CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica La Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii)  constituyan grave calamidad pública.

(…). Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven abocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…). [E]l control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral que implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico.

El carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del acto administrativo confrontándolo con todo el universo jurídico. (…). El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo.

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando en el sub examine: Este presupuesto [competencia] se configura por el ejercicio de las facultades que le es dable ejercer a un órgano o entidad en razón de los criterios material, territorial y temporal, advirtiéndose que la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 fue expedida por el Presidente de Coljuegos, quien tiene la representación legal.

(…). Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que el Presidente de Coljuegos se encontraba plenamente facultado para expedir el acto administrativo objeto de examen, superando este primer requisito. (…). La Sala corrobora que el acto jurídico se encuentra debidamente numerado, fechado (…) y fue firmado por el funcionario que lo expidió, quien ostenta el cargo de Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, al tiempo que cumple estrictamente el criterio temporal, referido a que fue adoptada en vigencia del Estado de excepción; esto es, con posterioridad al 17 de marzo de 2020, fecha de la declaratoria, mediante el Decreto No. 417 de 2020.

Por otra parte, en la resolución se incluyó la motivación, que contiene los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, así como una reseña de los antecedentes administrativos. (…). Se cumple igualmente el presupuesto referido al tratarse de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto. (…). El acto administrativo fue dictado en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Presidente de Coljuegos.

(…). De la revisión de los antecedentes administrativos de la Resolución No. No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, se evidencia que fue expedida con fundamento en el decreto declarativo del Estado de excepción -417 de 2020- que consagró la necesidad de dictar medidas extraordinarias, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del COVID-19 y de proteger la salud del público en general y evitar las consecuencias económicas negativas de las medidas de aislamiento.

(…). Los argumentos expuestos en el presente acápite conducen a la Sala a concluir que se cumple plenamente la exigencia de desarrollar un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, como medida excepcional para contener la crisis. En virtud de lo expuesto, se evidencia que la resolución se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto administrativo y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio Los requisitos materiales están consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, expedida por el Presidente, de Coljuegos cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad fáctica y jurídica, esta última también denominada subsidiariedad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de constatar la validez frente a las normas de superior jerarquía en los que debe fundarse, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine.

Al respecto, se destacan los siguientes preceptos de la Constitución Política: i) El artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad de todas las personas, señalando que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos; ii) Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, que se aplica igualmente a actuaciones administrativas.

En relación con el debido proceso en materia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores. Las primeras, se relacionan con aquellas que debe reunir la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como “el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.

De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.” iii) Los artículos 48 y 49 que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. iv) El artículo 336 de la Constitución que le concede al Estado la explotación de los monopolios rentísticos, entre los que se encuentra el de los juegos de suerte y azar, bajo la condición de que las rentas obtenidas de esta actividad se destinen exclusivamente a los servicios de salud.

Asimismo, dicho artículo establece que su organización, administración, control y explotación deben estar sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental, el cual quedó plasmado en la Ley 643 de 2001, parcialmente modificada por la Ley 1393 de 2010 y el Decreto Ley 4144 de 2011. Las normas anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 satisface el requisito de finalidad Este requisito [de finalidad] se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Al respecto, se advierte que las disposiciones se expidieron con la finalidad de atender las directrices impartidas por el Gobierno nacional tendientes a: i) priorizar el flujo de recursos para el sector salud, provenientes del monopolio rentístico administrado a nivel nacional por Coljuegos; ii) conferir un alivio para el sector de juegos de suerte y azar, flexibilizando las obligaciones que se derivan de los contratos de concesión, en punto de los elementos exigidos como mínimos; iii) mitigar los efectos económicos derivados de la pandemia y el incremento de la cartera de la empresa, adicionales a los de disminuir el riesgo de contagio y evitar la propagación del virus frente a la reapertura de los establecimientos.

(…). El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, se evidencia, si se tiene en cuenta que, aquella se sustentó en la necesidad de salvaguardar la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19, la necesidad de obtener recursos para la salud, supuestos de hecho que también sirvieron de base para la declaratoria de la emergencia sanitaria.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 satisface los requisitos de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica Sobre el cumplimiento de estos requisitos que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de la expresión clara de las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que el Presidente de Coljuegos realizó una amplia motivación encaminada a determinar la necesidad de establecer el instrumento jurídico a través del cual se pudieran disminuir los elementos de juego en los contratos de concesión, con plenas garantías para los operadores que tuvieran contratos vigentes, la cual resulta suficiente, en la medida en que precisó los lineamientos y el alcance del Decreto Legislativo No. 576 de 2020 que desarrolla y precisó las razones por las cuales el número actual de elementos de juego mínimo exigido resulta incompatible con las medidas de protección frente a la pandemia.

(…). Se destaca que, en este caso, se suspende la legislación ordinaria que consagra los elementos mínimos de los juegos de suerte y azar, por lo cual la entidad efectuó la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, advirtiendo que tales normas regulatorias resultan de imposible aplicación en un escenario de reactivación con restricciones de aforo en los establecimientos de crédito.

(…). Acreditado, en consecuencia, que el acto administrativo pretendió la reactivación del sector y la adecuación de las exigencias contractuales en materia de elementos mínimos de juego a las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y que el mismo instrumentaliza la disposición de carácter superior establecida en el decreto legislativo que desarrolla, resulta evidente que la medida contenida se torna necesaria desde el punto de vista fáctico y jurídico, sin que resulte caprichosa o arbitraria.

También se cumple en el caso concreto el juicio de necesidad jurídica, igualmente denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional; de tal manera, que únicamente en ausencia de estas o ante la incompatibilidad con el Estado de excepción es posible establecer que constituyen un desarrollo directo de los decretos legislativos.

(…). En consecuencia, las específicas circunstancias que dan lugar a modificar los contratos en punto del número mínimo de elementos de juego por el término de seis (6) meses desde el levantamiento de la suspensión, que se estima razonable para la reactivación del sector, no se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico ordinario. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 satisface el requisito de proporcionalidad La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.

Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’. (…). Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida.

Sobre el cumplimiento de este requisito, la Sala advierte que se cumple plenamente, al constituir un instrumento para efectivizar la medida constitucionalmente válida en orden a reactivar el sector cuyas utilidades van a financiar el sector salud. (…). Siendo ello así, al aplicar el test leve de proporcionalidad y razonabilidad al caso concreto, por tratarse de una materia que no compromete otros derechos fundamentales, se puede concluir que consagra medidas idóneas para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo de protección de derechos de rango constitucional, siendo necesaria, pues las medidas de distanciamiento social y de aforo en los establecimientos comerciales impide a los operadores cumplir con los contratos de concesión, siendo el Estado garante de tales bienes jurídicos, sin que resulte necesario verificar la proporcionalidad en sentido estricto, se reitera, por no comprometer contenidos constitucionales.

En consecuencia, se trata de una medida razonable y legítima para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificada, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte de Coljuegos; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 satisface el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Vigencia de la norma En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.

Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacidad. La Sala no advierte que las disposiciones adoptadas en el acto administrativo impongan trato discriminatorio por las razones expuestas, garantizando la igualdad frente a todos los operadores de juegos de suerte y azar que tenían contratos vigentes, así como de los usuarios de esta activa, en esa medida protege derechos, sin afectar a la población en general.

(…). De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida. (…). Sin embargo, cada norma puede establecer una vigencia, facultad de la que hizo uso el Gobierno nacional en el decreto legislativo al establecer en seis (6) meses, contados desde el levantamiento de las medidas de suspensión de los contratos de concesión, la posibilidad de disminuir los elementos de juego, lo cual fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional que la encontró ajustada a la Constitución, debiendo correr la misma suerte la reglamentación que respetó dicho plazo.

(…). El examen de la resolución, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, resultando ser respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que el acto administrativo se encuentra revestido de validez y así lo declarará la Sala. NOTA DE RELATORÍA: Del control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado, consultar: Corte Constitucional, en sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

De la integralidad del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente No. 2010-00196; reiterada en sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Con respecto a las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA).

Sobre el carácter integral del control inmediato de legalidad que implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de junio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, radicación 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA); reiterado en los siguientes pronunciamientos: 7 de febrero de 2000, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación CA-033; 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 2009-00549; 9 de diciembre de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, rad. 2009-00732.

