CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Los estados de excepción en Colombia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco normativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Reglas de los estados de excepción Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.

(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica adoptada mediante el Decreto 417 de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de constitucionalidad del decreto 417 de 2020 [L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, reconocido como SARS-CoV-2 (por sus siglas en inglés) y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 una pandemia de impacto global.

(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

(…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”.

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”.

(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA.

(i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 proferida por la CREG «Por la cual se toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de prestación del servicio de Gas Natural», corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, en el marco general de su objeto y funciones consagrados en las leyes 142 de 1994 (arts. 73 y 74) y 143 del mismo año (art. 23), así como en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 y 1710 de 2013, razón por cual, constituye función administrativa a cargo de esta entidad estatal.

(…). (ii) Que el contenido del acto sea de carácter general. En este caso, se tiene que (…) la Resolución No. 098 de 2020 (…), su naturaleza es la de un acto administrativo general de regulación, que se encuadra en la actividad de ordenación sobre aspectos técnicos y operativos del sector de energía y gas como instrumento especializado de intervención socio-económica a fin de fijar las condiciones para la determinación de los costos de compra y transporte de gas, así como la TRM aplicable entre los meses de mayo a julio de 2020, para encauzar la actividad de aquellos hacia el cumplimiento de los fines del servicio público a su cargo; por tanto, se satisface también este presupuesto.

(iii) Que el acto sea dictado por una autoridad nacional. Esta Sala resalta que la CREG es una unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 del Decreto 1260 de 2013.

Sumado a lo anterior, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es un organismo que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo.

Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, citó como fundamento normativo el Decreto Legislativo 517 de 2020. (…). En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue expedido con fundamento en un Decreto Legislativo, dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarado a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, razón por la cual, la Sala encuentra superado el requisito de procedibilidad, referente a desarrollar un Decreto Legislativo, en los términos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, se tiene que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

(…). En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 098 del 22 de mayo de 2020 es un acto administrativo expedido por el presidente (viceministro de Energía, delegado de la Ministra de Minas y Energía) y el director ejecutivo de la CREG, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1260 de 2013 y el artículo 8 de la Resolución 039 de 2017 expedida por la CREG.

(…). [C]laramente se advierte que la CREG tenía la atribución de definir las fórmulas tarifarias, a través de las medidas adoptadas en el acto objeto de control, en desarrollo del Decreto Legislativo 517 de 2020. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

(…). [E]sta Sala advierte que las medidas tomadas en el artículo primero, relacionadas con que los comercializadores deberán aplicar la tasa representativa del mercado que resulte más favorable a los usuarios, entre TRM del último día del mes y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, para el costo de compras y del transporte del gas, tienen conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020.

(…). Como se observa el Decreto Legislativo 517 de 2020 le otorgó a la CREG la facultad de adoptar medidas extraordinarias de forma transitoria, en diversos temas, entre ellos, disposiciones tarifarias con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y prestadores del servicio público de gas combustible.

Así las cosas, se evidencia la conexidad del artículo primero del acto objeto de control con este Decreto Legislativo, pues lo que se busca es garantizar que los beneficios obtenidos en materia tarifaria en los acuerdos logrados en virtud de la Resolución 042 de 2020, se trasladen al usuario final. (…). Así las cosas, con el fin de garantizar la prestación del servicio público de gas combustible, para que las familias pudieran permanecer en casa y con ello mantener el distanciamiento social y el aislamiento, aspectos fundamentales para mitigar la propagación y contagio del virus, se facultó a la CREG para que tomara medidas en asuntos tarifarios de manera transitoria -lo que se materializó con la Resolución objeto de control- ello por cuanto la fórmulas tarifarias que se encontraban vigentes estaban contenidas en la Resolución 137 de 2013 y para modificarlas era necesario expedir una nueva metodología y adoptar una nueva fórmula tarifaria, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley 142 de 1994, trámite que no era expedito.

De igual manera, el artículo 1 de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 encuentra conexidad material con el Decreto Legislativo 417 de 2020, pues la medida de beneficiar a los usuarios con las tarifas permite dar continuidad a la prestación de los servicios públicos, uno de los fines de la declaratoria del estado de emergencia: (…). De lo expuesto, esta Sala considera que el artículo 1 del acto administrativo objeto de revisión guarda estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que busca la continuidad en la prestación del servicio público de gas al hacer que los beneficios tarifarios se trasladen a los usuarios, así como favorece las medidas de distanciamiento social y de aislamiento al permitir que las familias permanezcan en casa en condiciones dignas, además sigue los lineamientos del Decreto Legislativo 517 de 2020.

(…). El artículo que se estudia tiene una disposición semejante a la contenida en el artículo 1, la diferencia es que el segundo se refiere a usuarios no regulados y aquel a usuarios regulados, por lo que la Sala extiende las consideraciones efectuadas frente al artículo primero al que ahora se analiza; sin embargo, se observa que el artículo segundo no estableció la vigencia de la medida, lo cual se debía hacer si se tiene en cuenta el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, así las cosas se declarará la legalidad condicionada de este artículo bajo el entendido de que dicha medida tendrá la misma vigencia consagrada en el artículo primero y los parágrafos 1° y 2° de ese artículo de la Resolución objeto de control, pues, en las consideraciones del acto objeto de control no se estableció diferenciación alguna para entender que la vigencia de las medidas deba ser diferente entre una y otra.

