empresas de vigilancia y seguridad privada. 6.2.
Aduce que, por el contrario, el acto atacado permite ejercer el control, la inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada, de conformidad con lo ordenado por el artículo 2° del Decreto Ley 2453 de 1993 y el artículo 116 de la Constitución Política. 6.3. Señala que según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2355 de 2006, le corresponde a la Superintendencia desarrollar varios objetivos, entre los que se destaca el de «proveer información, confiable, oportuna y en tiempo real para los usuarios de los servicios de vigilancia y seguridad privada, relacionada con la legalidad, idoneidad y capacidades técnicas de los prestadores de dichos servicios». 6.4.
Indica que el actor no logra demostrar como el polígrafo «utilizado para salvaguardar intereses públicos y legítimos» ocasiona una vulneración a los derechos fundamentales, a la dignidad humana, a la autonomía personal, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho al trabajo o a la integridad personal de los examinados. 6.5. Expone que no se entiende cómo «la implementación de este instrumento tecnológico por las empresas de vigilancia y seguridad privada dentro de procesos de contratación y utilizado por los trabajadores de manera consiente, libre y voluntaria, y respetando los derechos y las garantías laborales, pueda exhibirse como un instrumento o mecanismo mediante el cual se aproveche de manera ilegal o arbitraria el desequilibrio estructural presente dentro de las relaciones laborales». 6.6.
Finalmente, reitera que «el polígrafo es un instrumento tecnológico utilizado para ayudar a determinar rasgos de confiabilidad, que ha tenido un importante desarrollo técnico y científico y que, en la búsqueda del cumplimiento inherente a la seguridad, deben incorporarse las nuevas tecnologías que cumplan con ese fin»[5]. 7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
III.- CONSIDERACIONES III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 8. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 9.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 10. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6] 11.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 12. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[7].
No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). 13.
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[8] (Negrillas fuera del texto). 14.
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[9] (Negrillas no son del texto). 15.
Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado 16. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[10] y siguientes del CPACA. 17.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[11] 18.
En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (Negrillas del Despacho) 19.
Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[12], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.
III.3. Del caso concreto 20. En el caso sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 2593 de 11 de diciembre de 2003, luego de considerar que el procedimiento de la prueba de polígrafo desconoce el principio de buena fe, y afecta gravemente la libertad, integridad, honra e intimidad de los sujetos a quienes se les realiza este procedimiento, así como su derecho al trabajo y la garantía de la no autoincriminación. 21.
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por su parte, afirmó que la resolución acusada respeta las normas superiores en que debía fundarse y no vulnera ningún derecho de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada. También advirtió que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA. 22.
En este orden de ideas, antes de abordar las acusaciones de la accionante, el Despacho considera pertinente establecer si la Resolución 2593 está o no produciendo efectos jurídicos. 23. Con dicho propósito, lo primero es indicar que el acto acusado autorizó el examen psicofisiológico de polígrafo en los procesos de selección de personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada (parágrafo 1°).
En ese marco, precisó qué se entiende por examen psicofisiológico de polígrafo (artículo 2°) y cuáles son los requisitos que deben cumplir las personas naturales y jurídicas que practiquen esos exámenes (artículos 4 y 5). También autorizó a las empresas de vigilancia y seguridad privada, a prestar a terceros, el servicio de poligrafía y determinó las reglas asociadas a la reserva de la información, autorizaciones, seguimiento y responsabilidades derivadas del procedimiento. 24.
Nótese, sin embargo, que el 8 de agosto del año 2006, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expidió la Resolución 2852 “por la cual se unifica el Régimen de Vigilancia y Seguridad Privada”. Este acto administrativo compiló, en su capítulo II, las normas asociadas a la utilización del polígrafo, entre otros aspectos. 25. Concretamente, los artículos del 105 al 111 recogieron las normas reglamentarias existentes en cuanto el examen psicofisiológico de polígrafo, modificaron los requisitos exigibles a quienes desempeñan esta actividad y fijaron reglas adicionales para el desarrollo de este procedimiento por parte de las empresas asesoras, consultoras e investigadoras en vigilancia y seguridad privada debidamente autorizadas. 26.
El artículo 185 de ese acto administrativo derogó tácitamente todas las disposiciones que le eran contrarias, así: […]
ARTÍCULO 185. DEROGATORIA Y VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 2060 de 2006 y las demás que le sean contrarias. […] 27. De otra parte, en el año 2008, mediante Resolución 2417 de 2008, la entidad demandada modificó la Resolución número 2852 del 8 de agosto de 2006, en cuanto al ámbito de aplicación del procedimiento de polígrafo y los requisitos exigibles a las personas naturales y jurídicas que practiquen aquel examen psicofisiológico. 28.
