NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de alcalde municipal / PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA – Marco normativo y jurisprudencial / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA – Finalidad La doble militancia en el ordenamiento jurídico colombiano tiene su génesis en el Acto Legislativo 01 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Constitución Política, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Dicho Acto Legislativo también dispuso que quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo certamen electoral. Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009, además de reiterarse las citadas prohibiciones, se añadió que quien siendo miembro de una corporación pública llegare a presentarse a la siguiente elección, por un partido político distinto, debía renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de las inscripciones.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-303 de 2010, (…), puso de presente que la antedicha regla tenía por finalidad propender por el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, lo cual impacta positivamente en la vigencia del principio de la soberanía popular. (…). Así entonces, la prohibición de la doble militancia política surgió con la finalidad de fortalecer los partidos y movimientos políticos y sancionar el transfuguismo político, como una costumbre perniciosa propia de nuestra praxis electoral que deslegitima el sistema democrático, de manera que se procura el respeto por la identidad de los partidos y se discipline la actividad política, ordenando que los miembros y militantes de los partidos mantengan su vinculación a la colectividad política, mientras no renuncien a ellos, bajo los parámetros ordenados por el legislador y que quienes ostenten alguna representación mantengan su identidad política, para no burlar la confianza depositada por sus electores en las urnas.

(…). Es importante tener en cuenta que el legislador estatutario extendió el ámbito de aplicación de la figura de la doble militancia, en tanto eliminó la expresión que imponía que el partido o movimiento político debía contar con personería jurídica, que le adscribía el Acto Legislativo 01 de 2003. En consecuencia, dispuso que “…En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 2011, (…), determinó que “el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia” y, por ende, declaró este precepto ajustado a la carta política. DOBLE MILITANCIA POLÍTICA – Modalidades / PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA – Elementos que la configuran en la modalidad de participación de consultas internas o interpartidistas La Sección Quinta de esta Corporación ha estructurado una línea jurisprudencial en materia de contenido, alcance y modalidades por las que se puede configurar la prohibición de la doble militancia, para distinguir 5 hipótesis relacionadas con los sujetos a quienes va dirigida: “i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.” (Inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política) ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”.

(…). [Al analizar esta modalidad de doble militancia [relacionada con la participación de consultas internas o interpartidistas], esta Sección, en sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00077-00 se ocupó de las consultas, como mecanismo para la selección de candidatos propios o por coalición, cuyas consideraciones se acogen en esta oportunidad.

Al efecto, la Sala precisó que, según el precitado artículo 107 de la Carta Política, las agrupaciones políticas pueden organizar consultas para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos a los diferentes comicios electorales y, añadió que, el tema de las consultas se encuentra regulado en la Ley 1475 de 2011 en los artículos 5 y 7.

(…). Concluyó, entonces, que existen varios tipos de consultas avaladas en la Constitución Política para la escogencia de candidatos: (i) las consultas populares, en las que pueden participar todos los ciudadanos, independientemente de su filiación política; (ii) las consultas internas, en las cuales, en principio sólo pueden participar los militantes de la respectiva colectividad y (iii) las interpartidistas, en las que varias agrupaciones políticas se reúnen con el fin de elegir a un candidato único, que todos los participantes apoyarán en la respectiva contienda electoral.

(…). Adicionalmente, y dado que, hasta ese momento, la Sección no había tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la prohibición (…), indicó que los elementos necesarios para la configuración de la modalidad de doble militancia por la participación en consultas, son: i. Haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral. ii.

Inscribirse en el mismo proceso electoral para el cual participó en la consulta con apoyo de una agrupación política diferente a la cual representó en aquella: la prohibición consagrada en el inciso quinto del artículo 107 de la Constitución Política es para que quien haya participado en una consulta no se inscriba en el mismo proceso electoral, en claro desconocimiento de los resultados obtenidos en las urnas.

Sin embargo, se precisó que dichos elementos no pueden analizarse de manera aislada, sino que deben interpretarse de manera armónica con (i) las normas que rigen este tipo de consultas: según el inciso quinto del artículo 107 Constitucional, se busca que los resultados de las mismas no se desconozcan, por lo que al someterse a una consulta, los participantes quedan obligados a respetar la decisión de los participantes y, por tanto, a abstenerse de participar en el proceso electoral de que se trate, en contravía a lo decidido en las urnas; y (ii) con el objetivo de la doble militancia: el fortalecimiento de las agrupaciones políticas con el fin de que sus lineamientos y directrices no sean desconocidos por sus militantes, principalmente.

INHABILIDAD DEL ALCALDE POR GESTIÓN DE NEGOCIOS / INHABILIDAD DEL ALCALDE POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDAD PÚBLICA / CAUSALES DE NULIDAD - Del alcalde por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos estatales El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establece para el cargo de alcalde las siguientes causales de inhabilidad: (…).

No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…). Ahora, a pesar de la identidad de propósito y de que, por lo general, las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, es importante no perder de vista que se trata de causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas.

INHABILIDAD DEL ALCALDE POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDAD PÚBLICA Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

Así mismo, como elementos configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ocupar un cargo de elección popular;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación. INHABILIDAD DEL ALCALDE POR GESTIÓN DE NEGOCIOS – Ante entidades públicas Respecto de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, a partir de las normas que la consagran se han identificado 4 presupuestos para su configuración: (i) Uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección y que se extiende durante el año que la precede.

(ii) Uno geográfico o espacial, que dirige la atención al lugar donde se gestionaron los negocios ante determinada entidad pública, el cual debe coincidir con el municipio o distrito de la elección respectiva. (iii) Otro material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante determinada entidad pública para lograr un fin patrimonial o extra patrimonial, independientemente de su éxito.

(iv) Y el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas. (…). Ahora, no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad; antes bien, debe tratarse de una conducta directa del gestor, para cuya calificación la numerosa jurisprudencia de esta Corporación ha acudido a diversos calificativos, tales como útil, valiosa, trascendente, positiva, potencialmente efectiva, concreta, real y dinámica, además de atender al móvil, causa, aspecto modal o de propósito de esa conducta.

Por lo mismo, las actuaciones que se atribuyan al demandado tienen que estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas. Complementariamente, la Sala ha advertido en la gestión de negocios un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa.

A su turno, en relación con el elemento subjetivo se destaca que el interés que califica los negocios gestionados procede de la condición particular del gestor, que le permite adelantar tratativas o hacer acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de un negocio jurídico o decisión administrativa. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corporación observa que la gestión puede realizarse de diferentes maneras, por ejemplo, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”.

Coherente con esta proposición, la Sala ha descartado la gestión de negocios tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general. EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN - Inhabilidad Como lo ha señalado esta Sección, esta norma [artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000] contempla varios supuestos que materializan la inhabilidad para ser alcalde, de modo que no podrán inscribirse, ni ser elegidos, quienes (i) hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos;

(ii) hayan perdido la investidura de congresista, diputado o concejal; (iii) hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión; y (iv) hayan sido declarados en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Frente a la exclusión del ejercicio de la profesión, lo supuestos para su materialización, según el texto normativo, son: (i) en cuanto al elemento subjetivo, que se trate de una elección de alcalde, o inscripción de candidato a alcalde;

(ii) que el referido sujeto haya sido excluido de la profesión; (iii) que la exclusión de la profesión se hubiese proferido “en cualquier época”, lo que denota el carácter intemporal de la inhabilidad. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de alcalde municipal / MÉTODOS PARA LA SELECCIÓN DEL CANDIDATO DEL PARTIDO POLÍTICO – No es posible tener como mecanismo válido para la escogencia de candidatos alguno que no esté previsto en los estatutos de la organización política / PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA – No se acreditó su configuración [E]l primer elemento para la configuración de la modalidad de doble militancia en cuestión [participación de consultas internas o interpartidistas], es haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral.

En ese orden, si no hubo participación del demandado en la encuesta, que fue el mecanismo de selección que empleó el Centro Democrático, resulta inane pronunciarse acerca de si aquella puede equipararse o no a la consulta. Recientemente, esta Sala fue enfática en señalar que, por mandato constitucional -artículo 262-, la selección de candidatos por parte de las agrupaciones políticas, está sometida a la existencia de mecanismos democráticos que están determinados, de un lado, a las previsiones legales y, de otro, a lo que, bajo ese mismo marco, estipulen sus estatutos, los cuales son de obligatorio cumplimiento en virtud a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 130 de 1994.

(…). [El legislador estatutario [artículo 4 de la Ley 1475 de 2011] dio un amplio margen a las organizaciones políticas para que establezcan en sus estatutos los mecanismos de selección de sus candidatos. (…). [L]as consultas son uno de ellos, no el único. (…). [N]o se discute en esta instancia procesal que el [demandado] (…) intervino en unos foros realizados por el Centro Democrático y que se abstuvo de participar en la encuesta, para la escogencia del candidato de esa organización a la alcaldía de Cúcuta.

(…). Ahora bien, de la lectura de la norma estatutaria del Centro Democrático, se observa que está en consonancia con las alternativas de selección democrática enunciadas por el Constituyente y por el legislador, en tanto contemplan a la consulta popular, a la interna, al proceso de consenso, la convención y la encuesta, como alternativas para la definición de sus candidatos a cargos unipersonales, como el de alcalde.

(…). Asimismo, del precepto estatutario de dicha colectividad política, es fácil advertir que no se hace mención a los foros o debates como mecanismo de selección ni como una fase de alguno de ellos. Es decir, en ejercicio de la potestad conferida a las organizaciones políticas, por la Constitución y la ley, para fijar autónomamente las herramientas democráticas para que escojan a las personas que investirán como candidatos suyos, el Centro Democrático optó por 4: (i) encuestas;

(ii) consensos; (iii) consultas internas o populares; y (iv) convenciones. Los estatutos del Centro Democrático se limitaron a otorgar a la Dirección Nacional, la potestad de escoger entre uno de dichos mecanismos y a establecer el deber de consultar criterios de descentralización y autonomía de las regiones. Se advierte entonces, que no hubo regulación frente a la logística o fases que deben surtirse cuando se decida emplear uno u otro instrumento.

Dada la falta de desarrollo en los estatutos de cada uno de esas herramientas, no es posible incluir, como pretende el apelante, a los foros o debates como un quinto mecanismo o como una fase o etapa de alguno de los 4 indicados. (…). Por tanto, en esta oportunidad la Sala subraya que no es posible tener como mecanismo válido para la escogencia de candidatos alguno que no esté previsto en los estatutos de la organización política, dado que, por mandato de la Ley 1475 de 2011, artículo 4, este aspecto integra el contenido mínimo de los estatutos que, a su vez, hacen parte del marco normativo de legalidad de los instrumentos en comento.

En otras palabras, solo en los estatutos de los partidos y movimientos políticos se pueden consagrar los mecanismos democráticos para la selección de sus candidatos a cargos y corporaciones de elección popular. En este caso, el Centro Democrático, decidió emplear la encuesta que, como se vio, está consagrado en su máxima norma interna, como uno de los mecanismos de selección. Los foros o debates no lo son.

Bajo esa connotación, la encuesta tendrá relevancia jurídica e incidencia en la legalidad del acto de elección, en tanto se desconozcan las previsiones internas dado que, como se vio, los estatutos constituyen normas en las que debería fundarse el acto electoral. Vale reiterar que las normas internas de un partido son de obligatorio cumplimiento en virtud a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 130 de 1994 y, en ese orden, como se expuso, en la medida en que consagren mecanismos de selección de candidatos, hacen parte de las normas en que el acto electoral debe fundarse.

Ahora bien, para la Sala, no está demostrado que los foros fueran la primera de las etapas del proceso de selección del candidato a la alcaldía por el Centro Democrático que culminó con la realización de una encuesta, puesto que, se insiste, no hay ninguna previsión en los estatutos de esa organización en ese sentido. Se insiste, dicha colectividad previó solo 4 mecanismos sin que los foros hayan sido incluidos como uno de ellos o como fase de alguno de ellos.

Desde esa perspectiva, al no existir controversia frente al hecho de que el [demandado] (…) no intervino en la encuesta que llevó a cabo el Centro Democrático para elegir a la persona que lo representaría en la contienda por la alcaldía de Cúcuta, no es posible concluir que participó en el mecanismo de selección por el que optó dicha organización política.

Es decir, el nombre del demandado no fue puesto a consideración de los ciudadanos en la encuesta, de modo que se impone concluir que no participó de ese instrumento de escogencia puesto que los foros no son uno de ellos. En consecuencia, este cargo de la apelación no prospera. INHABILIDAD DEL ALCALDE POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDAD PÚBLICA - Celebración de convenios de asociación. No se configuró la inhabilidad alegada En este punto, la Sala coincide con lo dicho por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en tanto las cámaras de comercio no son entidades públicas, de modo que no se configura supuesto de la inhabilidad que exige que el contrato sea celebrado con una entidad de dicha naturaleza.

(…). [S]i bien el Tribunal indicó que, en el Decreto 898 de 2002 (…), se establece que las entidades en comento, son personas jurídicas de derecho privado, lo cierto es que dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 54 del Decreto 2042 de 2014. No obstante, el Decreto 2042 de 2014, a su vez compilado en el Decreto 1074 de 2015, establece en su artículo 2.2.2.38.1.1. que “Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados.

(…)”. (…). [S]e debe señalar que las funciones que deben ejercer dichas entidades, establecidas en el artículo 2.2.2.38.1.4. del Decreto 1074 de 2015, no le dan carácter público, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-144 de 1993 (…), en la que precisó que, excluida la función de llevar el registro mercantil, a partir de las demás funciones de las cámaras, no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.

Adicionalmente, para la Sala, el objeto del convenio en cuestión es irrelevante dado que ninguna de sus partes es una entidad pública. (…). Advierte la Sala que el objeto del referido decreto [092 de 2017], según su artículo 1, es reglamentar la forma como el gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

Su aplicación, por tanto, supone que una de las partes de los contratos o convenios que se suscriban, sea el gobierno en los niveles que describe la norma, lo que no ocurre en el presente caso, pues, se insiste, la Cámara de Comercio de Cúcuta no es una entidad pública, ni puede considerarse como gobierno municipal. En cuanto al artículo 96 de la Ley 489 de 1998 mencionado por el apelante, se observa que habilita a las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, para asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

En este punto, se debe precisar que el acuerdo de voluntades celebrado entre la Cámara de Comercio de Cúcuta e Induarcilla no se enmarca en los supuestos de dicha norma, aunque se haya denominado “convenio”, dado que para que sea procedente la aplicación del artículo 96 referido, es necesario que una entidad pública celebre el convenio de asociación, lo que no ocurrió en este caso, dado que dicha cámara no tiene esa calidad.

Ahora bien, según el recurrente, las cámaras de comercio son entidades públicas de las que relaciona el artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993: entidades descentralizadas indirectas. Este planteamiento no es de recibo, por cuanto, como ha dicho esta Corporación “las entidades descentralizadas indirectas, son aquellas conformadas fundamentalmente por otras entidades descentralizadas, con participación o no de particulares en su composición”, es decir, “surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”, características que no se predican de las cámaras de comercio en tanto su carácter es corporativo, gremial por lo que son administradas y gobernadas por los comerciantes.

Por lo expuesto, es claro para esta Sala que la naturaleza jurídica de la Cámara de Comercio de Cúcuta es privada y no pública, como sostuvo el apelante, por lo que no se configuró la inhabilidad que se analiza. EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN – No se demostró Al respecto, se debe recordar que, (…), por auto de 8 de abril de 2021, se admitió la apelación que se estudia y, además, se negó el decreto de las pruebas solicitadas por el recurrente en esta instancia procesal, por cuanto la petición probatoria no encuadra en ninguno de los eventos taxativos que establece el artículo 212 CPACA.

(…). Resalta la Sala que el apelante reprochó la carencia probatoria frente al lapso en que ocurren los eventos inhabilitantes que se discuten en el proceso. Sin embargo, la demanda que corresponde al proceso 54001-23-33-000-2019-00328-00 se basó únicamente en que [el demandado] (…) estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta por haber sido excluido de su profesión de comerciante por la Superintendencia de Sociedades desde el año 2016, lo cual no se comprobó. En ese orden, al no haberse acreditado que al demandado se le excluyó a partir de dicho año, se impone concluir que la causal de inhabilidad alegada no está probada, dada su intemporalidad.

