ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / FUENTE DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”.

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011.

Expediente 26.758; Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 23 de abril de 2020. Expediente 48444. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Bajo esta óptica, se debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción idónea será la reparación directa, acción que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, en cuanto genere un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

NOTA DE RELATORÍA: Al Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 1987. Expediente 4493. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESERVA FORESTAL / ZONA DE RESERVA FORESTAL / BIEN INMUEBLE / RESERVA FORESTAL PROTECTORA - Plan de Desarrollo de Medellín / ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE RESERVA FORESTAL / ESTATUTO MUNICIPAL DE PLANEACIÓN / USO DEL SUELO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Por su ubicación, el predio del señor ( ) fue incluido en la zona de protección forestal, sin embargo, dicha inclusión -según estimó el accionante- fue errónea debió a dos motivos: i) “que por un error de dibujo y transcripción se incluyeron las zonas A, B y C como de preservación ecológica, cuando estas no estaban consideradas como tales en el Plan de Desarrollo de Medellín 1989” -error que fue reconocido por el Departamento Técnico de Planeación Metropolitana-; ii) que la Administración Municipal omitió cumplir con las facultades reglamentarias que se desprendían de dicho Acuerdo, pues nunca especificó el área comprendida para las zonas de preservación ecológica.

(…) La fuente del daño que protesta el actor, y cuya reparación pretende por esta vía procesal, se encuentra, finalmente, en el artículo 104 del Acuerdo No. 38 de 1990 “por medio del cual se erigió el Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín”, en cuanto, como lo aduce el mismo demandante, la inclusión del predio de su propiedad en la zona de protección forestal estuvo determinada “por un error de dibujo y transcripción” que movió a que se incluyeran las zonas A, B y C como de preservación ecológica, “cuando estas no estaban consideradas como tales en el Plan de Desarrollo de Medellín 1989”.

Vistas así las cosas, el actor debía demandar la nulidad de este acto administrativo protestando la falsa motivación que acusaba. Y de hecho, la Sala ha podido constatar que el actor demandó el Artículo 104 del Acuerdo Municipal 38 de 1990 en ejercicio de la acción de nulidad simple ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, pretensión que fue desestimada por el Tribunal.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESERVA FORESTAL / ZONA DE RESERVA FORESTAL / BIEN INMUEBLE / RESERVA FORESTAL PROTECTORA - Plan de Desarrollo de Medellín / ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE RESERVA FORESTAL / ESTATUTO MUNICIPAL DE PLANEACIÓN / USO DEL SUELO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN [S]i consideraba el señor ( ) que el artículo 104 del acuerdo 38 de 1990 era un acto general y que la fuente del daño cuya reparación pretende radicaba en la comunicación 33696 del 18 de noviembre de 1996, su pretensión de debía tener cauce a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de la de reparación directa, pues en tales condiciones, la fuente del daño radica en un acto administrativo que el accionante reputa ilegal, y no en un hecho, una omisión o una operación jurídica.

En consecuencia, la Sala coincide con el a quo en cuanto estimó que la demanda que dio origen a este proceso adolece de un defecto sustantivo pues la acción escogida y reiterada por el actor, para atacar la decisión administrativa que consideró ilegal, fue inadecuada. FUENTE FORMAL: ACUERDO 38 DE 1990 – ARTÍCULO 104 ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESERVA FORESTAL / ZONA DE RESERVA FORESTAL / BIEN INMUEBLE / RESERVA FORESTAL PROTECTORA - Plan de Desarrollo de Medellín / ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE RESERVA FORESTAL / ESTATUTO MUNICIPAL DE PLANEACIÓN / USO DEL SUELO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / SUSTENTACIÓN DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA NORMA / CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA NORMA / FALLO INHIBITORIO Manifiesta el recurrente que aun cuando se encuentra errada la vía procesal por él invocada, le correspondía al juez de conocimiento, de manera obligatoria, encauzar las pretensiones para adecuarla a la acción procedente.

Ello, ciertamente es así, siempre y cuando la demanda reúna los requisitos mínimos que permitan resolver de fondo el asunto por el cauce que debió observar el demandante. En este caso, la acción procedente era, como ha quedado dicho, la de nulidad y restablecimiento del derecho, y la demanda que con base en ella debía traer el actor a la jurisdicción contenciosa debía ajustarse a una técnica propia, particular y especial, que exigía la enunciación de las normas violadas y del fundamento de la violación, a manera de una carga material y no meramente formal, exigencia legal (art 137.4 C.C.A.) que no puede entenderse irrazonable, desproporcionada ni innecesaria, por cuanto viene consecuencial a los caracteres del acto administrativo, y ha sido prevista por el legislador como desarrollo del art. 95-7 de la Constitución, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999.

