CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Los estados de excepción en Colombia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco normativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Reglas de los estados de excepción Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.

(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica adoptada mediante el Decreto 417 de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de constitucionalidad del decreto 417 de 2020 [L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, identificado como SARS-CoV-2 (por sus siglas en inglés) y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 una pandemia de impacto global.

(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

(…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”.

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.(…).

(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ellos suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”.

(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA.

(i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio (…), corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, en cumplimiento de sus funciones consagradas en el artículo 3 del Decreto 4886 de 2011.

(…). (ii) Que el contenido del acto sea de carácter general. En este caso, se tiene que la Resolución No. 20490 del 11 de mayo de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se fijan criterios que facilitan el cumplimento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que se dirigiera a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas indeterminadas.

(iii) Que el acto sea dictado por una autoridad nacional. Esta Sala resalta que la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de carácter técnico, que goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, dotada de personería jurídica, adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de acuerdo con el artículo el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es un organismo que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, así mismo por ser adscrita a un ministerio pertenece al sector descentralizado de la Administración Pública Nacional.

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo. (…). Ahora bien, en punto al requisito de procedibilidad, según el cual, las medidas de carácter general adoptadas por las autoridades administrativas deben ser dictadas como “desarrollo de los decretos legislativos”, se advierte que esta expresión puede admitir dos interpretaciones a saber: a) que la locución “decreto legislativo” se refiera únicamente a los decretos consecuenciales destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; b) que dicha expresión cobije tanto el decreto declaratorio, que reviste al Gobierno de poderes excepcionales, como los decretos presidenciales subsiguientes con los cuales se pretende reprimir el estado de anormalidad respectiva.

Para la Sala, el alcance de esta expresión debe ser la segunda de las enunciadas, esto es, que la locución “decretos legislativos”, envuelve tanto el decreto declaratorio del estado de excepción como los decretos que se dictan para conjurar la crisis. (…). La Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, dictada por el Superintendente de Industria y Comercio, es un acto administrativo proferido “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, en los términos anteriormente expuestos, en la medida que por razones de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre otros fundamentos, fijó criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, para ello señaló que se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores, encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19.

(…). Así las cosas, es evidente que el acto que se controla se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020, comoquiera que lo invocó directamente, y en sus considerandos se hizo referencia a las causas que originaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica; y las medidas que adoptó regulan asuntos relacionados con lo previsto en la declaratoria del mencionado estado de emergencia. Es importante señalar que el segundo estado de emergencia, declarado mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, se motivó en que las medidas implementadas en el Decreto Legislativo 417 de 2020 fueron insuficientes y se requerían nuevas acciones para evitar el cierre total de las pequeñas, medianas y grandes empresas, mitigar la crisis ante la destrucción de múltiples puestos de trabajo, y el impacto negativo en el sistema económico colombiano. Lo anterior, permite concluir, que el alcance del “control inmediato de legalidad”, no es otro que habilitar la revisión inmediata de la legalidad de los actos expedidos por las autoridades administrativas de los órdenes nacional, distrital, departamental y municipal, con fundamento en la declaratoria del estado de crisis correspondiente, como de los decretos consecuenciales dictados bajo su amparo, incluyendo aquellos actos administrativos expedidos en ejercicio de las competencias ordinarias pero dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos en estados de anormalidad.

En este orden de ideas, el acto administrativo cumple con la totalidad de los requisitos de procedibilidad para su estudio a través del medio de control inmediato de legalidad y por lo tanto, procederá la Sala a continuación a verificar si la decisión se ajusta a las normas que la soportan y guarda relación con la realidad de los motivos que la originaron, así como la proporcionalidad de las medidas adoptadas bajo el régimen jurídico de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, se tiene que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

(…). En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 20497 del 11 de mayo de 2020 es un acto administrativo expedido por el Superintendente de Industria y Comercio. Desde el punto de vista orgánico, la Superintendencia de Industria y Comercio está presidida por el Superintendente de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 2 del Decreto 4886 de 2011.

(…). A su turno, el artículo 3 (numeral 5) del Decreto 4886 de 2011 señala dentro de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio la de “impartir instrucciones en materia de (…) protección de la competencia (…) y en las demás áreas propias de sus funciones, así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

Así mismo, el artículo 44 del decreto citado determina el ámbito funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio en el entendido que debería continuar con las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias.

(…). Se suma, que el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 indica que la autoridad nacional de protección de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio. De lo anterior, claramente se advierte que el Superintendente de Industria y Comercio tenía la atribución de fijar criterios que facilitaran el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, a través de las medidas adoptadas en el acto objeto de control, en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos; sin embargo, en el presente caso, no se profirió un decreto habilitante para fijar criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, por lo que el juicio de conexidad se realizará solo frente al Decreto Legislativo 417 de 2020.

(…). Sobre el particular, esta Sala advierte que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 tiene sus fundamentos normativos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1995, en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 y en la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, contenida en la Resolución 4851 del 15 de febrero de 2013.

(…). Así las cosas, se observa una clara relación de conexidad entre la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 y el Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica, pues se trataba de facilitar los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar los efectos generados al sistema económico por la emergencia. (…).

El acto, según lo señaló la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en el escrito de intervención, tenía como objeto, “promover los acuerdos de colaboración entre competidores orientados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar las afectaciones del sistema económico derivadas de la pandemia”.

En este orden, fijar el criterio de interpretación según el cual se entiende cumplido el requisito de producir mejoras en eficiencia cuando los acuerdos de colaboración tengan como fin atender la emergencia generada por la Covid-19 o superar la afectaciones del sistema económico como consecuencia de la emergencia, es un criterio que permite mayor flexibilización para la elaboración de esos acuerdos y son medidas que están orientadas específicamente a la atención de la emergencia tendientes a evitar la agravación de la situación, mitigar el impacto económico de la crisis e impulsar el comercio, por lo que esta Sala considera que el artículo 1° del acto administrativo objeto de revisión guarda estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado con el Decreto Legislativo 417 de 2020.

(…). La Sala considera que tal disposición [obligación para los agentes de mercado que celebren acuerdos de colaboración entre competidores] se justifica en la medida en que en el artículo 1 de la Resolución 20490 de 2020 se da por acreditado uno de los requisitos para que esos acuerdos se entiendan legítimos, así la disposición contenida en el artículo 3 garantiza las funciones de vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Industria y Comercio de esa clase específica de acuerdos de colaboración, lo que redunda en beneficio del régimen de protección al consumidor y guarda conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.

(…). El artículo 4 desarrolla el Decreto Legislativo 417 de 2020 del 28 de marzo porque materializa la decisión al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio con la finalidad de que se cumpla con la publicación por parte del Secretario General acorde con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 6° de la Carta Política.

Por su parte, el artículo 5 al prever la necesidad de publicación del acto administrativo objeto de control desarrolla el Decreto Legislativo 417 de 2020 y resulta acorde con el artículo 65 del CPACA, el cual establece que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

(…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control, no es otro que fijar criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, para ello señaló que se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores, encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 (…); por lo que, las medidas atienden un fin constitucionalmente válido, esto es, la protección de la libre competencia económica (artículos 333 y 334 de la Constitución Política) en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 dispone los criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, no cabe duda, que son medidas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices tendientes a facilitar la atención de la emergencia derivada de la Covid-19 y evitar la agravación de la situación generada, así como contribuye a mitigar el impacto económico de la crisis y a impulsar el comercio.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en forma mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las disposiciones menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para facilitar los acuerdos entre competidores, generando medidas que permitan la atención efectiva de la emergencia derivada de la Covid-19 y que contribuyen a evitar la agravación de la situación, impulsando el comercio y facilitando los acuerdos de colaboración entre competidores.