(…). Frente a esta última disposición, se advierte que el acto administrativo objeto de revisión fue publicado en el 26 de mayo en el Diario Oficial 51.326, en cumplimiento del artículo 65 del CPACA, con lo cual se materializa la decisión y se desarrollan formalmente los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020 al indicar desde cuando son aplicables las medidas que se adoptan.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad y necesidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.

Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado.

En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control no es otro que el de permitir la continuidad de la prestación del servicio de gas combustible y beneficiar a los usuarios finales con la tarifa más favorable, por lo que, dichas disposiciones atienden un fin constitucionalmente válido en la medida en la que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente (artículo 365 de la Constitución Política).

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto con la Resolución objeto de control se busca la continuidad de la prestación del servicio de gas combustible y beneficiar a los usuarios finales con la tarifa más favorable, no cabe duda, que la modificación en la tarifa de ese servicio es una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica que los usuarios se vean beneficiados económicamente, lo que contribuye a mitigar el impacto económico derivado de las medidas de aislamiento y distanciamiento social, así como, a su vez permiten que sean acatadas pues facilitan que las familias permanezcan en casa en condiciones dignas.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en forma mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que no se observa que con tales disposiciones se esté lesionando derecho alguno, por el contrario, se favorecen los derechos de los usuarios finales del servicio de gas combustible.

En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior pues, de un lado, se evidencia que no se trata de una medida restrictiva, y de otro, facilita el cumplimiento de los deberes de los usuarios al ser beneficiados con una tarifa que les es más favorable, lo que impacta de manera positiva en la atención de la crisis, así como permite el cumplimiento de las medidas de aislamiento y de distanciamiento social, lo que favorece su legalidad integral.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional. (…). La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que la CREG haya pasado por alto, de modo tal que se supera también este último juicio material.

(…). Habida consideración de que se demostró que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 expedida por la CREG i) fue proferida por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020, iii) resulta proporcional y iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad, con la precisión del condicionamiento del artículo segundo. NOTA DE RELATORÍA: Del régimen regulatorio establecido en la Carta Política de 1991 en cuanto a los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional. sentencia C- 156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al principio de conexidad, para lo cual es necesario verificar si los actos objeto de control guardan relación directa y específica con el estado de emergencia declarado o el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, consultar: Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2015-02578-00.

En lo relacionado con la declaratoria de la legalidad del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencias de 19 de mayo y del 3 de julio de 2020, expedientes 11001-03-15- 000-2020-01013-00 y 11001-03-15-000-2020-00963-00(2020-01243), respectivamente, M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 1260 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1260 DE 2013 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1260 DE 2013 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1260 DE 2013 - ARTÍCULO 4 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1524 DE 1994 / DECRETO 2253 DE 1994 / DECRETO 1710 DE 2013 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 098 DE 2020 (22 de mayo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (Ajustada a derecho / Legalidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02515-00 Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Demandado: RESOLUCIÓN No. 098 DEL 22 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintidós Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad, respecto de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, proferida por la CREG, «Por la cual se toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de prestación del servicio de Gas Natural», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la CREG remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución No. 098 del 22 de mayo de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor: “Ministerio de Minas y Energía COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS RESOLUCIÓN No. 098 DE 2020 (22 MAY. 2020) Por la cual se toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de prestación del servicio de Gas Natural.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 y 1710 de 2013 y, en particular, en las facultades otorgadas en el Decreto 517 de 2020; y, C O N S I D E R A N D O Q U E: En el marco de la orden de aislamiento preventivo obligatorio expedida por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica decretado mediante el Decreto 417 de 2020, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el fin de mitigar los efectos de las problemáticas que enfrenta el país en virtud de la Pandemia por el COVID-19 en el sector de gas combustible, expidió la Resolución CREG 042 de 2020 “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”, acto administrativo que fue publicado en el Diario Oficial N° 51.275 del 02 de abril de 2020.

Las medidas adoptadas se expidieron con el fin de propiciar que las partes negociaran, de mutuo acuerdo, los precios y cantidades en los contratos vigentes de suministro y transporte de gas natural, tanto del Mercado Primario como del Mercado Secundario, para aplicar en el período comprendido entre el 2 de abril de 2020, fecha de entrada en vigencia de la mencionada resolución, y el 30 de noviembre de 2020.

En el Artículo 7 de la Resolución CREG 042 de 2020 se estableció expresamente que: “ARTÍCULO 7. Las negociaciones previstas en la presente resolución, así como los acuerdos que se deriven de las mismas, deben dar cumplimiento a las reglas generales de comportamiento de que trata la Resolución CREG 080 de 2019, especialmente atendiendo a lo dispuesto en los artículos 4, 6, 7, 11, 13, 14,15, 17, 19, 23 y 24.

Todos los beneficios que resulten de las negociaciones de que trata la presente resolución, deberán ser trasladados al usuario final. En todo caso, las negociaciones no deben tener la capacidad, el propósito o el efecto, de incrementar el costo de prestación del servicio domiciliario a los usuarios regulados y a los usuarios no regulados”.