En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03- 15-000-2010-00388-00(CA). Respecto de la suspensión de términos en actuaciones administrativas, en Estados de excepción, que no requiere del cumplimiento de un procedimiento reglado previo, toda vez que, al otorgarse poderes excepcionales dirigidos a conjurar la crisis extraordinaria, se faculta al Ejecutivo para fijar límites y modificaciones al régimen jurídico ordinario, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-670 del 28 de octubre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

En relación con las garantías previas y posteriores al debido proceso en materia administrativa, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-034 del 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. En cuanto a que es jurídicamente válido suspender un negocio jurídico como medida excepcional y temporal encaminada a reconocer las situaciones de fuerza mayor, de caso fortuito o de procura del interés público, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de julio de 2016, C.P. Germán Bula Escobar, radicación 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278);

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2003, M.P. Ricardo Ignacio Hoyos Duque, radicación 68001-23-15-000-1995-00464- 01(14781). Sobre el control de legalidad y que con ello se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados, ver: Corte Constitucional, sentencia C-466 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y sentencia C-155 del 18 de mayo de 2020., M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Del test de proporcionalidad del medio de control inmediato de legalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al control de constitucionalidad del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Respecto a la exequibilidad del Decreto Legislativo No. 576 del 15 de abril de 2020, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-257 del 23 de julio de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. De la exequibilidad del Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020, consultar: Corte Constitucional, C-307 del 12 de agosto de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

En cuanto a que el control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 que fue ratificada en sentencia C-156 de 9 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. De los hechos y requisitos indispensables para el decreto de los estados de excepción, consultar: Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-216 del 14 de abril de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Sobre el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-466 del 19 de julio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. Acerca de los requisitos formales del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de julio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA).

En lo que tiene que ver con la proporcionalidad entendida como la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos, señalada como una exigencia para que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, M.P. Carlos Gaviria Diaz.

En cuanto a la finalidad del requisito de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 33 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 336 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 12 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO LEGISLASTIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 576 DE 2020 – ARTÍCULO 2 INCISO 2 / DECRETO 4142 DE 2011 / DECRETO 1451 DE 2015 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 33 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 43 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 1068 DE 2015 - ARTÍCULO 2.7.5.3 / DECRETO 1068 DE 2015 - ARTÍCULO 2.7.5.7 / DECRETO 531 DE 2020 / DECRETO 593 DE 2020 / DECRETO 636 DE 2020 / DECRETO 689 DE 2020 / DECRETO 749 DE 2020 / DECRETO 878 DE 2020 / DECRETO 847 DE 2020 / DECRETO 990 DE 2020 / DECRETO 1076 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 20201200010894 DE 2020 (14 de agosto) ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS (Ajustada al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03882-00 Actor: ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - “COLJUEGOS” Demandado: RESOLUCIÓN No. 20201200010894 DEL 14 DE AGOSTO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Cumplimiento de los requisitos formales y materiales de validez del acto administrativo, desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión del Consejo de Estado ejerce el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, expedida por el Presidente de la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - “Coljuegos”, “Mediante la cual se establecen los requisitos y condiciones para la disminución temporal de elementos de juego, según lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 576 de 2020”.

I.

ANTECEDENTES 1. Decretos de declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan 1.1.1. Primera declaratoria 1. En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, por medio del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida. 2.

En el presupuesto fáctico se tuvieron en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo y la disminución por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos de la tasa de interés de referencia. 3.

El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-670 de 2015[1], dictada por la Corte Constitucional, en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar. 4.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-145 del 2020[2], declaró exequible el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, no incurrió en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto y ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución. 5.

En desarrollo del Estado de emergencia económica, social y ecológica, se dictó, entre otros, el Decreto Legislativo No. 576 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, con el cual se pretendió priorizar el flujo de recursos para el sector salud, así como constituir un alivio para el de juegos de suerte y azar, con el objetivo de mitigar los efectos económicos derivados de la pandemia, garantizando la sostenibilidad financiera de los operadores y la protección de los ganadores de los premios. 6.

El decreto legislativo referido fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-257 de 2020[3], con excepción de lo dispuesto en el artículo 6º[4], el cual no superó el juicio de necesidad jurídica. 7. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las restantes disposiciones, entre ellas el inciso segundo del artículo segundo, que es objeto de desarrollo en el acto administrativo sub examine[5], por considerar que la disposición se ajusta al ordenamiento jurídico superior, puesto que atiende a los presupuestos formales y materiales establecidos en el derecho positivo (Constitución Política, Ley 137 de 1994 y tratados internacionales sobre derechos humanos). 1.1.2.

Segunda declaratoria 8. Mediante el Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, para lo cual señaló, entre otras razones, que “(…) ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”.[6] 9.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-307 de 2020[7], declaró la exequibilidad de este decreto declarativo, por considerar que, “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.” 1.2.

Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección social y de policía expedidas por el Presidente de la República 10. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No. 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 11.

Con posterioridad, los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo expidieron la Resolución No. 453 del 18 de marzo de 2020, por la cual adoptaron medidas sanitarias de control en algunos establecimientos por causa del Covid-19, entre los que se encuentran, la clausura temporal de los sitios de esparcimiento y diversión, ocio, entretenimiento y juegos de azar y apuestas, tales como casinos, bingos y terminales de juegos de video, hasta el 15 abril de 2020, medida que se prorrogó por medio de los decretos que determinaron el aislamiento preventivo obligatorio. 12.

Con sustento en las facultades otorgadas por el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual se impartieron instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con algunas excepciones, cuya extensión se ha venido realizando y reglamentando c a través de decretos posteriores.[8] 13. Por medio de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió la vigencia de la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020, con el fin de contener la pandemia del COVID-19.

Lo anterior, por considerar que “(…) se han incrementado y agravado las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria y subsiste el riesgo para la población residente en el territorio nacional (…)”. 14. El 10 de agosto de 2020, por medio de la Resolución No. 1359, el referido Ministerio adoptó el protocolo de bioseguridad para la previsión y control del riesgo de la transmisión del coronavirus Covid-19 en casinos y bingos, contenido en el anexo técnico. 15.

La emergencia sanitaria fue prorrogada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, hasta el 30 de noviembre de 2020 y nuevamente, por medio de la Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020 se extendió hasta el 28 de febrero de la presente anualidad. 1.3. Acto jurídico, expedido por el Presidente de la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - “COLJUEGOS” 16.

Con fundamento en las potestades que le confieren el numeral 8º del artículo 15 del Decreto 1451 de 2015[9] y, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, el Presidente de la entidad expidió la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 y lo remitió a esta Corporación para que ejerciera el control inmediato de legalidad. 1.4.

Principales actuaciones procesales 1.4.1. Auto por medio del cual se avocó el conocimiento del acto administrativo 17. Mediante auto interlocutorio dictado el 3 de septiembre de la presente anualidad, previo análisis de la concurrencia de los requisitos de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, se avocó el conocimiento de la resolución y se ordenó imprimirle el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011. 18.

En la providencia que dio inicio al proceso no se consideró necesario solicitar concepto alguno, pero se ordenó oficiar a la entidad para que allegara los antecedentes administrativos de la resolución sub examine, los documentos que guardaran relación con el desarrollo de la medida y certificará si el procedimiento que establece para que los operadores de juegos de suerte y azar soliciten la disminución temporal de elementos de juego, se realizaría por medios electrónicos.

En caso afirmativo, si se adoptaron medidas para garantizar el acceso de los destinatarios de la norma a las plataformas tecnológicas correspondientes. 19. La providencia se notificó al Presidente de Coljuegos, a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada para actuar en representación del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 4 de septiembre de 2020 se fijó aviso para posibilitar la intervención de la comunidad, sin que se presentara alguna. 1.4.3. Intervención de Coljuegos 20. Por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, se dio alcance al requerimiento contenido en el auto por medio del cual se avocó el conocimiento de la resolución, precisando los antecedentes administrativos y la finalidad de la medida. 21.

La funcionaria hizo referencia al Decreto Legislativo No. 576 de 2020, así como al artículo 34 de la Ley 643 de 2001[10], que estableció un número mínimo de elementos en juegos en los contratos de concesión, para concluir que, “ante un escenario de reapertura con limitaciones relativas a la capacidad de aforo y distanciamiento social, puede resultar de imposible aplicación, lo que puede llevar al deterioro de la actividad y retraso en la reactivación de la explotación, afectando los recursos para la salud que debe generar el monopolio.” 22.

Precisó que el acto administrativo, en forma concreta, reglamenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo No. 576 de 2020, explicando que, ante las medidas de distanciamiento físico adoptadas por el Gobierno nacional, los establecimientos se ven afectados en su aforo y, por ende, en los elementos de juego que es posible tener en cada uno de ellos.

Señaló que, “de acuerdo con el tamaño promedio de los elementos de juego (al respecto ver fichas técnicas anexas) para el funcionamiento de una maquina electrónica tragamonedas se requiere un mínimo de 0.75m2, al aplicar la medida de distanciamiento social de dos metros (al respecto ver Resoluciones 666 y 681 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social), la misma máquina requiere aproximadamente 3.75m2, lo que significa que para mantener la cantidad actual de elementos el establecimiento requiere 5 veces más del área actual.” 23.