El artículo 5° de la citada disposición fue del siguiente tenor: […] Artículo 5°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los artículos 78, 106, 107, 109, 110 y 111 de Resolución 2852 del 8 de agosto de 2006. […] 29. En ese contexto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 de la Resolución 2852 de 8 de agosto de 2006 y en el artículo 5° de la Resolución 2417 de 2008, el acto acusado perdió su vigencia dado que, ciertamente, normas posteriores reglamentaron de forma integral y distinta el examen psicofisiológico de polígrafo y, en ese sentido, los actos posteriores, en concepto de este Despacho, derogaron tácitamente lo que había dispuesto la Resolución 2593. 30.
Es oportuno señalar que la Corte Constitucional, al referirse a la “pérdida de vigencia” por el fenómeno de derogatoria[13], indicó que: «[…] La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”[14]. Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.
Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver. Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.
Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo: (…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería […]”. 31.
Adicionalmente, esta Corporación judicial pacíficamente ha sostenido que, en eventos como los aquí descritos, el estudio de la medida cautelar resulta improcedente, pues el objeto de la suspensión provisional es enervar la eficacia del acto acusado mientras se expide la providencia que pone fin al proceso, lo cual ya aconteció por la pérdida de la fuerza ejecutoria. 32.
Sobre este fenómeno, el artículo 91 (numeral 5) del CPACA precisa lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 5. Cuando pierdan vigencia. […]» (subrayas fuera de texto). 33.
Precisamente, en el Auto de 29 de enero de 2014, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró lo siguiente: […] 1.3. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.
Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[15]. 2.
Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia. […][16] (subraya y negrilla fuera del texto) 34. Es necesario destacar, además, que las Resoluciones 2852 de 2006 y 2417 de 2008 también perdieron su obligatoriedad, puesto que, en el año 2013, la Resolución 2852 de 2006 fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de enero[17].
Por su parte, la Resolución 2417 de 2008 perdió sus fundamentos jurídicos de derecho como consecuencia de la citada declaratoria de nulidad. 35. La misma Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada compartió las anteriores consideraciones cuando a través de la Circular Externa Nº 20211300000025 de 10 de febrero de 2021[18], advirtió lo siguiente: […] Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución 2852 de 2006, la Resolución No. 2417 de 2008 fue objeto del fenómeno de decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria, al desaparecer el fundamento de derecho que le daba sustento.
(…) Por lo anteriormente expuesto, la reglamentación del polígrafo no es competencia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, por cuanto: 1. No existe regulación legal que autorice el uso del polígrafo. 2. No está clasificado como un medio tecnológico para los servicios vigilancia y la seguridad privada. 3. Su uso puede llegar a ser inconstitucional, ya que puede afectar derechos constitucionales como el derecho a la intimidad y buena fe. 4.
La Resolución 2417 de 2008, perdió ejecutividad por decaimiento del acto administrativo. En virtud de lo anterior la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada concluye que dentro del marco normativo de su competencia no le corresponde autorizar el uso del polígrafo ni la práctica de pruebas de poligrafía en vigilancia y seguridad privada […] 36.
De conformidad con lo expuesto, la solicitud de suspensión provisional de la resolución demandada carece de objeto, toda vez que la misma no se encuentra vigente y dejó de producir efectos jurídicos, ello sin perjuicio del control de legalidad que frente a la misma debe realizar esta jurisdicción, en consideración a los efectos jurídicos que produjo mientras estuvo vigente.
En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 2593 de 11 de diciembre de 2003, "Por la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los servicios de vigilancia y seguridad privada”, acto administrativo expedido por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P 2 y 22) ----------------------- [1] "Por la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los servicios de vigilancia y seguridad privada”. [2] Folio 10 del Cuaderno de medida cautelar. [3] Folio 15 del Cuaderno de medida cautelar.
Auto del 30 de junio de 2020. [4] Folios 16 a 18 del Cuaderno de medida cautelar. [5] Folio 25 del Cuaderno de medida cautelar. [6] Artículo 230 del CPACA. [7] Artículo 229 del CPACA. [8] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [10] «[…] Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [11] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Auto de 26 de junio de 2020. Radicación: 11001-03-24-000-2016- 00295-00. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [13] Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 28ª. Edición vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158. [15] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241. [16] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del 29 de enero de 2014. Radicación: 11001-03-27-000-2013- 00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Mario Felipe Tovar Aragón. [17] Mediante fallo con radicación número: 11001-03-24-000-2008-00345-00, la Sección Primera advirtió que las funciones de reglamentación atribuidas al Superintendente y a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada «[…] se circunscriben únicamente a “la utilización de equipos, medios y elementos utilizados por los vigilados para el desarrollo de sus labores de vigilancia y seguridad privada” […]».
Es por ello, que el Alto Tribunal no encontró fundamento jurídico para que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expidiera regulaciones sobre temas diferentes al señalado. [18] La Sala extrae el contenido de la circular de la página web de la superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del CGP, en el siguiente link: https://www.supervigilancia.gov.co/documentos/2321/circulares/