REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.
Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Sobre los requisitos para alegar la nulidad, el artículo 135 del CGP dispone: (…) La anterior disposición establece que la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, y que «sólo podrá alegarse por la persona afectada», lo cual, para el caso de la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 Ib., implica que solo puede promoverla la persona que acredite el interés jurídico para tal efecto.
De acuerdo con lo anterior, se rechazará de plano la solicitud de nulidad formulada por Ecopetrol, toda vez que carece de legitimación para proponerla. En efecto, en virtud de lo expresado en la solicitud, es el contratista de ECOPETROL S.A. quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad y, en este sentido, le correspondería demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda.
En ese sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020, precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento, sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que ECOPETROL es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este último (…) En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad formulada por la parte demandante.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 135 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00498-01(23208) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Procede el Despacho a decidir la solicitud de nulidad del proceso presentada por ECOPETROL S.A.
ANTECEDENTES El 11 de febrero de 2021, esta Sección profirió fallo de segunda instancia en el presente asunto, en la que se decidió: «PRIMERO.- REVOCAR los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada.» La parte actora solicitó que “en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso[1], se solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se sirva declarar la nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario, toda vez que no se vinculó al expediente a los sujetos pasivos de la contribución de obra pública, quienes se verán directamente afectados con la decisión que se adopte frente al proceso de Ecopetrol”.
Expresó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien a partir del cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (Exp. 22473), debe concurrir al pago de una obligación tributaria que no había incluido dentro de los costos propios de los contratos celebrados con Ecopetrol.
Contratos que, en muchos casos ya se han liquidado. Advirtió que, la aplicación de los criterios establecidos en la citada sentencia pueden ocasionar una carga pecuniaria a los contratistas que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa (art. 29 CP), razón por la cual, se debe anular lo actuado para integrar en debida forma la litis y proteger el derecho de tutela y defensa de quienes resulten afectados con la decisión. CONSIDERACIONES Sobre los requisitos para alegar la nulidad, el artículo 135 del CGP dispone: «Artículo 135.
Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.» La anterior disposición establece que la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, y que «sólo podrá alegarse por la persona afectada», lo cual, para el caso de la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 Ib., implica que solo puede promoverla la persona que acredite el interés jurídico para tal efecto.
De acuerdo con lo anterior, se rechazará de plano la solicitud de nulidad formulada por Ecopetrol, toda vez que carece de legitimación para proponerla. En efecto, en virtud de lo expresado en la solicitud, es el contratista de ECOPETROL S.A. quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad y, en este sentido, le correspondería demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda[2].
En ese sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020[3], precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento[4], sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que ECOPETROL es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este último, al señalar: «se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.
A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.
Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos».
(Se resalta) En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad formulada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE RECHÁZASE de plano la solicitud de nulidad formulada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera ----------------------- [1] El artículo 133 del Código General del Proceso señala que “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. [2] En el mismo sentido, sentencia de 18 de marzo de 2021, Exp. 23207 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y auto de 11 de mayo de 2021, Exp. 23418 C.P. Milton Chaves García. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 2014-00721-01. [4] Sentencia del 4 de marzo de 2021, Exp. 22941, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.