En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (libertad económica y libre competencia económica) - beneficio social (fijación de criterios de interpretación que flexibilizan el cumplimiento de los requisitos de los acuerdos de colaboración entre competidores dirigidos a atender la emergencia generada por la Covid-19 y sus afectaciones al sistema económico económicas), que favorece su legalidad integral.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional. (…). La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que la Superintendencia de Industria y Comercio haya pasado por alto, de modo tal que se supera también este último juicio material.

(…). Habida consideración de que se demostró que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio i) fue expedida por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con el Decreto Legislativo 417 de 2020, iii) resulta proporcional y iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Del régimen regulatorio establecido en la Carta Política de 1991 en cuanto a los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional.

Sentencia C- 156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

En cuanto al principio de conexidad, para lo cual es necesario verificar si los actos objeto de control guardan relación directa y específica con el estado de emergencia declarado o el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, consultar: Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2015-02578-00.

De la conexidad del acto objeto de control inmediato de legalidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sentencia del 5 de marzo de 2012, Expediente 2010-000369- 00. M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. En lo relacionado a los requisitos formales de todo acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00 (CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla.

Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En lo relacionado a la declaratoria de la legalidad del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencias de 19 de mayo y del 3 de julio de 2020, expedientes 11001-03-15-000-2020-01013-00 y 11001-03-15-000-2020-00963-00(2020-01243), respectivamente, M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 4886 DE 2011 - ARTÍCULO 3 NUMERAL 5 / DECRETO 4886 DE 2011 - ARTÍCULO 44 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 1340 DE 2009 - ARTÍCULO 3 / LEY 1340 DE 2009 - ARTÍCULO 6 / LEY 155 DE 1959 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1995 - ARTÍCULO 47 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 637 DE 2020 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 20490 DE 2020 (11 de mayo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02658-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Demandado: RESOLUCIÓN No. 20490 DEL 11 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintidós Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad, respecto de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, «Por la cual se fijan criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución No. 20490 del 11 de mayo de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN NÚMERO 20490 de 2020 (11/05/2020) Por la cual se fijan criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO En ejercicio de las facultades legales establecidas en el artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional con ocasión del brote del nuevo coronavirus COVID-19. Que de conformidad con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo coronavirus COVID-19 constituye una amenaza a la salud pública y, además generará considerables afectaciones al sistema económico en magnitudes que son impredecibles e incalculables.

Que el régimen general de protección de la competencia establece los puntos que se presentan a continuación, en relación con los acuerdos de colaboración entre competidores. 1. Prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia El régimen de protección de la competencia, específicamente mediante el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la generación de distorsiones en la dinámica de competencia en el mercado.

Entre los acuerdos que corresponden a esta definición se encuentran los de fijación de precios, limitación de la producción, colusión en procesos de contratación pública y repartición de mercados. De conformidad con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[1], ese tipo de comportamientos constituyen la forma más grave de violación a las normas de protección de la competencia, pues normalmente generan incrementos de precios que impiden o dificultan el acceso de los consumidores a productos y servicios. 2.

Autorización de acuerdos de colaboración entre competidores que no generen restricciones a la competencia De conformidad con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, un acuerdo de colaboración entre competidores “[…] es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales […][2].

Ese tipo de mecanismos de colaboración entre competidores son legítimos si corresponden a cualquiera de las siguientes dos hipótesis. En primer lugar, si los acuerdos de colaboración, además de no generar restricción alguna a la competencia, propenden por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el mercado.

En segundo lugar, en caso de que los acuerdos de colaboración generen algún tipo de restricción actual o potencial, serán legítimos si puede concluirse, sobre la base de un ejercicio de ponderación, que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de afectar la competencia que genera el mecanismo de colaboración. Estas conclusiones se fundamentan en una interpretación sistemática de los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, del Artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y de los Artículos 47 y 49 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, corresponden con los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el particular[3] y con los fundamentos del artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 en materia del control previo de integraciones empresariales. 3. Condiciones que debe cumplir un acuerdo de colaboración entre competidores La Superintendencia de Industria y Comercio, al analizar la validez de los acuerdos de colaboración entre competidores, ha entendido que una dinámica de ese tipo no genera una restricción a la competencia si concurren los siguientes elementos: a. El acuerdo produce mejoras en eficiencia El acuerdo debe producir mejoras en eficiencia en cualquiera de las etapas de la cadena de valor de los productos o servicios de que se trate.

Estas eficiencias se pueden materializar, por ejemplo, en compartir riesgos, reducir costos, incrementar inversiones, agrupar conocimientos técnicos, aumentar la calidad y variedad de los productos o lanzar de manera más oportuna determinadas innovaciones. b. Carácter indispensable Las restricciones a la competencia que se generen como resultado del acuerdo de colaboración entre competidores debe (sic) ser indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras en eficiencias que constituyen el propósito del esquema de colaboración. c. Beneficios para los compradores Las mejoras en eficiencias generadas mediante el acuerdo de colaboración entre competidores deben trasladarse de manera suficiente a los destinatarios del producto o servicio de que se trate, de manera que al menos compensen los efectos restrictivos que puedan surgir de la dinámica de colaboración. En consecuencia, no es suficiente con que las eficiencias solo generen beneficios para las partes del acuerdo. d. No promover la eliminación de competencia El acuerdo de colaboración entre competidores no debe posibilitar la eliminación de la competencia actual o potencial respecto de una parte sustancial del mercado relevante.

Que es necesario interpretar el régimen general de protección de competencia de manera consecuente con la emergencia generada por el brote del coronavirus COVID-19 y con las afectaciones que se presentarán para el sistema económico. Solo así el referido régimen corresponderá con los contenidos de la Constitución Económica y atenderá los propósitos previstos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

Que otras autoridades de competencia a nivel mundial, como las de Estados Unidos de América y la del Reino Unido, han adoptado medidas para adecuar los regímenes de protección de la competencia a las condiciones generadas por la emergencia derivada del brote del coronavirus COVID-19. Dentro de esas medidas las autoridades han implementado mecanismos para promover la celebración de acuerdos de colaboración entre competidores que estén encaminados a enfrentar la referida emergencia, pero han dejado claro que adelantarán todas las acciones legales procedentes para detectar y reprimir comportamientos anticompetitivos con los que se pretenda sacar provecho de la situación. Que de conformidad con el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función impartir instrucciones respecto del régimen general de protección de la competencia y fijar los criterios que faciliten el cumplimiento de esa normativa.

Que, teniendo en cuenta la situación de emergencia derivada del brote del coronavirus COVID-19 y las consecuentes afectaciones que se seguirán para el sistema económico, es necesario garantizar que el régimen general de protección de la competencia no será un obstáculo para la realización de acuerdos de colaboración entre competidores que, encaminados a atender esta coyuntura, puedan generar bienestar a los consumidores, y promover la eficiencia económica, siempre que no se limite la libre participación de las empresas en el mercado.

Sin embargo, debe quedar claro que la Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo sus facultades de inspección, vigilancia y control, en relación con los acuerdos que no reúnan las condiciones para ser considerados legítimos. Que, en consecuencia, es necesario fijar un criterio de interpretación del régimen general de protección de la competencia. Este consiste en entender que los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observarán el requisito de producir mejoras en eficiencias.

