CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco [D]ebe destacar la Sala que, como la Corporación ya ha analizado y determinado el fundamento y condiciones de aplicación de la contribución de obra pública, mediante reiterada jurisprudencia de esta Sección, se remitirá a lo ya observado, así: “Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

(…) “Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Bajo el contexto anterior, al suscribirse un contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, surgirá para la primera la obligación de pagar la contribución y, para la segunda, la obligación de recaudarla y consignarla.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS INTERNOS DEL ORDEN NACIONAL NO ASIGNADOS A OTRAS ENTIDADES DEL ESTADO - Competencia de la DIAN. Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Naturaleza jurídica de impuesto / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

La garantía presuponía que el contribuyente desarrollara una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto / CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Sujeción a la ley. Reiteración de jurisprudencia. No es procedente aplicar doctrina oficial que contraríe la ley / CONCEPTO DIAN 34555 DE 2014 - Revocación. Contrariaba la ley al señalar que en los contratos de obra pública suscritos por la Previsora, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se causaba la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pese a que, según esta norma, el titular del patrimonio es una entidad pública (Nación) obligada a recaudar el tributo, por lo que la propia DIAN revocó el Concepto al reconocer su error / CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – Alcance y obligatoriedad.

Solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de la DIAN y su aplicación es meramente discrecional para funcionarios de otras entidades / ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SUSTENTO EN CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO Y CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - Legalidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la contenida en el Concepto DIAN 34555 de 2014 porque, de un lado, no existía una actuación tributaria del contribuyente que se debiera amparar con base en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y, de otro, porque no procedía aplicar tal Concepto, por ser contrario a la ley, razón por la cual fue revocado, además de que el mismo no era obligatorio para entidades distintas de la DIAN / ILEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración [D]ebe la Sala aclarar que la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del Impuesto sobre las Ventas y de Timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado.

En el marco anterior y estando definido que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional, la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional.

Precisado lo anterior, debe definir la Sala si, el Ministerio de Hacienda, estaba obligado a efectuar la devolución impetrada por la parte actora, en virtud de los conceptos de la DIAN, a que alude en la demanda y muy específicamente del concepto 34555 del 6 de junio de 2014. Si bien, como lo señala la parte actora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, lo cual no corresponde al caso concreto, ya que la retención a la que fue sujeto el actor no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN.

No encuentra entonces la Sala una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Advierte la sección que, aún si en gracia de discusión mediara una actuación tributaria susceptible de amparo, tampoco podría esta Corporación ordenar la aplicación de la doctrina en contravención a la propia Ley, pues el pronunciamiento invocado por la actora, Concepto 34555 de 2014, contrariaba las disposiciones legales en las que debía fundarse, comoquiera que señalaba la no causación de la contribución de obra pública, pese a que el titular del patrimonio autónomo era una entidad pública (Nación) obligada por tanto a recaudar la contribución tal y como lo prevé artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Tanto es así que la propia DIAN en reconocimiento de su error, revocó el concepto emitido. Sobre la improcedencia de aplicar doctrina que contraríe la ley, se pronunció la Sala en sentencia del 22 de abril de 2021 (exp. 23335, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) (…) Entonces si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda o Ministerio del Interior- no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN sólo tienen carácter vinculante para los funcionarios de esta última entidad.

En efecto, el ya mencionado Decreto 4048 de 2008, determina expresamente en su artículo 20 parágrafo que, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de esa entidad, sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la entidad, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende son de obligatoria observancia. De donde, la aplicación de los mismos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.

Establecido todo lo anterior, el Ministerio podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, a cuyas voces, se causaba la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al suscribir la Previsora el contrato de obra pública, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la Nación, entidad de derecho público, la propietaria de ese fondo, aspecto que además, advierte la sala, no fue desvirtuado en el proceso por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / OFICIO DIAN 079017 DE 2010 / CONCEPTO DIAN 34555 DE 6 DE JUNIO DE 2014 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condenará en costas en esta instancia, por no estar demostrada su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00367-01(24303) Actor: ICM INGENIEROS S.A.S Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fl.274 reverso):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad ICM Ingenieros S.A.S., contra la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1. El 1º de agosto de 2012 la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera y representante del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, suscribió con la sociedad actora el contrato de obra pública No. 9677-04-622-2012, con el objeto de ejecutar la atención de sitios críticos en el Departamento de Antioquia (fls. 26-45). 2.