(Negrilla y subraya fuera de texto) En el marco de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ambiental declarada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, por medio del cual dictó disposiciones en materia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y; específicamente en el Artículo 3 se establece que: “Artículo 3.

Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

Parágrafo Primero. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Mediante la Resolución CREG 137 de 2013 se establecen las fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados.

El Numeral 5.1 del Artículo 5 de la Resolución CREG 137 de 2013 establece, en materia de suministro, lo siguiente respecto de la TRM a utilizar para la determinación del costo de gas: “5.1. Gas Natural y/o Gas Metano en Depósitos de Carbón Para el caso de suministro de Gas Natural y/o Gas Metano en Depósitos de Carbón, para la determinación del costo de gas se aplicará la siguiente expresión: [pic] Donde: (…) TRM(m-1) Tasa de cambio representativa del mercado del último día del mes m-1.

Por su parte, el Numeral 7.1 del Artículo 7 de la Resolución CREG 137 de 2013 establece, en materia de transporte, lo siguiente respecto de la TRM a utilizar para la determinación del costo de gas: 7.1. Gas Natural y/o Gas Metano en Depósitos de Carbón En el caso de transporte de Gas Natural y/o Gas Metano en Depósitos de Carbón por el Sistema Nacional de Transporte (SNT) y/o Gas Natural Comprimido se aplicará la siguiente expresión: [pic] Donde: (…) TRM(m-1) Tasa de cambio representativa del mercado en el último día del mes m-1.

En la Sesión CREG No. 1002 llevada a cabo el 29 de abril de 2020, el Gestor del Mercado de Gas Natural presentó el análisis de las modificaciones acordadas a los contratos de suministro y transporte de gas natural en desarrollo de lo establecido en la Resolución CREG 042 de 2020, como resultado del cual se evidencia que la componente que fue principalmente objeto de modificación en los contratos vigentes, en virtud de las negociaciones adelantadas por los agentes, fue la Tasa Representativa del Mercado, TRM, para los meses de mayo, junio y julio de 2020.

En atención a lo anterior, y con el fin de asegurar que en la fórmula tarifaria, con la cual se establece el costo de prestación del servicio de gas combustible por redes de tubería al usuario regulado, se vean reflejados los beneficios que resultaron de las negociaciones de mutuo acuerdo de los contratos vigentes, en este caso, la obtención de una menor TRM, se encuentra pertinente establecer una medida transitoria, durante el término de vigencia de dichos acuerdos, en el sentido de que la tasa a aplicar por los Comercializadores para efectos de trasladar el costo de las compras de gas combustible y el costo de transporte de gas combustible a sus usuarios regulados sea la menor entre la prevista en la regulación y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas respecto de los contratos de suministro y transporte en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020.

En todo caso, la medida a adoptar será de carácter transitorio, en nada modifica la regulación actual, y tendrá vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales se expidan. Mediante Resolución CREG 096 de 2020 se ordenó hacer público un proyecto de resolución “Por la cual se toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de prestación del servicio de Gas Natural.” Respecto del proyecto de resolución publicado, se recibieron comentarios de Julio César Castrillón Mejía (Rad.

CREG E-2020-004729), Madigas Ingenieros S.A. E.S.P. (Rad. CREG E-2020-004704), TEBSA (Rad. CREG E-2020- 004733), ANDESCO (Rad. CREG E-2020-004740), Surcolombiana de Gas S.A. E.S.P. (Rad. CREG E-2020-004741), ANDI (Rad. CREG E-2020-004746 y CREG E- 2020-004765), HEGA S.A. E.S.P. (CREG E-2020-004767), VANTI, Gases del Caribe S.A. E.S.P., Gases de la Guajira S.A. E.S.P., EFIGAS S.A. E.S.P. y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (Rad.

CREG E-2020-004769 y CREG E- 2020-004771) y, SERVINGAS S.A. E.S.P. (Rad. CREG E-2020-004874); los cuales se detallan y contestan en el documento soporte de la presente Resolución. Conforme al Artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es aquel en virtud del cual “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” y se prevé que “Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.” Analizados los comentarios recibidos, la Comisión ajustó la propuesta de manera que se asegure que los comercializadores que tienen contratos con usuarios no regulados trasladen a estos usuarios la menor TRM entre la pactada en dichos contratos y la obtenida como resultado de las negociaciones realizadas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, en la cual se establece expresamente que todos los beneficios que resulten de dichas negociaciones, deberán ser trasladados al usuario final, lo cual incluye a los usuarios no regulados.

El Parágrafo Segundo del Artículo 3 del Decreto 517 de 2020 establece que la CREG “podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales”; y que, “Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015.

Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015”. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.1009 del 22 de mayo de 2020, acordó expedir la presente Resolución. En consecuencia, R E S U E L V E: Artículo 1.

Durante los meses de mayo, junio y julio de 2020, para efectos de la determinación del costo de compras de gas previsto en el Numeral 5.1 del Artículo 5, y del costo de transporte de gas definido en el Numeral 7.1 del Artículo 7, de la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 137 de 2013, los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que atienden usuarios regulados en Mercados Relevantes de Comercialización deberán aplicar, para cada uno de los contratos, la TRM que resulte menor entre la TRM del último día del mes y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020.