(…) sin el cumplimiento de este requisito, el Juez no puede hacer la confrontación entre el acto y la normativa a la que éste estaba sujeto, pues tal cotejo sólo lo puede hacer atendiendo a las razones que movieron al actor a deprecar la declaración de nulidad del acto, las que delimitan el ámbito de su juicio, dado el carácter rogado de la jurisdicción. (…) como en el caso sub lite la demanda no cumple con los requisitos que permitan hacer un análisis juicioso y completo de legalidad del acto administrativo atacado, por cuanto no hizo el actor exposición de la normativa violada, ni por supuesto, del concepto de violación, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 NUMERAL 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de la Corte Constitucional C 197 de 1999, T-031 de 12 de febrero de 2018 y C 666 de 28 de noviembre de 1996. CONDENA EN COSTAS / AUSENCIA DE TEMERIDAD / CRITERIO SUBJETIVO Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque, cuyas razones pueden consultarse el Rad. 50126 - 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00222-01 (49489) Actor: MANUEL LEOBARDO MAYA RESTREPO Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: Acción de reparación directa Tema: Imposibilidad de desarrollar en un predio de propiedad privada una urbanización debido a que este se encuentra afectado.

Subtema 1: Acción procedente. Subtema 3: Fallo inhibitorio. La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Descongestión, el quince (15) de julio de dos mil trece (2013), en la que se inhibió al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Manuel Leobardo Maya Restrepo es propietario de un predio denominado “Las Margaritas”, ubicado en el corregimiento de San Cristóbal del Municipio de Medellín, que fue incluido en zona de preservación ecológica por el artículo 104 del Acuerdo Municipal No. 38 de 1990 expedido por el Concejo de Medellín. El accionante afirmó que la afectación consecuente a la nueva condición del predio le impidió desarrollar un proyecto de vivienda de interés social, máxime cuando ─estimó que─ la inclusión del predio en la categoría de preservación ecológica se debió a “un error de dibujo y transcripción” ─error reconocido por el Departamento Técnico de Planeación─.

Bajo esos argumentos, aseguró haber solicitado a la Administración Municipal, de manera reiterada, reconsiderar la afectación que recae sobre su predio y consecuentemente el otorgamiento de las licencias de construcción correspondientes, sin embargo, las respuestas han sido contrarias a sus intereses ─incluido el oficio No. 33696 del 18 de noviembre de 1996─.

En consecuencia, adujo que tal situación “lo ha lesionado económicamente al no poder desarrollar su garantía y derecho constitucional de libertad de empresa, como la de realizar el proyecto de vivienda, por existir una mala interpretación del poder discrecional de la administración fundado en un error administrativo”. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997)[1], Manuel Leobardo Maya Restrepo presentó, por conducto de apoderado judicial, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa[2] contra el municipio de Medellín, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar la nulidad del articulo 104 del Acuerdo 38 de 1990, por encontrarse viciado de nulidad, al ser una norma imprecisa y oscura y además no observar la Ley en cuanto al otorgamiento de facultades.

SEGUNDA: Declarar nulos los actos administrativos contenidos en las comunicaciones 33696 del 18 de noviembre de 1996, de la oficina de Planeación Metropolitana, donde se niegan a dar normas de construcción al señor Manuel Leobardo Maya Restrepo, por desviación de poder, y en consecuencia ordene su otorgamiento. TERCERA: En consecuencia declárese responsable al Municipio de Medellín por los perjuicios ocasionados al señor Manuel Leobardo Maya Restrepo, por la aplicación arbitraria de la norma artículo 104 del Decreto 38 de 1990.

CUARTA: En consecuencia condene al Municipio de Medellín a indemnizar al Manuel Leobardo Maya Restrepo, de los perjuicios sufridos, que estima en la suma de setecientos cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y seis mil pesos ($754.746.000). QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso.