Por lo tanto, los agentes del mercado interesados en desarrollar ese tipo de acuerdos tendrán la certeza de que el requisito referido se entiende cumplido en las condiciones señaladas, de manera que podrán enfocar el diseño de sus esquemas de colaboración a acreditar el cumplimiento de los requisitos restantes, que en todo caso deberán ser cumplidos y serán exigibles por la Autoridad de Competencia. Que teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo sus facultades de inspección, vigilancia y control en relación con los acuerdos que no reúnan las condiciones para ser considerados legítimos, es necesario plantear un mecanismo que, en ejercicio de esas funciones, permita su adecuado desarrollo en relación con los acuerdos de colaboración entre competidores que se celebren en los términos de la presente Resolución. El mecanismo consistirá en requerir a todos los agentes de mercado que desarrollen acuerdos de colaboración entre competidores en los términos de la presente Resolución que informen a la Delegatura para la Protección de la Competencia sobre (i) la realización del acuerdo de colaboración, (ii) los agentes de mercado que participarán en la dinámica, (iii) los productos y/o servicios que podrían resultar afectados, (iv) el contenido específico del acuerdo de colaboración y (v) su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

En mérito de los expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observará (sic) el requisito de producir mejoras en eficiencias, que es uno de los requisitos indispensables para considerar legítimos (sic) esquemas de colaboración de ese tipo.

ARTÍCULO 2. En todo caso, los acuerdos de colaboración entre competidores deberán cumplir todos los demás requisitos que determinan su carácter legítimo, teniendo en cuenta la normativa aplicable y la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia.

PARÁGRAFO. De considerarlo necesario la autoridad de competencia podrá solicitar que el respectivo supervisor del sector en el cual se pretenda realizar el acuerdo de colaboración realizado entre competidores, analice el contenido de esos acuerdos, así como el beneficio que produzcan para el consumidor. El supervisor deberá poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, cualquier incumplimiento y/o ausencia de colaboración que detecte por parte de sus vigilados.

ARTÍCULO 3. Los agentes de mercado que realicen acuerdos de colaboración entre competidores en los términos de la presente Resolución deberán informar a la Delegatura para Protección de la Competencia sobre (i) la realización del acuerdo de colaboración, (ii) los agentes de mercado que participarán en la dinámica, (iii) los productos y/o servicios que podrían ser afectados, (iv) el contenido específico del acuerdo de colaboración y (v) su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

PARÁGRAFO. La inobservancia del deber de notificación de cualquier tipo de acuerdo ante la autoridad única de competencia, en cualquier sector o bajo cualquier esquema y/o modalidad, no eximirá de las responsabilidades administrativas y penales propias del régimen constitucional y legal en materia de prácticas restrictivas de la competencia.

ARTÍCULO 4. Ordenar a la Secretaría General del Superintendencia de Industria y Comercio para que a través del Grupo de Notificaciones y Certificaciones efectúe la publicación del presente acto en el Diario Oficial.

ARTÍCULO 5. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá D.C., a los 11 días del mes de mayo de 2020. EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ”

1.2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto del 23 de junio de 2020, el magistrado sustanciador avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; también se dispuso notificar al Superintendente de Industria y Comercio, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como al Ministerio Público y se invitó a la Confederación Colombiana de Consumidores y a la facultad de derecho de la Universidad del Rosario y de la Universidad Nacional de Colombia para que se pronunciaran sobre la legalidad de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 de la Superintendencia de Industria y Comercio, proveído que fue notificado el 24 de junio del mismo año.

1.3. INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO El 9 de julio de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por medio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, intervino con el fin de que se declarara la legalidad de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020.

Indicó que la Resolución que se estudia se expidió con fundamento en las facultades atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio consagradas en el numeral 5, del artículo 3, del Decreto 4886 de 2011, así como en sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia (Ley 1340 de 2009, artículo 3) pero dentro del marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues era necesario impartir criterios que facilitaran el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia, razón por la cual el enfoque de la Resolución es la de interpretar las reglas que prohíben acuerdos restrictivos de la competencia de la manera más acorde al contexto de la emergencia derivada de la Covid-19.

Señaló que era preciso distinguir entre dos tipos de acuerdo: i) restrictivos de la competencia, que son los que generan distorsiones en la competencia de los mercados, requieren previa autorización del Superintendente de Industria y Comercio, la que procede en casos excepcionales con el fin de proteger un sector básico de la economía; pero, por regla general están prohibidos y ii) de colaboración entre competidores, consistente en que dos o más firmas, que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y compiten en el mercado, se unen con el fin de obtener ciertas metas comerciales.

Cuando esos acuerdos son legítimos, no necesitan previa autorización de ninguna autoridad. Esta última clase de acuerdos son considerados legítimos “si se da alguna de las siguientes condiciones: (i) no generan restricción alguna a la competencia y propenden por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) si generan alguna limitación -actual o potencial- a la competencia, pero un ejercicio de ponderación se evidencia que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de limitar la competencia”.

Además de lo anterior, precisó que la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado que los acuerdos de colaboración deben cumplir con unos criterios para considerarse legítimos: i) deben producir mejoras en eficiencia, ii) el acuerdo debe ser indispensable para generar eficiencia, iii) las mejoras en eficiencia deben trasladarse de manera suficiente a los consumidores y iv) no debe promover la eliminación de la competencia actual o potencial.

Adujo que la Resolución que se estudia tuvo como objeto promover los acuerdos de colaboración entre competidores orientados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar las afectaciones del sistema económico derivadas de la pandemia, motivo por el que la autoridad competente debía valorar de manera más favorable aquellos que tuvieran esa finalidad.

Agregó que esa clase de acuerdos debían cumplir con el requisito de producir mejoras en eficiencia, así como acreditar los demás que condicionan la validez de los acuerdos entre competidores. Señaló que en la Resolución 20490 se estableció un deber de información sobre la realización de esa clase de acuerdos, lo que no constituye una autorización, sino que esa información a la Delegatura para la Protección de la Competencia se estableció con el fin de que esa dependencia tuviera conocimiento sobre el contenido del acuerdo, los agentes del mercado, los productos o servicios que pueden resultar afectados y la duración del mismo, con el fin de ejercer adecuadamente las facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio.

1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público conceptuó que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, no desarrolla formal ni materialmente ningún decreto legislativo, razón por la cual la Sala debe declararse inhibida por la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad, al estimar que no es suficiente que en las consideraciones del acto administrativo se haya enunciado el Decreto 417 de 2020, el que tiene naturaleza declarativa; además, consideró que las medidas tomadas en el acto objeto de control tienen su fundamento legal en la emergencia sanitaria y constituyen el ejercicio de facultades ordinarias de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[4], en concordancia con los artículos 136[5] y 111, numeral 8º[6] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 -Reglamento interno del Consejo de Estado- y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 suscrita por el Superintendente de Industria y Comercio, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales: i) Los estados de excepción en Colombia, ii) La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica expedida a través de los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo, ambos de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.

2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[7].

En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.

Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de facultades extraordinarias por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del estado de sitio, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.

En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.

Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[8].

Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos. 2.2.2 DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE LOS DECRETOS 417 DEL 17 DE MARZO Y 637 DEL 6 DE MAYO, AMBOS DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.

La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, identificado como SARS-CoV-2 (por sus siglas en inglés) y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 una pandemia de impacto global[9].

Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID- 19 y mitigar sus efectos.

Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[10], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento de la COVID-19, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.

En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso de la Covid-19, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población, “que supera los acontecimiento y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial, que han conducido al aumento del desempleo en el país y generan riesgos de que este fenómeno se agudice con efectos importantes sobre el bienestar de la población y capacidad productiva de la economía”.