(…). Se insiste, no se evidenció el supuesto fáctico en el que se edificó la causal que se analiza en tanto no hay prueba de que, en el 2016, el demandado haya sido excluido de la profesión de comerciante, de modo que el argumento de la apelación no está llamado a prosperar. Por tanto, es evidente el incumplimiento de la parte actora de la carga probatoria que le correspondía, dado que, no demostró que el demandado, en efecto, hubiera sido excluido de la profesión, falencia que pretendió subsanar en esta instancia procesal, lo cual no es procedente.

INHABILIDAD DEL ALCALDE POR GESTIÓN DE NEGOCIOS – No se acreditó Al respecto, se debe recordar que el elemento temporal de la inhabilidad que se analiza [intervención en gestión de negocios], toma como referente la fecha de la elección y se extiende durante el año que la precede, en ese orden, el periodo inhabilitante, en este caso, corresponde al lapso transcurrido entre el 27 de octubre de 2019 y el 27 de octubre de 2018.

IEn ese orden, le asiste razón al apelante al sostener que la inscripción no es un factor que determine el elemento temporal, sin embargo, ello no significa que la inhabilidad esté acreditada. Como se indicó anteriormente, la gestión de negocios requiere la prueba de la participación del demandado en diligencias conducentes al logro de un negocio con entidad pública, que le aporte beneficios a sí mismo o a terceros, patrimoniales o de otra índole, lo que no ocurrió en el presente proceso.

(…). Adicionalmente, la gestión debe apuntar a la concreción de un negocio jurídico, por eso se ha dicho que “La gestión de negocios, dentro de la teoría de los negocios jurídicos, se caracteriza por ser un acto libre de obligaciones y derechos para el gestor y el gestionado, ya que no existe contrato alguno que legalizar ni legalizado, esto significa que se queda en el plano de las tratativas precontractuales y prenegociales…” por ello, para la configuración de la inhabilidad no se exige la celebración efectiva del negocio.

En ese orden, un POT no puede tenerse, en estricto sentido, como un negocio jurídico contractual generador de derechos y obligaciones, si se tiene en cuenta que, según el artículo 9 de la Ley 388 de 1997, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal y se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

Si bien se ha aceptado que la gestión también se refiere a las tratativas o acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de una decisión administrativa, como sería la adopción del POT, se requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida. En este caso, la adopción del POT de Cúcuta, requiere la intervención de varias instancias: alcalde, consejo de gobierno, concejo municipal y, no hay evidencia de que la participación del demandado haya tenido respuesta por parte de todas ellas.

Además, se debe resaltar que, por mandato legal, en la definición del contenido del POT, interviene la comunidad de modo que se garantice la participación democrática y, por ello, se prevén instancias de concertación y consulta ciudadana en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación, artículos 23 y 24 de la Ley 388 de 1997.

Por tanto, para la Sala la intervención del demandado, de la cual solo se probó su asistencia y no gestiones concretas, en esos espacios de concertación no puede tenerse como gestión de negocios, además no se advierte un beneficio particular, determinable, para sí o el sector económico al cual pertenecía el demandado. En consecuencia, no es suficiente, como lo planteó el recurrente, la revisión del nuevo POT de la ciudad, para advertir que se materializó un beneficio personal para el demandado y/o para la Asociación en las nuevas reglas sobre el uso del suelo en jurisdicción del Municipio de Cúcuta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de la doble militancia, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000- 2018-00008-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre del 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 730001-23-33- 000-2015-00806-01.

Con respecto a las modalidades por las que se puede configurar la prohibición de la doble militancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de enero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2016-00005-00. En relación con la doble militancia de que trata el inciso quinto del artículo 107 de la Constitución, relacionado con la participación de consultas internas o interpartidistas, consultar: Corte Constitucional, sentencia C- 334 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

De la doble militancia en la modalidad de participación de consultas internas o interpartidistas, especialmente de las consultas, como mecanismo para la selección de candidatos propios o por coalición; y de los tipos de consultas avaladas en la Constitución Política para la escogencia de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00077-00.

Respecto a la figura de la consulta contemplada en el artículo 107 de la Carta Política, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2016-00140-02. En cuanto al elemento subjetivo en la intervención en celebración de contratos de forma directa o indirecta para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 2018-02417;

Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, radicación 2020-02883. En cuanto a los elementos configurativos de la causal de intervención en celebración de contratos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicación 2020-00013;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicación 2020-00010. De la intervención en la celebración de contratos y que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, radiación 2020-03518;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación 2019-00926. En cuanto a que no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, radicación 2015-00647.

En cuanto a la gestión de negocios y que en ella se da un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, radicación 2011-00664. En cuanto a que la gestión puede realizarse de diferentes maneras, por ejemplo, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de agosto de 2008, Rad. 2007-00083.

La Sala ha descartado la gestión de negocios tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, radicación 2007-00710.

Sobre los supuestos que materializan la inhabilidad para ser alcalde prevista en el numeral 1 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2019-00590-01. Sobre la selección de candidatos por parte de las agrupaciones políticas y que ello está sometido a la existencia de mecanismos democráticos establecidos en las previsiones legales y que se estipulen sus estatutos, los cuales son de obligatorio cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001- 03-28-000-2020-00046-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 107 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 262 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2009 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 5 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 6 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 37 / LEY 130 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 78 / DECRETO 2042 DE 2014 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2042 DE 2014 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.2.38.1.1 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.2.38.1.4 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 23 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 24 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 092 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2019-00329-01 (2019-00327-00, 2019-00328- 00, 2019-00330-00 Y 2019-00368-00) Actor: ALLISON JULIANA MÁRQUEZ CATAÑO Y JAIME ALONSO VÁSQUEZ GIRALDO Demandado: JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ - ALCALDE DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA - NORTE DE SANTANDER, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Doble militancia por participación en consulta de partido distinto de aquél por el cual se inscribió el candidato.

Inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, por gestión de negocios ante entidades públicas y por exclusión del ejercicio de la profesión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Jaime Alonso Vásquez Giraldo contra la sentencia de 13 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de nulidad de la elección del demandado como alcalde de Cúcuta para el período 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, se presentaron cinco demandas ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, contra el acto que declaró la elección del señor Jairo Tomás Yáñez Rodríguez como Alcalde Municipal de San José de Cúcuta, Norte de Santander: i) 54001-23-33-000-2019-00327-00; ii) 54001-23-33-000-2019-00328-00; iii) 54001-23-33-000-2019-00329-00; iv) 54001-23-33-000-2019-00330-00, las cuales fueron promovidas por Allison Juliana Márquez Cataño y v) 54001-23- 33-000-2019-00368-00, presentada por el señor Jairo Alonso Vásquez Giraldo. 1.

Expediente 54001-23-33-000-2019-00327-00 1.1. Demanda[1] La ciudadana Allison Juliana Márquez Cataño, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en la que formuló las siguientes pretensiones: 1. La nulidad del acto de elección popular hecha por la Registraduría de Cúcuta que declaró electo como Alcalde de San José de Cúcuta periodo constitucional 2020-2024 al señor JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ, mayor de edad identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.753.316, inscrito por aval (sic) del Movimiento Político Alianza Verde, por haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, con ejecución en el Municipio de San José de Cúcuta. 2.

Que se decrete la cancelación de la credencial otorgada al señor JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ como Alcalde de San José de Cúcuta periodo constitucional 2020-2024. La demandante planteó los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos: 1.1.1. Hechos Manifestó que el candidato Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta por haber intervenido en el año anterior a la elección, en la celebración del contrato 044 “Convenio de cooperación celebrado entre la Cámara de Comercio de Cúcuta y la Asociación de Industriales de la Arcilla de Norte de Santander - Induarcilla”, representada legalmente por el demandado, en el cual se ejecutaron recursos de la alcaldía de San José de Cúcuta. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación Afirmó que el demandado está incurso en la causal consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque en el año anterior a la elección, esto es, el 4 de abril de 2019, suscribió el convenio mencionado, como representante legal de Induarcilla.

Indicó que, por lo anterior, se materializó la inhabilidad de intervención en la celebración de contratos puesto que, además, el convenio ejecutó recursos del municipio de San José de Cúcuta en dicha circunscripción territorial, de modo que se cumplen a cabalidad los elementos que, según la jurisprudencia, se requieren para su configuración. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. El demandado Por intermedio de apoderado judicial, el señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no estaba incurso en la inhabilidad que le fue endilgada. Sostuvo que el 4 de abril de 2019, la Cámara de Comercio de Cúcuta, representada por su presidente ejecutivo Carlos Eduardo Luna Romero y la Asociación de Industriales de la Arcilla de Norte de Santander – Induarcilla, representada por Jairo Tomás Yañez Rodríguez, celebraron el convenio de cooperación 044 cuyo objeto fue “aunar esfuerzos entre LA CÁMARA DE COMERCIO DE CÚCUTA e INDUARCILLA para la realización y participación en el Encuentro Internacional de la Arcilla y la construcción a realizarse en el mes de abril de 2019, de acuerdo con la propuesta presentada la cual hace parte integral del Contrato”.

El valor del convenio se pactó en $10.000.000. Destacó que, según el artículo primero del Decreto 898 de 2002, las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes inscritos en el registro mercantil que tengan la calidad de afiliados.

Trajo a colación apartes de la sentencia C-144 de 1993, en la que la Corte Constitucional sostuvo que “[l]a técnica autorizatoria (sic) y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública”. Concluyó que, por lo anterior, no está demostrado el elemento material u objetivo de la inhabilidad, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas, dado que dichas entidades no tienen esa naturaleza, sino que tienen carácter gremial y privado. 1.2.2.

Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad vinculada formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que sus competencias en materia de inscripción de candidatos no se extienden a la verificación de requisitos ni a la revocatoria de estos actos, las cuales son atribuciones de los partidos políticos y del Consejo Nacional Electoral, según el caso. 1.2.3.

Consejo Nacional Electoral La apoderada del CNE sostuvo que no se configuró la inhabilidad en cuestión, porque el primer elemento, esto es, la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, no está demostrado, dado que el convenio en el que se fundamentó la demandante, no fue suscrito con una de ellas. Añadió que las cámaras de comercio son particulares que ejercen funciones administrativas en virtud del fenómeno de la descentralización por colaboración, no tienen carácter público, ellas son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial, sin ánimo de lucro, como lo señala el artículo 78 del Código de Comercio.

De otra parte, se refirió a las facultades constitucionales del CNE y aclaró que, respecto de la candidatura de Jairo Tomás Yañez Rodríguez, no se presentó solicitud alguna de revocatoria de la inscripción por la causal de inhabilidad relativa a la celebración de contratos, sino por doble militancia la cual se resolvió en forma negativa, mediante la Resolución 5257 de 2019.

Por último, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva del CNE dado que no participó en el escrutinio que culminó con la declaratoria de la elección cuya nulidad se demanda. En caso de no prosperar dicha excepción, pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.2.4. Terceros[2] El señor Jorge Heriberto Moreno Granados, presentó escrito para coadyuvar al demandado, en el que señaló que el cargo de la demanda es improcedente porque las cámaras de comercio, según la sentencia C-144 de 1993 y el artículo primero del Decreto 898 de 2002, son entidades de carácter privado.

Adujo que la las pruebas de la parte actora son impertinentes e inconducentes porque no demuestran el cargo y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 168 del CGP, deben ser rechazadas de plano. Asimismo, el señor Martín Alberto Santos Díaz, acudió como coadyuvante del señor Yañez Rodríguez. Sostuvo que la demandante parte de una interpretación errada de la naturaleza jurídica de la Cámara de Comercio de Cúcuta para estructurar la inhabilidad endilgada, porque le da un carácter que entidad pública que no tiene, ya que es de naturaleza privada, según lo establece el artículo primero del Decreto 898 de 2002.

Agregó que, en la sentencia C-909 de 2007, la Corte Constitucional analizó la naturaleza de las cámaras de comercio y sostuvo que son “(i) instituciones de orden legal; (ii) personas jurídicas de derecho privado; (iii) de carácter corporativo y gremial; (iv) sin ánimo de lucro; (v) integradas por comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil;

(vi) creadas de oficio o a solicitud de comerciantes; (vii) creadas mediante acto administrativo del Gobierno Nacional; (viii) con personería jurídica adquirida en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto; y, (ix) representadas por sus Presidentes”. 2. Expediente 54001-23-33-000-2019-00328-00 2.1.

Demanda[3] La ciudadana Allison Juliana Márquez Cataño, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en la que formuló similares pretensiones a las del proceso 2019-327, con fundamento en los siguientes presupuestos: 2.1.1. Hechos Manifestó que el candidato Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta por haber sido excluido de su profesión de comerciante por la Superintendencia de Sociedades desde el año 2016. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación Adujo que el demandado está inmerso en la inhabilidad contenida en el artículo 95-1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en virtud del cual, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido ni designado alcalde quien haya sido excluido del ejercicio de una profesión. Añadió que, en el mismo sentido, el artículo 38-3 de la Ley 734 de 2002 que consagra otras inhabilidades, establece “3.

Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma”. La demandante se limitó a sostener que el señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde en razón de la exclusión de la profesión de comerciante realizada por la Superintendencia de Sociedades en el año 2016, en el proceso de liquidación judicial adelantado contra Cerámica Andina Ltda., de la cual era su representante legal.

Relató que en el auto 2016-01-561566 de la mencionada superintendencia, se dispuso: “(…) Vigésimo octavo. Ordenar al señor Jairo Yañez Rodríguez, ex representante legal de Cerámica Andina Ltda., en liquidación judicial, que dentro del mes siguiente a la fecha de expedición de esta providencia, presente a la liquidadora y a este Despacho su rendición de cuentas, en los términos que ordenan los artículos 37, 38, 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995”.

Manifestó que, pese a que la exclusión de la profesión ocurrió en el año 2016, la liquidación continúa en trámite, por lo cual, el demandado permanece excluido de la profesión de comerciante. Trascribió apartes de la sentencia de 28 de enero de 1987, expediente CE- SEC5EXP1993-N0905 del Consejo de Estado, en la que se dijo: “El demandado por faltas a la ética fue excluido del ejercicio de la profesión de abogado en dos ocasiones.

La ley no exige la exclusión definitiva de una profesión para que el impedimento surja, e indiscutiblemente la exclusión temporal que resulta de la pena de suspensión del ejercicio de profesión de abogado impuesta en la persona de aquél, necesariamente lleva al cumplimiento de la preceptiva, puesto que donde la ley no distingue no le es dable al intérprete entrar a distinguir, según antigua regla de hermenéutica jurídica.

La suspensión en el ejercicio de la profesión de la abogacía implica una grave pena. Por ello dice el artículo 159 del Decreto 196 de 1971, que contiene el estatuto de dicha carrera, que la suspensión consiste en la prohibición del ejercicio de aquélla por un término no inferior a dos meses ni, superior a dos años. El demandado fue objeto de otras sanciones, más por otras diferentes faltas contra la ética profesional.

Y si bien se arguye que la exclusión temporal o simple suspensión no da por sí solo a la prohibición de ser electo concejal, empero las cinco sanciones ya recibidas por el reincidente profesional lo hacen incurrir en el supuesto normativo de haber sido sancionado más de dos veces por faltas a la ética profesional. El demandado sostiene que cumplidos cinco años luego de las respectivas sanciones por faltas contra la moral profesional, prácticamente esas estigmas o huellas desaparecen.

Empero la ley no establece en tal caso favores por el transcurso del tiempo, porque alude a sanciones recibidas en “cualquier época”, o sea, que su simple quinquenio aniversario no tiene la virtualidad de borrar lo que fue en el mundo de lo fáctico y lo jurídico una conducta contraria a la deontología jurídica; sea preciso señalar que las faltas contra la probidad profesional no se extinguen con el tiempo, sólo la pena o la condena materialmente impuestas, dado que la conciencia colectiva profesional siempre queda manchada”. 2.2.

Contestaciones de la demanda 2.2.1. El demandado El apoderado judicial del señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Indicó que el demandado está inscrito en el Registro Profesional Nacional, en la profesión de ingeniería civil, con matrícula profesional 25000-14530 desde el 30 de marzo de 1977, efectuado por Resolución 453 del Consejo Profesional de Ingeniería COPNIA.

Adujo que, de acuerdo con la Ley 842 de 2003 “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”, se entiende por ingeniería toda aplicación de las ciencias físicas, químicas y matemáticas; de la técnica industrial y en general, del ingenio humano, a la utilización e invención sobre la materia.

Señaló que los artículos 46 y 47 de dicha ley establecen las faltas disciplinarias y las sanciones, entre ellas, la suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por 5 años y la cancelación de la matrícula, del certificado de inscripción o del certificado de matrícula. Por tanto, la inhabilidad por exclusión del ejercicio de su profesión, en el caso de los ingenieros, es producto de una sanción disciplinaria emitida única y exclusivamente por el COPNIA, una vez agotado el proceso disciplinario.