SEXTA: la parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.”. 2.1.2. Como sustentó jurídico de violación, el accionante expuso lo siguiente argumentos, que por su relevancia para el caso, serán transcritos: “La administración Municipal, en especial la Oficina de Planeación Metropolitana ha venido negando al actor, Manuel Leobardo Maya Restrepo, la posibilidad de desarrollar una urbanización en el lote de su propiedad, ubicado en el paraje San Cristóbal, mediante las comunicaciones 33695, del 7 de octubre de 1996 y 33696 del 18 de noviembre de 1996, fundamentándose en un error interno de la administración, establecido mediante el memorando 12642, interno de planeación, en el cual se reconoce que se equivocan en el dibujo y transcripción de un plano, que demarcaba la zona de protección ecológica y la reserva forestal, cuando establecieron la zona de protección de picacho.

Hecho este que fuera de causar un enorme perjuicio de carácter económico al particular afectado, en el caso de Manuel Leobardo Maya Restrepo, viola sus derechos constitucionales y de carácter legal. Entrándonos en el análisis de la situación encontramos que la actuación de la administración se encuentra viciada, por ser fundamentada en un acto viciado de nulidad [entiende la Sala que se refiere al Artículo 104 del Acuerdo 38 de 1990 que afectó el predio de su propiedad] de conformidad con el artículo 84 del CCA, al estar este motivado en hechos inexactos, hecho este que se demuestra en forma clara y precisa con la lectura del memorando interno 12642 de Planeación Metropolitana, y además de los diferentes intentos que la administración a realizado por que el Concejo de la ciudad cambie la norma”. 2.2.

El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda[3] y notificó el auto admisorio en debida forma[4]. 2.2.2. El representante especial del municipio de Medellín contestó la demanda[5], con oposición a la totalidad de las pretensiones en ella formuladas. Entendió que la acción presentada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que propuso como excepción previa la de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que “frente al articulo 104 del Acuerdo 38 de 1990 se debe entablar una acción pública de nulidad (…)”; en lo relativo al oficio 33696 ─estimó─ que tampoco es viable invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “ya que tal como se desprende de su lectura es una respuesta frente a una información de normas para el lote y no el acto administrativo mediante el cual se niega la licencia de construcción y urbanización, frente al cual si pudiese invocarse una acción anulativa”. 2.2.3.

El órgano judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso[6], y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[7]. 2.2.4. La parte accionante[8] y el ente territorial demandado[9] presentaron alegatos conclusivos con reiteración de los argumentos expuestos en las etapas anteriores.

El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó fallo inhibitorio de primera instancia, al encontrar configurada la inepta demanda por indebida escogencia de la acción[10]. Estimó, al estudiar la concepción teórica del problema jurídico planteado por el accionante y valorar los medios de prueba aportados al plenario, que “de manera indefectible la demanda adolece de un defecto sustancial en la medida en que la acción escogida para atacar la decisión administrativa que se cuestiona no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, asumiendo que lo que se pretende atacar son actos administrativos por los cuales se le negó al demandante la licencia de construcción sobre su predio y la desafectación como zona de protección ecológica impuesta en virtud del artículo 104 del Acuerdo No. 38 de 1990”. 2.4.

El recurso de apelación El accionante recurrió el fallo de primera instancia, a fin de que sea revocado y sea estudiado el fondo del asunto[11]. Aseguró que, a pesar de que el Tribunal encontró errada la vía procesal invocada, en el cuerpo de la sentencia enuncia las pretensiones de la demanda, “que establecen en forma clara la petición de nulidad del acto y la indemnización de perjuicios como el restablecimiento del derecho”.

Por lo tanto, consideró que “en desarrollo de la materialidad de la justicia, es la pretensión enunciada la que permite establecer cual es el trámite por darle al proceso”, que en este caso sería mediante la acción anulativa. Finalmente, esbozó que “los rozamientos elaborados en la sentencia son adecuados en cuanto relacionan la jurisprudencia y tendencia del Tribunal, pero son equivocados con los razonamientos y materia litigiosa de las partes, obsérvese como la parte demandada niega la existencia de actos administrativos, y por lo tanto su incapacidad de producir perjuicios, más sin embargo el Tribunal confirma la existencia de actos administrativos particulares y un acto general.

Lo que se plantea es el debate de existencia o nulidad de un acto administrativo que da lugar a la causación de un perjuicio”. 2.5. El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso interpuesto[12] y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara[13]. 2.5.2.