En agosto de 2013, Fiduprevisora retuvo a la sociedad actora, por concepto de contribución de obra pública, la suma $369.641.307, la cual fue consignada en el Ministerio del Interior- FONSECON (fl 46). 3. El 5 de abril de 2014 la sociedad actora solicitó al Ministerio del Interior la devolución de $369.641.307, por concepto de la indebida retención de la contribución del contrato de obra pública (fls.47-50). 4.

El 22 de abril de 2014 el Ministerio le informa que había remitido consulta a la DIAN con el fin que se pronunciara, pero, a su vez, le advierte, que ese concepto solo es obligatorio para los funcionarios de la DIAN (fl.51). 5. Mediante Concepto 34555 del 6 de junio de 2014 la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN absuelve la pregunta al Ministerio (fls.60-65).

En ese concepto expone que en los contratos de obra pública celebrados entre una persona natural o jurídica de derecho privado y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se genera la contribución de obra pública, debido a que ese Fondo tiene la naturaleza de una cuenta especial de la Nación y no se encuentra comprendido dentro de la enumeración de entidades estatales consagradas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

Respecto a si procedía la devolución, la DIAN advierte que procede siempre y cuando quien efectuó el pago de lo no debido tenga un título para solicitar la devolución, esto es, una declaración, acto administrativo o providencia judicial, que así lo determine. 6. El 6 de agosto de 2014, con sustento en el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, la actora solicitó a la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas por Fiduprevisora S.A.(fls.72-74). 7.

El Ministerio del Interior había solicitado concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el mismo tema y mediante Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015, esa Sala conceptuó (fls.75-91): Los contratos de obra pública que celebra La Previsora en condición de representante legal del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres cumplen una finalidad de interés público y asistencia social con base en los recursos públicos de la Nación que lo integran, de conformidad con las normas legales que lo crean y regulan.

Para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público. Así la contribución ordenada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición de propietaria del fondo.

(Subrayas ajenas al texto). 8. El 9 de junio de 2015 el Ministerio del Interior expidió Oficio 15- 0000019103 – SAF – 4040, mediante el cual comunicó la no viabilidad para la devolución de la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora, teniendo como fundamento el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (fl.94). 9.

Con sustento en esa manifestación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Oficio No. RAD-2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, mediante el cual indicó a la actora que no devolvería la contribución de contratos de obra pública (fls. 92-93).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la parte demandante presentó las siguientes pretensiones (fl.3): 1. Declarar nulos los siguientes actos administrativos: 1. Oficio OFl15-0000019103-SAF-4040, de 9 de junio 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio de Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. 1.2.

Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, en la que responde la solicitud de devolución informando que no dará trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes: |Capital: |$ 369.641.307 | |Interés de Mora calculado al 31 de |$ 234.142.000 | |octubre de 2015: | | |Total: |$ 603.783.307 | Para ese fin, invocó como normas violadas las siguientes: artículo 29 de la Constitución Política; 43, 67, 69 y 112 del CPACA; 2º Ley 80 de 1993; 720 y 857 del Estatuto Tributario, Conceptos DIAN Nros. 10020228 -1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014.

En síntesis, el concepto de violación es el siguiente (fls.6-10): La actora invocó una falsa motivación en tanto los Ministerios del Interior y Hacienda negaron la devolución de las sumas retenidas de manera indebida, con base en un concepto inaplicable y desconociendo conceptos de la DIAN que sí eran vinculantes. Sobre el particular, manifestó que con ocasión de la solicitud elevada ante el Ministerio del Interior para que éste diera viabilidad a la devolución de las sumas retenidas y giradas indebidamente al Tesoro Nacional, dicha cartera ministerial le solicitó a la DIAN concepto, la que se pronunció el 6 de junio de 2014 mediante Concepto No. 34555, en el que indicó que los contratos de obra celebrados por la Fiduprevisora como administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres no se encuentra en la obligación de practicar la retención de la contribución señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y con sustento en ese concepto radicó ante el Ministerio de Hacienda la solicitud de devolución. Afirma que el anotado Concepto DIAN 34555 de 2014 tiene un alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON y por tanto de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios en la medida que fue esa misma entidad la que le solicitó a la DIAN que lo emitiera al trasladarle la competencia para que, como suprema autoridad en materia tributaria, en su nombre, sentara posición en las solicitudes de devolución presentadas por los contratistas.