Agregó que, por lo anterior, la medida busca que los operadores puedan cumplir con los requisitos establecidos en los contratos de concesión y propiciar una rápida recuperación del sector, privilegiando la explotación del monopolio rentístico, como una fuente de financiación para los servicios de salud a cargo del Estado, concluyendo que concurren en el caso concreto los requisitos formales y materiales del acto administrativo, los cuales analizó in extenso, con respecto de cada uno de los artículos de la resolución. 24.

Con fundamento en los argumentos expuestos, solicitó que se declarara la legalidad de la resolución, para lo cual allegó los antecedentes administrativos y la certificación del Jefe de la Oficina de Tecnologías de la Información de Coljuegos sobre la posibilidad de realizar el trámite de disminución temporal de los elementos de juego, a través de medios electrónicos e indicó la plataforma tecnológica disponible para el efecto. 25.

Allegó, igualmente, el protocolo de bioseguridad expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social para los casinos y bingos, documento con el cual pretende demostrar el cumplimiento de los requisitos materiales del acto administrativo. 1.4.4. Concepto del Ministerio Público 26. Vencido el término para la intervención de la ciudadanía, el 23 de septiembre de la presente anualidad, se corrió traslado para que la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindiera concepto, la cual, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, remitió el No. 211 del 7 de octubre de 2020, en el que solicitó que se declarara la legalidad de la resolución, con la advertencia a la ciudadanía de que la decisión no impide que el acto sea demandado a futuro, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, por razones jurídicas diferentes de las valoradas en el que se tramita bajo el radicado de la referencia. 27.

En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos: i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica de la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4142 de 2011[11], es una empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo de carácter general, toda vez que está dirigido a todas las personas naturales y jurídicas que operan juegos de suerte y azar, por lo que modifica situaciones jurídicas impersonales y abstractas y no particulares. iii) Fue expedido con fundamento en la función administrativa atribuida al Presidente de Coljuegos, especialmente la consagrada en el numeral 8º del artículo 5º del Decreto 1452 de 2015, consistente en dirigir, coordinar y controlar todas las actividades de la entidad y ejecutar aquellas que se requieran para garantizar su funcionamiento, contando para ello con la posibilidad de expedir actos administrativos en el marco de la emergencia sanitaria. iv) Finalmente, señaló que la resolución fue expedida en desarrollo del Decreto Legislativo No. 576 de 2020. 28.

La representante del Ministerio Público consideró que el acto administrativo cumple con los requisitos de finalidad y de motivación, toda vez que desarrolla un procedimiento y fija unas pautas y condiciones para el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto legislativo, referido a la posibilidad de disminuir los elementos de juego exigidos en los contratos de concesión celebrados entre la entidad y los operadores de casinos, bingos y demás juegos, debido a la disminución de los aforos en los espacios en donde se desarrollan. 29.

Consideró que, igualmente se cumple el juicio de necesidad fáctica y subsidiariedad jurídica, ante la situación excepcional sanitaria en la que se encuentra el país y las reglamentaciones adoptadas para contenerlo, que tornan de imposible cumplimiento las obligaciones establecidas en los contratos de concesión. 30. Precisó que las medidas son proporcionales a la gravedad de las circunstancias que se presentaron y destacó que el sector de los juegos de suerte y azar es uno de los más importantes en cuanto a la generación de recursos para el sector salud. 31.

Finalizó su escrito precisando que las disposiciones no generan un trato discriminatorio, en consideración a que se aplican con un criterio objetivo a todos los operadores. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 32. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[12] y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción” competencia asignada a las Salas Especiales de Decisión. 33.

Por su parte, el artículo 136[13] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. 34. Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto administrativo, dictado por la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, entidad creada por el Decreto 4142 de 2011 como una Empresa Industrial y Comercial del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, la cual tiene por objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que, por disposición legal, no sean atribuidos a otra entidad. 2.2.

Problemas jurídicos 35. Con fundamento en el contenido del acto administrativo objeto de examen, el concepto del Ministerio Público y la finalidad del medio de control inmediato de legalidad, el problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, dictada por el Presidente de Coljuegos, cumple con los requisitos, formales y materiales señalados por la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de excepción y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 36.

En consecuencia, se examinará si las disposiciones objeto de control se ajustan a las normas constitucionales, legales y al inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo No. 576 de 2020, dictado por el Gobierno nacional en virtud del Estado de excepción, que es objeto de desarrollo. 37. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad; ii) examen de los presupuestos formales; iv) cumplimiento de los requisitos materiales, a fin de establecer si el acto administrativo objeto de control, supera los juicios de finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad fáctica y jurídica, esto es de subsidiariedad, proporcionalidad y, de no discriminación, previstos en la Ley 137 de 1994. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico 38. La Constitución de 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii)  constituyan grave calamidad pública.

Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”[14]. 39. Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven abocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. 40.

Así lo consideró la Corte Constitucional, en una primera oportunidad en la Sentencia C-179 de 1994, en la que consideró que el control “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” y lo ratificó en la Sentencia C-156 de 2011[15], al señalar que la Carta estableció un estricto régimen regulatorio de los Estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho en garantía del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales. 2.3.2.

Medio de control inmediato de legalidad – principales características 41. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[16] 42.

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral que implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico. 43.

El carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del acto administrativo confrontándolo con todo el universo jurídico. Al respecto, esta Corporación ha señalado “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.”[17] 44. El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[18], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 45.

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. 46.

El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad.[19] 47.

Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[20]. 2.3.3. Requisitos formales del acto administrativo 2.3.3.1.

Marco normativo 48. El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011[21], encontrando en el sub examine: 2.3.3.2. Competencia 49. Este presupuesto se configura por el ejercicio de las facultades que le es dable ejercer a un órgano o entidad en razón de los criterios material, territorial y temporal, advirtiéndose que la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 fue expedida por el Presidente de Coljuegos, quien tiene la representación legal, en cumplimiento del objeto social de la empresa industrial y comercial, descrito en el numeral 2º del Decreto 1451 de 2015, que incluye la expedición de reglamentos con respecto a los juegos que hacen parte del monopolio rentístico que administra. 50.

La competencia para la expedición del acto está igualmente consagrada, en forma expresa, en el numeral 8º del artículo 5º ejusdem[22], que lo faculta para dictar los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la empresa, y se encuentra relacionada en las facultades conferidas al Presidente de la entidad las cuales se encuentran consagradas en los artículos 4º y 5º de la referida normativa, que son del siguiente tenor: “4.

Dirigir el proceso de planeación de la Empresa orientado a garantizar el cumplimiento del desarrollo del mercado de los Juegos de Suerte y Azar.  5. Ordenar los gastos, dictar los actos administrativos y celebrar los contratos y convenios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Empresa, dentro de los límites legales.” (Negrillas de la Sala) 51.

Adicionalmente, el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 576 de 2020, precepto que es del siguiente tenor: “Artículo 2. Reactivación de la operación de Juegos de Suerte y Azar. … Los operadores de juegos de suerte y azar podrán solicitar la disminución temporal, desde el levantamiento de la medida de suspensión de los contratos y hasta por seis (6) meses, del número elementos de juego autorizados en los contratos concesión, atendiendo las restricciones de aforo que se adopten para la apertura de los locales y que durante dicho lapso se exija un número mínimo de elementos.” 52.

Teniendo en cuenta que los contratos de concesión, a los que se refiere el precepto en cita, se celebran entre los operadores de los juegos de suerte y azar -destinatarios de la norma- y Coljuegos -entidad que se creó para gestionar el monopolio rentístico en el nivel nacional-[23], resulta evidente que la norma consagra una habilitación legal a esta entidad para regular lo relacionado con la disminución temporal de los elementos de juego que, según el decreto legislativo objeto de desarrollo, tiene por objeto evitar el deterioro de la actividad y el retraso en la reactivación de la explotación, afectando con ello los recursos destinados a la financiación del sector salud, que debe generar la actividad reglada objeto de estudio. 53.

Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que el Presidente de Coljuegos se encontraba plenamente facultado para expedir el acto administrativo objeto de examen, superando este primer requisito. 2.3.3.3. Cumplimiento de los requisitos para su expedición 54. La Sala corrobora que el acto jurídico se encuentra debidamente numerado, fechado -Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020- y fue firmado por el funcionario que lo expidió, quien ostenta el cargo de Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos, al tiempo que cumple estrictamente el criterio temporal, referido a que fue adoptada en vigencia del Estado de excepción; esto es, con posterioridad al 17 de marzo de 2020, fecha de la declaratoria, mediante el Decreto No. 417 de 2020. 55.