Agregó que no existe sanción de exclusión del ejercicio de la profesión en firme impuesta por autoridad competente, en contra de Jairo Tomás Yañez Rodríguez, como se puede comprobar con la constancia emitida el 4 de diciembre de 2019 por el Director General del COPNIA, en la que se lee que el demandado está inscrito en el Registro Profesional Nacional, en la profesión de ingeniería civil, con matrícula vigente y sin antecedentes disciplinarios éticos.

En cuanto al auto aportado por la parte actora de 28 de noviembre de 2016, proferido por la Superintendencia de Sociedades, manifestó que el procedimiento a su cargo dentro del expediente 30007, no está exento de la aplicación de las garantías propias del debido proceso. Por tanto, cualquier decisión sancionatoria sobre la responsabilidad de Jairo Tomás Yañez Rodríguez, como representante legal de Cerámica Andina Ltda., deberá estar precedida de un procedimiento en el que se acredite debidamente las conductas de que trata el artículo 86 de la Ley 1116 de 2006, corregido por el artículo 2 del Decreto 2190 de 2007, para que haya lugar a la inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por 10 años, lo cual, de ninguna manera implica la exclusión del ejercicio de la profesión de ingeniero civil.

Afirmó que, en el auto referido, la superintendencia resolvió, entre otras cosas, decretar la apertura del proceso de liquidación judicial de los bienes de la sociedad Cerámica Andina Ltda., y que, a partir de su expedición, está imposibilitada para realizar operaciones, en desarrollo de su actividad comercial. Es decir, todas las medidas recaen sobre la persona jurídica y no sobre el demandado.

Resaltó que en ninguna parte del auto se inhabilita al alcalde demandado para ejercer las actividades del comercio ni se le excluye del ejercicio de la profesión. Concluyó que la demandante pretende darle un alcance diferente al proceso de liquidación judicial de la sociedad mencionada, como si se tratara de un proceso sancionatorio en contra de Jairo Tomás Yañez Rodríguez, lo cual no es cierto. 2.2.2.

Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad vinculada formuló la excepción de falta de legitimación en la causa en los mismos términos a los planteados en su intervención en el proceso 2019-327. 2.2.3. Consejo Nacional Electoral La apoderada del CNE manifestó que, de los documentos aportados por la demandante, no se observa que el demandado haya sido excluido de alguna profesión, pues lo que obra es un auto proferido por la Superintendencia de Sociedades mediante el cual se decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de los bienes de la sociedad Cerámica Andina Ltda., de la cual el demandado fungía como representante legal.

Agregó que en el auto se indica: “Advertir al deudor que, a partir de la expedición del presente auto, está imposibilitado para realizar operaciones en desarrollo de su actividad comercial”, deudor que es la sociedad respecto de la cual se apertura el proceso de liquidación, pero no el demandado, quien obraba como representante legal. De otra parte, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva del CNE en similares términos a los expuestos en la intervención realizada en el proceso 2019-327.

Finalmente, se refirió a las facultades constitucionales del CNE sobre revocatoria de inscripción de candidatos y aportó copia de la Resolución 5257 de 2019 mediante la cual se negó la solicitud por doble militancia. 2.2.4. Terceros El señor Jorge Heriberto Moreno Granados, presentó escrito para coadyuvar al demandado, en el sentido de afirmar que el auto de la Superintendencia de Sociedades corresponde a la liquidación judicial de Cerámica Andina Ltda., y, en ninguna parte de ese documento se evidencia que exista un proceso sancionatorio contra su representante legal Jairo Tomás Yañez Rodríguez, sobre la exclusión de la profesión de comerciante, de acuerdo con las causales del artículo 83 de la Ley 1116 de 2006.

Añadió que el ordinal décimo del auto es una advertencia y no un acto de exclusión de la profesión, como temerariamente lo quiere hacer ver la demandante. Asimismo, el señor Martín Alberto Santos Díaz, quien acudió como coadyuvante del demandado, manifestó que la demandante malinterpretó la decisión de la Superintendencia de Sociedades contenida en el auto de 28 de noviembre de 2016, puesto que en él no se ordenó excluir del comercio a Jairo Tomás Yañez Rodríguez, sino a la empresa en liquidación Cerámica Andina Ltda., para que no continuara adelantando operaciones en desarrollo de su actividad comercial.

Agregó que las causales para ser declarado inhábil para ejercer el comercio, están taxativamente previstas en la ley, concretamente, en el artículo 14 del Código de Comercio. Luego de trascribir el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006 -facultades y atribuciones del juez del concurso- y el artículo 83 ibidem -inhabilidad para ejercer el comercio-, concluyó que de dichas normas se desprende que la inhabilidad para ejercer el comercio es una sanción que tiene entre sus fuentes la referida ley bajo supuestos específicos, la cual “no opera por ministerio de la Ley, sino que la imposición de la misma, está a cargo del juez que adelanta el proceso de liquidación judicial”.

Finamente, trajo a colación el artículo “¿Qué significa la inhabilidad para ejercer el comercio?” de 28 de octubre de 2011, del entonces superintendente de sociedades Luis Guillermo Vélez Cabrera. 3. Expediente 54001-23-33-000-2019-00329-00 3.1. Demanda[4] La ciudadana Allison Juliana Márquez Cataño presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en la que formuló similares pretensiones a las de los procesos 2019-327 y 2019-328, con fundamento en los siguientes presupuestos: 3.1.1.

Hechos Manifestó que el candidato Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta porque se preinscribió en la consulta partidista realizada en dicha ciudad por el Centro Democrático previo a las elecciones de 27 de octubre de 2019, pero acto seguido, se inscribió con el aval del partido político Alianza Verde. 3.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación Sostuvo que el demandado está incurso de la causal de inhabilidad consagrada en el inciso 5 del artículo 107 de la Constitución Política y el artículo 7 de la Ley 1475 de 2011. Indicó que en el concepto 5684 el Ministerio Público señaló que la doble militancia implica, entre otros eventos, la imposibilidad de inscribirse por otro partido o movimiento político a aquél en cuya consulta participó el candidato.

Refirió que la Corte Constitucional, en la sentencia C-334 de 2014, manifestó que “La segunda regla constitucional relevante, contenida en el quinto inciso del artículo 107, es la de que “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”.

De esta regla se siguen tres consecuencias evidentes para los candidatos: (i) participar como candidato en las consultas de un partido o movimiento político implica militar o estar afiliado al mismo; (ii) participar como candidato en consultas interpartidistas como miembro de un partido o movimiento político, también implica militar o estar afiliado al mismo;

(iii) haber participado como candidato en las consultas antedichas impide a al candidato inscribirse por otro partido en el mismo proceso electoral. Nótese que la Constitución prohíbe la inscripción, que es una etapa del proceso electoral que ocurre con anterioridad a la elección”. Por consiguiente, según la señora Márquez Cataño, el demandado estaba inhabilitado porque se preinscribió en la consulta partidista realizada en Cúcuta por el Centro Democrático, pero inscribió su aspiración electoral por la Alianza Verde. 3.2.

Contestaciones de la demanda 3.2.1. El demandado El apoderado judicial del señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Manifestó que el demandado nunca ha militado en el Centro Democrático y así lo certificó el Secretario General de ese partido, el 9 de agosto de 2019, quien hizo constar que Jairo Tomás Yañez Rodríguez i) no se encuentra en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados; ii) no se inscribió para participar en consulta alguna organizada por dicho partido para las elecciones para la alcaldía de Cúcuta 2020-2023 y iii) no obtuvo el aval de esa organización política.

Agregó que las consultas están reguladas en los artículos 5 y 7 de la Ley 1475 de 2011, los cuales trascribió. Resaltó que el CNE, mediante Resolución 5257 de 25 de septiembre de 2019, negó la solicitud de revocatoria de la inscripción de Jairo Tomás Yañez Rodríguez al considerar que no se cumple con el elemento de pertenencia simultánea que exige la doble militancia porque se probó que no militó en el Centro Democrático ni participó en consulta interna alguna que lo llevara a ser avalado por ese partido.

Explicó que existen varios tipos de consultas para la escogencia de candidatos: i) las populares, en las que pueden participar todos los ciudadanos; ii) las internas, en las que, en principio, solo votan los militantes de la respectiva colectividad; y iii) las interpartidistas, en las que varias agrupaciones políticas se reúnen para elegir a un candidato único al que todos apoyarán en la respectiva contienda electoral.

Dijo que son dos los elementos que deben confluir para que se configure la modalidad de doble militancia en cuestión: a) haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral y b) inscribirse en el mismo proceso electoral para el cual participó en la consulta, con apoyo de una agrupación política diferente a la cual representó en aquella.

Añadió que el señor Yañez Rodríguez no estaba inhabilitado porque en ningún momento ha militado en el partido Centro Democrático, ya que no figura en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados; además, tampoco se inscribió para participar en consulta alguna organizada por ese partido ni obtuvo su aval. 3.2.2. Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad vinculada formuló la excepción de falta de legitimación en la causa en los mismos términos a los planteados en las intervenciones efectuadas en los procesos 2019-327 y 2019-328. 3.2.3.

Consejo Nacional Electoral Por intermedio de apoderada, intervino para oponerse a las pretensiones de la demanda “dado que esta Corporación carece de legitimación en causa (sic) por pasiva”. Se refirió a la doble militancia como causal de nulidad y explicó que, en el marco de las facultades del CNE, le corresponde decidir las solicitudes de revocatoria de inscripciones de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular cuando exista plena prueba que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley o en doble militancia. Indicó que, mediante escrito radicado 19139-19, el señor Jairo Andrés Moreno solicitó la revocatoria de la inscripción de Jairo Tomás Yañez Rodríguez, avalado por el partido Alianza Verde, a la alcaldía de Cúcuta, con fundamento en que inicialmente fue candidato por el Centro Democrático, por lo que incurrió en doble militancia. Mencionó que, por Resolución 5257 de 25 de septiembre de 2019, se negó la revocatoria de la inscripción porque no se cumplía con el elemento de permanencia simultánea que exige la causal de revocatoria de la inscripción por doble militancia, porque “el señor JAIRO YAÑEZ en ningún momento fue militante ni mucho menos candidato avalado por el PARTIDO CENTRO DEMOCRATICO según certificación aportada por dicha colectividad en folio 17” En tal sentir, el Despacho sustanciador determinó que la causal de doble militancia endilgada correspondía a que el candidato había militado simultáneamente en más de un Partido Político, suceso que fue desvirtuado con la certificación expedida”.

Adujo que, no obstante lo anterior, según la demanda, el candidato participó en consulta interpartidista por parte del Partido Centro Democrático, hechos que no fueron objeto de estudio de la revocatoria, por lo que es necesario que se demuestre en el presente proceso la participación del alcalde en la consulta señalada por el demandado como casual de la configuración de doble militancia. Por último, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva dado que no participó en el escrutinio que finalizó con la declaratoria de la elección cuya nulidad se demanda. 3.2.4.

Terceros El señor Jorge Heriberto Moreno Granados, presentó escrito para coadyuvar al demandado, en el que manifestó que el cargo propuesto por la parte actora es infundado dado que carece de respaldo probatorio. Para demostrar que el demandado no incurrió en doble militancia, aportó el certificado del Centro Democrático de 25 de febrero de 2020, en el que consta que, respecto de él “NO REGISTRA INFORMACIÓN ALGUNA EN SU SISTEMA”.

Asimismo, el señor Martín Alberto Santos Díaz, quien acudió para coadyuvar al señor Yañez Rodríguez, manifestó que la inhabilidad endilgada se configura en el momento en que el precandidato participa en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas. En ese orden, no se configuró la causal porque el demandado “no participó en la consulta (léase encuesta) realizada por el partido Centro Democrático para elegir su (sic) candidato a la alcaldía municipal de Cúcuta para el periodo 2020-2023”.

Agregó que la accionante así lo reconoció cuando sostuvo que el demandado “se preinscribió”, es decir, ni siquiera se trató de una inscripción, menos de la participación en la consulta del Centro Democrático. Por último, trascribió apartes de la sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00077-00 de la Sección Quinta, en la que se afirmó que “está prohibido que quien participó en una consulta para elegir candidato a una Alcaldía en representación de una determinada agrupación política, resulte derrotado, y luego busque el apoyo de otra, para enfrentarse al vencedor de la referida consulta.

En este evento, se estaría incurriendo claramente en la prohibición bajo estudio”. 4. Expediente 54001-23-33-000-2019-00330-00 4.1. Demanda[5] La ciudadana Allison Juliana Márquez Cataño, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en la que formuló similares pretensiones a las de los procesos 2019-327, 2019-328 y 2019-329, con fundamento en los siguientes presupuestos: 4.1.1.

Hechos Manifestó que el candidato Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta porque participó en las mesas de trabajo de revisión y ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cúcuta, como presidente de Induarcilla. 4.1.2. Normas violadas y concepto de la violación Sostuvo que el demandado está incurso de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Indicó que por intervención en la celebración de contratos se entiende aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permiten develar un claro interés sobre el particular; comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato.

Luego de mencionar los elementos de la inhabilidad, afirmó que el demandado asistió, desde el 26 de julio de 2018, a las reuniones realizadas en la alcaldía de Cúcuta, para tratar los avances del POT de la ciudad, así: |Fecha |Lugar |Tema | |26-julio-18|Sala de juntas |Avances del POT componente Rural, | | |centro comercial |Minero y Ambiental, usos del suelo | | |Ventura | | |5-septiembr|Despacho del |Induarcilla, Asocarnonor | |e-18 |alcalde | | |10-diciembr|Salón Alfredo |Revisión ordinaria del POT, Camacol, | |e-18 |Enrique Flores |Andi, Sector minero y arcilla. | | |Faillace – alcaldía|Consultoría POT – alcaldía de Cúcuta | |11-diciembr|Salón Alfredo |Revisión ordinaria del POT, Camacol, | |e-18 |Enrique Flores |Andi, Sector minero y arcilla. | | |Faillace – alcaldía|Consultoría POT – alcaldía de Cúcuta | |11-diciembr|Salón Alfredo |Revisión ordinaria del POT, Camacol, | |e-18 |Enrique Flores |Andi, Sector minero y arcilla. | |2:00 pm |Faillace – alcaldía|Consultoría POT – alcaldía de Cúcuta | |14-mayo-18 |Despacho alcalde |Reunión empresarial | | |Cúcuta | | Además, mediante oficio POT-2017-748 suscrita por el arquitecto Jorge Omar Gandolfo Barrero, se invitó a Jairo Tomás Yañez Rodríguez para que participara en las mesas de acompañamiento, revisión y ajuste del POT de Cúcuta.

Finalmente, adujo que el demandado participó en las mesas de trabajo referidas “para beneficio de su interés personal y/o de terceros en el año inmediatamente anterior a las elecciones territoriales del 27 de octubre del 2019, corolario de lo anterior quedando (sic) inhabilitado para aspirar a dicho cargo, cumpliendo así los elementos que establece la Sección Quinta del Consejo de Estado para quedar por fuera del debate electoral, por haber actuado como presidente de INDUARCILLAS”. 4.2.

Contestaciones de la demanda 4.2.1. El demandado El apoderado judicial del señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Afirmó que el demandado no celebró ningún contrato con la alcaldía, sino que se limitó a participar en las mesas de revisión del POT que, según la Ley 388 de 1997, es el instrumento básico que contiene el conjunto de objetivos, política, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas que van a orientar el desarrollo físico del territorio y la utilización o usos del suelo.

Indicó que, si bien la demandante alegó que el señor Yañez Rodríguez participó en las mesas de trabajo, no especificó cuáles fueron esas gestiones, ni ante qué autoridad fueron realizadas, por lo que este cargo carece de argumentación suficiente. Explicó que la gestión se traduce en una actividad física, en una conducta concreta y real por medio de la cual se demanda algo ante un sujeto, sin que sea relevante el obtener la respuesta o alcanzar la finalidad propuesta.

En cuanto al elemento objetivo de la inhabilidad que le fue atribuida, puso de presente que la revisión y ajuste del POT es un procedimiento de carácter técnico, participativo y jurídico, cuyas etapas, según el Decreto 4002 de 2004, son seguimiento y evaluación, diagnóstico, formulación, concertación y adopción. Por ende, la asistencia del demandado a las reuniones de seguimiento del POT, como representante legal de Induarcilla, asociación sin ánimo de lucro, que tiene como objeto respaldar al gremio de la arcilla, no puede considerarse como gestión de negocios y, por tanto, no configura la inhabilidad, porque esta supone la realización de trámites negociables y, en este caso, la reunión de revisión del POT obedeció al ejercicio del derecho a la participación de la sociedad en el procedimiento legal, que busca orientar el desarrollo del territorio y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio en el municipio.