Parágrafo 1. Si lo pactado en los acuerdos en virtud de las negociaciones a que hace referencia este Artículo contempla plazos mayores al mes de julio, esta disposición aplicará para todo el período acordado. Parágrafo 2. Si pasados los meses de aplicación descritos en este Artículo queda algún pendiente de aplicación que genere beneficio al usuario, este deberá incluirse en los meses posteriores.

Artículo 2. Los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que tienen suscritos contratos de servicio público domiciliario con usuarios no regulados, deberán trasladar a dichos usuarios la TRM que resulte menor entre la pactada en dichos contratos y la obtenida como resultado de las negociaciones realizadas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020.

Artículo 3. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., a 22 MAY. 2020 DIEGO PUYO MESA JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN Viceministro de Energía, Delegado de Director Ejecutivo la Ministra de Minas y Energía Presidente”

1.2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Mediante providencia del 17 de junio de 2020, el magistrado sustanciador remitió el proceso al despacho de la magistrada Rocío Araujo Oñate, con el fin de que se estudiara la posible acumulación de este proceso con el 11001- 03-15-000-2020-02626-00, en el que se conocía del control inmediato de legalidad de la Resolución 042 de 2020.

El 10 de julio de 2020, la magistrada Rocío Araujo Oñate decidió no acumular los procesos al considerar que no existía una relación inescindible entre las resoluciones que se estudiaban en los procesos sometidos a posible acumulación, pues: “(…) lo cierto es que la Resolución 042 de 2020 no se ocupa en manera alguna de componentes que inciden en la estructuración de las tarifas del servicio de gas sino de fijar algunos elementos de los contratos, entre ellos el precio y también la TRM, que pueden modificarse por acuerdo entre las partes. 35.

Por contrario, la Resolución 098 de 2020 determina la TRM que deben aplicar en sus contratos los agentes del mercado primario y secundario de gas, como vía para garantizar que los beneficios que se derivan de haber permitido las modificaciones por mutuo acuerdo en los contratos, se trasladen a los usuarios finales del servicio, cuestión que corresponde a un escenario regulatorio impositivo, distinto al desarrollado por la Resolución 042 de 2020, fincado en la negociación contractual de las partes bajo el principio de libertad regulada, en relación con las condiciones que hacen viable las modificaciones de precios, cargas, cantidades, etc”.

Por auto del 13 de octubre de 2020, el magistrado sustanciador avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; también se dispuso notificar al director ejecutivo de la CREG, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como al Ministerio Público y se invitó a NATURGAS, al Ministerio de Minas y Energía, a Fedesarrollo y al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado para que se pronunciaran sobre la legalidad de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, proferida por la CREG, proveído que fue notificado el 15 de octubre del mismo año.

1.3. INTERVENCIÓN DE LA CREG El 29 de octubre de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la CREG, por medio de su director ejecutivo, intervino con el fin de que se declarara la legalidad de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020. Señaló que la Resolución que se estudia cumplía con los requisitos formales por cuanto es un acto administrativo de carácter general, proferido por una autoridad del orden nacional con competencia para ello y en ejercicio de sus funciones administrativas.

Agregó que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 desarrolló el artículo tercero del Decreto Legislativo 517 de 2020, señaló que a pesar de que ese mismo Decreto facultó a la CREG para adoptar las medidas extraordinarias sin agotar los requisitos y plazos de publicidad y consulta de los proyectos, en todo caso, al considerar importante conocer las diversas opiniones, se agotó ese trámite.

Finalmente informó que el acto fue publicado en la página web de la entidad y en el Diario Oficial el 26 de mayo de 2020. Precisó que en la parte motiva del Decreto 417 de 2020 se indicó que ante el surgimiento de la pandemia se debía garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, debido a la reducción de ingresos de las familias derivada de las medidas de aislamiento, sumado a que las personas permanecerían más tiempo en casa.

Señaló que en la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”, se dispuso que “todos los beneficios que resulten de las negociaciones de que trata la presente resolución, deberán ser trasladados al usuario final.

En todo caso, las negociaciones no deben tener la capacidad, el propósito o el efecto, de incrementar el costo de prestación del servicio domiciliario a los usuarios regulados y a los usuarios no regulados”. Precisó que según el análisis efectuado por el Gestor del Mercado de gas (Bolsa Mercantil de Colombia), uno de los acuerdos alcanzados respecto de los contratos de suministro y transporte vigentes, fue la modificación de la TRM, en el sentido de usar una banda cambiaria, a cambio de la TRM del último día calendario establecida; sin embargo, según como estaban determinadas las fórmulas tarifarias, no se garantizaba que los beneficios de las negociaciones se trasladaran a los usuarios, por lo que era necesario efectuar las modificaciones pertinentes en ese sentido, con lo cual, al trasladar los menores valores a los usuarios se contribuye directamente a mitigar los efectos negativos derivados de la pandemia.