Por otra parte, en la resolución se incluyó la motivación, que contiene los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, así como una reseña de los antecedentes administrativos. 56. En efecto, las medidas se sustentaron en el contenido y finalidad previstos: i) en el artículo 336 de la Constitución Política[24], en virtud del cual las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios –entre ellos el de juegos de suerte y azar- estarán destinadas exclusivamente a financiar los servicios de salud; ii) en las disposiciones legales, contenida en la Ley 643 de 2001, que regula este monopolio rentístico; iii) en las medidas previamente adoptadas por el Gobierno nacional para evitar o frenar la extensión de los efectos de la crisis generada por el COVID-19; y iv) en las disposiciones adoptadas con respecto a los establecimientos dedicados a los juegos, como casinos, bingos y otros y los protocolos de bioseguridad del sector. 57.

La resolución se fundamentó igualmente en la necesidad de flexibilizar las exigencias a los operadores de los juegos, quienes no estarían en capacidad de cumplir las obligaciones pactadas en los contratos de concesión, en la medida en que cambiaron sustancialmente las condiciones existentes al momento de celebrarlos y, debido a la emergencia sanitaria, a las medidas de aislamiento preventivo y a la obligación de guardar distancia social. 58.

Por su parte, la determinación de los requisitos y condiciones para la disminución temporal de elementos de juego y el establecimiento del procedimiento administrativo, como mecanismo necesario para cumplir con el propósito constitucionalmente válido establecido en el Decreto Legislativo No. 576 de 2020, que constituye el objeto principal del acto administrativo, en Estados de excepción, no requiere el cumplimiento de un procedimiento reglado previo, toda vez que, al otorgarse poderes excepcionales dirigidos a conjurar la crisis extraordinaria, se faculta al Ejecutivo para fijar modificaciones al régimen jurídico ordinario[25], en garantía de derechos de superior categoría en el ordenamiento jurídico, como son la salud y el debido proceso administrativo. 2.3.3.4.

Exigencia de ser un acto administrativo de carácter general 59. Se cumple igualmente el presupuesto referido al tratarse de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que la resolución tiene por objeto fijar los requisitos y condiciones bajo las cuales Coljuegos atenderá las solicitudes que realicen los operadores en torno a la disminución temporal de los elementos autorizados en los contratos de concesión para la gestión de juegos de suerte y azar localizados. 60.

El ámbito de aplicación de la norma fue determinado por la entidad en el artículo 2º de la disposición, en el cual precisó que sus preceptos se “aplican a las solicitudes que realicen los operadores de juegos de suerte y azar localizados autorizados por Coljuegos, en los contratos de concesión vigentes al momento de la expedición del Decreto Legislativo 576 de 2020.” 61.

En virtud de lo anterior, es claro que la medida se refiere a todos los operadores de juegos de suerte y azar y no a alguno en particular, por lo que crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas para los destinatarios, quienes no se encuentran individualizados. 62. Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al establecer la forma cómo se debe realizar la solicitud de disminución temporal de los elementos de juego, en garantía de los derechos al debido proceso y a la salud de todas aquellas personas que intervienen en la administración y ejecución de las actividades relacionadas con juegos de suerte y azar. 63.

Estos aspectos cobran especial relevancia en conexidad con los presupuestos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, uno de los cuales hace referencia a la necesidad de contener la propagación del virus, lo cual dio lugar a medidas policivas de aislamiento social y, en virtud de las cuales se dispuso el cierre temporal de los establecimientos dedicados a estas actividades, así como la necesidad de no superar el aforo para mantener el distanciamiento social, con ocasión de la reactivación. 64.

En efecto, los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo expidieron la Resolución 453 del 18 de marzo de 2020, en la que adoptaron medidas sanitarias de control en algunos establecimientos por causa del Covid-19, entre los que se encuentran, la clausura temporal de establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diversión, ocio, entretenimiento y juegos azar y apuestas como casinos, bingos y terminales de juegos de video. 65.

La prohibición para la operación de la actividad de juegos de suerte y azar localizados, de casinos y bingos, se extendió en los distintos decretos que determinaron el aislamiento preventivo de la población en el territorio nacional: - Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, a partir del 25 de marzo del 2020 hasta el 13 de abril del 2020; - Decreto 531 del 08 de abril del 2020 que amplió el periodo hasta el 27 de abril del 2020; - Decreto 593 del 24 de abril de 2020, a partir del 27 de abril de 2020 hasta el 11 de mayo de 2020; - Decreto 636 del 06 de mayo de 2020, desde el 11 de mayo de 2020 hasta el 25 de mayo de 2020, periodo que fue prorrogado por el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020 hasta el 31 de mayo de 2020; - Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, desde el 01 de junio de 2020 hasta el 01 de julio de 2020; - Decreto 878 de del 25 de junio de 2020 ordenó prorrogar la vigencia del Decreto 749 de 2020 del 28 de mayo de 2020 (modificado por el Decreto 847 del 14 de junio de 2020) hasta el día 15 de julio de 2020; - Decreto 990 del 09 de julio de 2020, desde el 16 de julio de 2020 hasta el 01 de agosto de 2020; - Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, desde el 01 de agosto de 2020 hasta el 01 de septiembre de 2020, el cual mantuvo la restricción para la operación de casinos y bingos, sin embargo, permitió dicha actividad mediante la implementación de planes piloto. - La medida de aislamiento preventivo obligatorio no continuó a partir del 01 de septiembre de 2020, fecha a partir de la cual se aplicó la medida de aislamiento selectivo y distanciamiento individual, conforme con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, que prevé: 2.3.3.5.

Ejercicio de funciones administrativas 66. El acto administrativo fue dictado en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Presidente de Coljuegos, a quien le fue atribuida la potestad de dictar los reglamentos correspondientes para el cumplimiento del objeto social de la empresa, tal como se analizó al estudiar la competencia, el cual, igualmente, tiene a su cargo la administración y ejecución de los contratos de concesión celebrados para explotar el monopolio rentístico derivado de lo dispuesto por el artículo 336 de la Constitución Política, desarrollado en la Ley 643 de 2001 y en el Decreto 4142 de 2011. 67.

También le corresponde a la entidad, representada por su Presidente, formular todos los proyectos y políticas de la empresa, en orden a cumplir el objeto para el cual fue creada y que comprende, entre otros, la competencia para dictar los lineamientos generales en torno a los contratos de concesión. 68. Lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el artículo 209 Constitucional que desarrolla los principios de la función administrativa y la forma como se deben coordinar las actuaciones para el cumplimiento de los fines del Estado. 2.3.3.6.

Haber sido expedido en desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción 69. De la revisión de los antecedentes administrativos de la Resolución No. No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, se evidencia que fue expedida con fundamento en el decreto declarativo del Estado de excepción -417 de 2020- que consagró la necesidad de dictar medidas extraordinarias, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del COVID-19 y de proteger la salud del público en general y evitar las consecuencias económicas negativas de las medidas de aislamiento, entre ellas, “aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.” (Negrillas de la Sala) 70.

El acto administrativo, en forma concreta desarrolla el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 576 de 2020 precepto que tiene por objeto la reactivación del sector de juegos de suerte y azar, autorizando que los operadores que tenían contratos vigentes al momento de expedición de la medida excepcional para que soliciten la disminución temporal del número de elementos de juego, hasta por seis (6) meses, disposición expresamente aplicable a Coljuegos como operador autorizado de los contratos. 71.

Lo anterior, aunado a que el artículo 2º del Decreto Legislativo 576 de 2020 superó todos los juicios de constitucionalidad, referidos a la concurrencia de los requisitos formales y materiales, según se consignó en la sentencia C-257 de 2020, dictada por la Corte Constitucional, por cuanto tiene por objeto contribuir, mediante “la recuperación del sector de juegos de suerte y azar”, a la financiación de los servicios de salud, los cuales son prioritarios para enfrentar la actual crisis de salud pública. 72.

Concretamente, sobre la medida objeto de desarrollo, la Corte precisó que cumplía con los requisitos materiales, entre ellos el de necesidad jurídica, sobre el cual se pronunció en los siguientes términos: “Sobre las condiciones para la solicitud de disminución temporal del número de elementos de juego autorizados en los contratos de concesión en ejecución, previstas en el inciso segundo del artículo 2 del DL 576. ….