Explicó que el artículo 24 de la Ley 388 de 1997 prevé una instancia de concertación interinstitucional y de consulta ciudadana dentro del trámite de formulación y adopción de los planes de ordenamiento territorial, en la que se piden opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y se adelantan convocatorias públicas para la discusión del plan.

Agregó que en dichas reuniones no se llevan a cabo tratativas o trámites negociales con el propósito de obtener un beneficio para sí o para terceros, sino que los ciudadanos y los gremios, ejercen su derecho a participar. Para la parte demandada, no se configuró el elemento material u objetivo de la inhabilidad, porque el procedimiento de revisión y ajuste del POT no tiene la connotación de ser un trámite negocial ante autoridades públicas en interés propio o de terceros.

Destacó que tampoco está demostrado el elemento subjetivo relacionado con dicho provecho, de modo que la parte actora debe cumplir con la carga de demostrar que la intervención en el procedimiento de revisión del POT aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo o a terceros. Sostuvo que la participación del demandado en las reuniones mencionadas no buscaba ningún favorecimiento, sino que, por el contrario, obedece al cumplimiento de la Ley de Ordenamiento Territorial y sus decretos reglamentarios. 4.2.2.

Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad vinculada formuló la excepción de falta de legitimación en la causa en los mismos términos a los planteados en las intervenciones efectuadas en los procesos antes referidos. 5. Expediente 54001-23-33-000-2019-00368-00 5.1. Demanda[6] El ciudadano Jaime Alonso Vásquez Giraldo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en la que pidió que se declare: 1.

Que es NULO el acto que declara la elección del señor JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.753.316, como Alcalde de San José de Cúcuta para el periodo 2020- 2023, como consta en las Actas de Escrutinio General y Parcial cuyas copias auténticas adjunto en medio digital (Ver ANEXO No. 2). El demandante planteó los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos: 5.1.1.

Hechos Manifestó que en la noticia publicada en el diario La opinión el 3 de abril de 2019 bajo el titular “Encuestas definirán los candidatos del uribismo” se dijo: “Teniendo en cuenta que una de las condiciones que se definió con los precandidatos era que en caso de que no llegaran a un acuerdo, serían los compromisarios, en conjunto con el directorio departamental, los encargados de fijar la forma mediante la cual se seleccionará a los acreedores de estos dos avales, finalmente se concretó que la ruta a seguir serían las encuestas.

Y así se lo hicieron saber el lunes las directivas regionales del uribismo a los cuatro precandidatos que hasta ese momento tenía la colectividad: el exconcejal Carlos Jaimes, el empresario Iván Gelvez, el ingeniero Juan Carlos Rosas y el empresario Jairo Yañez. Este último, conocido por su trayectoria de años en el sector de la arcilla en la región, se convirtió en la sorpresa de la baraja, pues fue inscrito a última hora y también hará parte del proceso de escogencia”.

Según el actor, esta noticia es prueba de la participación del demandado en el proceso de selección del candidato del Centro Democrático a la alcaldía de Cúcuta 2020-2023. Agregó que, en la noticia publicada por el mismo diario, el 10 de mayo de 2019, bajo el titular “Primer cara a cara de los precandidatos uribistas en Cúcuta” se observa una imagen en la que aparecen Iván Gelvez, Carlos Jaimes, Jairo Tomás Yañez Rodríguez y Marlon Chacón. El texto que acompaña la foto reseña que se trató del primero de varios debates que ha organizado el partido para la selección del aspirante en las elecciones de octubre.

El evento también fue registrado en la página de Facebook “Centro Democrático Norte de Santander – Página Oficial”. Del video del mencionado debate, el demandante extractó 11 “pantallazos” referidos a las intervenciones del precandidato Yañez Rodríguez. Asimismo, dijo el actor que el 10 de mayo de 2019, en la página de Facebook antes indicada, se publicó un video correspondiente a una entrevista realizada por Sebastián Gómez a los precandidatos del Centro Democrático, entre ellos Jairo Yañez.

Afirmó el demandante que Jairo Yañez también participó en el segundo debate de los precandidatos del Centro Democrático, realizado el 16 de mayo de 2019 cuyo video fue publicado al día siguiente en Facebook. También extrajo 7 “pantallazos” sobre la participación del demandado en ese evento. Sostuvo que en junio de 2019 el demandado se retiró del proceso porque no tenía los recursos económicos para pagar el valor de la encuesta que era “la última acción” del proceso de selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta, como lo dijo Nubia Esthela Martínez, directora nacional del Centro Democrático, el 16 de mayo de ese año. Añadió que el 26 de julio de 2019, es decir, un día antes del cierre de inscripciones de candidatos, el partido Alianza Verde otorgó el aval para ser su candidato a la alcaldía de Cúcuta, al señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez, quien se inscribió al siguiente día. Adujo el demandante que el 29 de agosto de 2019, el señor Yañez Rodríguez participó en el “primer gran debate” de candidatos a la alcaldía de Cúcuta, “ya no, como precandidato del Centro Democrático, sino, como candidato del Partido Verde”.

Entre el 22 y el 23 de octubre de ese año, se llevó a cabo el “segundo gran debate” en el que también participó el demandado. Finalmente, puso de presente que el demandado fue elegido como alcalde de Cúcuta por el partido Alianza Verde, pese a haber sido precandidato del Centro Democrático entre abril y mayo de 2019. 5.1.2. Normas violadas y concepto de la violación En el acápite denominado “Norma constitucional y legales violadas”, el demandante señaló que se desconocieron las siguientes: i) Artículo 107, inciso 5 de la Constitución Política ii) Artículo 275-8 del CPACA iii) Artículo 7 de la Ley 1475 de 2011 Manifestó que el demandado incurrió en doble militancia por haber participado como precandidato del partido Centro Democrático en el proceso de escogencia del candidato a la alcaldía de Cúcuta 2020-2023 y, haberse inscrito dentro de la misma jurisdicción, para el mismo cargo y periodo, por el partido Alianza Verde.

Señaló que, si bien el artículo 107 de la Constitución y el artículo 4-11 de la Ley 1475 de 2011 se refieren a las consultas, la autonomía de los partidos políticos les permite fijar otros mecanismos de selección de candidatos y, con fundamento en ello, la Dirección Nacional del Centro Democrático, en consenso con el Directorio Departamental de Norte de Santander establecieron un proceso de selección de 2 etapas: i) la realización de foros y ii) la encuesta.

Precisó que el artículo 23 de los estatutos del Centro Democrático establece: “SELECCIÓN DE CANDIDATOS A CORPORACIONES PÚBLICAS Y CARGOS UNINOMINALES. La Dirección Nacional reglamentará lo pertinente a los requisitos, mecanismo y procedimiento para la selección de candidatos…”. Y, en el artículo 31 se señala como uno de los mecanismos de selección de candidatos, la encuesta: “CONSULTAS Y OTROS MECANISMOS DE SELECCIÓN. A medida que el Partido avance en su proceso de selección de candidatos, la Dirección Nacional podrá escoger entre los siguientes mecanismos de selección: encuestas, consensos, consultas internas o populares, convenciones, consultando criterios de descentralización y autonomía de las regiones”.

Según el actor, la decisión del Centro Democrático de tener su propio mecanismo de selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta, se ajusta a la Constitución y la ley. Al efecto trascribió apartes de la sentencia C- 490-11 en la que, según el demandante, se garantiza la autonomía de las agrupaciones políticas a través de su libertad organizativa.

Asimismo, trajo a colación y reprodujo extensamente algunos acápites de la sentencia C-089-94 en la que la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a constituir partidos y movimientos políticos, formar parte de ellos y difundir sus ideas y programas, es un derecho fundamental de origen constitucional. Para el demandante, en la sentencia C-089-94, “[v]a más allá la Corte Constitucional, cuando afirma que la Carta de 1991 amplió el derecho a participar al consagrar mecanismos de participación directa, como son las consultas, sin desconocer que la ENCUESTA, es un mecanismo inserto en el concepto de consultas internas.

(…) Pero va más allá la Corte Constitucional cuando manifiesta que de la imperatividad de los estatutos de un partido, se sigue como consecuencia la obligatoriedad de sus mandatos (…) Y más claro resulta la Corte Constitucional (sic) cuando afirma que a partir de la convocatoria de la consulta (Entiéndase ENCUESTA para el caso concreto definido por el partido Centro Democrático en el tema en trátándose) (sic), sus efectos son vinculantes…”.

Afirmó que, de acuerdo con dicho fallo, en el momento en que un partido decide su propio mecanismo de selección de candidato -encuesta- para un debate electoral, tiene fuerza vinculante desde su convocatoria, razón por la que, una vez surtida, quienes participen de ella, no pueden eximirse de la obligatoriedad constitucional del artículo 107, es decir, no pueden inscribirse por otro partido para el mismo cargo y el mismo periodo.

Sostuvo que los foros realizados por el Centro Democrático, eran parte de dicha convocatoria dado que eran una etapa del proceso de selección, como lo sostuvo la Directora Nacional de ese partido, por tanto, el haberse retirado del proceso después del acto de convocatoria, no exime a Jairo Tomás Yañez Rodríguez, como precandidato de dicha colectividad, de su obligación de respetar los resultados de la encuesta “por cuanto quedó inmerso en la misma desde el momento en que se produjo la convocatoria y/o se iniciaron los FOROS”.

Por tanto, al haberse inscrito como candidato por la Alianza Verde, incurrió en doble militancia. A continuación, se refirió a la sentencia 00077 (sic) de 28 de marzo de 2019 en la que la Sección Quinta del Consejo de Estado se ocupó de la figura de la consulta. Según el actor sus consideraciones deben leerse también para las encuestas y cualquier otra forma adoptada en los estatutos de cada partido, para la selección de candidatos.

Agregó que, al ser la consulta, al igual que la encuesta, un mecanismo democrático para que los partidos elijan sus candidatos, ello conlleva la participación activa y plural de sus militantes, como sucedió con la encuesta organizada por el Centro Democrático que fue un proceso participativo y pluralista. En criterio del demandante cuando el Consejo de Estado, en el fallo mencionado, sostuvo que “[i]ndependiente de la clase de consulta que se adelante, quien participe en alguna de ellas no podrá inscribirse como candidato por otra organización política en el mismo proceso electoral” significa que el hecho de participar en una consulta interna -la encuesta debe entenderse como tal- impide, a cualquiera de los precandidatos inscribirse por otro partido o movimiento político en el mismo proceso electoral y, teniendo en cuenta que el proceso de escogencia del Centro Democrático inició con los foros y culminó con la encuesta, el solo hecho de haber participado en aquellos presupone una inscripción y “así se retire el precandidato, antes de la etapa final (la ENCUESTA), la Ley 1475 de 2011, es clara al expresar que se entiende como precandidato, a partir de la inscripción de conformidad con los estatutos del partido o de la CONVOCATORIA al tenor de la Sentencia 084 de 1994…”.

Insistió en que el demandado participó en los foros, proceso que implicó una inscripción, pues de lo contrario, no habría podido estar en tarima en dichos eventos y, aunque se retiró antes de la encuesta, ello no le quita su condición de precandidato. Por tanto, incurrió en doble militancia porque luego se inscribió como candidato de la Alianza Verde.

Reiteró que el Centro Democrático dispuso 2 etapas para la escogencia del candidato a la alcaldía de Cúcuta, pues así lo afirmó la Directora Nacional de dicho partido, en el segundo de los foros realizados, quien además sostuvo que la razón de ser de los foros, como primera fase del proceso, tiene fundamento en la estructura organizativa de militantes.

Aseguró que el señor Yañez Rodríguez desconoció el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 1475 de 2011 según el cual “[s]e entiende que un precandidato ha participado en una consulta cuando su inscripción ha quedado en firme de conformidad con las disposiciones establecidas por los partidos y movimientos que las convocan. Quienes hubieren participado como precandidatos quedarán inhabilitados para inscribirse como candidatos en cualquier circunscripción dentro del mismo proceso electoral, por partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o coaliciones distintas.

(…)”. Lo anterior, porque (i) participó como precandidato del Centro Democrático de acuerdo con los mecanismos que estableció la dirección nacional y la territorial del partido; (ii) se inscribió como candidato por la Alianza Verde; (iii) lo hizo en la misma jurisdicción en la que participó como precandidato del Centro Democrático; y (iv) se inscribió por la Alianza Verde para el mismo proceso electoral enfrentando a su antiguo compañero Iván Javier Gelvez quien fue el ganador de la encuesta del Centro Democrático.

Agregó que, en la sentencia del Consejo de Estado referida, se indicó que “[s]in embargo, no puede afirmarse lo mismo de un precandidato que habiendo participado en la consulta, posteriormente apoye al vencedor, porque en ese evento no se está desconociendo el resultado del proceso adelantado para elegir candidato único”. El demandante adujo que, según dicho párrafo, no hay doble militancia si el precandidato apoya al vencedor y, en este caso pese a que el precandidato Yañez Rodríguez se retiró, tenía la obligación de acatar los artículos 107 de la Constitución y 7 de la Ley 1475 de 2011, sin embargo, no lo hizo y, además, se inscribió por otro partido.

De otra parte, manifestó que no puede entenderse la realización de una encuesta sin la participación de los precandidatos en un proceso que le permitiera a las bases conocer sus propuestas, por ello, “considerar que el hecho materia de discusión se circunscribe solo al momento de la consulta, para este caso en particular, la Encuesta, basado en la autonomía de los partidos para establecer sus mecanismos y procedimientos de selección de candidatos, sería violentar las consideraciones explícitas de la Constitución, expresadas reitero en la sentencia C-490 de 2011 de la Corte Constitucional…”.

Para el actor, el artículo 7 de la Ley 1475 de 2011, merece una interpretación racional, justa, democrática y participativa, de modo que se entienda que los resultados son parte de un proceso. Lo contrario, significaría que solo son precandidatos quienes actúen un solo día, el día de la encuesta, sin participación de los militantes, lo quiebra el fundamento primario de la democracia. Por tanto, se debe entender que, desde el momento en que un ciudadano participe en una encuesta o consulta, entendida como un proceso, en este caso, desde los foros como fase inicial, adquiere la connotación de precandidato, así con posterioridad se retire.

Señaló que en el documento “La selección de candidatos como mecanismo de democratización de los partidos y movimientos políticos en las elecciones subnacionales del 2015 en Colombia” de la Universidad Nacional, se define qué es la “selección de candidatos” como un proceso, esto es, una secuencia de pasos dispuestos con algún típico de lógica que se enfoca en lograr un resultado específico.

Reiteró que, según lo dicho por la Directora Nacional del Centro Democrático, para la escogencia del candidato a la alcaldía de ese partido, se llevaría a cabo un proceso que inició con los foros y culminó con la encuesta. Luego de trascribir apartes del mencionado texto, sostuvo que los procesos de selección de candidatos empoderan a los partidos al permitirles entrar en el debate nacional, regional o local, desde antes que el debate se inicie, ventaja que han sabido aprovechar inclusive, con la recolección de firmas.

En ese sentido, la encuesta se está volviendo práctica por sus costos y porque permite dinamizar la participación de los militantes, así como posicionar el nombre del partido, de los candidatos y facilitar el proceso electoral. Agregó que, en el subtítulo “IV. Dimensiones de análisis en el proceso de selección de candidatos” se indica que el carácter incluyente o excluyente de este es otorgado por 4 dimensiones complementarias: (i) la candidatura, que en este caso concierne a los precandidatos;

(ii) el selectorado (sic), quienes eligen, lo que, en el Centro Democrático se refiere a que el otorgamiento del aval es una decisión colegiada, en la que participa la comunidad y las bases del partido son determinantes, como lo dijo la Directora Nacional de ese partido; (iii) la descentralización, que permite identificar los centros de poder del partido y las tensiones internas y, además, establecer si la decisión sobre candidaturas se toma en el ámbito nacional, regional o local, lo que para la escogencia del candidato para la alcaldía de Cúcuta obedeció a una decisión consensuada entre la dirección nacional, departamental y los precandidatos; y (iv) el método, que es la manera en que se implementan las variables anteriores, es decir, la encuesta.