La parte accionante alegó de conclusión[14]. Indicó que dentro del presente proceso se busca establecer la responsabilidad del ente territorial por una práctica no acorde a la Ley que impidió al señor Maya Restrepo disponer de un bien inmueble bajo su dominio. En concreto, arguyó que el predio en mención fue “incluido erróneamente en una zona de reserva forestal, de la cual no fue excluido al momento de presentar un proyecto de construcción a planeación municipal, organismo que, para la época de los hechos, negó la licencia del proyecto por este inmueble tener una destinación diferente”, situación que le generó al accionante un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar.

En suma, estimó que desde un inicio se planteó la demanda a partir de la actuación administrativa y no de un acto administrativo, puesto que el objeto de la litis es el “examen de una conducta de la administración, establecida como un hecho de la administración, al determinar internamente como bienes destinados a obras públicas una serie de áreas en la ciudad de Medellín, sin afectarlas legalmente, produciendo un daño antijurídico a los propietarios”.

Finalmente, aseguró que “debatir si las actuaciones que niegan licencias son actos administrativos o no, no es la materia de controversia, en cambio si lo constituyen las maniobras de la administración para congelar propiedades para obras públicas sin acudir al trámite de la afectación como lo establece la Ley 9 de 1989”. 2.5.3. El municipio de Medellín y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problema jurídico En atención a la decisión de declarar probada, en primera instancia, la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, a los cargos planteados en sustento del recurso de apelación y a los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Es la nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa la acción procedente para reclamar los daños generados al actor por la imposibilidad de desarrollar una urbanización en un lote de su propiedad, que a su juicio está incluido de manera “errónea” en una zona de preservación ecológica? 3.2.

Acción procedente 3.2.1. La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[15].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Bajo esta óptica, se debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción idónea será la reparación directa, acción que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, en cuanto genere un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[16]. 3.2.2.

En ese orden de ideas, es menester que la Sala determine cuál es la fuente del daño alegado, con el fin de establecer la acción procedente en este asunto. Así, para dar cumplimiento al cometido propuesto, se hace necesario analizar las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos deprecados por el demandante y que la Sala resume de la siguiente manera: 3.2.2.1.

Manuel Leobardo Maya Restrepo es propietario de un lote de terreno distinguido como Las Margaritas, antes La Gabriela, situada en el corregimiento de San Cristóbal del Municipio de Medellín. Lo expuesto se encuentra demostrado con: i) escritura pública No. 4287 del seis (6) de agosto de mil novecientos ochenta (1980)[17], mediante la que Socorro Beatriz Ceballos Restrepo, Roberto Ceballos Restrepo, Marta Luz Ceballos Restrepo y Margarita Ceballos de Mesa transfirieron a título de venta en favor de Leobardo Maya Restrepo “los derechos de dominio y posesión sobre (…) un lote de terreno situado en la finca rural llamada “Las Margaritas” antes la Gabriela, situada en el corregimiento de San Cristóbal del Municipio de Medellín”; ii) certificado de tradición y libertad del predio Las Margaritas, con matrícula inmobiliaria No. 01N- 46671[[18]], impreso el cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), en el que se constata que, para esa fecha, la propiedad radicaba en cabeza de Leobardo Maya Restrepo (anotación No. 4). 3.2.2.2.

El Municipio de Medellín, por intermedio de la Corporación Concejo Municipal, expidió el Acuerdo No. 38 de 1990 “por medio del cual se erigió el Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín”. El artículo 104 del mencionado Acuerdo demarcó de manera aproximada, en unos planos anexos, las zonas que comprendían la preservación ecológica y dispuso que el alcalde municipal debía reglamentar en forma específica y precisa el área comprendida por tales zonas.

Los hechos descritos en el párrafo anterior están debidamente acreditados con: i) el Acuerdo Municipal No. 38 de 1990[[19]], que en los incisos finales del artículo 104 estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 104o. PROTECCIÓN FORESTAL Y ZONAS DE PRESERVACIÓN ECOLÓGICA. (…) En el plano de usos del suelo se protocolizan las zonas de preservación ecológica que se destinan para contribuir a la preservación del medio ambiente mediante la conservación de bosques naturales o la reforestación para la protección y mejoramiento de áreas erosionables, pudiéndose adecuar además para posible esparcimiento de la población como parques naturales.

Se ubican entre éstas, la zona de protección del Picacho, parte alta del Seminario Conciliar, el Parque Piedras Blancas, Cárcel de La Ladera, terrenos en la parte alta de Villa Hermosa ubicados entre la malla urbana, el perímetro urbano y la quebrada La Aguadita, así como todas aquellas áreas clasificadas de alto riesgo. La delimitación que se establece en los planos anexos al presente Estatuto es aproximada.