En el mencionado decreto legislativo se puso de presente la grave afectación a la economía derivada de los decretos de aislamiento preventivo, lo que hacía necesario tomar medidas tendientes, “ya no a mantener el empleo, como se determinaron y anunciaron mediante el Decreto 417 de 2020”, sino a “mitigar la crisis ante la inminente destrucción sistemática de los puestos de trabajo con el impacto negativo que esto conllevaría en la economía no sólo de las familias colombianas sino de todo el sistema económico colombiano”.

Lo anterior, por cuanto la crisis ha ocasionado el cierre de múltiples empresas y un gran aumento de la tasa de desempleo, lo cual repercute directamente en el orden económico, afectando diferentes sectores de la economía, tales como el comercio, el turístico, hotelero y aeronáutico, entre otros. En razón de lo anterior era necesario tomar nuevas medidas legislativas para evitar la destrucción masiva del empleo, el cierre total de empresas y el impacto negativo que ello genera en la economía del país, pues, si bien se expidieron varios decretos legislativos en el marco de la emergencia declarada por el Decreto 417 de 2020 que contenían medidas para enfrentar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, lo cierto es que el deterioro económico generado por la pandemia superó cualquier estimación. La Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, mediante sentencia C-307 de 2020[11], declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C-145 de 2020, mencionada ut supra.

Agregó que el conocimiento del Covid-19 es todavía incipiente, toda vez que aún no se ha encontrado un tratamiento para la enfermedad, ni una vacuna que haya superado las fases requeridas; que las medidas sanitarias han causado efectos sociales y económicos nuevos, que superan lo que se estimó en el momento en el que se declaró el primer estado de emergencia, calificado como la crisis más grave de la vida republicana; en consecuencia, la valoración que hizo el gobierno con la nueva declaratoria de emergencia no resulta arbitraria, sino que corresponde a la realidad, así reiteró lo dicho en la sentencia C-145 de 2020 para valorar la crisis y, añadió, que ahora ésta es mayor en todos los ámbitos.

Adujo que los mecanismos ordinarios resultan insuficientes para enfrentar la crisis, como han sido insuficientes las medidas adoptadas con ocasión del Decreto Legislativo 417 de 2020, al respecto precisó: “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.

Los hechos sobrevinientes han mostrado, también, la insuficiencia de las medidas adoptadas en el marco del primer estado de emergencia, muchas de las cuales tuvieron que replantearse en su duración, incluso durante la vigencia del mismo estado, para prolongarse en el tiempo, pues no resultan idóneas para hacer frente a los efectos no previstos, ni previsibles en ese momento, de la crisis”.

Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.

2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción, son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[12].

Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[13]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[14], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”[15].

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[16] y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado[17], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[18]. 2.

Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[19].

En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.

De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.

Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[20] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[21], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.

Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[22]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.

Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[23].

Bajo esta línea argumentativa el control de convencionalidad[24] ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[25].

En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[26]. 3.

Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ellos suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[27]. 4.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[28].

En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. “En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[29]. 5.

Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.

2.3. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA. 1. Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa En el presente caso, se advierte que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio « Por la cual se fijan criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020», corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, en cumplimiento de sus funciones consagradas en el artículo 3 del Decreto 4886 de 2011[30], esto es, “impartir instrucciones en materia de protección de la competencia, (…) así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” (numeral 5).  2.

Que el contenido del acto sea de carácter general En este caso, se tiene que la Resolución No. 20490 del 11 de mayo de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se fijan criterios que facilitan el cumplimento del régimen de protección de la libre competencia económica en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que se dirigiera a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas indeterminadas. 3.

Que el acto sea dictado por una autoridad nacional Esta Sala resalta que la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de carácter técnico, que goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal[31], dotada de personería jurídica[32], adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[33] y de acuerdo con el artículo el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[34], es un organismo que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, así mismo por ser adscrita a un ministerio pertenece al sector descentralizado de la Administración Pública Nacional[35].

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. 4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo Al respecto debe señalarse que el artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, que constituye la génesis de este medio de control, consagró su procedencia en los siguientes términos: “Artículo 20 Control de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. A su turno, la Ley 1437 de 2011, al diseñar el sistema de controles, trajo nuevamente este mecanismo procesal en el artículo 136, con una regulación similar al previsto en la ley estatutaria, con la siguiente descripción: “Artículo 136.

Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Ahora bien, en punto al requisito de procedibilidad, según el cual, las medidas de carácter general adoptadas por las autoridades administrativas deben ser dictadas como “desarrollo de los decretos legislativos”, se advierte que esta expresión puede admitir dos interpretaciones a saber: a) que la locución “decreto legislativo” se refiera únicamente a los decretos consecuenciales destinados a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; b) que dicha expresión cobije tanto el decreto declaratorio, que reviste al Gobierno de poderes excepcionales, como los decretos presidenciales subsiguientes con los cuales se pretende reprimir el estado de anormalidad respectiva.

Para la Sala, el alcance de esta expresión debe ser la segunda de las enunciadas, esto es, que la locución “decretos legislativos”, envuelve tanto el decreto declaratorio del estado de excepción como los decretos que se dictan para conjurar la crisis, por las siguientes razones: 1. Desde el punto de vista constitucional, la categoría “decreto legislativo”, se predica de ambos decretos, en la medida que sustancialmente tienen una misma naturaleza jurídica, esto es, tienen fuerza de ley, que es la connotación a la que se refiere esta locución[36].

Ello deviene del parágrafo del artículo 215 de la Carta, que señala que “El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente a su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo”, y las “facultades” no son otras que, de un lado, declarar un estado de anormalidad, si se presentan las circunstancias sobrevinientes y de extrema gravedad, y la de emitir los decretos encaminados a solucionar la crisis que devienen de los hechos que sirven de causa a dicha declaratoria.

Refuerza la anterior tesis el criterio expuesto por la Corte Constitucional en los inicios de vigencia de esta institución, al decir en la Sentencia C-004 de 1992[37], que de acuerdo con el numeral 7 del artículo 241 superior, el control jurisdiccional de los “decretos legislativos” comprende, tanto el de los decretos que declaran el estado de excepción, como el de los que se dictan en desarrollo del mismo[38]. 2.

La hermenéutica gramatical del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en concordancia con el artículo 136 del CPACA, evidencia que el objeto del control inmediato de legalidad recae sobre los actos administrativos de carácter general expedidos en ejercicio de la función administrativa, y “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”.

Acudiendo a su etimología, se tiene que el verbo “desarrollar”, según el diccionario de la Real Academia Española, proviene del vocablo De –des- y arrollar, que significa: i) aumentar o reforzar algo de orden físico, intelectual o moral; ii) exponer con orden y amplitud una cuestión o un tema: iii) realizar o llevar a cabo algo; iv) suceder ocurrir o tener lugar[39].

En este orden, cuando una medida administrativa, proferida por una autoridad, invoca razones o hechos contenidos en la declaratoria de emergencia económica, desde el punto gramatical, también implica que está desarrollando dicho decreto, en cuanto “aumenta o refuerza” o “expone con orden o amplitud” o “realiza o lleva a cabo algo” que, en este caso, se refiere a lo que allí se está disponiendo. 3.