Anotó que, según dicho estudio “[c]on las encuestas… se deja en manos de una muestra representativa de ciudadanos, vía métodos estadísticos, la selección de candidatos. La mayoría de las veces este pretende ser un mecanismo más barato y expedito para reemplazar las consultas o primarias, pero en otras ocasiones de lo que se trata es de darles herramientas a los seleccionadores partidistas para saber por cual postulante inclinarse”.

Por eso, a juicio del demandante, debe entenderse que es necesario que los militantes conozcan las propuestas, porque de lo contrario, sería un acto arbitrario. Añadió que la encuesta telefónica realizada sobre la base de datos de sus militantes es un método tipo votación incluyente porque, además, se transmitió en vivo por la página de Facebook del Centro Democrático, lo que permitió a sus militantes conocer las propuestas de los precandidatos, incluido el demandado.

A continuación, reprodujo apartes de la sentencia C-334 de 2014 y mencionó que, cuando la Corte Constitucional afirma que la esencia de los partidos radica en que los ciudadanos puedan ejercer su derecho constitucional a la participación material y con incidencia efectiva en las decisiones que los afectan, “está confirmando, que en los procesos de selección que establezcan, ellos perderían su esencia, si se entendieran como el ejercicio de un solo acto, la CONSULTA (Que para el caso es la ENCUESTA), porque limitaría este derecho constitucional al NO PERMITÍRSELES PARTICIPAR DE LA ESCOGENCIA DEL CANDIDATO, proceso que implica previamente, poder oír, escuchar y conocer sus propuestas…”.

De otra parte, en el acápite “Fundamentos de derecho”, el demandante manifestó que, además de los expuestos en precedencia, son los siguientes: ▪ Normas constitucionales: artículos 1, 237 y 238. ▪ Jurisprudencia: o Auto 035-97 de la Corte Constitucional o Auto 20388 de 2001 del Consejo de Estado o Sentencia de 12 de julio de 2012 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente: 11001032800020120003700. o C-086-16 de la Corte Constitucional o Sentencia de 14 de abril de 2016 de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente: 25000232400020050143801. o Sentencia de 15 de diciembre de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente: 11001032700020160003400. o Auto de 19 de enero de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente: 25000234100020160146901. o Sentencia 00077 (sic) de 28 de diciembre de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. ▪ Normas legales: o Artículos 139, 149, 164, 237 del CPACA. o Artículos 4, 5 y 10 de la Ley 1475 de 2011. o Artículo 165, 169, 176, 243, 244, 260 y 275 de la Ley 1564 de 2012. 5.2.

Contestaciones de la demanda 5.2.1. El demandado El apoderado judicial del señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Manifestó que se alega que el alcalde incurrió en doble militancia porque participó en 2 foros del Centro Democrático, pero como está probado y se deduce de la demanda, dicho partido, de manera unilateral y sin mediar consulta, le otorgó el aval a quien fungió como candidato.

Agregó que el demandado no incurrió en ninguna de las modalidades de doble militancia, pues no militó en el Centro Democrático, según (i) la certificación emitida el 9 de agosto de 2019 por la Secretaria General de dicho partido Paola Rivera Rodríguez, en documento en el que señala que Jairo Tomás Yañez Rodríguez “no se encuentra en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados” y (ii) la respuesta dada al Consejo Nacional Electoral suscrita por Wilson Nuñez Torres, apoderado de dicho partido, en la que se afirma que, una vez verificada la base del SUIRA, se constató que Jairo Tomás Yañez Rodríguez no es militante de dicha organización política.

Por tanto, señaló que, al no militar en el partido político organizador de los foros a los que hizo referencia el demandante, el señor Yañez bien podía aspirar a postularse como candidato por otro, como bien lo hizo, pues su condición de ciudadano sin partido, así se lo permitía la ley. Adujo que, si bien el demandado participó en los foros del Centro Democrático, este partido no adelantó una consulta interna para la selección de su candidato a la alcaldía de Cúcuta, además, hubo una manifestación previa de no participar en la encuesta dado que le exigían un pago para ello, lo que desnaturalizaba la existencia de un proceso democrático.

Concluyó que no se dan los elementos del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, para señalar que Jairo Tomás Yañez Rodríguez incurrió en doble militancia y, en consecuencia, no puede declararse la nulidad de su elección. 5.2.2. Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad vinculada formuló la excepción de falta de legitimación en la causa en los mismos términos a los planteados en las intervenciones efectuadas en los procesos 2019-327, 2019-328 y 2019-329. 5.2.3.

Terceros El señor Jorge Heriberto Moreno Granados presentó escrito para coadyuvar al demandado, en el que aseguró que este no incurrió en doble militancia porque no perteneció simultáneamente al Centro Democrático y a la Alianza Verde y tampoco participó en ninguna consulta popular interna o interpartidista de aquél. Afirmó que, según el numeral 10 del artículo 4 de la Ley 1475 de 2011, en los estatutos de los partidos se pueden contemplar mecanismos diferentes a las consultas para escoger a sus candidatos, cuya participación no implica doble militancia porque esta se configura con la inscripción del ciudadano ante la respectiva organización política.

Además, sostuvo que las encuestas telefónicas son muy diferentes a las consultas populares o internas y ambos mecanismos están previstos en los estatutos del Centro Democrático, en su artículo 24, para la selección de candidatos. Por último, para demostrar que el demandado no incurrió en doble militancia, aportó el certificado del Centro Democrático de 25 de febrero de 2020, en el que consta que, respecto del señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez “NO REGISTRA INFORMACIÓN ALGUNA EN SU SISTEMA”.

Asimismo, el señor Martín Alberto Santos Díaz, quien acudió como coadyuvante del demandado, manifestó que la inhabilidad endilgada se configura en el momento en el que el precandidato participa en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas. Trascribió apartes de la sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente: 11001032800020180007700 y concluyó que es evidente que el actual alcalde de Cúcuta no participó en la consulta, léase encuesta, realizada por el Centro Democrático para elegir a su candidato para dicha contienda.

Dijo que en el artículo 24 de los estatutos de ese partido, que establece los mecanismos que podrán ser utilizados para designar sus candidatos, no consagra los foros como uno de ellos. Adicionalmente, el actor no demostró que el partido haya establecido que el proceso de selección constaría de 2 partes como pretende hacerlo ver, ni que el demandado haya tenido conocimiento o que haya decidido someterse a aquél, es decir, no hay prueba de que el señor Yañez Rodríguez se inscribió para participar en el proceso que definió quién sería el candidato de dicho partido para optar por la alcaldía de Cúcuta.

Añadió que el demandante tergiversó la sentencia C-089 de 1994 al pretender que la encuesta del Centro Democrático tiene fuerza vinculante desde su convocatoria y no desde el momento que determina la ley, es decir, cuando se inscriben como precandidatos y se someten a las reglas de escogencia. 6. Audiencia inicial En la audiencia inicial de 8 de septiembre de 2020, el magistrado ponente del Tribunal puso de presente que, (i) en el expediente 2019-329, el 9 de marzo de ese año se decretó la acumulación de los procesos 2019-327, 2019- 328, 2019-330 y 2019-368;

(i) por auto de 30 de julio de 2020, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC en los referidos procesos; y (iii) el 14 de agosto de 2020 se aceptaron las intervenciones de Martín Alberto Santos Díaz y Jorge Heriberto Moreno Granados. En cuanto a la fijación del litigio indicó que, el problema jurídico provisional[7] a resolver, es el siguiente: “¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal Alcalde E-26 ALC, suscrita el 7 de noviembre del 2019 por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la cual se declaró como Alcalde electo del municipio de San José de Cúcuta, para el periodo 2020-2023, al señor JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ, tal como lo solicita la parte actora en cada una de las demandas que dieron origen a los procesos acumulados, con base en los cargos de ilegalidad expuestos en ellas; no obstante que el demandado y los coadyuvantes de éste se oponen a la prosperidad de las pretensiones por considerar que en el presente asunto no se configura ninguna de las causales de inhabilidad planteadas, conforme a los argumentos jurídicos expuestos en cada una de las contestaciones e intervenciones?” En cuanto a las pruebas se incorporaron los documentos aportados oportunamente, se decretaron las documentales solicitadas, se negaron las testimoniales y se ordenaron algunas pruebas de oficio. 7.

Audiencia de pruebas En la audiencia de pruebas de 6 de octubre de 2020 fueron incorporadas las documentales aportadas al proceso hasta ese momento. Dado que aún faltaba una prueba documental, la diligencia fue suspendida. El 13 de octubre del mismo año, se reanudó la audiencia y (i) se incorporaron las pruebas faltantes; además, (ii) se negó la solicitud de aplicación del artículo 277 del CGP respecto de la prueba decretada y remitida por el coordinador del partido Centro Democrático;

(iii) se rechazó por extemporánea la incorporación de documentos aportados por el impugnador el primero de octubre de 2020; (iv) se negó por improcedente la objeción del impugnador Jorge Heriberto Moreno Granados de 12 de octubre de 2020 sobre el informe rendido por el mencionado coordinador y, por tanto, se negó la solicitud de correrse traslado de que trata del numeral 1 del artículo 181 del CPACA; y (v) se negó la solicitud de traslado a la Fiscalía General de la Nación de la misma certificación. Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 8.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en primera instancia 8.1. La apoderada judicial de la demandante Allison Juliana Márquez Cataño se refirió a las pruebas recaudadas en los procesos 2019-327, 2019-329 y 2019-330 y concluyó que se demostraron las causales de nulidad invocadas en cada uno de ellos, con base en los planteamientos expuestos en las demandas respectivas. 8.2.

El demandante Jairo Alonso Vásquez Giraldo señaló que, según las pruebas documentales allegadas con la demanda, es un hecho notorio y público la calidad de precandidato del demandado por el Centro Democrático. Además, dicho partido allegó certificaciones Oficio V-0851 y V-0854 según las cuales, el señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez fue precandidato a la alcaldía de Cúcuta 2020-2023.

Se refirió a las publicaciones del diario La Opinión para afirmar que son documentos auténticos, en los términos del artículo 244 del CGP. Sostuvo que la participación en el proceso para consultas de un partido o movimiento político configura la doble militancia, como se expuso ampliamente en la demanda. 8.3. El apoderado judicial del demandado, reiteró los argumentos expuestos en las contestaciones emitidas en cada uno de los procesos y concluyó que las pretensiones deben ser denegadas. 8.4.

El señor Jorge Heriberto Moreno Granados, en su condición de tercero impugnador, manifestó que no existen pruebas en el proceso que evidencien que el demandado hubiera incurrido en doble militancia, por el contrario, está demostrado que nunca militó en el Centro Democrático. Agregó que el coordinador departamental de dicho partido, así como los miembros de la dirección departamental, violaron los estatutos de la organización al permitir que una persona “particular”, ajena al partido aspirara a la alcaldía. Sostuvo que el demandado tampoco estaba inhabilitado en los términos del numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 porque las cámaras de comercio no son entidades públicas, además, el convenio celebrado con Induarcilla se ejecutó con recursos de origen privado.

Adujo que el cargo según el cual el demandado fue excluido de la profesión de comerciante es falso, pues la Superintendencia de Sociedades certificó que no registra sanciones impuestas en su contra. Añadió que no existen pruebas que demuestren que el demandado estuviera inhabilitado por haber participado en las mesas de trabajo de revisión y ajuste del POT de Cúcuta pues no está acreditado cuál fue el beneficio real, concreto y objetivo que obtuvo aquél por dicha participación como presidente de Induarcilla.

Dijo que las opiniones del demandado no pueden considerarse como gestión de negocios. 8.5. El señor Martín Santos Díaz, tercero impugnador, señaló que, durante la etapa probatoria se conculcaron garantías al no haberse corrido el traslado de las pruebas a pesar de las objeciones presentadas al respecto. Indicó que es errada la conclusión que pretende darle naturaleza pública a la Cámara de Comercio de Cúcuta, pues es una entidad de derecho privado, por tanto, no se configuró la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con ocasión del contrato celebrado entre aquella e Induarcilla.

En cuanto a la inhabilidad establecida en el numeral 1 del mismo artículo, precisó que la decisión de la Superintendencia de Sociedades está dirigida a la empresa objeto del trámite de liquidación judicial, es decir, a Cerámica Andina Ltda., para que no continuara adelantado operaciones en desarrollo de su actividad comercial. Además, la inhabilidad para ejercer el comercio es una sanción cuya fuente está en la Ley 1116 de 2006 que establece taxativamente en qué eventos específicos procede, así como los sujetos destinatarios.

Manifestó que el demandado no está incurso en la inhabilidad del numeral 3 del artículo referido por haber participado a las mesas de trabajo de revisión y ajuste del POT, dado que es un instrumento técnico y normativo para ordenar el territorio, por lo que las reuniones de diálogo y concertación no tienen connotaciones contractuales o negociales.

Sobre la doble militancia que le fue endilgada al demandado, resaltó que el régimen de inhabilidades tiene interpretación restringida por lo que no procede la aplicación analógica ni extensiva de las causales que la Constitución o la ley establecen en forma taxativa. Afirmó que la causal 2 contenida en el Acto Legislativo 001 de 2009 es clara al señalar que la inhabilidad se configura cuando el precandidato participa en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas.

Agregó que el artículo 24 de los estatutos del Centro Democrático que establece los mecanismos para designar o escoger a los candidatos que representan a esa colectividad, no establecen que los foros hagan parte del proceso de selección. Adujo que, para que se pueda hablar de participación de un precandidato en una consulta, se requiere que el mismo haya aceptado participar en ella a través de la correspondiente inscripción, lo cual no ocurrió en el caso del señor Yañez Rodríguez.

Reiteró que el demandante tergiversó la sentencia C-089 de 1994, porque la encuesta no tiene carácter vinculante desde su convocatoria. Lo que dijo la Corte en dicha providencia es que, si un partido decide realizar una consulta interna y esta es financiada con recursos del Estado, el partido político correspondiente debe manifestar, desde la fase de convocatoria, si el resultado será vinculante o no. Destacó que al no haberse allegado prueba de que el demandado cumplió formalmente con el proceso de inscripción establecido por el Centro Democrático, no puede tenerse por válida la afirmación del Coordinador Departamental de dicho partido, según la cual Jairo Tomás Yañez Rodríguez “no renunció de manera formal como precandidato al proceso de selección del candidato único a la Alcaldía de San José de Cúcuta”.

Además, la Secretaria General de dicha colectividad certificó que el demandado no está en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados. Se refirió a (i) la prueba por informe allegada por el Coordinador para Norte de Santander del Centro Democrático, en la que se afirmó que los precandidatos a la alcaldía de Cúcuta “acordaron que para continuar con el proceso de selección se realizaría una encuesta, en la que participarían los miembros militantes de nuestro partido debidamente registrado como consulta interna y una consulta popular en la que participarían todos los ciudadanos inscritos en el censo electoral, para elegir cual es el mejor precandidato para ser el candidato oficial del partido…” y (ii) a la respuesta dada por Diego Villamizar Salinas según la cual, “si se utilizó el mecanismo de consulta popular, a través de una encuesta en la que participaron todos los ciudadanos inscritos en el censo electoral”.

Al respecto, dijo que “nada podría ser más alejado a la verdad”, pues la figura de la consulta en partidos o movimientos políticos está regulada en la Ley 1475 de 2011 y requiere del acompañamiento de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como el suministro de tarjetas electorales o instrumentos de votación electrónica, instalación de puestos de votación y escrutinios, mientras que la encuesta se define como un “método de investigación y recopilación de datos utilizadas para obtener información de personas sobre diversos temas” y puede realizarse cara a cara, vía telefónica, por correo, internet, etc.

Por ende, para el señor Santos Díaz, ante la falta de claridad de la respuesta, no puede ser tenida en cuenta para definir cuál fue el mecanismo empleado por el Centro Democrático. Agregó que hay una inconsistencia en la respuesta emitida por Diego Villamizar Salinas porque, de una parte, sostuvo que Jairo Tomás Yañez Rodríguez no es militante del Centro Democrático y, de otra, aseguró que participó en el mecanismo utilizado para la selección del candidato único para la elección de alcalde de Cúcuta a realizarse en octubre de 2019.

Explicó que la inconsistencia radica en que, según el artículo 5 de la Resolución 002 de 20 de octubre de 2014, “Por medio de la cual se implementa el proceso de afiliación de los miembros y la inscripción en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados (SUIRA) al Partido Centro Democrático y se dictan otras disposiciones”, para ser miembro de dicha organización, se requiere “manifestar de forma escrita la voluntad de ingresar al Partido por medio de los formularios oficiales y la aceptación expresa de cumplir con lo dispuesto en los Estatutos” y “Firmar el acta de autorización para ser incluido en la base de datos de los militantes del Partido”.