Agregó que la medida era necesaria y proporcional por cuanto alivia la carga económica de los usuarios finales y asegura la continuidad de la prestación del servicio, razones por las cuales solicitó se declarara la legalidad de la Resolución 098 de 2020.

1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público conceptuó que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, cumple con los requisitos formales para que proceda el control inmediato de legalidad. Indicó que la Resolución que se estudia tiene conexidad con el Decreto Legislativo 417 de 2020 y el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, al establecer que los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que atiendan usuarios regulados en Mercados Relevantes de Comercialización deben aplicar, para cada uno de los contratos, la Tasa Representativa del Mercado –TRM- que resulte menor entre la TRM del último día del mes y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, con el propósito de aliviar la carga económica de los usuarios y garantizar la prestación del servicio de gas, con lo cual se evidencia la conexidad y finalidad del acto objeto de control con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Así mismo consideró que las medidas eran proporcionales y necesarias de acuerdo con la situación de emergencia derivada de la pandemia y que no se evidenciaba ningún trato discriminatorio, por lo cual solicitó que se declarara la legalidad de la Resolución 098 de 2020. 2. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 -Reglamento interno del Consejo de Estado- y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 proferida por la CREG, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales: i) Los estados de excepción en Colombia, ii) La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica expedida a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.

2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[4].

En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.

Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de facultades extraordinarias por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del estado de sitio, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.

En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.

Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[5].

Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos. 2.2.2 DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO 417 DEL 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.

La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, reconocido como SARS-CoV-2 (por sus siglas en inglés) y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 una pandemia de impacto global[6].

Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID- 19 y mitigar sus efectos, medida que ha sido prorrogada hasta la fecha[7].

Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[8], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento de la COVID-19, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.

En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso de la Covid-19, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción, son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[9].

Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[10]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[11], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”[12].

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[13] y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[14], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[15]. 2.

Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[16].

En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.

De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.

Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[17] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[18], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.

Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[19]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.

Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[20].

Bajo esta línea argumentativa el control de convencionalidad[21] ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[22].

En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[23]. 3.

Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[24]. 4.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[25].

En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. “En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[26]. 5.

Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.

2.3. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA. 1. Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa En el presente caso, se advierte que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 proferida por la CREG «Por la cual se toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de prestación del servicio de Gas Natural», corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, en el marco general de su objeto y funciones consagrados en las leyes 142 de 1994 (arts. 73 y 74) y 143 del mismo año (art. 23), así como en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 y 1710 de 2013, razón por cual, constituye función administrativa a cargo de esta entidad estatal, en cumplimiento de su misión institucional de «Regular los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos promoviendo la disponibilidad de una oferta suficiente y confiable para atender de manera satisfactoria y eficiente las necesidades de los usuarios, en armonía con la política pública». 2.

Que el contenido del acto sea de carácter general En este caso, se tiene que si bien la Resolución No. 098 de 2020 está dirigida expresamente a “(…) los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que atienden usuarios regulados en Mercados Relevantes de Comercialización” (artículo 1.) y “Los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que tienen suscritos contratos de servicio público domiciliario con usuarios no regulados” (artículo 2.), su naturaleza es la de un acto administrativo general de regulación[27], que se encuadra en la actividad de ordenación[28] sobre aspectos técnicos y operativos del sector de energía y gas como instrumento especializado de intervención socio- económica a fin de fijar las condiciones para la determinación de los costos de compra y transporte de gas, así como la TRM aplicable entre los meses de mayo a julio de 2020, para encauzar la actividad de aquellos hacia el cumplimiento de los fines del servicio público a su cargo; por tanto, se satisface también este presupuesto. 3.

Que el acto sea dictado por una autoridad nacional Esta Sala resalta que la CREG es una unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 del Decreto 1260 de 2013. Sumado a lo anterior, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[29], es un organismo que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional[30].

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. 4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, citó como fundamento normativo el Decreto Legislativo 517 de 2020 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”, el que, como se indica, fue expedido en vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue expedido con fundamento en un Decreto Legislativo, dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarado a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, razón por la cual, la Sala encuentra superado el requisito de procedibilidad, referente a desarrollar un Decreto Legislativo, en los términos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.

2.4. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 098 DEL 22 DE MAYO DE 2020 De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial se ajuste al estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.

En primer lugar, se tiene que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[31].

2.4.1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 098 del 22 de mayo de 2020 es un acto administrativo expedido por el presidente (viceministro de Energía, delegado de la Ministra de Minas y Energía) y el director ejecutivo de la CREG, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1260 de 2013[32] y el artículo 8[33] de la Resolución 039 de 2017[34] expedida por la CREG.

Así mismo, el artículo 4 del Decreto 1260 de 2013 señala las funciones de la CREG, así: “ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. La Comisión de Regulación tiene las funciones especiales establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en el artículo 3o del Decreto 4130 de 2011, que seguidamente se compilan en este artículo, y las demás establecidas en las leyes citadas y en las que las modifiquen, complementen o adicionen. a) Funciones en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible 1.

Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

(…) 4. Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible. (…) 16. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas y establecer las fórmulas para la fijación de las mismas cuando ello corresponda”. El artículo 2 del decreto citado determina el ámbito funcional de la CREG: “ARTÍCULO 2o.