Que si bien, a través de la Resolución No. 338 del 17 de febrero de 2006, se consagró el trámite ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la devolución de sumas de dinero consignados en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público, allí no se contempla la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso, el Ministerio del Interior como administrador de FONSECON.

Agrega que por solicitud del Ministerio del Interior, la DIAN mediante Concepto 0557 del 26 de junio de 2015 revocó el 34555 del 6 de junio de 2014, no obstante, los conceptos de dicha entidad no tienen efectos retroactivos, por lo que doctrina revocada no perdió validez frente a quienes actuaron con fundamento en ella. Manifiesta que el acto demandado es un acto complejo, constituido por los oficios de los referidos ministerios, que tuvo como fundamento el Concepto del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que dijo que la retención si era procedente respecto a los contratos de obra celebrados con ese ese Fondo -Patrimonio Autónomo- al verificarse el hecho generador de la contribución a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Sin embargo, a su juicio, ese concepto no tiene efectos jurídicos para la sociedad actora, al no constituir doctrina tributaria que vincule a la administración ni a los contribuyentes, además, sus fundamentos no pueden aplicarse retroactivamente. Finalmente, expone una violación al debido proceso en la medida que en materia tributaria el rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación está regulado de manera expresa en el artículo 857 del Estatuto Tributario, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 ibídem contra los actos administrativos, como el rechazo de las solicitudes de devolución, entre otros, procede el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse ante la oficina competente.

Que, en el caso concreto, el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se resolvió definitivamente la solicitud de devolución de sumas retenidas indebidamente, no se otorgó la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración, por tanto, se vulneraron los derechos de defensa y contradicción. Oposición de la demanda Las partes demandadas, controvirtieron las pretensiones de la actora, y manifestaron: El Ministerio del interior (fls.128 -131), argumentó que el Oficio No. OFl15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, es un simple acto de trámite, pues, lo expidió conforme a lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que éste pudiese emitir el acto administrativo definitivo -el Oficio No. RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015- que negó la solicitud de devolución a la demandante y puso fin a la actuación administrativa.

Que el Oficio expedido por ese Ministerio no impidió que la actuación administrativa continuara su desarrollo en cabeza del Ministerio de Hacienda. Disiente de la tesis de la actora, esto es, que el acto expedido por el Ministerio del Interior hace parte de un acto administrativo complejo junto con el proferido por el Ministerio de Hacienda, dado que no se cumplen con los requisitos que ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado para el efecto.

Motivo por el cual planteó la excepción de ineptitud sustancial de la demanda para resolver sobre la legalidad del Oficio OFl15-0000019103-SAF-4040, por tratarse de un acto de trámite. Agregó que ese oficio se fundamentó en el Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que realizó un recuento normativo de la naturaleza de la contribución establecida en el artículo 6º. de la Ley 1106 de 2006 y determinó que dicha contribución se causa cuando la Fiduprevisora suscribe contratos de obra pública, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta que la Nación es una entidad de derecho público contratante, en su condición de propietaria del fondo.

La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) (fls.137- 144), dijo que no es la autoridad administrativa llamada a responder en el presente asunto, en razón a que los actos administrativos demandados no fueron producto de ejercicio de las funciones y competencias que el ordenamiento jurídico le atribuyó, además, no es contribuyente, ni responsable de la contribución especial establecida en el artículo 6º. de la Ley 1106 de 2006, y en esa medida no hay legitimación de la causa por pasiva respecto de esa Unidad.

Que de conformidad con la Ley 418 de 1997 y sus normas modificatorias relativas a la contribución por obras públicas, los recursos económicos recaudados por ese concepto son administrados por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual es administrado por el Ministerio del Interior. Que los conceptos emitidos por la DIAN no son de obligatoria observancia por parte de los funcionarios del Ministerio del Interior.