Además, según el artículo 20 de los estatutos, para ser elegido candidato del Centro Democrático, se requiere ser miembro del mismo, es decir, haber acatado el artículo 5 de la resolución antes citada. Precisó que el demandado no cumplió con dichos requisitos y, por tanto, no se puede aseverar que haya sido miembro de dicha organización política ni que, en esa condición, haya participado en el proceso de selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta para el periodo 2020-2023.

Por último, consideró que se deben compulsar copias por la posible comisión del delito de falso testimonio por parte de Diego Villamizar Salinas, por los cuestionamientos antes expuestos. 8.6. El Ministerio Público rindió su concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, porque: (i) No se da la inhabilidad por la suscripción del convenio 044 de cooperación que aparece en el expediente entre Induarcilla y la Cámara de Comercio de Cúcuta, por cuanto ambas son entidades de derecho privado.

(ii) No se configura la inhabilidad por la supuesta exclusión del ejercicio de una profesión, pues no hay prueba de que al demandado se le haya excluido de su profesión de ingeniero y la suspensión de actividades comerciales proferida por la Superintendencia de Sociedades hace referencia a la empresa Cerámica Andina y no al demandado. (iii) No se da la inhabilidad por gestión de negocios al asistir a algunas reuniones de acompañamiento de revisión y ajuste del POT del municipio, pues no se demostró que dicha asistencia implicara gestión de negocios o que tuviera algún poder de decisión en las mismas.

(iv) No se da la inhabilidad por doble militancia, porque no aparece prueba de que el demandado haya sido candidato simultáneamente por dos partidos, pues solo aparece prueba de que fue candidato por la Alianza Verde. En cuanto a la participación en algunos foros como precandidato a la alcaldía por el Centro Democrático, adujo que ello no le genera la inhabilidad en la medida que no hay prueba que el demandado se haya inscrito formalmente ante este partido para participar como precandidato en un proceso de escogencia formal por consulta, pues lo que realizó el partido fue una encuesta, que no genera la vinculación formal con el resultado de la misma y antes de su realización, el demandado declinó. (v) No se probó que el demandado hubiere representado al partido Centro Democrático en un cargo público o hubiere sido elegido por dicho partido a una corporación pública durante los 12 meses anteriores.

(vi) Las personas tienen el derecho de pertenecer o retirarse de los partidos al tenor de lo dispuesto en el inciso primero artículo 107 de la Constitución Política y así lo estipula el artículo 11 de los estatutos del Centro Democrático según el cual, la renuncia a la calidad de militante no requiere aceptación y opera de manera automática con su presentación. 9.

La sentencia apelada Mediante sentencia de 13 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de las demandas con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen. El juez de primera instancia hizo referencia a la presunción de legalidad de los actos administrativos y de las causales de anulación, para precisar que, según los cargos expuestos en las demandas que dieron origen a los procesos acumulados, las causales alegadas son las consagradas en los numerales 5 y 8 del artículo 275 del CPACA.

A continuación, se pronunció sobre la naturaleza de las causales de inhabilidad en la elección popular de alcaldes y, luego de mencionar sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, señaló que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva. En el siguiente acápite, el Tribunal trajo a colación el marco normativo y jurisprudencial de la doble militancia y sus modalidades.

Al analizar el caso concreto, se refirió a cada uno de los procesos acumulados, así: 9.1. Expediente 2019-327: Manifestó el Tribunal que no se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en tanto el Convenio 044 de Cooperación celebrado entre Induarcilla y la Cámara de Comercio de Cúcuta no puede catalogarse como celebración de un contrato con una entidad pública.

Señaló que, conforme lo previsto en el artículo 78 del Código de Comercio, aquéllas son instituciones de orden legal, pero no de carácter público dado que están integradas por los comerciantes y el hecho de que lleven el registro mercantil no genera un cambio en su naturaleza jurídica, como lo ha señalado la Corte Constitucional desde la sentencia C-144 de 1993.

Indicó que, en el Decreto 898 de 2002 “por el cual se reglamenta el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones reglamentarias”, se establece que las entidades mencionadas son personas jurídicas de derecho privado integradas por los comerciantes incluidos en el registro mercantil, como lo reafirmó la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 11 de junio de 2009, en la que estudió la legalidad de algunos apartes del mencionado decreto: “Ahora bien, antes de analizar los cargos alegados es importante señalar cuál es la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio; al respecto la Corte Constitucional ha sostenido en diferentes fallos que no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley y que si bien nominalmente se consideran instituciones de orden legal creadas por el Gobierno de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde vayan a operar, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil y por lo tanto no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada; que el hecho de que se trate de instituciones que derivan su existencia de una autorización legal conferida al gobierno y de que cumplan funciones públicas, no desvirtúa su naturaleza privada.” Añadió que el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, prevé 2 conductas inhabilitantes: (i) intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal y (ii) celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Puso de presente que la segunda modalidad fue la alegada en la demanda con fundamento en que el demandado suscribió un contrato estatal con la Cámara de Comercio de Cúcuta y, por ello, dispuso de los recursos de la alcaldía. El a quo precisó que la inhabilidad se configura cuando el aspirante a ser elegido alcalde celebra un contrato con una entidad pública de cualquier nivel, bien en interés propio o de terceros, lo cual no ocurrió en el presente asunto ya que el Convenio 044 fue suscrito con la Cámara de Comercio de Cúcuta, la cual no tiene la connotación de ser una entidad pública.

Afirmó que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los celebrados por las entidades a las que se refiere el mismo estatuto contractual, es decir, las indicadas en los literales a) y b) idem dentro de las cuales no puede ubicarse la Cámara de Comercio de Cúcuta. Por ende, el Convenio 044 de 4 de abril de 2019, no puede catalogarse como celebración de un contrato estatal.

Resaltó que no era necesario efectuar consideraciones acerca de que el ahora alcalde de Cúcuta, pudo haber manejado indirectamente recursos públicos procedentes de ese municipio, porque el elemento central de la inhabilidad es la celebración de contratos estatales con entidades públicas, lo cual no se acreditó, pues no obra prueba de celebración alguna de contratos con dicho ente territorial, sino con la Cámara de Comercio del mismo municipio. 9.2.

Expediente 2019-328: El Tribunal consideró que la inhabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no se configuró dado que no existe prueba que de certeza de que Jairo Tomás Yañez Rodríguez fue excluido de su profesión de comerciante en el año 2016 o del ejercicio de la profesión de ingeniero civil, por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Destacó que, por el contrario, dicha entidad informó que el demandado no figura en su sistema de información y que, según comunicación interna del Grupo de Investigaciones Administrativas, no aparece con la imposición de sanciones. Manifestó que, en el auto de 28 de noviembre de la Superintendencia de Sociedades citado por la parte actora, solamente se decidió iniciar la liquidación judicial de la sociedad Cerámica Andina, sin que se haya dispuesto en forma expresa la exclusión del ejercicio de una profesión del señor Yáñez Rodríguez. 9.3.

Expedientes 2019-329 y 2019-368: El juez de primera instancia se refirió de manera conjunta a estos procesos por cuanto en ambos se alegó que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia y consideró que no está demostrada. Adujo que la modalidad de doble militancia por la participación en consultas de un partido y luego inscribirse por otro en la misma contienda electoral, no se configuró porque no se probó que el Centro Democrático haya realizado una consulta interna o popular, para la escogencia del candidato a la alcaldía de Cúcuta periodo 2020-2023, en la cual el demandado hubiere participado, y que, luego de retirarse de la misma, se haya inscrito por el partido Alianza Verde para la misma elección. Señaló que esta modalidad está contemplada en el inciso 5 del artículo 107 de la Constitución Política, según el cual, la persona que participe en las consultas de un partido, no podrá inscribirse por otro partido en el mismo proceso electoral.

Subrayó que el quid estriba en que el candidato haya participado en una consulta, de las reguladas en la ley, realizada por un partido para la escogencia de un candidato y luego de ello proceda a inscribirse por otro partido en el mismo proceso electoral. Recordó que las normas que establecen inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, por lo que no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica.

Indicó que, dado que no está probado que el Centro Democrático hubiera realizado una consulta interna o popular de las reguladas en la ley, para la selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta, periodo 2020-2023, no puede sostenerse válidamente que el señor Jairo Tomás Yáñez Rodríguez hubiere participado en la misma, porque la realización de foros y una encuesta no tiene los mismos efectos jurídicos que una consulta.

Afirmó que se arriba a esa conclusión, si se tiene en cuenta que el inciso 5 del artículo 107 de la Constitución señala expresamente que la inhabilidad surge por la participación en una consulta y no se hizo alusión a otro mecanismo de selección, de modo que el intérprete no puede extender la inhabilidad a cualquier otro. Explicó que las consultas internas, populares o interpartidistas, son un mecanismo regulado expresamente en la ley y con unas etapas definidas que deben agotarse a efectos de seleccionar finalmente a un candidato, las cuales hacen relación con principios de trasparencia y participación que no pueden ser suplidas, por lo menos en materia de inhabilidades, con otras actividades por similares que parezcan, como realización de foros o encuestas.

Mencionó que el artículo 10 de la Ley 130 de 1994, se prevé un procedimiento en el que se destacan los siguientes aspectos: (i) las autoridades del partido deben solicitar a la organización electoral la colaboración para la realización de consultas internas para escoger candidatos a los cargos de elección popular; (ii) la organización electoral suministrará, por lo menos, tarjetas electorales y cubículos individuales instalados en cada mesa de votación, la recolección de los votos y la realización del escrutinio;

(iii) deberá fijarse la fecha para la consulta, la cual podrá coincidir con la elección inmediatamente anterior; (iv) se utilizarán urnas separadas y los jurados de votación; y (v) se realizarán escrutinios y se emitirán los resultados de la consulta que serán obligatorios para el partido o movimiento que la solicite. Asimismo, el Tribunal refirió que el artículo 6 de la Ley 1475 de 2011, prevé los elementos de una consulta interna en similares condiciones a las previstas en la Ley 130 de 1994.

Resaltó que la importancia de las consultas deviene de la obligatoriedad de sus resultados para el partido, movimiento, grupo significativo de ciudadanos o coalición que la hubiere convocado, así como para los candidatos que hayan participado en ellas. Agregó que la obligatoriedad es lo que genera la inhabilidad puesto que el precandidato que participa en una consulta, queda comprometido legalmente a aceptar el resultado, por lo que no puede inscribirse por otro partido para participar en la misma contienda, pues ello implica violar las normas citadas, sus deberes para con su partido y los principios de transparencia y participación democrática.

Puso de presente que, en el artículo 24 de los estatutos del Centro Democrático, se establece que la Dirección Nacional del partido es competente para decidir cuál es el mecanismo de selección de candidato, entre los cuales se prevén encuestas, consensos, consultas, convenciones. Destacó que “no puede aceptarse que las encuestas equivalgan o sean similares a las consultas, ya que lo regulado es que la Dirección Nacional decida la realización de alguna de cualquiera de tales mecanismos, sin que pueda concluirse que por lo allí reglado el Partido quedó facultado para señalar que es lo mismo realizar una consulta interna que una encuesta, pues lo previsto es la opción de aplicar uno cualquiera de estos mecanismos de selección”.

De otra parte, el Tribunal señaló que, el CNE expidió la Resolución 3077 de 5 de diciembre de 2018, “por la cual se fija la fecha para la realización de consultas populares, internas o interpartidistas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y/o grupos significativos de ciudadanos para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos para el año 2019”, en la que se fijó el 26 de mayo de 2019 como fecha para la realización de las consultas de las organizaciones políticas que optaran por ese mecanismo de selección de candidatos a cargos de elección popular en la contienda del año 2019.

Añadió que no se demostró que el Centro Democrático hubiera realizado una consulta interna o popular para escoger a su candidato a la alcaldía de Cúcuta 2020-2023, por tanto, no se puede afirmar que el demandado participó como precandidato de dicho partido en dicho mecanismo. Por el contrario, solo está probado que acudió a reuniones con dirigentes de esa organización política y fue parte de dos foros o debates realizados el 9 de mayo de 2019 en la Cámara de Comercio de esa ciudad y el 17 de mayo del mismo año en el Hotel Tonchalá del mismo municipio.

Adujo que está probado que el candidato del Centro Democrático, Iván Gelvez fue escogido por consenso de los precandidatos, luego de la realización de foros, debates y una encuesta. En este punto, el Tribunal destacó que el Coordinador Departamental del partido Centro Democrático al dar respuesta a lo pedido en el oficio V- 0854, señaló que para la selección del candidato único del partido sí se utilizó el mecanismo de consulta popular, a través de una encuesta en la que participaron todos los ciudadanos inscritos en el censo electoral.

Al respecto, consideró que ese documento no puede ser aceptado para tener como probado que se llevó a cabo una consulta, puesto que la respuesta no solo es confusa, sino que carece de respaldo en las demás pruebas que obran en el proceso. Recordó que las consultas tanto internas como populares requieren el cumplimiento de unas etapas y actuaciones como la existencia de tarjetas electorales, puestos de votación, realización de escrutinio, etc., que no pueden ser suplidas por la realización de una encuesta telefónica, ya que la consulta tiene como fin, en punto de las inhabilidades, que su resultado sea vinculante para todos los precandidatos que participan en ella.

Sostuvo que no se demostró que el Centro Democrático haya realizado una consulta para la escogencia de su candidato a la alcaldía de Cúcuta en las elecciones del 27 de octubre de 2019, lo cual excluye la posibilidad de que el demandado hubiera participado en una consulta de dicha colectividad. Por ende, la doble militancia no se configuró. A continuación, el Tribunal mencionó que, según la interpretación del inciso 5 del artículo 107 de la Constitución, efectuado en la sentencia C- 314-14, “[e]s claro que la primera consecuencia hace relación con que la persona participe como candidato en las consultas del partido, las cuales, para efectos inhabilidades, hacen relación con las consultas previstas por el legislador, para lo cual ciertamente se requiere tener la calidad de militante o de afiliado al partido, lo cual tampoco quedó debidamente probado en el presente asunto”.

Reiteró que las consultas a que se hace relación en la norma superior indicada, son las que el legislador ha desarrollado expresamente en la Ley 130 de 1994 y en la Ley 1475 de 2011, sin que se pueda válidamente, por lo menos para efectos del régimen de inhabilidades, darle un sentido amplio y extenso para concluir que cualquier otro mecanismo de selección que realice un partido para la selección de un candidato equivale a la realización de una consulta.

En ese orden, al no estar demostrado que el Centro Democrático hiciera una consulta interna o popular, para la escogencia de su candidato a la alcaldía de Cúcuta 2020-2023, no existe la posibilidad de que el demandado haya quedado inhabilitado. Agregó que, aun si se considera que hubo consulta, tampoco está demostrado que el demandado fue militante del citado partido en aquella, o que estaba afiliado al mismo, por cuanto, según la certificación de 14 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaria General del Centro Democrático, el señor Jairo Tomás Yáñez Rodríguez, no se encuentra registrado en el sistema único de identificación y registro de afiliados de ese partido.

Indicó que, en contraposición a dicha prueba, se tiene la certificación del Coordinador Departamental del referido partido, en la cual se señala que el señor Jairo Tomás Yáñez Rodríguez se inscribió virtualmente al Centro Democrático y verbalmente ante las autoridades departamentales, sin embargo, no se precisa la fecha de ese acto y tampoco hay otra prueba con la cual se corrobore esa afirmación, por lo cual no es suficiente para probar dicho hecho.

El a quo resaltó que, de acuerdo con el artículo 9 de los estatutos del Centro Democrático, la calidad de militante se obtiene cuando la persona diligencia y acepta lo establecido en el formulario oficial de afiliación al partido, el cual brilla por su ausencia en el presente caso, por lo que, así haya sido virtual la inscripción del demandado, debió haberse diligenciado el anotado formulario oficial de afiliación. Manifestó que dicha disposición, debe leerse en armonía con el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, según el cual, la militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se determinará con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto, teniendo en cuenta las leyes existentes en materia de protección de datos.

De otra parte, acotó que mediante la Resolución 5257 de 25 de septiembre de 2019, el CNE negó la solicitud de revocatoria de la inscripción de Jairo Tomás Yáñez Rodríguez a la Alcaldía de Cúcuta, por el Partido Alianza Verde, con fundamento en que no se acreditó la doble militancia, ya que no se probó que aquel tuviere la calidad de militante del Centro Democrático.