OBJETO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) tiene por objeto regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Igualmente tiene por objeto expedir la regulación económica para las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, en los términos y condiciones señalados en la ley.” De lo anterior, claramente se advierte que la CREG tenía la atribución de definir las fórmulas tarifarias, a través de las medidas adoptadas en el acto objeto de control, en desarrollo del Decreto Legislativo 517 de 2020.

2.4.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y iii) no discriminación. 2.4.2.1 Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis[35], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

Debe destacarse que el presidente de la República, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación de la Covid-19.

En desarrollo de ese Decreto se expidieron otras normas con fuerza de ley, como lo fue el Decreto Legislativo 517 de 2020. Pues bien, en el sub lite, la Resolución objeto de control adoptó las siguientes decisiones, que se analizarán para establecer su conexidad. • Artículo primero: “Artículo 1. Durante los meses de mayo, junio y julio de 2020, para efectos de la determinación del costo de compras de gas previsto en el Numeral 5.1 del Artículo 5, y del costo de transporte de gas definido en el Numeral 7.1 del Artículo 7, de la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 137 de 2013, los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que atienden usuarios regulados en Mercados Relevantes de Comercialización deberán aplicar, para cada uno de los contratos, la TRM que resulte menor entre la TRM del último día del mes y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020.

Parágrafo 1. Si lo pactado en los acuerdos en virtud de las negociaciones a que hace referencia este Artículo contempla plazos mayores al mes de julio, esta disposición aplicará para todo el período acordado. Parágrafo 2. Si pasados los meses de aplicación descritos en este Artículo queda algún pendiente de aplicación que genere beneficio al usuario, este deberá incluirse en los meses posteriores”.

Sobre el particular, esta Sala advierte que las medidas tomadas en el artículo primero, relacionadas con que los comercializadores deberán aplicar la tasa representativa del mercado que resulte más favorable a los usuarios, entre TRM del último día del mes y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, para el costo de compras y del transporte del gas, tienen conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020.

En efecto, el artículo 3 del Decreto 517 de 2020 dispone: “Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.

Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015.

Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015” (se subraya). Como se observa el Decreto Legislativo 517 de 2020 le otorgó a la CREG la facultad de adoptar medidas extraordinarias de forma transitoria, en diversos temas, entre ellos, disposiciones tarifarias con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y prestadores del servicio público de gas combustible.

Así las cosas, se evidencia la conexidad del artículo primero del acto objeto de control con este Decreto Legislativo, pues lo que se busca es garantizar que los beneficios obtenidos en materia tarifaria en los acuerdos logrados en virtud de la Resolución 042 de 2020, se trasladen al usuario final. Sumado a lo anterior, esa estrecha relación con el Decreto Legislativo 517 de 2020, también se hace evidente si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en este último: “Que debido a los impactos económicos que el estado Emergencia Económica, Social y Ecológica conlleva, es necesario acudir a fuentes de financiación para lograr que los mantenimientos, operaciones y actividades propias para la prestación de los servicios públicos se lleven a cabo con normalidad, sin afectar ni paralizar del servicio.

(…) Que debido a la emergencia de la Pandemia COVID 19 y al impacto económico que esta situación genera, se podrá ver reducida la capacidad de pago de los usuarios, por lo que es necesario que el Gobierno nacional tome medidas para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica y de gas combustible, especialmente, a aquellos que cuentan con insuficientes medios económicos.

Que teniendo en cuenta el mandato constitucional al Gobierno nacional en relación con los servicios públicos, se debe garantizar la prestación de los mismos durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, para que las familias puedan permanecer en casa, y así mantener las condiciones de distanciamiento social y el aislamiento, estrategias fundamentales para prevenir el contagio.

(…) Que conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las formulas tarifarías tendrán una vigencia de cinco años, por lo que, es necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- facultades para que pueda adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y que se enmarquen dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Así las cosas, con el fin de garantizar la prestación del servicio público de gas combustible, para que las familias pudieran permanecer en casa y con ello mantener el distanciamiento social y el aislamiento, aspectos fundamentales para mitigar la propagación y contagio del virus, se facultó a la CREG para que tomara medidas en asuntos tarifarios de manera transitoria -lo que se materializó con la Resolución objeto de control- ello por cuanto la fórmulas tarifarias que se encontraban vigentes estaban contenidas en la Resolución 137 de 2013 y para modificarlas era necesario expedir una nueva metodología y adoptar una nueva fórmula tarifaria, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley 142 de 1994[36], trámite que no era expedito.

De igual manera, el artículo 1 de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 encuentra conexidad material con el Decreto Legislativo 417 de 2020, pues la medida de beneficiar a los usuarios con las tarifas permite dar continuidad a la prestación de los servicios públicos, uno de los fines de la declaratoria del estado de emergencia: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano”.

De otra parte, la Corte Constitucional al estudiar el Decreto Legislativo 517 de 2020 y su relación con el Estado de Emergencia, en sentencia C-187 de 2020, mediante la cual declaró su exequibilidad, indicó: “En ese marco, la legitimidad de la finalidad general perseguida por el Decreto examinado resulta remarcada por el hecho de que se trata de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, que tienen la naturaleza de servicios públicos esenciales, y que, en las circunstancias de la emergencia provocada por el COVID-19 cobran una particular relevancia por cuanto las medidas de aislamiento y confinamiento hacen que del servicio de energía eléctrica y gas domiciliario dependan toda una serie de derechos vinculados con la dignidad humana.