Ahora bien, con lo anterior, no se está afirmando que las autoridades administrativas, distintas al Gobierno Nacional, también están habilitadas para “desarrollar” directamente el decreto de Emergencia Económica Social y Ecológica, lo cual desquiciaría el sistema jurídico jerárquico que emana de la propia carta, sino que la razón de ser del control inmediato de legalidad es justamente impedir que la autoridad administrativa, bajo el amparo del decreto de declaratoria del estado de anormalidad, como de los que lo desarrollan, caigan en desafueros y desborden sus competencias con grave lesión al estado de derecho, que tienen en este medio de control, un muro de contención, rápido y expedito. 4.

No hay que olvidar que en los estados de crisis, aumenta el riesgo de que, so pretexto de conjurar los hechos constitutivos de la declaratoria del estado de excepción, las autoridades administrativas pueden incurrir en abusos o extralimitaciones, violaciones de derechos y libertades ciudadanas, ante lo cual es necesario un control judicial inmediato, eficaz y de amplio espectro frente a los actos administrativos dictados al amparo de aquel, justamente para verificar que no deriven en restricciones arbitrarias de las normas superiores en contra de la integridad del ordenamiento jurídico y la dignidad de las personas. 5.

Lo anterior, se aviene al alcance y extensión del control inmediato de legalidad, que en reiterada jurisprudencia se ha dicho, en cuanto que este control, además de ser oficioso, autónomo y automático, se caracteriza por ser integral, que en términos jurídicos significa: “Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción[40].

Así, si un parámetro de análisis es “la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, es porque se parte de la base que puede ocurrir que la autoridad, al adoptar las medidas correspondientes, invoque solo el decreto que declara la emergencia económica, social o ecológica para tomar alguna medida, que puede resultar ajena al mismo o lesiva del ordenamiento jurídico.

En este orden, el control inmediato de legalidad consistirá en verificar si la autoridad tiene la competencia para emitir la regulación respectiva y de ser así, proceder a evaluar la conexidad, proporcionalidad y necesidad de la medida “mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción”[41]. 6.

La Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, dictada por el Superintendente de Industria y Comercio, es un acto administrativo proferido “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, en los términos anteriormente expuestos, en la medida que por razones de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre otros fundamentos, fijó criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, para ello señaló que se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores, encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar las afectaciones al sistema económico originadas en la emergencia, observaran el requisito de producir mejoras en eficiencias, que, además, deben cumplir todos los requisitos que determinan el carácter legítimo de los mismos, que de ser necesario el supervisor del sector podrá analizar el contenido de los acuerdos y que los agentes del mercado que realicen esa clase de acuerdos deberán informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia la realización del acuerdo, los agentes de mercado que participarán, los productos y/o servicios que podrán ser afectados, el contenido del acuerdo y su duración (inicio y fin), pues, según se indicó en el Decreto Legislativo 417 de 2020 “el vertiginoso escalamiento del brote del nuevo coronavirus COVID-19 constituye una amenaza a la salud pública y, además, generará considerables afectaciones al sistema económico en magnitudes que son impredecibles e incalculables”, lo cual tiene que ver con las causas y medidas que se invocaron en la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Adicionalmente en el Decreto 417 de 2020, también se indicó: “Que se han venido usando los mecanismos ordinarios de los que disponen las instituciones económicas en tiempos normales, los cuales han sido adecuados, pero insuficientes para contener el choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía. “(…) “Que de acuerdo con lo expuesto anteriormente como consideraciones, es evidente que el país se encuentra enfrentando una situación repentina e inesperada que afecta de manera grave el orden económico (…)” Así las cosas, es evidente que el acto que se controla se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020, comoquiera que lo invocó directamente, y en sus considerandos se hizo referencia a las causas que originaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica; y las medidas que adoptó regulan asuntos relacionados con lo previsto en la declaratoria del mencionado estado de emergencia. Es importante señalar que el segundo estado de emergencia, declarado mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, se motivó en que las medidas implementadas en el Decreto Legislativo 417 de 2020 fueron insuficientes y se requerían nuevas acciones para evitar el cierre total de las pequeñas, medianas y grandes empresas, mitigar la crisis ante la destrucción de múltiples puestos de trabajo, y el impacto negativo en el sistema económico colombiano. Lo anterior, permite concluir, que el alcance del “control inmediato de legalidad”, no es otro que habilitar la revisión inmediata de la legalidad de los actos expedidos por las autoridades administrativas de los órdenes nacional, distrital, departamental y municipal, con fundamento en la declaratoria del estado de crisis correspondiente, como de los decretos consecuenciales dictados bajo su amparo, incluyendo aquellos actos administrativos expedidos en ejercicio de las competencias ordinarias pero dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos en estados de anormalidad.

En este orden de ideas, el acto administrativo cumple con la totalidad de los requisitos de procedibilidad para su estudio a través del medio de control inmediato de legalidad y por lo tanto, procederá la Sala a continuación a verificar si la decisión se ajusta a las normas que la soportan y guarda relación con la realidad de los motivos que la originaron, así como la proporcionalidad de las medidas adoptadas bajo el régimen jurídico de excepción[42].

2.4. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 20490 DEL 11 DE MAYO DE 2020 De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial se ajuste al estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.

En primer lugar, se tiene que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[43].

2.4.1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 20497 del 11 de mayo de 2020 es un acto administrativo expedido por el Superintendente de Industria y Comercio. Desde el punto de vista orgánico, la Superintendencia de Industria y Comercio está presidida por el Superintendente de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 2 del Decreto 4886 de 2011, “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones[44].

A su turno, el artículo 3 (numeral 5) del Decreto 4886 de 2011 señala dentro de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio la de “impartir instrucciones en materia de (…) protección de la competencia (…) y en las demás áreas propias de sus funciones, así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

Así mismo, el artículo 44[45] del decreto citado determina el ámbito funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio en el entendido que debería continuar con las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959[46] y disposiciones complementarias “para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.

Se suma, que el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 indica que la autoridad nacional de protección de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio De lo anterior, claramente se advierte que el Superintendente de Industria y Comercio tenía la atribución de fijar criterios que facilitaran el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, a través de las medidas adoptadas en el acto objeto de control, en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.

2.4.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste, se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y iii) no discriminación. 2.4.2.1 Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis[47], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos; sin embargo, en el presente caso, no se profirió un decreto habilitante para fijar criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, por lo que el juicio de conexidad se realizará solo frente al Decreto Legislativo 417 de 2020.

Pues bien, debe destacarse que el presidente de la República, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación de la Covid-19, con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus – COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que además de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación del orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social (…) “Que la gravedad por el número de contagios y el crecimiento exponencial de su propagación, así como de las muertes por el nuevo Coronavirus – COVID-19 alrededor del mundo ha impactado los mercados nacionales e internacionales como ya se evidenció. Esto, aunado a que tal situación impacta negativamente tanto la oferta como la demanda, generando fuertes consecuencia incluso para el mercado laboral, todo lo cual debe ser atendido con medidas extraordinarias que eviten en lo posible agravar la situación y los efectos económicos que ello conlleva.

“Que como consecuencia del nuevo Coronavirus – COVID- 19 y su propagación es evidente la afectación al empleo que se genera por la alteración a diferentes actividades económicas, entre otros, de los comerciantes y empresarios que, además, alteran los ingresos de los habitantes y el cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos, por lo que es necesario promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de aquellos y la mitigación de los impactos económicos negativos que las crisis conlleva.

“(…) “Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación. “Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.

“Que los efectos económicos negativos a todos los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que pueden verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.

“(…) “Que los efectos económicos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las perdidas (sic) económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia”.