La determinación precisa de las zonas así como la reglamentación específica serán establecidas por el alcalde.”. Subrayado propio. 3.2.2.3. Por su ubicación, el predio del señor Maya Restrepo fue incluido en la zona de protección forestal, sin embargo, dicha inclusión ─según estimó el accionante─ fue errónea debió a dos motivos: i) “que por un error de dibujo y transcripción se incluyeron las zonas A, B y C como de preservación ecológica, cuando estas no estaban consideradas como tales en el Plan de Desarrollo de Medellín 1989” ─error que fue reconocido por el Departamento Técnico de Planeación Metropolitana─; ii) que la Administración Municipal omitió cumplir con las facultades reglamentarias que se desprendían de dicho Acuerdo, pues nunca especificó el área comprendida para las zonas de preservación ecológica.

Lo relatado en el párrafo anterior, considera la Sala comprende los reproches que el accionante realiza a la actuación de la administración municipal. No obstante, es preciso decir, que el reconocimiento de un error de dibujo y tipográfico en la inclusión de algunos predios en la zona de preservación ecológica por parte de la administración municipal se encuentra acreditado con el siguiente documento: i) memorando interno realizado por el Departamento Técnico de Planeación Metropolitana, el veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991)[20], con destino a la arquitecta Rocío Trujillo ─Jefe de Consultas de Planeación Metropolitana─, en el que se respondió acerca de “la zona de protección ecológica de San Cristóbal – Vereda Pedregal Bajo”, al respecto, se estableció: “Atendiendo la solicitud por usted presentada a este departamento sobre el tema de la referencia y solicitud verbal hecho por CORVIDE en repetidas ocasiones para la construcción de la urbanización Nazaret (vivienda de interés social) y luego de realiza la visita técnica, con los ingenieros de suelos y geólogos, a la zona pudimos concluir lo siguiente: 1.

Se ha destinado como uso de protección ecológica en el Acuerdo 38 de 1990 una extensa zona dentro de la cual existen sectores que son potencialmente urbanizables debido a sus características morfométricas, geomorfológicas, geológicas y geotécnicas. 2. En el artículo 104 del Estatuto de Planeación, Urbanismo y Construcción (Acuerdo 38), en el último párrafo se establece que la delimitación de estas zonas de protección ecológica es aproximada y que la determinación precisa de las zonas así como la reglamentación especifica será establecida por el alcalde. 3.

Después de realizada la visita de campo se pudo constatar que gran parte de esta zona de protección se debe seguir considerando como tal, ya que se observan procesos geológicos que la inhabilitan para desarrollo urbanísticos. Igualmente se encontraron algunos sectores A, B, C estos dos últimos ofrecidos a CORVIDE que por las características descritas en el numeral uno, lo hacen aptos para urbanizar, además, el lote señalado en el literal A se encuentra dentro del perímetro urbano del corregimiento de San Cristóbal. 4.

En el Plan de Desarrollo de Medellín 1989, los sectores A, B y C no están considerados como zona de protección ecológica, al parecer, para el Estatuto se cometió un error de dibujo y transcripción de estos sectores. (…)”. Subrayado propio. 3.2.2.4. El señor Maya Restrepo con el propósito de adelantar un proyecto de vivienda de interés social en el predio Las Margaritas ha solicitado, desde el año 1991, al Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, en reiteradas ocasiones, las correspondientes licencias de construcción, sin embargo, estas han sido negadas, en consideración a que el predio está incluido en zonas de protección ecológica.

Además, solicitó vía tutela que se ordenara la desafectación del predio, con resultados negativos a los intereses del impugnante. Lo expresado por el demandante se encuentra plenamente demostrado con: i) Oficios suscritos por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana de Medellín con fechas del diez (10) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992)[21], catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992)[22], veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)[23], veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)[24], seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)[25], veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995)[26], catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996)[27], y veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996)[28] en los que se informó, a groso modo: 1.

Que no es posible un proyecto de desarrollo urbanístico en el predio denominado Las Margaritas, antes La Gabriela, en vista que según el Estatuto Municipal, Acuerdo 38 de 1990, está ubicado en zona de protección Forestal. 2. Que corresponde al Concejo Municipal aprobar la modificación de usos del suelo o desafectaciones y no al Departamento de Planeación. 3.