Constata la Corte que el Presidente de la República no tenía a disposición, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales ordinarias, manera alguna de permitir una modificación temporal de los elementos de juego autorizados en los contratos de concesión celebrados entre las administradoras del monopolio (concedente) y las operadoras de los juegos (concesionario), a menos que dicha disposición operara por mandato de ley, y de aplicación a los contratos de concesión que rigen la operación. Es claro para la Sala Plena que el régimen propio del monopolio de suerte y azar, en ninguna de sus disposiciones (Ley 643 y normas de rango legal que lo desarrollan), contempla la posibilidad de que los extremos del contrato de concesión soliciten y modifiquen el número de elementos de juego que fueron acordados con base en las reglas legales y reglamentarias vigentes.” 73.

Los argumentos expuestos en el presente acápite conducen a la Sala a concluir que se cumple plenamente la exigencia de desarrollar un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, como medida excepcional para contener la crisis. 2.3.3.7. Conclusión referida al cumplimiento de los requisitos formales 74. En virtud de lo expuesto, se evidencia que la resolución se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto administrativo y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad. 2.3.4.

Requisitos materiales 2.3.4.1. Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio 75. Los requisitos materiales están consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, expedida por el Presidente, de Coljuegos cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad fáctica y jurídica, esta última también denominada subsidiariedad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación. 76.

Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de constatar la validez frente a las normas de superior jerarquía en los que debe fundarse, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine. 77.

Al respecto, se destacan los siguientes preceptos de la Constitución Política: i) El artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad de todas las personas, señalando que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos; ii) Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, que se aplica igualmente a actuaciones administrativas.

En relación con el debido proceso en materia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores. Las primeras, se relacionan con aquellas que debe reunir la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como “el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.

De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.”[26] iii) Los artículos 48 y 49 que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. iv) El artículo 336 de la Constitución que le concede al Estado la explotación de los monopolios rentísticos, entre los que se encuentra el de los juegos de suerte y azar, bajo la condición de que las rentas obtenidas de esta actividad se destinen exclusivamente a los servicios de salud[27].

Asimismo, dicho artículo establece que su organización, administración, control y explotación deben estar sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental, el cual quedó plasmado en la Ley 643 de 2001, parcialmente modificada por la Ley 1393 de 2010[28] y el Decreto Ley 4144 de 2011. 78. Las normas anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional. 79.

De acuerdo con los cánones legales que reglamentan este monopolio, el Gobierno nacional, a través de Coljuegos, realiza la administración y gestión de los juegos localizados, como casinos y bingos; los juegos novedosos, como el Lotto en línea; las apuestas en eventos deportivos y similares; los juegos promocionales y las rifas nacionales. 80.

Celebrados los contratos de concesión, le corresponde a Coljuegos recaudar los derechos de explotación y transferirlos a las cuentas que manejan los recursos de la salud pública a nivel nacional, razón por la cual el decreto legislativo objeto de desarrollo tiene como finalidades explícitas: i) “priorizar el flujo de recursos para el sector salud”; ii) “constituir un alivio para el sector”; iii) “mitigar los efectos económicos derivados de la pandemia y el incremento descontrolado de la cartera de la Entidad”; iii) “proteger la salud financiera de los operadores, evitando la terminación anticipada de los contratos de concesión que afectaría gravemente los recursos para la salud”; iv) “garantizar que las entidades administradoras del monopolio cuenten con recursos suficientes para su adecuado funcionamiento y el desarrollo de las funciones como generadoras de recursos para la salud”; y (v) “dar seguridad a los jugadores frente al tiempo con que cuentan para realizar la reclamación de los premios”.  81.

Con respecto a la temática desarrollada por el acto administrativo objeto de control, se encuentra que el número mínimo de elementos de juego está regulado por las siguientes disposiciones: i) El artículo 34 de la Ley 643 de 2001; ii) El artículo 2.7.5.3 del Decreto 1068 de 2015, que, sobre el tema, dispone que los operadores deberán acreditar ante Coljuegos, entre otros, el cumplimiento del número mínimo y/o máximo de elementos que se pueden operar por local comercial y por contrato, las actividades comerciales o de servicios compatibles con la operación de los juegos localizados en los locales comerciales y las demás condiciones técnicas que sean consideradas necesarias para la efectiva operación de cada tipo de juego localizado; y iii) El artículo 3º de la Resolución 20201200011754 de 2018 expedida por Coljuegos que fijó en 80 el número mínimo de máquinas electrónicas tragamonedas que se deben tener en los contratos de concesión y para el caso de mesas de casino, su equivalente. 2.3.4.2.

Análisis del contenido de la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 82. El acto administrativo está integrado por once (11) artículos, que consagran las siguientes disposiciones: | | | |Artículo |Objeto de la regulación | |Primero: Objeto |Fijar los requisitos y condiciones bajo los | | |cuales Coljuegos atenderá las solicitudes de | | |disminución temporal de los elementos autorizados| | |en los contratos de concesión, para la operación | | |de juegos de suerte y azar. | |Segundo: Ámbito de|La normatividad aplica a los contratos de | |aplicación |concesión vigentes al momento de la expedición | | |del Decreto Legislativo 576 de 2020. | |Tercero: |Los operadores radicarán la solicitud de | |Radicación de la |disminución temporal de los elementos de juego a | |solicitud |través del Portal del Operador, en la cual se | | |manifestará su intención de acogerse al beneficio| | |dispuesto en el inciso segundo del artículo 2 del| | |Decreto Legislativo 576 de 2020, con la | | |indicación del término de duración de la medida. | | |De igual manera, se deberá diligenciar el | | |formulario único de solicitud en el cual se | | |señalará en forma clara y expresa la | | |identificación de los elementos de juego que son | | |objeto de la solicitud, sin más requisitos | | |adicionales. | | |PARÁGRAFO PRIMERO. De acuerdo con lo dispuesto en| | |el Decreto Legislativo 576 de 2020, para la | | |aplicación de la disminución temporal, no se | | |exigirá por parte de Coljuegos el número mínimo | | |de elementos de juego que dispone el Decreto 1068| | |de 2015 en su artículo 2.7.5.3, ni el que señala | | |la Resolución 20182300011754 del 28 de marzo de | | |2018 en sus artículos 3 y 4.

En el caso de nuevos| | |operadores de juegos de suerte y azar localizados| | |que suscriban contratos de concesión con | | |Coljuegos de manera posterior a la expedición del| | |Decreto Legislativo 576 de 2020, se requerirán | | |los mínimos antes señalados. | | | | | |PARÁGRAFO SEGUNDO. Una vez se cuente con las | | |autorizaciones para operar otorgadas por las | | |autoridades competentes, los operadores podrán | | |solicitar el levantamiento de la medida de | | |suspensión del correspondiente contrato de | | |concesión a través del correo | | |contactenos@coljuegos.gov.co.

Reanudado el | | |contrato de concesión, los operadores podrán | | |radicar el trámite de disminución temporal en el | | |Portal del Operador | |Cuarto: |La disminución de elementos de juego se | |Autorización de la|autorizará mediante acto administrativo que | |disminución |contendrá el detalle de los elementos de juego | |temporal |disminuidos, y se perfeccionará con la firma del | | |correspondiente Otrosí por las partes, previa | | |verificación de la certificación de inhabilidades| | |solicitada a la Vicepresidencia de Operaciones y | | |del estado de cuenta verificado a través del | | |sistema SIICOL o a través de certificación | | |emitida por la Gerencia Financiera de Coljuegos, | | |en la que se indique el estado de cumplimiento | | |del acuerdo de pago o facilidad de pago, cuando | | |esto aplique. | | | | | |PARÁGRAFO.

El operador con quien se haya suscrito| | |un acuerdo de pago bajo las condiciones | | |establecidas en la Resolución 20201000009214 del | | |21 de mayo de 2020, podrá solicitar la | | |disminución temporal de elementos de juego del | | |contrato de concesión, siempre y cuando no se | | |encuentre en mora con la entidad en relación con | | |el mismo, y con obligaciones diferentes a las | | |contenidas en el acuerdo suscrito, de conformidad| | |con el artículo 10 de la Ley 643 de 2001.