En ese orden, concluyó que “no existe certeza de que el demandado tuviese la condición de militante del partido Centro Democrático en los citados foros y debates realizados en la ciudad de Cúcuta, por todo lo cual tampoco se genera la inhabilidad de la doble militancia, ya que como ha reiterado la jurisprudencia citada: ‘participar como candidato en las consultas de un partido o movimiento político implica militar o estar afiliado al mismo’.”.

Por último, el Tribunal consideró procedente acceder a lo solicitado por el impugnador Martín Santos Díaz, en el sentido que se compulsen copias de la certificación expedida por el Coordinador Departamental del Centro Democrático a las autoridades pertinentes a fin de que se hagan las investigaciones que correspondan para verificar si se incurrió o no en una falsedad en la expedición de dicho documento. 9.4.

Expediente 2019-330 Para el a quo, la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no se configuró, porque no se probó que el señor Yáñez Rodríguez hubiera intervenido ante el Municipio de Cúcuta en la gestión de negocios con la finalidad de obtener un trato privilegiado en su participación en las reuniones de reajuste y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial, dada su aspiración a ser elegido alcalde.

Precisó que el demandado participó como representante de la Asociación Induarcilla en algunas reuniones adelantadas por el Municipio de Cúcuta para la revisión y ajuste del POT, por lo cual se requería que la parte actora acreditara que el demandado sacó provecho para sí o para la asociación que representaba, derivada de su candidatura a la alcaldía de Cúcuta, periodo 2020-2023, lo cual no ocurrió. Mencionó que el demandado participó en unas reuniones propiciadas por autoridades municipales para ajustar el POT los días 26 de julio, 5 de septiembre, 10 de diciembre y 11 de diciembre de 2018, las cuales son anteriores a la fecha en que el demandado inició su participación como precandidato en los foros adelantados por las autoridades departamentales del Centro Democrático.

Agregó que, además, el señor Yañez Rodríguez suscribió las actas de asistencia a las reuniones de 14 de mayo y 18 de junio de 2019, pero no existen elementos para concluir con certeza que se trató de una gestión de negocios ante el Municipio para obtener un beneficio para sí o para su asociación, derivado del ejercicio de su calidad de candidato por el partido Alianza Verde ya que la inscripción de esta candidatura se realizó el 27 de julio de 2019.

Trajo a colación jurisprudencia de la Sección Quinta según la cual, la razón de ser de esta inhabilidad es la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular.

Reiteró que en el proceso está probada la participación del demandado en reuniones para la revisión y reajuste del POT, unas celebradas mucho antes de haber participado en los foros adelantados por el Centro Democrático con precandidatos a la Alcaldía de Cúcuta y otras en el primer semestre del año 2019, mucho antes de su inscripción formal como candidato del partido Alianza Verde, por lo que no se acreditó la inhabilidad por intervención en negocios ante la entidad territorial.

Consideró que, para la prosperidad de este cargo, se requería del recaudo de pruebas con las que se demostrara con certeza que hubo una indebida utilización de la condición de candidato en las actividades que adelantó como representante de Induarcilla en las reuniones para el reajuste del POT y que, posteriormente, al haberse expedido el nuevo POT de la ciudad, se materializó un beneficio personal o para la asociación en las nuevas reglas sobre el uso del suelo en jurisdicción del Municipio de Cúcuta.

Adicionalmente, manifestó que era necesario demostrar que el demandado utilizó sus vínculos y relaciones con las autoridades del ente territorial, en beneficio de su aspiración electoral, o que la colectividad del municipio pudo deducir que las participaciones del demandado en las reuniones de revisión del POT, le podría dar una ventaja injustificada y obtener una mejor votación derivada de estas actividades.

Por último, agregó que, si bien la parte actora alegó que se configuró la inhabilidad en cuestión porque, al participar en las mesas de trabajo de avances del POT representando al sector arcillero de la región, el señor Yáñez Rodríguez pudo incidir en el favorecimiento que introdujo el actual POT vigente a dicho sector, como ampliación de las zonas de uso del suelo, ello solo es una posibilidad que carece de respaldo probatorio. 10.

Recurso de apelación El demandante Jaime Alonso Vásquez Giraldo apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 10.1. En cuanto a la causal de doble militancia, expedientes: 2019-329 y 2019-368 Luego de traer a colación el marco normativo y jurisprudencial de esta causal de nulidad y de trascribir apartes de la sentencia apelada, el actor manifestó que “[s]e RECHAZA la aseveración del a quo en que manifiesta que “no está acreditado que el Partido Centro Democrático haya realizado una consulta interna o popular, para la escogencia del candidato a la Alcaldía de Cúcuta, periodo 2020-2023, en la cual el demandado hubiere participado, y que, luego de retirarse de la misma, se haya inscrito por el Partido Alianza Verde para la misma elección.” Al respecto, citó la sentencia de 14 de abril de 2016, expediente: 25000-23- 24-000-2005-01438-01 de la Sección Primera del Consejo de Estado, sobre las características de un hecho notorio.

Explicó que, en el presente asunto, se satisfacen así: (i) No se requiere que el conocimiento sea universal: en el caso concreto de la condición de precandidato por el Centro Democrático del señor Jairo Yañez a la Alcaldía de Cúcuta, período 2020-2023, la notoriedad del hecho es municipal. (ii) No se requiere que todos lo hayan presenciado, ya que basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan: la participación del demandado como precandidato por el Centro Democrático a la Alcaldía de Cúcuta, período 2020-2023, es un hecho tan palpable, que fue publicada por la página oficial en Facebook de ese partido en Norte de Santander, como aparece en las videograbaciones y, además, fue ampliamente conocida en la ciudad de Cúcuta, por tratarse de un hecho realizado en medio de una contienda electoral y por ser parte del proceso de selección del candidato, en el que tuvo cabida la militancia del partido.

(iii) El hecho puede ser permanente o transitorio, lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan, lo cual tiene doble connotación: “• Transitorio, durante la parte inicial del proceso de selección del candidato único por el Partido Centro Democrático, concretamente en los FOROS. • Permanente, durante todo el proceso electoral como tal, desde el 28 de julio de 2019, hasta el 27 de octubre del mismo año, en su calidad de candidato al mismo cargo (Alcaldía de Cúcuta, pero avalado por el Partido Alianza Verde.

Así se inscribió en la Registraduría Especial de Cúcuta) y enfrentado a su antiguo compañero de partido (Centro Democrático, en el proceso de selección, en sus calidades de precandidatos).” (iv) Debe ser alegado en materia civil, toda vez que en materia penal no se requiere, pero debe tenerse en cuenta, sobre todo, cuando favorece al procesado: “en esta demanda se alega, si bien no en favor de quien cuya declaratoria de elección favorece, sí a favor del 66% de la población que votó en dichos comicios por candidatos distintos y que al final terminan convirtiéndose en una absoluta mayoría”.

Agregó que, a la luz de los artículos 30, 65, 66 y 69 de los Estatutos del Centro Democrático, se tiene que la Secretaría General es un órgano nacional de ejecución y administración y, el Coordinador Departamental es un órgano de dirección y representación, cuyas certificaciones no se contradicen como pretende hacerlo ver el a quo. Precisó que la certificación suscrita por Paola Rivera Rodríguez, Secretaria General, dice que Jairo Tomás Yañez Rodríguez, “no se encuentra en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados”, por lo que, al 14 de septiembre de 2020, fecha en que fue emitida, no estaba registrado; además, esa fecha no corresponde al momento de la inscripción de la candidatura, esto es, el 27 de julio de 2019, ni al de la declaratoria de la elección -7 de noviembre de 2020-.

Resaltó que esa información no hace referencia al histórico del partido, ni determina una fecha inicial que cobije de julio a noviembre de 2019, lapso en que suceden los eventos inhabilitantes que están en discusión. En cuanto a la certificación del Coordinador Departamental de Norte de Santander del Centro Democrático, destacó que, al amparo del artículo 66 de los estatutos de dicho partido, ejerce la representación de esa colectividad en el respectivo nivel territorial.

Afirmó que el documento señala que: (i) Contrario a lo dicho por el Tribunal, en marzo de 2019, el demandado se inscribió en la plataforma establecida por el partido para la escogencia de candidatos y, además, lo reiteró, en primer lugar, al manifestar verbalmente a los directivos su interés en ser candidato a la alcaldía de Cúcuta por el Centro Democrático; y, en segundo lugar, con el acta firmada “por puño y letra de cada uno de los precandidatos, incluso JAIRO TOMÁS YAÑEZ RODRÍGUEZ”.

(ii) El demandado participó activamente como precandidato en los eventos realizados por el Centro Democrático los días 01 de abril, 08, 09 y 17 de mayo, y 04 de junio de 2019, los que incluso cofinanció con un aporte directo a la Secretaría General de la colectividad por valor de $400.000. Sostuvo que es necesario cotejar la certificación emitida por la Secretaria General del Centro Democrático antes referida, con aquella entregada al CNE dentro del proceso de revocatoria de inscripción 19139-19 en contra de Jairo Yañez Rodríguez remitida por dicha entidad al presente proceso.

Puso de presente que, en el documento que aportó el CNE, la Secretaria General del partido, Paola Rivera Rodríguez, certificó que Jairo Tomás Yañez Rodríguez “no se encuentra en el Sistema Único de Identificación y Registro de Afiliados”, de modo que, a la fecha de su expedición, 9 de agosto de 2019, no estaba registrado. Por tanto, tampoco hace referencia al histórico del registro, ni determina una fecha inicial que comprenda los meses de julio a noviembre de 2019, en que suceden los eventos inhabilitantes que están en discusión. Resaltó que, para el 9 de agosto de 2019, el demandado no podía estar registrado, pues el 10 de junio de 2019 se retiró del Centro Democrático, por tanto, conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, se concluye que, si la fecha de consulta del Sistema Único de identificación y Registro de Afiliados del Centro Democrático es posterior a la de su retiro de la colectividad, es lógico que ya no se encuentre en él. De otra parte, el apelante se refirió a la condición de afiliado al partido e indicó que, la Resolución 0266 de 31 de enero de 2019, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral estableció el Registro Único de Partidos, Movimientos y Agrupaciones Políticas, en su artículo 6.1 indica que para efectos de esta regulación: • Se entenderá que un ciudadano se inscribe en un partido, movimiento o agrupación política con personería jurídica, cuando exista una manifestación expresa o inequívoca de su solicitud en tal sentido, y esta haya sido aceptada. • La calidad de afiliado se presume a partir de la fecha en que se realiza la solicitud de afiliación. Además, el artículo 6.2 ibidem determina que los ciudadanos realizarán la solicitud de afiliación ante la respectiva organización política con personería jurídica de manera presencial, mediante formato impreso o por medios electrónicos.

Anotó que, contrario a la solemnidad exclusiva y excluyente que exigió el a quo, es la misma autoridad electoral quien mediante acto administrativo propicia que la inscripción y/o solicitud de afiliación sea en forma presencial. En consecuencia, tiene total validez la certificación allegada como prueba por el Centro Democrático suscrita por el Coordinador Departamental de Norte de Santander, “Y el hecho que la fecha de inscripción no tenga señalado un día determinado, más allá de que hubiere sido un error de digitación o de mero olvido, entre tanto, se infiere que, si se tiene el mes y el año, se toma el último días (sic) del mes determinado.

Que, en nuestro caso, sería el 31 de marzo de 2019.” En el siguiente acápite de la apelación, el demandante se pronunció sobre el expediente 19139-19 del CNE, en el sentido de manifestar que la situación fáctica, probatoria y normativa que tuvo en consideración dicha entidad, dista de la del presente proceso, pues el CNE analizó la permanencia simultánea que exige la doble militancia. Adujo que la certificación expedida por la Secretaria General del Centro Democrático de 9 de agosto de 2019, es una “prueba mal valorada” por el CNE, porque dicho documento solo demuestra que el demandado, en esa precisa fecha, no estaba registrado, pero no significa que nunca lo ha estado.

Por ello, el CNE negó equivocadamente la revocatoria de la inscripción de Jairo Tomás Yáñez Rodríguez como candidato a la Alcaldía de Cúcuta del Partido Alianza Verde, periodo 2020-2023. Preguntó el recurrente: “¿Acaso el a quo no tiene claro que lo que se castiga con la nulidad electoral no es la simultaneidad en el Partido Centro Democrático y el Partido Alianza Verde, sino el que hubiere participado como precandidato en el Partido Centro Democrático y se hubiere inscrito, aún renunciando a este, como candidato a la Alcaldía de Cúcuta, en el mismo certamen electoral?” “¿Acaso el a quo no tiene prueba fehaciente y suficiente para determinar si JAIRO TOMÁS YÁÑEZ RODRÍGUEZ: (i) participó como precandidato en el mecanismo que, conforme a los Estatutos del Partido Centro Democrático, utilizó este para la escogencia del candidato único de esta colectividad para las elecciones de Alcalde de Cúcuta, periodo 2020-2023; y, (ii) luego de ello procedió a inscribirse por el Partido Alianza Verde para el mismo cargo en el mismo proceso electoral?” Aseguró que es claro, según el E-6 AL, que el demandado se inscribió el 24 de julio de 2019 por el partido Alianza Verde.

Mencionó que la Ley 1475 de 2011, en su artículo 4 determina el contenido de los Estatutos de un partido entre los que se destaca el numeral 11, que amplía la facultad que tienen de establecer el mecanismo para seleccionar sus candidatos a cargos uninominales, así: consulta interna, popular o consenso; y, en su artículo 5, denomina consultas internas a aquellas en las que sólo “puedan participar los miembros de la organización política que se encuentren en el registro de afiliados”; además, advierte que estas consultas se regularán por las disposiciones previstas en los estatutos de los partidos y movimientos políticos.

Afirmó que para que se configure la doble militancia, necesariamente el demandado debe haber participado en una consulta, de las reguladas en la ley, la cual debe entenderse en sentido amplio, es decir, como lo ha explicado la Corte Constitucional en la C-284 de 2015, según la cual, “incluye no solo las normas dictadas por el Congreso de la Republica sino también la que expiden de aquellas entidades en desarrollo de sus atribuciones constitucionales tal como el Consejo Nacional Electoral al amparo del artículo 265 superior, el que reconoce los estatutos de los partidos”.

Es decir, en la práctica, bien puede decirse que los Estatutos del Partido Centro Democrático tienen fuerza de ley. Dijo que, en el calendario electoral se fijó el 26 de mayo de 2019 como fecha para que los partidos políticos realizaran sus consultas para cuyo efecto sus precandidatos podrían inscribirse ante la Registraduría Nacional del Estado Civil entre el 8 y el 12 de abril de 2019, última fecha que tendrán para retractarse de su realización. Pero, para acceder a este derecho dio plazo a los partidos políticos hasta el 7 de abril de ese año, para adelantar los mecanismos internos estatutarios que les permita seleccionar los candidatos que participarán en la respectiva consulta, “[e]ntonces, vencidos estos plazos, 07 y 12 de abril de 2019, se tornó imposible para la escogencia del candidato a la Alcaldía de Cúcuta del Partido Centro Democrático, acceder a la realización de una consulta con el apoyo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya fecha de elecciones la programó esta entidad para el 26 de mayo de 2019”.

Por tanto, para el recurrente, está probado que solo hasta el 1 de mayo de 2019, el diario La Opinión de Cúcuta publicó la realización del “Primer cara a cara de los precandidatos uribistas en Cúcuta”, no es dable que el a quo pretenda dejar de lado el principio universal del derecho que nadie está obligado a lo imposible. Agregó que, ante dicha circunstancia, el Centro Democrático recurrió a sus Estatutos, acto aprobado y registrado por el CNE, el cual está amparado por el principio de legalidad, en razón a que no ha sido anulado, ni revocado, ni derogado.

Precisó que, según los artículos 23 y 24 de los estatutos, los mecanismos de selección son: 1) Encuestas, 2) Consensos, 3) Consultas internas; 4) Consultas Populares, 5) Convenciones y 6) Consultando las autoridades internas regionales. En consecuencia, contrario a lo dicho por el a quo, dado que la encuesta es un mecanismo estatutario, genera vinculación con su resultado, tal como lo aceptaron los precandidatos, entre ellos, el demandado, al suscribir el Acta de 1 de abril de 2019.