Que en varias ocasiones se ha propuesto al Concejo de Medellín, mediante proyecto de acuerdo, el cambio de la zonificación de usos de suelo en el sector objeto de interés sin que haya sido aprobado. ii) Acción de tutela incoada por el señor Maya Restrepo contra el municipio de Medellín[29], el veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), con el propósito de que se le proteja su derecho de propiedad, ordenando al alcalde de Medellín la desafectación del lote de terreno de propiedad del tutelante”; iii) providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)[30], en la que declaró no prospera por improcedente la acción de tutela instaurada al considerar “que el derecho de propiedad no es un derecho constitucional fundamental”; iv) recurso de apelación presentado, el dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)[31], en contra de la sentencia anterior; v) oficio No. 22514 en el que se le informó a al señor Maya Restrepo que “el Consejo de Estado dictó una providencia el día 28 de julio del año en curso, en el expediente numero AC-954, que en su parte pertinente dice “1.

Revocase la sentencia de 14 de mayo de 1993, y en su lugar rechazase por improcedente la acción de tutela objeto de la presente impugnación”. 3.2.2.5. Los últimos requerimientos presentados por el interesado fueron negados por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana “mediante actos administrativos contenidos en los Oficios 33696 del 18 de noviembre y 33695 del 7 de octubre, ambos de 1996”, en los que la administración insistió en el error de colocar el terreno referenciado como zona de protección ecológica y adujo que las razones eran de carácter preventivo.

Este ultimo hecho está parcialmente probado pues no se encuentra en el plenario el oficio 33695 del 7 de octubre de 1996, en cuanto al oficio 33696 del 18 de noviembre de 1996 si se encuentra en el expediente, además del escrito generador de este, como se pasa a evidenciar: i) memorial presentado por Fernando Peláez Arango ante el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana de Medellín, el veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996)[32], en el que solicitó certificar si el lote [denominado las Margaritas, antes la Gabriela de propiedad del señor Maya Restrepo]” se encuentra incluido en zona de reserva forestal, y si eso es así cuales fueron los motivos para dicha inclusión; ii) oficio No. 33696 suscrito por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana de Medellín, el dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996)[33], con destino a Fernando Peláez A., en el que se mencionó lo siguiente: “Para atender su solicitud nos permitimos informarle que la finca llamada “Las Margaritas”, antes “La Gabriela”, se encuentra en zona de protección ecología, según el Acuerdo 038 de 1990, Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción. Las razones técnicas que indujeron a la Administración Municipal a declarar dicha zona de protección ecológica fueron básicamente de tipo preventivo, pues a raíz de los problemas de inestabilidad generados al margen izquierda de la quebrada “La Iguana” como consecuencia de los escombros depositados (66.000 M3) en el sector denominado Km3, se amenazó la estabilidad de la vía al mar y terrenos aledaños y eran imprevisibles sus consecuencias hasta tanto no se tuvieran estudios geológicos, geotécnicos y geomorfológicos de detalle.

La decisión de incorporar estas áreas inicialmente hasta tanto se hicieran los estudios de detalle obedeció a la aplicación del principio que posteriormente la Ley 99 de 1993 convirtió en norma obligatoria, consistente que en caso de duda se debe resolver en favor del ambiente. (…) Adicionalmente, respecto a los proyectos de Acuerdo que han pretendido desafectar dichos terrenos se han presentado oposiciones académicas en el sentido de que debe mantenerse como zona de protección ecológica.”. 3.2.3.

En atención a los hechos que se encontraron probados y a la concreción que del daño hizo la parte accionante en el libelo introductorio, la Sala se permite sacar las siguientes conclusiones: La fuente del daño que protesta el actor, y cuya reparación pretende por esta vía procesal, se encuentra, finalmente, en el artículo 104 del Acuerdo No. 38 de 1990 “por medio del cual se erigió el Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín”, en cuanto, como lo aduce el mismo demandante, la inclusión del predio de su propiedad en la zona de protección forestal estuvo determinada “por un error de dibujo y transcripción” que movió a que se incluyeran las zonas A, B y C como de preservación ecológica, “cuando estas no estaban consideradas como tales en el Plan de Desarrollo de Medellín 1989”.

Vistas así las cosas, el actor debía demandar la nulidad de este acto administrativo protestando la falsa motivación que acusaba. Y de hecho, la Sala ha podido constatar que el actor demandó el Artículo 104 del Acuerdo Municipal 38 de 1990 en ejercicio de la acción de nulidad simple ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, pretensión que fue desestimada por el Tribunal[34].