Señaló que no es cierto que los actos demandados se encuentren falsamente motivados por el hecho de no acoger los conceptos de la DIAN. Que el Ministerio del Interior tiene discrecionalidad para acoger los conceptos, por lo que al haber decidido tomar la tesis expuesta en el Concepto del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de ninguna forma implica que los actos cuestionados adolezcan de nulidad.

Interpuso la excepción i) de caducidad de la acción, y la que designó como ii) existencia de cláusula de indemnidad tributaria, y, cualquiera que encontrara probada el juez y la decretara de oficio. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.157-161), expuso que, para poder efectuar devoluciones de dineros depositados en las cuentas del tesoro nacional, se debe contar con el concepto previo de viabilidad que la autoridad estatal a cargo de la multa, sanción, tributo o contribución debe impartirle, dado que ese Ministerio no es el ordenador de dicho pago, se limita a ser receptor de esos recursos para su posterior aplicación conforme los destinos que la ley determine.

Precisó que la motivación de la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015- 029022 del 28 de julio de 2015, por medio del cual se indicó a la actora la improcedencia de la devolución de los dineros depositados por Fiduprevisora S.A., a título de contribución por contrato de obras públicas a la sociedad actora, fue la respuesta otorgada por el Ministerio del Interior.

Que el Ministerio de Hacienda no es el que decide unilateralmente sobre la devolución de los dineros solicitados, porque en los casos de devoluciones de dinero que no han debido ingresar al tesoro nacional, el Ministerio únicamente se limita a verificar los requisitos señalados en la Resolución 388 de 2006, así, para el caso concreto, la sociedad actora no completó los requisitos exigidos, en particular, no obtuvo acto administrativo del Ministerio del Interior que otorgara viabilidad sobre la devolución de los dineros solicitados.

Que no puede incidir a favor de una u otra parte, o si debe observarse el concepto que la sociedad demandante menciona, o el emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en virtud de la consulta elevada por el Ministerio del Interior a esa Corporación, habida cuenta que su labor se limita a verificar que se cumplan los requisitos de procedibilidad para efectuar devoluciones.

Que actuar de otra forma sería inmiscuirse en la órbita funcional que por ley no le corresponde. Que no se vulneró el derecho al debido proceso ni a la defensa de la demandante, toda vez que el Ministerio de Hacienda buscó la viabilidad del Ministerio del Interior, y al no haberla obtenido, le comunicó a la actora, sin que fuera obligatorio hacerlo mediante una resolución o cualquier otro acto administrativo.

Que contrario a lo manifestado por la actora, el Ministerio de Hacienda no está facultado para pronunciarse sobre la viabilidad o no de la procedencia de la devolución, por lo que solicita ser desvinculado de la demanda. Propuso las excepciones de i) falta legitimación en la causa por pasiva, y las que denominó ii) falta de cumplimiento de requisitos requeridos para la devolución de dineros y iii) ausencia de vulneración del derecho de contradicción y defensa.

La Fiduciaria la Previsora S.A. (fls.173-178), indicó que actúa como vocera y administradora de la cuenta legal denominada Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, que es una cuenta especial de la Nación creada mediante el Decreto 1547 de 1984 con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de intereses públicos y asistencia, pero igualmente, el Fondo es un fideicomiso estatal de creación legal constituido como patrimonio autónomo, administrado por la sociedad fiduciaria la Previsora, quien lleva la representación para todos los efectos legales, circunstancias por las cuales resulta procedente la desvinculación de la Fiduprevisora del presente proceso.

Propuso la excepción i) de falta de legitimación en la causa por pasiva, y la que denominó ii) inexistencia de la obligación. Audiencia inicial En la audiencia inicial (fls 233-240 y en CD fl.242), el Tribunal excluyó del estudio de legalidad el oficio proferido por el Ministerio del Interior, al estimar que además de no estar dirigido a la demandante, no define la situación de la contribuyente.