Regula | | |los requisitos que contendrá el acto | | |administrativo. | |Quinto: Duración |Los operadores de juegos de suerte y azar podrán | |temporal de la |solicitar la disminución temporal de los | |medida. |elementos de juego autorizados en los contratos | | |desde el levantamiento de la medida de suspensión| | |del contrato hasta por el término máximo de seis | | |(6) meses. | |Sexto: Disposición|Durante el periodo que dure la disminución | |de elementos |temporal de los elementos de juegos autorizados | |disminuidos |previamente en el contrato de concesión, el | | |operador de juegos de suerte y azar en la | | |modalidad de localizados, deberá cumplir con | | |alguna de las siguientes disposiciones: (i) Los | | |elementos de juegos sujetos a dicha disminución | | |podrán ser almacenados en bodegas y/o espacios | | |semejantes, o (ii) Los elementos de juegos | | |sujetos a dicha disminución, podrán permanecer en| | |el local comercial, siempre y cuando, sean | | |ubicados de espalda al público o con la ubicación| | |en que son utilizados normalmente y con el | | |correspondiente aviso visible en el que se | | |indique que se encuentran “FUERA DE SERVICIO”. | | |Las máquinas electrónicas tragamonedas (MET) y/o | | |elementos de juego (sillas de bingo, mesas de | | |casino y otros), no podrán tener sillas enfrente | | |de las mismas, ni estar habilitados o dispuestos | | |de alguna forma para su uso. | |Séptimo: |Durante el periodo de la disminución temporal, | |Restablecimiento |los elementos de juego disminuidos podrán ser | |de elementos de |reincorporados nuevamente al inventario del | |juego |contrato, para lo cual los operadores deben | | |radicar la solicitud de adición a través del | | |Portal del Operador, sin más requisitos | | |adicionales cuando se trate de los mismos | | |elementos disminuidos.

En caso de adicionar | | |nuevos elementos a los ya autorizados se debe | | |cumplir con lo dispuesto en la Resolución | | |20182300011754 de 26 de marzo de 2018 y demás | | |normas que la deroguen, modifiquen, adicionen o | | |sustituyan. | |Octavo: Garantías |Para el trámite de disminución temporal fijado en| | |la presente Resolución no se requerirá la | | |modificación de las garantías, será aplicable | | |aquella que ampare el contrato de concesión. En | | |caso de renovación de la garantía única de | | |cumplimiento durante el tiempo que dure la medida| | |de disminución temporal, el valor del contrato de| | |referencia será el fijado antes de la primera | | |disminución temporal. | |Noveno: |La declaración, liquidación y pago de los | |Liquidación y pago|derechos de explotación y gastos de | |de los contratos |administración del mes de marzo de 2020, deberá | |suspendidos |realizarse dentro de los primeros diez (10) días | | |hábiles del mes siguiente a la reanudación del | | |contrato de concesión, en los términos y | | |condiciones señaladas en la normativa vigente, lo| | |cual será así mismo aplicable en el caso de | | |nuevas suspensiones que se presenten a los | | |contratos de concesión. | |Decimo: Remisión |En lo no dispuesto en la presente resolución, se | | |aplicarán las normas contenidas en la Resolución | | |20182300011754 de 26 de marzo de 2018 y demás | | |normas que la deroguen, modifiquen, adicionen o | | |sustituyan | |Decimo Primero: |La consagra a partir de la fecha de publicación. | |Vigencia | | 83.

Del análisis del contenido de los preceptos que se incorporan en el acto administrativo se advierte que consagran el procedimiento, los requisitos y las condiciones para que Coljuegos apruebe la disminución temporal de elementos de juego señalada en el inciso 2º artículo 2º del Decreto 576 de 2020, constituyéndose en el instrumento idóneo para efectivizar la medida, modificando con ello el contenido obligacional derivado de los contratos de concesión. 84.

En efecto, el artículo primero determina el objeto, indicando que, a través de éste, se fijarán los requisitos y las condiciones bajo las cuales la entidad atenderá las solicitudes de disminución temporal en los contratos de juegos de suerte y azar localizados, previamente autorizados en el decreto legislativo. 85. El artículo segundo, por su parte, delimita el ámbito de aplicación, indicando que sus disposiciones regulan las solicitudes que realicen los operadores autorizados por Coljuegos, en los contratos de concesión vigentes al momento de la expedición del Decreto Legislativo 576 de 2020, de tal manera que su validez se deriva del hecho de desarrollar exactamente la medida extraordinaria prevista en el decreto legislativo, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional. 86.

Cabe destacar que la posibilidad de disminuir temporalmente los elementos de juego presupone que el contrato de concesión se encuentra suspendido, con ocasión de las medidas policivas adoptadas por el Gobierno nacional que, como se anotó en precedencia, implicaron el cierre temporal de los establecimientos del sector y su posterior apertura con limitaciones[29].

En este sentido, el ámbito de aplicación señala que la resolución se dirige a quienes tuvieran contrato de concesión vigente y en ejecución al 15 de abril de 2020, conforme a lo previsto en la norma con fuerza de ley. 87. El artículo tercero establece el mecanismo a través del cual se recibirán las solicitudes de disminución temporal de elementos de juego, expresando que se utilizará para el efecto la plataforma tecnológica con la que cuenta actualmente la empresa para la autorización de juegos de suerte y azar localizados que se denomina “Portal del Operador”. 88.

De conformidad con la certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Tecnologías de la Información, aportada al proceso, el referido portal se encuentra disponible y a través del mismo los interesados y los concesionarios pueden realizar el trámite en línea, lo cual cumple con el presupuesto de permitir el acceso de todos los interesados, sin necesidad de acudir en forma física a las instalaciones de la empresa, disminuyendo con ello el riesgo de contagio en protección del derecho a la salud. 89.

En el parágrafo 1º del artículo 3º se establece que no se exigirán los mínimos elementos de juego que se disponen en la ley y la normativa reglamentaria y en el 2º se informa a los operadores que pueden solicitar el levantamiento de la medida de suspensión de los contratos de concesión a través del correocontactenos@coljuegos.gov.co, mecanismos que se consideran adecuados e idóneos para lograr el objetivo de modificación de los contratos. 90.

En el artículo cuarto se indica que la disminución temporal se autorizará mediante acto administrativo y se suscribirá entre las partes la correspondiente modificación contractual, en virtud de lo cual, se cambiarían las obligaciones derivadas del negocio jurídico celebrado entre las partes, disposición que se acompasa con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 643 de 2001, que en esta materia prevé que el monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión, así como lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 sobre los requisitos que deben contener los contratos, lo que aplicado a la excepcionalidad de las circunstancias que dieron lugar a las medidas resulta valido, desde el punto de vista jurídico. 91.

En este sentido, la formalización de la disminución temporal de elementos de juego que opera al vencimiento de la suspensión de los contratos se adecua a lo previsto en las normas vigentes que se aplican a la administración y gestión de este sector. 92. El artículo quinto establece la duración máxima de la medida, exactamente en el mismo término consagrado en el precepto del decreto legislativo que desarrolla, esto es, en seis (6) meses, contabilizados desde el levantamiento de la medida de suspensión, plazo que la Corte Constitucional consideró que cumplía los requisitos materiales y que resultaba proporcional a los fines que se pretendían obtener de la reactivación del sector y de protección de quienes intervienen en la actividad, de tal manera que resulta respetuoso del precepto superior. 93.

El artículo sexto impone unos deberes específicos para los operadores a quienes se autorice la disminución temporal de los elementos de juego, con el fin de evitar la operación no autorizada, ello conforme a las atribuciones señaladas para las entidades administradoras del monopolio en los artículos 43 y 44 de la Ley 643 de 2001, este último modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010, haciendo énfasis en las potestades de fiscalización sobre los derechos de explotación, que tienen por objeto asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de las autorizaciones. 94.

Así mismo, se establece, en el artículo séptimo que, al finalizar el período de los seis (6) meses, el contrato de concesión deberá restablecer el número de elementos al estado anterior a la medida de disminución temporal, de acuerdo con las condiciones que se acuerden en la respectiva modificación contractual. 95. En el artículo octavo se aclara que el trámite de disminución temporal no requerirá la modificación de garantías y que, para adelantar el procedimiento de renovación señalado en el parágrafo del artículo 2.7.5.7. del Decreto 1068 de 2015, se tendrá como valor de referencia el fijado antes del trámite de disminución temporal. 96.

El artículo noveno aclara lo relacionado con el artículo 41 de la Ley 643 de 2001, relativo al deber de declaración, liquidación y pago de los derechos de explotación, teniendo en cuenta que los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar fueron suspendidos el 19 de marzo de 2020, con el fin de materializar la disminución temporal de los elementos de juego, toda vez que, en caso de existir mora en el pago de las contraprestaciones derivadas del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 643 de 2001 no sería posible autorizar a los concesionarios la modificación contractual objeto de reglamentación. 97.

En el artículo décimo, se indica que en lo no dispuesto en el acto administrativo se aplicará la Resolución 20182300011754 de 26 de marzo de 2018, toda vez que dicho acto administrativo establece el marco general de los trámites que realizan los operadores de juegos de suerte y azar localizados ante Coljuegos, encontrando la Sala que dicha integración normativa es adecuada para llenar los posibles vacíos que pueda contener la reglamentación. 98.