Pero el actor, sin consideración a lo anteriormente expuesto, presentó solicitud a la administración para que se le confiriera licencia de construcción sobre dicho predio, denominado “Las Margaritas”, decisión que, según refiere, fue adversa a sus intereses en cuanto le fue negada esa licencia, precisamente porque “la finca llamada “Las Margaritas” se encuentra en zona de protección ecología, según el artículo 104 del Acuerdo 038 de 1990”.

Pues bien, la solicitud de licencia, presentada como lo fue, a pesar de saber el señor Maya Restrepo que el Acuerdo 038 de 1990 había incluido su predio como parte de la zona de protección ecológica, no puede entenderse más que como un intento de inducir a la administración a violar la normativa a la que estaba sujeta. Mal podía pretender que la administración pasara por alto el referido artículo 104 del Acuerdo 38 de 11990 bajo la consideración de una supuesta ilegalidad que a su juicio acusaba, tal y como lo expuso en este proceso, debido a que: “i) “por un error de dibujo y transcripción se incluyeron las zonas A, B y C como de preservación ecológica [zonas donde se encuentra el predio del actor] cuando estas no estaban consideradas como tales en el Plan de Desarrollo de Medellín 1989”.

Tal ilegalidad debía invocarla, como ya se anotó, como fundamento de la demanda de nulidad pues, entre tanto y mientras dicho acto no fuera suspendido o anulado por la jurisdicción, la administración estaba obligada a cumplirlo. Con todo, si consideraba el señor Maya Restrepo que el artículo 104 del acuerdo 38 de 1990 era un acto general y que la fuente del daño cuya reparación pretende radicaba en la comunicación 33696 del 18 de noviembre de 1996, su pretensión de debía tener cauce a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de la de reparación directa, pues en tales condiciones, la fuente del daño radica en un acto administrativo que el accionante reputa ilegal, y no en un hecho, una omisión o una operación jurídica.

En consecuencia, la Sala coincide con el a quo en cuanto estimó que la demanda que dio origen a este proceso adolece de un defecto sustantivo pues la acción escogida y reiterada por el actor[35], para atacar la decisión administrativa que consideró ilegal, fue inadecuada. 3.2.4 Manifiesta el recurrente que aun cuando se encuentra errada la vía procesal por él invocada, le correspondía al juez de conocimiento, de manera obligatoria, encauzar las pretensiones para adecuarla a la acción procedente.

Ello, ciertamente es así, siempre y cuando la demanda reúna los requisitos mínimos que permitan resolver de fondo el asunto por el cauce que debió observar el demandante. En este caso, la acción procedente era, como ha quedado dicho, la de nulidad y restablecimiento del derecho, y la demanda que con base en ella debía traer el actor a la jurisdicción contenciosa debía ajustarse a una técnica propia, particular y especial, que exigía la enunciación de las normas violadas y del fundamento de la violación, a manera de una carga material y no meramente formal, exigencia legal (art 137.4 C.C.A.) que no puede entenderse irrazonable, desproporcionada ni innecesaria, por cuanto viene consecuencial a los caracteres del acto administrativo, y ha sido prevista por el legislador como desarrollo del art. 95-7 de la Constitución, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999.

Y es que, sin el cumplimiento de este requisito, el Juez no puede hacer la confrontación entre el acto y la normativa a la que éste estaba sujeto, pues tal cotejo sólo lo puede hacer atendiendo a las razones que movieron al actor a deprecar la declaración de nulidad del acto, las que delimitan el ámbito de su juicio, dado el carácter rogado de la jurisdicción. No huelga reiterar que, si bien la Corte Constitucional[36] ha dicho que el juez debe adecuar la acción que puso en ejercicio el demandante, también lo es que, cualquier tentativa de dar cumplimiento a tal deber carece de sentido si con tal proceder no puede resolver materialmente el caso.

La postura precedente se encuentra en consonancia con la hipótesis general que fijó la Corte Constitucional[37], bajo la cual en los casos en que “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”, se pueden proferir, de manera excepcional, decisiones inhibitorias. 3.2.4.

En definitiva, como en el caso sub lite la demanda no cumple con los requisitos que permitan hacer un análisis juicioso y completo de legalidad del acto administrativo atacado, por cuanto no hizo el actor exposición de la normativa violada, ni por supuesto, del concepto de violación, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo. 4.