Que el único acto sobre el cual puede recaer el estudio de legalidad es el emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que resolvió de fondo la solicitud de devolución de la demandante. Adicionalmente, señaló que como el Ministerio no concedió recurso alguno contra esa decisión, no se exigía la interposición del mismo. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio del Interior, de la Unidad de Gestión para la Atención de Riesgo de Desastres y de la Fiduciaria la Previsora S.A. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes fundamentos (fls.261-274),: Que el contrato suscrito entre la Fiduprevisora, actuando en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), y la sociedad actora como contratista, generó obligación a cargo de la parte demandante de pagar la contribución de obra pública establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, toda vez que los contratos que suscriba esa fiduciaria en representación de ese Fondo, “lo hace en nombre de la Nación como titular de los recursos que conforman el patrimonio autónomo del mismo y, en ese sentido, ha de entenderse que es la Nación la entidad estatal que celebra el contrato de obra pública a través de la Previsora S.A., quien, a su vez, representa el fondo, como lo concluyó el H. Consejo de Estado en el concepto del 13 de mayo de 2015 […]”.

Que en esa medida no era dable que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público procediera a la devolución de la suma que le fue retenida a la actora por concepto de la contribución de obra pública, toda vez que el hecho generador de dicho tributo se constituyó por la suscripción del mencionado contrato, donde actuó como contratante una entidad de derecho público, la Nación, como lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Además, agregó que mal podía pretender la actora imponer la tesis incorporada en una doctrina que fue revocada el 26 de junio de 2015 por la misma DIAN y que, en todo caso, solo constituye un criterio auxiliar de interpretación. No hizo pronunciamiento en relación con las costas. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó así (fls.293-295): Señala que el juez en primera instancia no resolvió el problema jurídico, sino que se limitó a repetir el concepto de la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

A estos efectos, señala que el problema jurídico se concretaba en determinar si la autoridad tributaria era el Ministerio del Interior, como sujeto activo de la contribución y competente para fiscalizar y, si en tal virtud, podía desconocer los conceptos de la DIAN, vigentes para la época de los hechos, puesto que, tal como lo señala el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, la actora actuó con base en dos conceptos de la DIAN vigentes, los que en su opinión, eran de obligatoria aplicación. Agrega que para definir el problema jurídico, debe verificarse quien funge como autoridad tributaria de la contribución, pues considera que no obstante ser el Ministerio del Interior el administrador de FONSECON, no resolvió sobre la devolución, sino que le pregunto a la DIAN, entidad que por tal razón, indica el autor como la “Autoridad Tributaria”.

Considera que el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, emitido por la DIAN al Ministerio del Interior, respecto a la contribución de obra pública, produjo efectos, dado que el 6 de agosto de 2014 presentó la solicitud de devolución ante la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda con fundamento en él, por lo tanto, para resolver su solicitud tenían el deber de acatarlo.

Finalmente, señala, que no obstante lo anterior, el Ministerio del Interior en “fraude de los contratistas” decidió ignorar los conceptos y acudir a la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado para “buscar concepto que se ajustara a sus intereses”. Alegatos de conclusión La demandante, reiteró lo que expuso en su apelación (fls.344-348).

La demandada, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó confirmar la sentencia (fls.334-337). El Ministerio Público, conceptuó que debe confirmarse el fallo apelado, sostiene que el contrato suscrito por la actora con la Fiduprevisora legalmente daba lugar a retención de la contribución, por lo tanto, no procedía ordenar la devolución solicitada.

Más aun, teniendo en cuenta que en el concepto que alega desconocido la actora, la misma DIAN advierte, citando la sentencia del 10 de abril de 2010 de la Sección Cuarta, que “( ) para que exista devolución del pago de lo no debido, se requiere que el contribuyente o responsable haya efectuado el pago sin causa legal en cumplimiento de sus obligaciones tributarias para con la administración, en virtud de lo cual el derecho a solicitarlo radica en quien efectuó ese pago indebido siempre y cuando tenga un título para solicitar la devolución, esto es, una declaración, acto administrativo o providencia judicial”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término debe destacar la Sala que, como la Corporación ya ha analizado y determinado el fundamento y condiciones de aplicación de la contribución de obra pública, mediante reiterada jurisprudencia de esta Sección, se remitirá a lo ya observado, así:[1] “Esta Corporación ha precisado[2] que la contribución de los contratos de obra pública[3] se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[4], como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

La citada norma dispone: «Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.» “Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo[5], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Bajo el contexto anterior, al suscribirse un contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, surgirá para la primera la obligación de pagar la contribución y, para la segunda, la obligación de recaudarla y consignarla.