La confrontación del contenido de las disposiciones con la Constitución, el Decreto Legislativo No. 576 de 2020 y la legislación ordinaria que regula la materia, permite concluir la conformidad del mismo y si bien algunas normas, como la fiscalización y las garantías se encuentran consagradas en el ordenamiento ordinario lo cierto es que en este preciso caso guardan absoluta conexidad y relación material y jurídica la medida excepcional de disminución, de tal manera que al aplicarse a la misma cumplen el presupuesto de necesidad. 99.

Corresponde, en consecuencia, precisar si se cumplen, en forma específica los requisitos materiales, a lo que procede la Sala de manera conjunta y, cuando sea del caso, realizará valoraciones particulares de las medidas incorporadas en la resolución. 2.3.4.3. Requisito referido a la finalidad del acto administrativo 100. Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. 101.

Al respecto, se advierte que las disposiciones se expidieron con la finalidad de atender las directrices impartidas por el Gobierno nacional tendientes a: i) priorizar el flujo de recursos para el sector salud, provenientes del monopolio rentístico administrado a nivel nacional por Coljuegos; ii) conferir un alivio para el sector de juegos de suerte y azar, flexibilizando las obligaciones que se derivan de los contratos de concesión, en punto de los elementos exigidos como mínimos; iii) mitigar los efectos económicos derivados de la pandemia y el incremento de la cartera de la empresa, adicionales a los de disminuir el riesgo de contagio y evitar la propagación del virus frente a la reapertura de los establecimientos. 102.

Las disposiciones contenidas en el acto administrativo cumplen la finalidad, en consideración a que los elementos de juego dispuestos en los contratos vigentes al momento de la expedición del decreto no permitían aplicar las medidas de distanciamiento social pues, como lo demostró Coljuegos requieren más espacio para su funcionamiento y pueden implicar aglomeraciones en los establecimientos; adicionalmente, se pretende la reactivación de los juegos, con el fin de incrementar los recursos para el sector salud, prioritario en época de pandemia. 103.

Así lo concluyó, igualmente, la Corte Constitucional, al advertir que el Decreto Legislativo 576 de 2020 que se desarrolla en la resolución sub examine contiene una disposición que es idónea y adecuada para impedir la extensión de los efectos y enfrentar la pandemia causada por el COVID-19 y, especialmente, para reactivar un sector de la economía que constituye monopolio rentístico, cuyos recursos se encuentran destinados a financiar la salud. 104.

Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto en torno al cual cabe destacar que si bien las medidas suspenden temporalmente las normas legales y reglamentarias que determinan un número mínimo de elementos de juego en los contratos de concesión, tales preceptos no afectan el funcionamiento de las ramas del poder público ni resultan lesivas de derechos fundamentales de los ciudadanos o de los operadores de los servicios, de tal manera que la habilitación legalmente establecida, por razón de las circunstancias extraordinarias que motivan la modificación de los contratos de concesión, no tiene la entidad para invalidar las medidas. 105.

Adicionalmente, no se restringen derechos o libertades pues, por el contrario, la medida está dirigida a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de dos de los principales derechos fundamentales, consagrados en la Carta que son la salud y el debido proceso de los beneficiarios y demás intervinientes en los contratos de concesión y operadores de los juegos. 106.

El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, se evidencia, si se tiene en cuenta que, aquella se sustentó en la necesidad de salvaguardar la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19, la necesidad de obtener recursos para la salud, supuestos de hecho que también sirvieron de base para la declaratoria de la emergencia sanitaria y, que cumplen con la regulación del procedimiento necesario para hacer efectiva en la practica la medida por el término de seis (6) meses contados a partir del levantamiento de la suspensión de los contratos, el cual resulta razonable. 2.3.4.4.

Motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica 107. Sobre el cumplimiento de estos requisitos que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de la expresión clara de las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que el Presidente de Coljuegos realizó una amplia motivación encaminada a determinar la necesidad de establecer el instrumento jurídico a través del cual se pudieran disminuir los elementos de juego en los contratos de concesión, con plenas garantías para los operadores que tuvieran contratos vigentes, la cual resulta suficiente, en la medida en que precisó los lineamientos y el alcance del Decreto Legislativo No. 576 de 2020 que desarrolla y precisó las razones por las cuales el número actual de elementos de juego mínimo exigido resulta incompatible con las medidas de protección frente a la pandemia. 108.

Del mismo modo, la entidad citó los antecedentes que llevaron a la OMS a declarar la pandemia, así como la recomendación a los países para que adaptaran sus respuestas y reglamentos para detener la transmisión y evitar la propagación del virus, circunstancias que, a su vez, llevaron al Gobierno nacional a decretar el Estado de emergencia económica, social y ecológica y, concretamente, el Presidente de Coljuegos hizo referencia a la necesidad de desarrollar el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 576 de 2020, estableciendo el procedimiento para hacerlo efectivo en relación con los contratos vigentes, esto es, instrumentalizar la medida para cumplir su finalidad. 109.

Se destaca que, en este caso, se suspende la legislación ordinaria que consagra los elementos mínimos de los juegos de suerte y azar, por lo cual la entidad efectuó la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, advirtiendo que tales normas regulatorias resultan de imposible aplicación en un escenario de reactivación con restricciones de aforo en los establecimientos de crédito. 110.

Al respecto, la Sala precisa que las consideraciones expuestas por la entidad se encuentran ampliamente sustentadas en las cifras económicas que dan cuenta de la disminución de los ingresos de la entidad y, por ende, de las transferencias que realiza con destino al sector salud. 111. El siguiente es un cuadro comparativo entre los años 2019 a 2020 que da cuenta de la disminución referida y, por ende, de la necesidad de la medida[30]: [pic]   112.

Corrobora lo anterior el informe de transferencias al sector salud, elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el cual se advierte la significativa disminución de los recursos transferidos por Coljuegos con destinación específica a la financiación del Régimen Subsidiado en Salud. 113.

En el referido informe se indicó que, debido a la emergencia sanitaria uno de los sectores más afectados fue el de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, a cargo de Coljuegos, “toda vez que al no haber establecimientos abiertos que permitieran la operación de equipos y elementos de suerte como casinos, tragamonedas, ruletas, mesas de póker entre otros o de apuestas como servicios de baloto, ocasionó que los ingresos percibidos por estas fuentes disminuyeran y por ende su aporte a la salud lo hiciere de igual manera.

Ahora bien, se señala que la fuente de juegos localizados fue la más afectada por la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, toda vez que ello conllevó al cierre de todos los establecimientos comerciales donde operan estos equipos, diezmando el ingreso de esta fuente”.[31] 114. Se indicó que “El recaudo percibido por la ADRES pasó de $68.466,09 millones de pesos en el II trimestre del 2019 a $20.386,35 millones de pesos, siendo junio de 2020 el mes más preocupante con una disminución del 99.66% en comparación con junio del 2019.” 115.

Las disminuciones de los ingresos por cada uno de los factores de recaudo, se ve reflejada en la siguiente forma[32]. [pic] 116. Acreditado, en consecuencia, que el acto administrativo pretendió la reactivación del sector y la adecuación de las exigencias contractuales en materia de elementos mínimos de juego a las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y que el mismo instrumentaliza la disposición de carácter superior establecida en el decreto legislativo que desarrolla, resulta evidente que la medida contenida se torna necesaria desde el punto de vista fáctico y jurídico, sin que resulte caprichosa o arbitraria. 117.

También se cumple en el caso concreto el juicio de necesidad jurídica, igualmente denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad[33], que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional; de tal manera, que únicamente en ausencia de estas o ante la incompatibilidad con el Estado de excepción es posible establecer que constituyen un desarrollo directo de los decretos legislativos. 118.

Lo anterior por cuanto, como lo concluyó la Corte Constitucional, en la sentencia que revisó la exequibilidad del inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo No. 576 de 2020, en el ordenamiento jurídico ordinario no existen normas que permitan disminuir los elementos de juego en un contrato válidamente celebrado y en curso, por cuanto se trata de la gestión y administración de un monopolio rentístico que opera con normas de orden público y de ineludible cumplimiento que no pueden ser modificadas de común acuerdo por los contratantes, como excepcionalmente se autoriza en el procedimiento creado. 119.

En efecto, al revisar el régimen jurídico propio del monopolio de suerte y azar, en ninguna de sus disposiciones (Ley 643 y normas de rango legal que lo desarrollan), se contempla la posibilidad de que los extremos del contrato de concesión soliciten y modifiquen el número de elementos de juego que fueron acordados con base en las reglas legales y reglamentarias vigentes y, por ende, tampoco se encontraba regulado el procedimiento que se debía adelantar, acorde con las reglas del debido proceso, para efectuar la modificación de los contratos y todos los demás aspectos que derivan de ello, como garantías, reactivación de los elementos disminuidos, fiscalización del cumplimiento de las normas, entre otros. 120.