Pues bien, en el sub lite, la Resolución objeto de control adoptó las siguientes decisiones, que se analizarán para establecer su conexidad. • Artículo primero: “ARTÍCULO 1. Se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observará (sic) el requisito de producir mejoras en eficiencias, que es uno de los requisitos indispensables para considerar legítimos esquemas de colaboración de ese tipo”.

Sobre el particular, esta Sala advierte que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 tiene sus fundamentos normativos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959[48], en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1995[49], en el artículo 3[50] de la Ley 1340 de 2009[51] y en la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, contenida en la Resolución 4851 del 15 de febrero de 2013, en la que frente a los acuerdos de colaboración, se señaló: “8.4.

LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES “8.4.1. Consideraciones generales “Un acuerdo de colaboración entre competidores es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que están compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales[52].

“Los acuerdos de colaboración entre competidores más comunes en el mercado son (i) de investigación y desarrollo; (ii) de producción; (iii) de compra; (iv) de comercialización y (v) de estandarización[53]. “(…) “En general, se entiende que un acuerdo de colaboración entre competidores no genera restricciones indebidas en la competencia cuando en él concurren los siguientes elementos:[54] “i) Los competidores que son parte en el acuerdo de colaboración reúnen menos del 15% del mercado relevante (…).

“ii) El acuerdo produce mejoras en eficiencia: El acuerdo debe producir mejoras en eficiencia, bien sea en la producción, adquisición, distribución o comercialización de los productos de que se trate. “iii) Carácter indispensable: Las restricciones a la competencia que se generen como resultado del acuerdo de colaboración entre competidores deben ser indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras en eficiencias que se pretenden lograr con el acuerdo.

“iv) Beneficios para los consumidores: Debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante”[55] (…). “v) No eliminación de la competencia: El acuerdo no debe posibilitar a las empresas la eliminación de la competencia, respecto de una parte sustancial de los productos o servicios. “(…) cuando la operación constituye un acuerdo de colaboración entre competidores, no deberá ser informada o notificada previamente a esta Entidad.

El eventual análisis que realice la Superintendencia sobre un acuerdo de colaboración en un escenario ex post se enmarcará dentro de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los artículos 47 y 49 del Decreto 2153 de 1992 y el papel de la autoridad será determinar si el acuerdo de colaboración tiene los elementos de un acuerdo pro- competitivo en los términos señalados en el numeral 8.4.1 de esta Resolución, o si por el contrario es restrictivo de la libre competencia” “(…) “En aquellos casos en que la operación no cuenta con los elementos anteriormente señalados [se refiere a los señalados para considerar que se está ante una integración empresarial], se entenderá que constituye un acuerdo de colaboración entre competidores en los términos señalados en esta Resolución, que no deberá ser informado o notificado a esta Entidad y cuyo carácter pro-competitivo o anticompetitivo deberá ser determinado por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones ex post de inspección, vigilancia y control”.

En la Resolución objeto de control se indicó que ante el impacto económico generado por la Covid-19 era necesario interpretar el régimen general de protección a la libre competencia en el sentido de que no fuera un obstáculo para la realización de acuerdos de colaboración entre competidores, para lo cual en el artículo 1 fijó el criterio de interpretación según el cual el requisito de producir mejoras en eficiencia se entendía cumplido cuando esos acuerdos estuvieran encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar las afectaciones al sistema económico que se generen como consecuencia de la emergencia. En la parte considerativa ello se indicó en los siguientes términos: “Que, en consecuencia, es necesario fijar un criterio de interpretación del régimen general de protección de la competencia. Este consiste en entender que los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia, observarán el requisito de producir mejoras en eficiencias.

Por lo tanto, los agentes del mercado interesados en desarrollar ese tipo de acuerdos tendrán la certeza de que el requisito referido se entiende cumplido en las condiciones señaladas, de manera que podrán enfocar el diseño de sus esquemas de colaboración a acreditar el cumplimiento de los requisitos restantes, que en todo caso deberán ser cumplidos y serán exigibles por la Autoridad de Competencia (se resalta).

Así las cosas, se observa una clara relación de conexidad entre la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 y el Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica, pues se trataba de facilitar los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar los efectos generados al sistema económico por la emergencia, que, como se indicó, tanto en el Decreto Legislativo 417 como en el 637, ambos de 2020, el sistema económico se ha visto gravemente afectado y, precisamente, ello dio origen a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en dos ocasiones.

El acto, según lo señaló la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en el escrito de intervención, tenía como objeto, “promover los acuerdos de colaboración entre competidores orientados a atender la emergencia derivada de la Covid- 19 o a superar las afectaciones del sistema económico derivadas de la pandemia”.

En este orden, fijar el criterio de interpretación según el cual se entiende cumplido el requisito de producir mejoras en eficiencia cuando los acuerdos de colaboración tengan como fin atender la emergencia generada por la Covid-19 o superar la afectaciones del sistema económico como consecuencia de la emergencia, es un criterio que permite mayor flexibilización para la elaboración de esos acuerdos y son medidas que están orientadas específicamente a la atención de la emergencia tendientes a evitar la agravación de la situación, mitigar el impacto económico de la crisis e impulsar el comercio, por lo que esta Sala considera que el artículo 1° del acto administrativo objeto de revisión guarda estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado con el Decreto Legislativo 417 de 2020. • Artículo segundo: “ARTÍCULO 2.

En todo caso, los acuerdos de colaboración entre competidores deberán cumplir todos los demás requisitos que determinan su carácter legítimo, teniendo en cuenta la normativa aplicable y la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia. “PARÁGRAFO. De considerarlo necesario la autoridad de competencia podrá solicitar que el respectivo supervisor del sector en el cual se pretenda realizar el acuerdo de colaboración realizado entre competidores, analice el contenido de esos acuerdos, así como el beneficio que produzcan para el consumidor.

El supervisor deberá poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, cualquier incumplimiento y/o ausencia de colaboración que detecte por parte de sus vigilados”. El artículo 2 de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 aclara que se debe cumplir con los demás elementos para que el acuerdo entre competidores se considere legítimo, aspecto que complementa la disposición contenida en el artículo primero de esa misma Resolución, pues solo uno de los requisitos se entiende cumplido (mejoras en eficiencia según el artículo 1) y que se debe cumplir con los demás (carácter indispensable, beneficios para los compradores, no promover la eliminación de la competencia).

En el parágrafo del artículo que se viene estudiando se señala que el supervisor del sector podrá revisar el contenido del acuerdo, quien deberá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio el incumplimiento o falta de colaboración de los vigilados, tal disposición lo que hace es dejar a salvo las labores de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así, el artículo 2 de la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 guarda relación de conexidad con el Decreto Legislativo 417 de 2020, en la medida en que exige el cumplimiento de los requisitos que le dan el carácter de legítimo a los acuerdos de colaboración entre competidores que se realicen con el fin de atender la emergencia generada por la Covid-19 o a superar los afectaciones que sufra el sistema económico con ocasión de la emergencia, en consecuencia también está orientado a la atención de la emergencia, específicamente a evitar la agravación de la situación, mitigar el impacto económico de la crisis e impulsar el comercio. • Artículo tercero: “ARTÍCULO 3.