(…) Las motivaciones concretas de las medidas se encuentran en los considerandos del Decreto del que hacen parte. Al respecto, en cuanto a la conexidad externa de las disposiciones analizadas con el Estado de Emergencia y el Decreto que lo declaró, el DL 517 de 2020 en su parte motiva recuerda que dentro de las motivaciones para declarar el Estado de Emergencia Económico Social y Ecológico el Gobierno tuvo en consideración que la crisis provocada por el COVID-19 produce una afectación importante a los ingresos de los hogares,[37] en respuesta de lo cual se crea la necesidad de adoptar medidas extraordinarias para aliviar las obligaciones financieras que puedan verse afectadas en su cumplimiento[38] y puntualmente, en el inciso 33 del numeral 3 -“medidas”- de su parte considerativa, el Decreto 417 de 2020 señala concretamente: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá́ analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano.” (…) En virtud de todo ello esta Corte concluye que las medidas dispuestas en el Decreto legislativo 517 de 2020 cumplen con el requisito de conexidad material en su dimensión externa y también en su dimensión interna”.

De lo expuesto, esta Sala considera que el artículo 1 del acto administrativo objeto de revisión guarda estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que busca la continuidad en la prestación del servicio público de gas al hacer que los beneficios tarifarios se trasladen a los usuarios, así como favorece las medidas de distanciamiento social y de aislamiento al permitir que las familias permanezcan en casa en condiciones dignas, además sigue los lineamientos del Decreto Legislativo 517 de 2020. • Artículo segundo: “Artículo 2.

Los comercializadores de gas combustible por redes de tubería que tienen suscritos contratos de servicio público domiciliario con usuarios no regulados, deberán trasladar a dichos usuarios la TRM que resulte menor entre la pactada en dichos contratos y la obtenida como resultado de las negociaciones realizadas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020”.

El artículo que se estudia tiene una disposición semejante a la contenida en el artículo 1, la diferencia es que el segundo se refiere a usuarios no regulados[39] y aquel a usuarios regulados, por lo que la Sala extiende las consideraciones efectuadas frente al artículo primero al que ahora se analiza; sin embargo, se observa que el artículo segundo no estableció la vigencia de la medida, lo cual se debía hacer si se tiene en cuenta el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, así las cosas se declarará la legalidad condicionada de este artículo bajo el entendido de que dicha medida tendrá la misma vigencia consagrada en el artículo primero y los parágrafos 1° y 2° de ese artículo de la Resolución objeto de control, pues, en las consideraciones del acto objeto de control no se estableció diferenciación alguna para entender que la vigencia de las medidas deba ser diferente entre una y otra[40]. • Artículo tercero: “Artículo 3.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”. Frente a esta última disposición, se advierte que el acto administrativo objeto de revisión fue publicado en el 26 de mayo en el Diario Oficial 51.326, en cumplimiento del artículo 65 del CPACA, con lo cual se materializa la decisión y se desarrollan formalmente los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020 al indicar desde cuando son aplicables las medidas que se adoptan. 2.4.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[41], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 del 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.

En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[42]. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control no es otro que el de permitir la continuidad de la prestación del servicio de gas combustible y beneficiar a los usuarios finales con la tarifa más favorable, por lo que, dichas disposiciones atienden un fin constitucionalmente válido en la medida en la que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente (artículo 365 de la Constitución Política).

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto con la Resolución objeto de control se busca la continuidad de la prestación del servicio de gas combustible y beneficiar a los usuarios finales con la tarifa más favorable, no cabe duda, que la modificación en la tarifa de ese servicio es una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica que los usuarios se vean beneficiados económicamente, lo que contribuye a mitigar el impacto económico derivado de las medidas de aislamiento y distanciamiento social, así como, a su vez permiten que sean acatadas pues facilitan que las familias permanezcan en casa en condiciones dignas.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en forma mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[43], se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que no se observa que con tales disposiciones se esté lesionando derecho alguno, por el contrario, se favorecen los derechos de los usuarios finales del servicio de gas combustible.

En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior pues, de un lado, se evidencia que no se trata de una medida restrictiva, y de otro, facilita el cumplimiento de los deberes de los usuarios al ser beneficiados con una tarifa que les es más favorable, lo que impacta de manera positiva en la atención de la crisis, así como permite el cumplimiento de las medidas de aislamiento y de distanciamiento social, lo que favorece su legalidad integral[44]. 2.4.2.3.

Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual[45]. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que la CREG haya pasado por alto, de modo tal que se supera también este último juicio material. 2.5.

CONCLUSIÓN Habida consideración de que se demostró que la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 expedida por la CREG i) fue proferida por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 517 de 2020, iii) resulta proporcional y iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad[46], con la precisión del condicionamiento del artículo segundo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. DECLARAR que los artículos 1 y 3 de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 expedida por la CREG, se encuentran ajustados a derecho, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. DECLARAR que el artículo 2 de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 expedida por la CREG, se encuentra ajustado a derecho condicionalmente, bajo el entendido de que dicha medida tendrá la misma vigencia consagrada en el artículo primero y los parágrafos 1° y 2° de ese mismo artículo, de la Resolución objeto de control.