En consecuencia, las específicas circunstancias que dan lugar a modificar los contratos en punto del número mínimo de elementos de juego por el término de seis (6) meses desde el levantamiento de la suspensión, que se estima razonable para la reactivación del sector, no se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico ordinario. 2.3.3.5.

Proporcionalidad 121. La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.

Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’.[34] 122. Este presupuesto se encuentra contenido para todos los actos administrativos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 123.

Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida[35]. 124. Sobre el cumplimiento de este requisito, la Sala advierte que se cumple plenamente, al constituir un instrumento para efectivizar la medida constitucionalmente válida en orden a reactivar el sector cuyas utilidades van a financiar el sector salud.

Lo anterior, por cuanto la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020 expedida por Coljuegos no restringe ni limita los derechos y garantías constitucionales, al modular y fijar reglas transitorias en aspectos específicos de la administración, operación y explotación del sector de juegos de suerte y azar. 125. Por el contrario, busca garantizar el flujo de recursos al sistema de salud; así como, acelerar y afianzar la recuperación económica de los operadores de las diferentes modalidades de juegos, así como de las administradoras del monopolio, teniendo en consideración que las rentas que producen son una fuente esencial para el financiamiento del sector salud. 126.

Siendo ello así, al aplicar el test leve de proporcionalidad y razonabilidad al caso concreto[36], por tratarse de una materia que no compromete otros derechos fundamentales, se puede concluir que consagra medidas idóneas para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo de protección de derechos de rango constitucional, siendo necesaria, pues las medidas de distanciamiento social y de aforo en los establecimientos comerciales impide a los operadores cumplir con los contratos de concesión, siendo el Estado garante de tales bienes jurídicos, sin que resulte necesario verificar la proporcionalidad en sentido estricto, se reitera, por no comprometer contenidos constitucionales. 127.

En consecuencia, se trata de una medida razonable y legítima para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificada, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte de Coljuegos; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla. 2.3.3.5.

Principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad 128. En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacidad[37]. 129.

La Sala no advierte que las disposiciones adoptadas en el acto administrativo impongan trato discriminatorio por las razones expuestas, garantizando la igualdad frente a todos los operadores de juegos de suerte y azar que tenían contratos vigentes, así como de los usuarios de esta activa, en esa medida protege derechos, sin afectar a la población en general. 130.

La norma, así mismo carece de arbitrariedad, respeta el ordenamiento superior y no se opone a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de la potestad que le confirió el inciso 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 576 de 2020, declarada exequible por la Corte Constitucional. 2.5.

Vigencia de la norma 131. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente". 132.

Sin embargo, cada norma puede establecer una vigencia, facultad de la que hizo uso el Gobierno nacional en el decreto legislativo al establecer en seis (6) meses, contados desde el levantamiento de las medidas de suspensión de los contratos de concesión, la posibilidad de disminuir los elementos de juego, lo cual fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional que la encontró ajustada a la Constitución, debiendo correr la misma suerte la reglamentación que respetó dicho plazo. 2.6.

Conclusiones 133. El examen de la resolución, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, resultando ser respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que el acto administrativo se encuentra revestido de validez y así lo declarará la Sala. III. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la legalidad de la Resolución No. 20201200010894 del 14 de agosto de 2020, expedida por el Presidente de la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - “Coljuegos”, “Mediante la cual se establecen los requisitos y condiciones para la disminución temporal de elementos de juego según lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 576 de 2020”.

SEGUNDO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la resolución objeto de control sea demandada en ejercicio del respectivo medio de control, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia al Presidente de Coljuegos y a la Procuraduría General de la Nación, en los términos del artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: PUBLICAR esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ MARÍA ADRIANA MARÍN Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.  ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-670, 28.10.15, M.P. María Victoria Calle Correa [2] Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. [3] Corte Constitucional, Sentencia C-257 del 23.07.2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo [4] La norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional establecía: “Artículo 6.

Reactivación económica de los Juegos de Suerte y Azar. A partir de la entrada en vigencia de la presente disposición y por un término de un (1) año, los fabricantes de Máquinas Electrónicas Tragamonedas (MET), sus representantes o distribuidores en Colombia, o los operadores con contrato de concesión que las compren directamente a un fabricante, podrán importar elementos de juego usados remanofacturados, siempre que se trate de modelos certificados por los laboratorios, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos que expida Coljuegos.” [5] De conformidad con el cual “Los operadores de juegos de suerte y azar podrán solicitar la disminución temporal, desde el levantamiento de la medida de suspensión de los contratos y hasta por seis meses, del número de elementos de juego autorizados en los contratos de concesión, atendiendo las restricciones de aforo que se adopten para la apertura de los locales y sin que durante dicho lapso se exija un número mínimo de elementos.” [6] Consideró que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [7] Corte Constitucional, C-307, 12,08.2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [8] Lo anterior se ha efectuado mediante los Decretos 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril; 636 del 6 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo, 990 del 9 de julio y 1076 del 28 de julio de la presente anualidad.

La medida de aislamiento preventivo obligatorio no continuó a partir del 01 de septiembre de 2020 y se aplicó el aislamiento selectivo y distanciamiento individual, conforme a lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 que prevé: “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto regular la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable que regirá en la República de Colombia, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID 19.” [9] “Por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos).” [10] “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

El artículo 34 de la ley, establecía los elementos mínimos de juego para casinos y bingos. [11] “Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS.” [12] La Corte Constitucional, en sentencia C-179 13.04.1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, por medio de la cual declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado.

Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” [13] “Control inmediato de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [14] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-216, 14.04.99., M.P. Antonio Barrera Carbonell [15] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-156 09.03.11., M.P. Mauricio González Cuervo [16] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-466, 19.07.17., M.P. Carlos Bernal Pulido.

En punto del control precisó que “Este control judicial constitucional de los decretos legislativos se complementa, a su vez, con el denominado control automático de legalidad previsto en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el cual es ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo para todas aquellas medidas administrativas adoptadas en desarrollo de decretos legislativos.” [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente No. 2010- 00196, reiterada en Sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala Rad. 11001 03 15 0002015 02578-00 [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16.06.09.

M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8.07.14., M.P. Danilo Rojas Betancourt, Rad.11001-03-15-000- 2011-01127-00(CA). Reitera los siguientes pronunciamientos: 7.02.00; M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. CA-033; 20.10.09, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 2009-00549; 9.12.09, M.P. Enrique Gil Botero, Rad 2009- 00732. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31.05.11., M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.

No. 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA) [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8.07.14., M.P. Danilo Rojas Betancourt, 11001-03-15-000-2011- 01127-00(CA) [22] “Por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos)”. [23] Así mismo, se encuentra destinada a las entidades territoriales que tienen a su cargo la administración y gestión de algunos juegos con destino al sector salud de la respetiva jurisdicción. [24] “ARTICULO 336.

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” [25] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-670, 28.10.15., M.P. María Victoria Calle Correa [26] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-034, 29.01.14., M.P. María Victoria Calle Correa [27] Lo anterior se encuentra reglamentado en el artículo 3º de la Ley 643 de 2001, en los siguientes términos “ARTICULO 3o.

Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales.” [28] Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones. [29] Debe tenerse en cuenta que es jurídicamente válido suspender un negocio jurídico como medida excepcional y temporal encaminada a reconocer las situaciones de fuerza mayor, de caso fortuito o de procura del interés público -que de forma suficiente y justificada le dan fundamento, entendiéndose como una circunstancia de fuerza mayor un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato.

Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. Ver, entre otras las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Germán Bula Escobar, Concepto del 5.07.2016, Rad. 11001-03-06- 000-2016-00001- 00(2278); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Ricardo Ignacio Hoyos Duque, Sentencia del 11.09.2003, Rad: 68001-23-15-000-1995-00464-01(14781) [30] Informe de gestión de Coljuegos año 2020, file:///C:/Users/argom/Downloads/PresentacionRendicionCuentas2020_15102020%2 0(1).pdf [31] Informe de recaudo de rentes con destinación a la salud. dres.gov.co/Portals/0/ADRES/Financiera/URA/Reporte%20mensual%20recaudo/2020/ Informe%20de%20Recaudo%20II%20Trimestre%202020.pdf?ver=2020-10-07-183429- 313 [32] Ob.

Cit. [33] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-466, 29.06.2017., M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-155, 18.05.2020., M.P. Cristina Pardo Schlesinger [34] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179, 13.04.94., M.P. Carlos Gaviria Diaz [35] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-517, 10.08.17., M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [36] Corte Constitucional, Sentencia C-015, 23.01.2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.

Se aplica, entre otras razones cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.     [37] Corte Constitucional, Sentencia C-466, 19.07.2017, M.P. Carlos Bernal Pulido