Los agentes de mercado que realicen acuerdos de colaboración entre competidores en los términos de la presente Resolución deberán informar a la Delegatura para Protección de la Competencia sobre (i) la realización del acuerdo de colaboración, (ii) los agentes de mercado que participarán en la dinámica, (iii) los productos y/o servicios que podrían ser afectados, (iv) el contenido específico del acuerdo de colaboración y (v) su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

“PARÁGRAFO. La inobservancia del deber de notificación de cualquier tipo de acuerdo ante la autoridad única de competencia, en cualquier sector o bajo cualquier esquema y/o modalidad, no eximirá de las responsabilidades administrativas y penales propias del régimen constitucional y legal en materia de prácticas restrictivas de la competencia. La justificación de esta disposición se expuso en el acto objeto de control, en los siguientes términos: “Que teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo sus facultades de inspección, vigilancia y control en relación con los acuerdos que no reúnan las condiciones para ser considerados legítimos, es necesario plantear un mecanismo que, en ejercicio de esas funciones, permita su adecuado desarrollo en relación con los acuerdos de colaboración entre competidores que se celebren en los términos de la presente Resolución. El mecanismo consistirá en requerir a todos los agentes de mercado que desarrollen acuerdo de colaboración entre competidores en los términos de la presente Resolución que informen a la Delegatura para la Protección de la Competencia sobre (i) la realización del acuerdo de colaboración, (ii) los agentes de mercado que participarán en la dinámica, (iii) los productos y/o servicios que podrían resultar afectados, (iv) el contenido específico del acuerdo de colaboración y (v) su duración, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.

Con esta disposición se introduce la obligación para los agentes de mercado que celebren acuerdos de colaboración entre competidores “encaminados a atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o a superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia” de informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia los aspectos señalados en el artículo que se estudia.

La Sala considera que tal disposición se justifica en la medida en que en el artículo 1 de la Resolución 20490 de 2020 se da por acreditado uno de los requisitos para que esos acuerdos se entiendan legítimos, así la disposición contenida en el artículo 3 garantiza las funciones de vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Industria y Comercio de esa clase específica de acuerdos de colaboración, lo que redunda en beneficio del régimen de protección al consumidor y guarda conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, en cuanto son medidas que están orientadas a la atención de la emergencia, tendientes a evitar la agravación de la situación, a mitigar el impacto económico de la crisis e impulsar el comercio, por lo que esta Sala considera que el artículo 3 del acto administrativo objeto de revisión guarda estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. • Artículos cuarto y quinto: “ARTÍCULO 4.

Ordenar a la Secretaría General del Superintendencia de Industria y Comercio para que a través del Grupo de Notificaciones y Certificaciones efectúe la publicación del presente acto en el Diario Oficial. “ARTÍCULO 5. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. El artículo 4 desarrolla el Decreto Legislativo 417 de 2020 del 28 de marzo porque materializa la decisión al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio con la finalidad de que se cumpla con la publicación por parte del Secretario General acorde con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 6° de la Carta Política.

Por su parte, el artículo 5 al prever la necesidad de publicación del acto administrativo objeto de control desarrolla el Decreto Legislativo 417 de 2020 y resulta acorde con el artículo 65 del CPACA, el cual establece que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados. 2.4.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[56], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 del 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.

En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[57]. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control, no es otro que fijar criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, para ello señaló que se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores, encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid-19 o a superar las afectaciones al sistema económico originadas en la emergencia, observaran el requisito de producir mejoras en eficiencias, que, además, deben cumplir todos los requisitos que determinan el carácter legítimo de los mismos, que de ser necesario el supervisor del sector podrá analizar el contenido de los acuerdos y que los agentes del mercado que realicen esa clase de acuerdos deberán informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia la realización del acuerdo, los agentes de mercado que participarán, los productos y/o servicios que podrán ser afectados, el contenido del acuerdo y su duración (inicio y fin); por lo que, las medidas atienden un fin constitucionalmente válido, esto es, la protección de la libre competencia económica (artículos 333 y 334 de la Constitución Política) en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 dispone los criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, no cabe duda, que son medidas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices tendientes a facilitar la atención de la emergencia derivada de la Covid-19 y evitar la agravación de la situación generada, así como contribuye a mitigar el impacto económico de la crisis y a impulsar el comercio.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en forma mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[58], se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las disposiciones menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para facilitar los acuerdos entre competidores, generando medidas que permitan la atención efectiva de la emergencia derivada de la Covid-19 y que contribuyen a evitar la agravación de la situación, impulsando el comercio y facilitando los acuerdos de colaboración entre competidores.

En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (libertad económica[59] y libre competencia económica[60]) - beneficio social (fijación de criterios de interpretación que flexibilizan el cumplimiento de los requisitos de los acuerdos de colaboración entre competidores dirigidos a atender la emergencia generada por la Covid-19 y sus afectaciones al sistema económico económicas), que favorece su legalidad integral[61]. 2.4.2.3.

Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual[62]. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que la Superintendencia de Industria y Comercio haya pasado por alto, de modo tal que se supera también este último juicio material. 2.5.

CONCLUSIÓN Habida consideración de que se demostró que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio i) fue expedida por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con el Decreto Legislativo 417 de 2020, iii) resulta proporcional y iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad[63].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala Veintidós Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR que la Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentra, ajustada a derecho, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente con (Firmado electrónicamente) salvamento parcial de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CONTROL DE INMEDIATO DE LEGALIDAD – No procede frente al artículo 2 del acto enjuiciado Si bien comparto que los artículos 1 y 3 de la resolución en cuestión satisfacen el requisito de procedencia antedicho, no sucede lo mismo con el artículo 2, referido a los “demás” requisitos de legitimidad que deben cumplir los acuerdos de colaboración entre competidores, de acuerdo con la normativa aplicable y la doctrina de la SIC, disposición que considero no constituye una medida que desarrolla los presupuestos fácticos y valorativos del Decreto Legislativo 417 de 2020, puesto que se remite a unos requisitos que no se encuentran regulados en la resolución controlada sino en la normativa ordinaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02658-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Demandado: RESOLUCIÓN No. 20490 DEL 11 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Sala Especial de Decisión número 22 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto parcial frente a la sentencia aprobada por la Sala el 6 de noviembre de 2020, la cual declaró que la Resolución 20490 de 11 de mayo de 2020, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, se encuentra ajustada a derecho.

Al examinar los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala afirmó que la Resolución 20490 de 11 de mayo de 2020 es un acto administrativo proferido como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción puesto que: “(…) por razones de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre otros fundamentos, fijó criterios que facilitan el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica, para ello señaló que se entenderá que los acuerdos de colaboración entre competidores, encaminados a atender la emergencia derivada de la Covid- 19 o a superar las afectaciones al sistema económico originadas en la emergencia, observaran el requisito de producir mejoras en eficiencias, que, además, deben cumplir todos los requisitos que determinan el carácter legítimo de los mismos, que de ser necesario el supervisor del sector podrá analizar el contenido de los acuerdos y que los agentes del mercado que realicen esa clase de acuerdos deberán informar a la Delegatura para la Protección de la Competencia la realización del acuerdo, los agentes de mercado que participarán, los productos y/o servicios que podrán ser afectados, el contenido del acuerdo y su duración (inicio y fin), pues, según se indicó en el Decreto Legislativo 417 de 2020 “el vertiginoso escalamiento del brote del nuevo coronavirus COVID-19 constituye una amenaza a la salud pública y, además, generará considerables afectaciones al sistema económico en magnitudes que son impredecibles e incalculables”, lo cual tiene que ver con las causas y medidas que se invocaron en la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Si bien comparto que los artículos 1 y 3 de la resolución en cuestión satisfacen el requisito de procedencia antedicho, no sucede lo mismo con el artículo 2, referido a los “demás” requisitos de legitimidad que deben cumplir los acuerdos de colaboración entre competidores, de acuerdo con la normativa aplicable y la doctrina de la SIC, disposición que considero no constituye una medida que desarrolla los presupuestos fácticos y valorativos del Decreto Legislativo 417 de 2020, puesto que se remite a unos requisitos que no se encuentran regulados en la resolución controlada sino en la normativa ordinaria.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto parcial frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 6 de noviembre de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Nota del original: “Cfr. OCDE Recommendation of the Council concerning Effective Action Against Hard Core Cartels - C(98)35/FINAL. Marzo, 1998. Disponible en https://www.oecd.org/daf/competetiton/recommendationconcerningeffectiveactio nagainsthardcorecartels.htm False (consultado el 26 de marzo de 2020)”. [2] Nota del original: “Superintendencia de Industria y Comercio.