Condena en costas Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Descongestión, el quince (15) de julio de dos mil trece (2013), por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO IMPONER costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase, GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente Aclaración de voto Cfr. Rad. 50.126-20 |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Folios 173 a 182 C.1. [2] El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró, antes de resolver sobre la admisión de la demanda, que en el libelo introductorio existe una dicotomía conceptual acerca de la acción invocada, pues observó que en unos apartes se hace referencia a la de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros a la de reparación directa, por esa razón, requirió a la parte demandante para que indicara con claridad cual de las dos acciones es la propuesta (Folio 185 C.1.).

En cumplimiento de dicho mandato, la parte demandante aclaró que “la acción que se instaura es la de reparación directa, establecida en el artículo 86 del CCA” (Folio 187 C.1.). [3] Folio 193 C.1. [4] Folio 194 C.1. [5] Folios 196 a 201 C.1. [6] Folio 202 C.1. [7] Folio 217 C.1. [8] Folios 238 a 240 C.1. [9] Folios 241 a 246 C.1. [10] Folios 250 a 264 C.Ppal. [11] Folios 266 a 267 C.Ppal. [12] Folio 272 C.Ppal. [13] Folio 274 C.Ppal. [14] Folios 275 a 280 del C. Ppal. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011.

Expediente 26.758; Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 23 de abril de 2020. Expediente 48.444. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 1987. Expediente 4493. [17] Folios 90 a 92 C.1, [18] Folio 94 C.1. [19] Folios 11 a 83 C.1. [20] Folios 7 a 8 y 85 a 86 C.1. [21] Folios 143 a 146 C.1. [22] Folio 148 C.1. [23] Folio 151 C.1. [24] Folio 153 C.1. [25] Folio 154 C.1. [26] Folio 155 C.1. [27] Folio 4 C.1. [28] Folio 142 C.1. [29] Folios 108 a 115 C.1. [30] Folios 120 a 123 C.1. [31] Folios 120 a 123 C.1. [32] Folios 212 C.1. [33] Folios 2 a 3 y 210 a 211 C.1. [34] Como conceptos de violación el accionante utilizó argumentos similares a los que se presentan en esta demanda como se pasa a exponer: “Afirma el libelista que (…) encuentra un error técnico en el artículo censurado por hacer remisión a un plano en forma general sin identificación alguna de tal manera que no puede confundirse con otro. // Además, el Concejo se fundamentó en un plano que contiene errores de transcripción y de dibujo “reconocidos como errores internos de la Administración mediante memorando interno 12642, de Planeación Metropolitana (que se anexa) en el cual reconocen que se equivocan en el dibujo y transcripción de un plano, que demarcaba la zona de Protección Ecológica y la Reserva Forestal, cuando establecieron la zona de Protección del Picacho”. // Se deduce, entonces, nulidad porque el Concejo otorga al alcalde facultades que no son precisas ni determinadas en el tiempo contrariando la Constitución y la Ley. // También se dice que se presenta nulidad porque el artículo que se demanda no determina en forma exacta y clara las Áreas de Reserva Ecológica y protección forestal sino que remite a un plano que contiene una delimitación de carácter aproximada”.

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, sentencia del 28 de julio de 1999. Expediente. 970299. [35] Apartado 2.1.1. (pie de pagina 1) [36] Corte Constitucional. Sentencia T-031 de 12 de febrero de 2018. “Lo expuesto permite inferir que en cumplimiento del deber que les asiste a los jueces, como directores del proceso, era emplear las medidas tendientes reorientar la demanda formulada, ya sea por la indebida escogencia de la acción o la indebida acumulación de pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 143 del C.C.A. // Para la Sala resulta contrario a la garantía de acceso a la administración de justicia y al debido proceso que los jueces justificados en disposiciones procesales, se abstengan de pronunciarse sobre aspectos sustanciales que en últimas constituye la finalidad misma del sistema judicial. // En el sub examine evidencia la Sala que el Tribunal Administrativo del Huila al proferir un fallo inhibitorio vulneró los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al desconocer los preceptos constitucionales que prohíjan por la justicia material, máxime si se tiene en cuenta que el juez es el director del proceso y, por tanto, quien tiene en sus manos el poder de adoptar las medidas tendientes para que los asuntos llevados a su consideración, sean resueltos procurando hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades”. [37] Corte Constitucional.

Sentencia C-666 de 28 de noviembre de 1996.