Precisado lo anterior, debe la Sala establecer, en los precisos términos del recurso de apelación, si de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al momento de resolver la solicitud de devolución de la retención por concepto de la contribución de obra pública solicitada por la actora estaba obligado, a aplicar el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014 de la DIAN.

Sin embargo, previo a ello, debe la Sala aclarar que la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del Impuesto sobre las Ventas y de Timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado.

En el marco anterior y estando definido que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional,[6], la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional.

Precisado lo anterior, debe definir la Sala si, el Ministerio de Hacienda, estaba obligado a efectuar la devolución impetrada por la parte actora, en virtud de los conceptos de la DIAN, a que alude en la demanda y muy específicamente del concepto 34555 del 6 de junio de 2014. Si bien, como lo señala la parte actora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, lo cual no corresponde al caso concreto, ya que la retención a la que fue sujeto el actor no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN.

No encuentra entonces la Sala una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Advierte la sección que, aún si en gracia de discusión mediara una actuación tributaria susceptible de amparo, tampoco podría esta Corporación ordenar la aplicación de la doctrina en contravención a la propia Ley, pues el pronunciamiento invocado por la actora, Concepto 34555 de 2014, contrariaba las disposiciones legales en las que debía fundarse, comoquiera que señalaba la no causación de la contribución de obra pública, pese a que el titular del patrimonio autónomo era una entidad pública (Nación) obligada por tanto a recaudar la contribución tal y como lo prevé artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Tanto es así que la propia DIAN en reconocimiento de su error, revocó el concepto emitido. Sobre la improcedencia de aplicar doctrina que contraríe la ley, se pronunció la Sala en sentencia del 22 de abril de 2021 (exp. 23335, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), así: “Si bien esa clase de interpretaciones oficiales es relevante porque ilustra el criterio con el que la autoridad aplicará las normas generales en los casos particulares, carece de entidad para derogar un contenido legal.

De manera que no se puede afirmar que la doctrina oficial incorpora mandatos jurídicos en los que se puedan sustentar las actuaciones administrativas que contrarían disposiciones legales; con lo cual, una vez que se ha determinado la ilegalidad de una actuación administrativa, tal contrariedad no cede por cuenta de las expresiones formales de la doctrina oficial.

Entonces si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda o Ministerio del Interior- no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN sólo tienen carácter vinculante para los funcionarios de esta última entidad.

En efecto, el ya mencionado Decreto 4048 de 2008, determina expresamente en su artículo 20 parágrafo que, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de esa entidad, sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la entidad, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende son de obligatoria observancia. De donde, la aplicación de los mismos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.

Establecido todo lo anterior, el Ministerio podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación[7], a cuyas voces, se causaba la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al suscribir la Previsora el contrato de obra pública, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la Nación, entidad de derecho público, la propietaria de ese fondo, aspecto que además, advierte la sala, no fue desvirtuado en el proceso por la parte actora.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de la apelación. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. No se condenará en costas en esta instancia, por no estar demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Sentencia del 25 de marzo de 202.

Exp 23290. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [2] Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473 C.P. William Hernández Gómez. [3] Este tributo tiene antecedentes normativos en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, disposiciones que establecían el gravamen sobre todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público.

Hecho generador que fue ampliado en la Ley 1106 de 2006 sobre todos los contratos de obra pública. [4] Esta contribución fue prorrogada por 4 años, por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010. Posteriormente, mediante el artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, el legislador le dio al tributo una vigencia permanente. [5] Ley 418 de 1997. Artículo 121.

Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.

Esta norma fue prorrogada en el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, 1 de la Ley 1421 de 2010, 1 de la Ley 1738| de 2014, y 1 de la Ley 1941 de 2018. [6] Sentencias Corte Constitucional, C-083 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008. [7] Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015