TERCERO. En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente) con aclaración de voto) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [2] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [3] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [4] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.

En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [5] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.

Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.

Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. https://dle.rae.es/pandemia. [7] El Estado de Emergencia Sanitaria que ha sido prorrogado con las Resoluciones 844 del 26 de mayo de 2020, 1462 del 25 de agosto de 2020 y 2230 del 27 de noviembre de 2020, con esta última hasta el 28 de febrero de 2021. [8] Corte Constitucional.

Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [10] Ibídem. [11] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [13] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación numero: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. CP. Ruth Stella Correa Palacio. [14] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).

M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [15] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [16] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011. M.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [17] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [18] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.

Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [19] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.

Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [20] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [21] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [22] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.

El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [23] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.

(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.

Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [24] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [25] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [26] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA). [27] “La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de distintos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo”.

IBAÑEZ NAJAR, Jorge. Estudios de Derechos Constitucional y Administrativo. Legis: Bogotá, 2007. p. 632. [28] “Una Administración de vigilancia, que interviene ocasionalmente, en especial mediante órdenes, prohibiciones y controles de apertura, en sectores regidos por lo demás por sus propias reglas de actuación. La actividad de ordenación se vale principalmente de instrumentos regulatorios o imperativos, y pone límite a la persecución de intereses privados”.

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales: Madrid, 2003, p. 181. [29] “ARTICULO

38. INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: (…) e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica”. [30] Artículo 39, Ley 489 de 1998. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00 (CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla. [32] “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)”. [33] “Artículo 8o.

Decisiones de la Comisión. Las decisiones de la Comisión se adoptarán mediante resoluciones, las cuales serán suscritas por el Presidente de la Comisión y el Director Ejecutivo, se comunicarán, notificarán y/o publicarán de acuerdo con la naturaleza de la decisión que contengan”. [34] “Por la cual se establece el Reglamento Interno de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG”. [35] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P: Guillermo Vargas Ayala. [36] “ARTÍCULO 124. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta Ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales: 124.1.

La coordinación ejecutiva de la comisión de regulación respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión misma. 124.2. Si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios.

Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria”. “ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.

Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”. “ARTÍCULO 127. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA FIJAR NUEVAS TARIFAS. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente.

Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124”. [37] Nota del original: “DL 417 de 2020, parte motiva: “Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados, Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus dependientes dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias para controlar el escalamiento de la pandemia.

Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias.”, (…) “Que como consecuencia del nuevo Coronavirus COVID-19 y su propagación es evidente la afectación al empleo que se genera por la alteración a diferentes actividades económicas, entre otros, de los comerciantes y empresarios que, además, alteran los ingresos de los habitantes y el cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos, por lo que es necesario promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de aquellos y la mitigación de los impactos económicos negativos que la crisis conlleva.” [38] Nota del original: “DL 417 de 2020, parte motiva: “Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.” [39] Resolución 7 de 2 de marzo de 2000, CREG: “ARTÍCULO 2o.

DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: Usuario No Regulado: Es un consumidor de más de 500.000 pcd hasta el 31 de diciembre del año 2001; de más de 300.000 pcd hasta el 31 de diciembre del año 2004; y, de más de 100.000 pcd a partir de enero 1o. del año 2005, medida la demanda de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Resolución CREG-057 de 1996 o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Para todos los efectos un Usuario No Regulado es un Gran Consumidor. Usuario Regulado: Es un consumidor de hasta 500.000 pcd, o su equivalente en m3 hasta el 31 de diciembre del año 2001; de hasta 300.000 pcd o su equivalente en m3 hasta el 31 de diciembre del año 2004; y, de hasta 100.000 pcd o su equivalente en m3 a partir de enero 1o. del año 2005, medida la demanda de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Resolución CREG-057 de 1996 o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Para todos los efectos un Usuario Regulado es un Pequeño Consumidor”. [40] En efecto, allí se indicó: “(…) la Comisión ajustó la propuesta de manera que se asegure que los comercializadores que tienen contratos con usuarios no regulados trasladen a estos usuarios la menor TRM entre la pactada en dichos contratos y la obtenida como resultado de las negociaciones realizadas en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, en la cual se establece expresamente que todos los beneficios que resulten de dichas negociaciones, deberán ser trasladados al usuario final, lo cual incluye a los usuarios no regulados”. [41] Corte Constitucional, sentencia C-520 del 21 de septiembre 2016, M.P: María Victoria Calle. [42] Ibídem. [43] Ibídem. [44] Corte Constitucional.

Sentencia C-144 de 6 de abril de 2015. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. [45] Corte Constitucional. Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [46] Como se ha considerado en casos similares: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencias de 19 de mayo y del 3 de julio de 2020, expedientes 11001-03-15- 000-2020-01013-00 y 11001-03-15-000-2020-00963-00(2020-01243), respectivamente, M.P.: César Palomino Cortés.