Resolución No. 4851 de 15 de febrero de 2013”. [3] Nota del original: “Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 4851 de 15 de febrero de 2013, 42296 de 18 de julio de 2013.”. [4] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [5] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [6] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [7] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.

En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.

Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.

Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. https://dle.rae.es/pandemia. [10] Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [11] Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/contenido.php. [12] Corte Constitucional.

Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [13] Ibídem. [14] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [15] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación numero: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. CP. Ruth Stella Correa Palacio. [17] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).

M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). MP. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [19] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011. M.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [20] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [21] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.

Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [22] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.

Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [23] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [24] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [25] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.

El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [26] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.

(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.

Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [27] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [28] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [29] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA). [30] “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. [31] Artículo 1 del Decreto 2153 de 1992. [32] Artículo 71 de la Ley 1151 de 2007. [33] Parte 2, Sector Descentralizado, Título 1, Entidades Adscritas, artículo 1.2.1.2, Decreto 1074 de 2015. [34] “ARTICULO

38. INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica (…)”. [35] Artículo 39, Ley 489 de 1998. [36] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-802 del 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al realizar la revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 del 11 de agosto de 2002, por medio del cual se declaró el Estado de Conmoción Interior, consideró: “c) No cabe duda, además, que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior tiene la fuerza y el valor material de la ley, pues es un acto que produce innegables efectos jurídicos toda vez que habilita al Presidente de la República para ejercer facultades legislativas excepcionales, para tomar medidas como legislador extraordinario bajo un régimen jurídico de anormalidad.

Es claro que en virtud del decreto declaratorio de la conmoción existe una competencia legislativa que se radica en el ejecutivo. El rango legislativo de este decreto no se deriva del hecho de que no suspenda ninguna ley, pues se pueden dictar decretos legislativos que no requieren suspender una ley, tal como ocurre con aquellos que, verbi gratia, decretan un impuesto.

“En suma, debe concluir la Corte que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: Los declarativos del estado de conmoción, con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales. “d) Existe además una inescindibilidad indiscutible entre el decreto declaratorio del estado de conmoción y los decretos expedidos a su amparo.

Uno y otros forman el régimen jurídico de los estados de excepción. El decreto declaratorio no es de menor jerarquía normativa; por el contrario, constituye el parámetro de control de los decretos que con fundamento en él dicte el Gobierno Nacional. Si uno y otros decretos legislativos forman un mismo régimen jurídico, es lógico entender que su control de constitucionalidad no podía difuminarse en dos órganos distintos y, menos aún, pertenecientes a la misma jurisdicción” (se resalta).

Lo anterior fue ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, en los siguientes términos: “La Corte ha establecido que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: los declarativos del estado de excepción con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales” (se resalta). [37] Mediante la cual, la Corte revisó el Decreto 333 de febrero 24 de 1992, "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social", en todo el territorio nacional, debido a la perturbación del clima laboral en el sector oficial “por la falta de alza oportuna de salarios, lo cual amenaza causar graves traumatismos en el funcionamiento de la administración pública y perturbar gravemente el orden social del país”.

M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [38] En ambos casos, están sometidos al control constitucional a cargo de la Corte, el cual, como se indicó en la sentencia C-179 de 1994, recae “no sólo sobre los decretos declarativos de los tres estados excepcionales, sino también con respecto a cada uno de los decretos legislativos que expida el Gobierno, en desarrollo de las atribuciones que le confiere la Constitución, para ser utilizadas durante los periodos transitorios”.

Línea jurisprudencial seguida, entre otras, en las sentencias C-447 de 1992, C- 366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999 y C-216 de 1999. [39] Disponible en https://dle.rae.es/desarrollar?m=form. [40] Consejo de Estado, Sentencia del 5 de marzo de 2012, Expediente 2010- 000369-00. M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [41] Consejo de Estado, Sentencia del 5 de marzo de 2012, Expediente 2010- 000369-00 M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [42] La Sala Novena Especial de Decisión en sentencia de 27 de mayo de 2020, mediante la cual declaró ajustada a derecho la Circular Externa núm. 11 del 19 de marzo de 2020 expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, por la cual imparten “instrucciones prudenciales en materia de cartera de créditos con el fin de mitigar los efectos derivados de la situación de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional declarada por el gobierno nacional mediante el Decreto Núm. 417 del 17 de marzo de 2020”, consideró, como acontece en el presente caso, que el acto objeto de análisis se expidió a partir de las circunstancias fácticas que determinaron la expedición el Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el marco de los efectos económicos ocasionados por la emergencia sanitaria internacional, y por tanto, se cumplía con la totalidad de los requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad.

Radicado: 11001-0315-000-2020- 00964-00. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. También puede verse la sentencia proferida el 24 de julio de 2020 por la Sala Veintidós Especial de Decisión dentro del CIL 11001-03-15-000-2020-01664-00, con ponencia de quien presenta este proyecto. [43] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00 (CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla. [44] “CAPÍTULO II.

ESTRUCTURA DE LA SUPERINTENDENCIA. ARTÍCULO 2o. ESTRUCTURA. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá la siguiente estructura:

1. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE (…)” [45] Artículo que continua vigente según lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 4886 de 2011. [46] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. [47] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00.

M.P: Guillermo Vargas Ayala. [48] “Artículo 1º. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio (sic) de los consumidores y de los productores de materias primas.

“Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdo o convenio que no obstante limitar la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.”  [49] “ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”. [50] “ARTÍCULO 3o. PROPÓSITOS DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Modificase el número 1 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor: “Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

“PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta”. [51] “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. [52] Nota del original: “Jones, Alison y Sufrrin, Brenda: “EU Competition Law”, Oxford University Press, cuarta edición, 2011, p. 983”. [53] Nota del original: “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, 2011, Numeral 5”. [54] Nota del original: “Ibid., numeral 49”. [55] Nota del original: “Ibid”. [56] Corte Constitucional.

Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle. [57] Ibídem. [58] Ibídem. [59] “El artículo 333 de la Constitución Nacional establece los principios de libertad de empresa, libre competencia y libertad económica como derechos radicados en cabeza de todos los ciudadanos y sometidos a los límites que establezca la ley.

La Constitución indica: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación".

Consultado en: https://www.sic.gov.co/que-es-la-libre- competencia#:~:text=La%20Constituci%C3%B3n%20indica%3A,de%20todos%20que%20su pone%20responsabilidades. [60] “La competencia es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado.

“La Constitución Nacional establece el principio de libre competencia como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos que supone responsabilidades y está sometido a los límites que establezca la ley”. Ibídem. [61] Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 6 de abril de 2015. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez. [62] Corte Constitucional.

Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [63] Como se ha considerado en casos similares: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencias de 19 de mayo y del 3 de julio de 2020, expedientes 11001-03-15- 000-2020-01013-00 y 11001-03-15-000-2020-00963-00(2020-01243), respectivamente, M.P.: César Palomino Cortés.