Resaltó que, conforme a la ley, la consulta interna es el mecanismo en el que participan los militantes del partido, y no es el intérprete, sino la ley misma la que da fuerza de ley a las disposiciones estatutarias vigentes. Además, la parte final del inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1475 de 2011 determina que “las consultas internas se regularán por las disposiciones previstas en los estatutos de los partidos y movimientos políticos”, por lo que, en este caso, los artículos 23 y 24 otorgan esta facultad a la Dirección Nacional del Centro Democrático.

Reseñó que, según el a quo, una consulta requiere el cumplimiento de unas etapas y actuaciones, lo cual es cierto si se trata de aquellas que organiza la RNEC. Sin embargo, para el apelante, la ley no exige que esos procedimientos se incorporen en los estatutos de un partido como tampoco prohíbe que dicha facultad la ostente el director de este, “Que es lo ideal, sí, pero en nuestro caso, no lo exige ni la ley ni los estatutos, al punto que ningún militante demandó la consulta en comento que realizó el partido, en que participó temporalmente el demandado y de la que resultó finalmente ungido como candidato a la Alcaldía de Cúcuta, IVÁN GELVEZ”.

Luego de trascribir apartes de la sentencia C-490 de 2011 sobre los requisitos de representatividad democrática de los partidos y movimientos políticos, el demandante aseguró que, para conciliar los intereses de los electores con los programas de los partidos, no se puede definir la consulta, la encuesta, como un mecanismo que no está precedido de un proceso en el que los electores puedan escuchar los programas o propuestas de sus candidatos, porque ello sería contravenir la razón de ser de la reforma que el constituyente en 1991 quiso hacer prevalecer en materia democrática.

Por eso los foros, que concluyen en la encuesta. A continuación, se ocupó de la renuncia del demandado para sostener que, en otros tiempos, los precandidatos se daban el lujo de renunciar a la precandidatura y al partido, el día justo antes de celebrarse la consulta. Sin embargo, el legislador ha endurecido el castigo y por ello ha impuesto la nulidad de la elección a quien, como Jairo Tomás Yáñez Rodríguez, incurra en doble militancia “por no tener una postura ideológica clara, pues como explicar que una persona renuncie públicamente a un partido de derecha como lo es el Centro Democrático y días después sin sonrojo alguno se inscriba como candidato de un partido de izquierda como lo es el Partido Alianza Verde”.

De otra parte, en cuanto a las pruebas, dijo que, al darle prevalencia a las respuestas dadas por la Dirección Departamental de Norte de Santander del Centro Democrático, está demostrado (i) que sí se realizó consulta interna (encuesta) en que participaron todos los militantes inscritos en el censo electoral; y (ii) el demandado participó como precandidato.

Por tanto, “[n]ada bien hace al a quo al desestimar las certificaciones del Partido Centro Democrático vulnerando el principio de buena fe”, por cuanto no hay ninguna razón jurídica para que no tenga como válidas las dos certificaciones que en forma solemne el Centro Democrático le presentó en respuesta al Oficio V-0851 de 08 de agosto de 2020.

Cuestionó: “¿Por qué si es válida la certificación de la Secretaria General del Partido, no lo es la certificación del Coordinador Departamental de Norte de Santander? cuando uno y otro son directivos del Centro Democrático y ambas certificaciones han sido entregadas bajo el mismo canal digital institucional de las directivos nacionales (sic) de esta colectividad”.

Añadió que el partido mencionado certificó que el demandado sí participó en el proceso de selección del candidato único, lo que demostró incluso con el acta firmada de puño y letra de Jairo Tomás Yáñez Rodríguez. Si al Tribunal le asistían dudas, debió despejarlas decretando las pruebas necesarias, como un peritaje de grafología para determinar si la firma en el acta del 1 de abril de 2019 es falsa o no; o los testimonios de los demás precandidatos, entre otras.

Seguidamente, el apelante se refirió a las pruebas solicitadas y no practicadas, esto es, los testimonios de Álvaro Uribe Vélez, Nubia Stella Martínez Rueda y José Obdulio Gaviria y, aseguró que, dicha ausencia probatoria alejó al a quo de encontrar la verdad. 10.2. Sobre la causal de inhabilidad de celebración de contratos, expediente: 2019-327: Planteó que, si las elecciones se realizaron el 27 de octubre de 2019, el año de que trata la inhabilidad transcurre desde el 28 de octubre de 2018 hasta esa fecha, por tanto, el Convenio de Cooperación se celebró dentro de este término. Aseguró que se tiene certeza de que el señor Yañez Rodríguez (i) es el representante legal de Induarcilla, luego todo lo que beneficie a dicha empresa, lo beneficia a él; y (ii) la Cámara de Comercio e Induarcilla desarrollaron dicho Convenio de Cooperación en el Municipio de Cúcuta.

Destacó que, según el artículo 78 del Código de Comercio, la Cámara de Comercio de Cúcuta es entidad de orden legal creada por mediante acto administrativo del Gobierno Nacional, la cual celebró un Convenio de Cooperación con Induarcilla, persona jurídica privada, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las Cámaras de Comercio, consagradas en el artículo 4 del Decreto 2042 de 2014.

Adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta el Decreto 092 de 2017, norma que derogó el Decreto 777 de 1992 y reglamentó la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política; de tal forma que las entidades públicas que celebren Convenios de Asociación o Cooperación con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro o con otras personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley, les es aplicable el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución. Por ende, rechazó la aseveración del a quo según la cual “dentro de las entidades previstas en las citadas normas, no puede ubicarse la Cámara de Comercio de Cúcuta, por lo cual, para efectos de la inhabilidad ya citada, se concluye que el Convenio N° 044 del 04 de abril de 2019, celebrado por la Asociación INDUARCILLAS con la Cámara de Comercio de Cúcuta, no puede catalogarse como la celebración de un contrato estatal con una entidad pública”.

Insistió en que la Cámara de Comercio es una entidad pública de las que relaciona el artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993: entidades descentralizadas indirectas. 10.3. Frente a la inhabilidad por exclusión de una profesión, expediente 2019-328: Puso de presente que, en el radicado 2020-01-537211 de 8 de octubre de 2020, la Superintendencia de Sociedades manifestó, que: [pic] Así mismo, en el radicado 2020-01-537269 de 8 de octubre de 2020 la Superintendencia de Sociedades nuevamente manifiestó que: [pic] Al respecto, el apelante concluyó, que sí bien el a quo insistió, no persistió en la búsqueda de la verdad, dado que la información suministrada no corresponde al momento de la inscripción de la candidatura, ni al de la elección, lo cual se deduce de las afirmaciones “registrada a la fecha” y “a la fecha”, lo que corresponde al 8 de octubre de 2020 en que se consultó el Sistema de Información General de Sociedades – SIGS, pues no se hace referencia al histórico de la entidad, ni al momento en que suceden los eventos inhabilitantes que están en discusión. Rechazó la conclusión del Tribunal de declarar la pretensión de nulidad, por considerar que no está demostrada.

En consecuencia, solicitó que “se practiquen y perfeccionen las pruebas solicitadas a la Superintendencia de Sociedades y las que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, para que dicha entidad dé una respuesta que corresponda al periodo entre la inscripción de JAIRO TOMÁS YÁÑEZ RODRÍGUEZ como candidato y su declaratoria como alcalde electo de Cúcuta el pasado 07 de noviembre de 2019, y poder tomar una decisión que asegure un orden justo para todas las partes”. 10.4.

Respecto de la causal de intervención de gestión de negocios, expediente: 2019-330: Sostuvo que el señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez es un empresario de la arcilla, pues según el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa “CERAMICA ANDINA LTDA. EN LIQUIDACION JUDICIAL”, su actividad económica relacionada corresponde a: la fabricación de materiales de arcilla para la construcción; extracción de piedra, arena, arcillas comunes, yeso y anhidrita; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; y, fabricación de otros productos de cerámica y porcelana.

Dijo que esa empresa está constituida desde 1981 y su socio capitalista al 50% es el demandado. Además, está probado que el demandado, como presidente de Induarcilla: (i) suscribió el Acta de Lista de Asistencia los días 10 y 11 de diciembre de 2018, y 14 de mayo de 2019, participó a mutuo propio en las Mesas de Trabajo durante la Revisión Ordinaria del POT con participación de la Alcaldía de Cúcuta; y (ii) asistió como invitado del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, en la revisión y ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial del 21 de junio de 2019.

Resaltó que el señor Yañez Rodríguez sí participó y aceptó la invitación del Municipio de Cúcuta para revisar y ajustar del POT, en representación de los empresarios de la arcilla y, era precandidato cuando asistió en los meses de mayo y junio de 2019 a dichas reuniones. Agregó que el a quo insistió en distraer la atención señalando que el demandado solo se inscribió como candidato a la Alcaldía de Cúcuta el 24 de julio de 2019, como si la causal solo aplicara a partir de entonces y no durante todo el año anterior a la elección. Cuestionó el apelante: “Que hace una persona que tiene una empresa como CERÁMICA ANDINA en liquidación en las Mesas de Trabajo del POT, si no es buscando oportunidades para reactivarla económicamente y que mejor que incidir en la regulación del precitado plan que entre otras cosas define el uso del suelo, la reubicación de la industria de la arcilla, etc”.

En cuanto a si el demandado sacó provecho político de su gestión, adujo que bastaría con revisar si se eligió o no alcalde de Cúcuta y si en el ejercicio de este cargo tiene o no influencia en la entidad que controla la industria de la arcilla como lo es Corponor; además, ningún otro de los 16 candidatos a la Alcaldía tenía la formación y la experiencia en la industria de la arcilla como el demandado, de modo que, fácil le quedaba al electorado (empresarios de la arcilla, obreros y constructores) asociar, deducir o concluir que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventajaba y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.

Por último, aseguró que al revisar el nuevo POT de la ciudad, se encontrará que se materializó un beneficio personal para el demandado y/o para la Asociación en las nuevas reglas sobre el uso del suelo en jurisdicción del Municipio de Cúcuta. 10.5. Solicitud de pruebas El demandante pidió que se practiquen las pruebas que en la demanda de nulidad fueron solicitadas y no practicadas, esto es, los testimonios de Álvaro Uribe Vélez, Nubia Stella Martínez Rueda y José Obdulio Gaviria.

Además, solicitó que se decreten y practiquen las pruebas de oficio que considere necesarias para esclarecer los puntos oscuros o difusos de la contienda jurídica con el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en aras de encontrar la verdad. 11. Alegatos de conclusión en segunda instancia Por auto de 24 de noviembre de 2020, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante Jaime Alonso Vásquez Giraldo.

A su turno, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la apelación y dispuso los traslados de rigor, mediante auto de 8 de abril de 2021, en el que, además, negó el decreto de las pruebas solicitadas por el recurrente. En la etapa procesal de alegatos de conclusión en esta instancia, los sujetos procesales se pronunciaron de la siguiente manera: 11.1.

El demandante reiteró los argumentos que planteó en su demanda (2019- 368) sobre la participación del demandado en los foros que adelantó el Centro Democrático como parte del proceso de selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta, por lo que incurrió en doble militancia al haber sido precandidato de dicho partido, pero inscribirse y resultar electo por otro, esto es, la Alianza Verde, con especial énfasis en las pruebas que evidencian dicha participación. Asimismo, insistió en los planteamientos del recurso de apelación sobre la configuración de todas las causales de nulidad endilgadas al demandado. 11.2.

El apoderado judicial del demandado ratificó la oposición manifestada en las contestaciones de las demandas y los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, con fundamento en los cuales, pidió que se confirme el fallo apelado. 11.3. El tercero Jorge Heriberto Moreno Granados se opuso al recurso de apelación y pidió que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que no se demostró la configuración de las causales de inhabilidad que le fueron endilgadas al demandado ni se probó que hubiera incurrido en doble militancia. 12.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado emitió el concepto 2021-04-NE-92 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Al efecto, se refirió, en términos generales, a (i) las causales de inelegibilidad y su carácter restrictivo; (ii) la inhabilidad por la exclusión de la profesión;

(iii) la doble militancia; (iv) la inhabilidad por celebración de contratos; y (v) la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios. Al ocuparse del caso concreto, afirmó que no le asiste razón al apelante, como quiera que son 2 los elementos que deben confluir para que la modalidad de doble militancia objeto del presente proceso, esto es: i. Haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral. ii.

Inscribirse en el mismo proceso electoral para el cual participó en la consulta con apoyo de una agrupación política diferente a la cual representó en aquella. Señaló que el contenido de la certificación expedida por el Coordinador Departamental del Centro Democrático, se opone a otros medios probatorios directos e indirectos, en cuanto al punto álgido del debate, es decir, si el partido Centro Democrático realizó o no una consulta interna, por lo que de dicho documento no puede extraerse su realización. Destacó el Ministerio Público que, en dicha prueba, se certifica la participación del señor Yañez Rodríguez dentro del mecanismo utilizado para la selección del candidato único del Centro Democrático, para la elección de Alcalde municipal de Cúcuta, realizada en el mes de octubre de 2019, pero no indica el mecanismo utilizado para la escogencia, no obstante, las demás piezas procesales que obran en el plenario, dan cuenta que la herramienta utilizada fue la encuesta con la realización previa de unos foros.

Por tanto, concluyó que “el sustrato de hecho, no se adecúa a la causal de doble militancia prevista en el inciso 5 in fine del artículo 107 superior, habida cuenta, que la participación del señor YAÑEZ RODRÍGUEZ, no sobrevino, en el seno de una consulta, sino en una encuesta precedida de foros, eventos, que si bien, acreditados en el plenario, no converge respeto de ellos, algún tipo de soporte dentro de la hipótesis normativa, tanto constitucional como legal, vale decir, en la Ley 1475 de 2011, reglamentaria de las consultas como mecanismos de participación democrática”.

Agregó que, como el intérprete ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas, resulta inane, cualquier otra discusión al margen de esta constatación inapelable, como si el señor Yañez Rodríguez ostentó o no la calidad de militante del partido, si realizó adhesión y/o inscripción formal, conforme a los estatutos del partido Centro Democrático, o incluso, si su participación en los foros organizados por ese partido, fueron o no, a título de militante o precandidato.

Para la agente del Ministerio Público, “si bien, desde el estado actual de la legislación y la jurisprudencia sobre la prohibición de la doble militancia política y la interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad, no es posible, equiparar o asimilar las consultas con las encuestas y por ende, escapan al reproche legal por vía de nulidad electoral, sin duda, situaciones, como las advertidas desconocen la teleología de la norma, puesto que desdibujan la pretensión de la interdicción constitucional, como quiera que, desde el momento en que un ciudadano participa en foros y eventos preparatorios de un partido previos a la determinación y conformación de las candidaturas, adquiere la connotación, por lo menos de simpatizante de ese partido, y aunque, decida retirarse antes del último evento, en este caso de la encuesta, mecanismo previsto en el artículo 24 de los Estatutos del Partido Centro Democrático, desacata, desde un punto de vista subjetivo y no sancionable, los lineamientos y directrices de la agrupación política de la cual es prosélito”.

Por ello, sostuvo que las disposiciones legales deberían comprender los distintos instrumentos de democracia interna de las agrupaciones políticas para la escogencia de sus candidatos, por cuanto, la consagración de únicamente el mecanismo de consulta con los requisitos normativos establecidos, escapa en ocasiones como en el sub judice, de la realidad interna de las colectividades que, en diversos momentos utilizan mecanismos democráticos estatutarios y determina la atipicidad de la conducta prohibida.

De otra parte, en relación con las demás causales endilgadas al demandado, dijo que, a primera vista que, en ninguna de ellas, el elemento material, se encuentra configurado. Sobre la inhabilidad relacionada con la presunta exclusión del señor Yáñez Rodríguez de su profesión de comerciante por parte de la Superintendencia de Sociedades, advirtió la tozudez de la impugnación, en virtud a que la configuración de esta causal requiere la simple demostración del elemento material, vale decir, la exclusión de la profesión de que se trate, en este caso, de la profesión de ingeniero, no obstante, con la demanda, se endilga una pretendida exclusión de comerciante, lo que no encuadra, literal o textualmente en el supuesto normativo.

A su juicio, lo que restringe la norma que consagra la inhabilidad es la exclusión de una profesión, más no la exclusión como comerciante; además, conceptualmente el ejercicio del comercio no se constituye como una profesión, en virtud a que, son comerciantes, las personas naturales o jurídicas que ejercen de manera habitual y profesional alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles[8], mientras que, para el caso de la profesión del demandado[9], se entiende por Ingeniería toda aplicación en general, del ingenio humano, a la utilización e invención sobre la materia.[10] En ese orden, consideró que es trivial dilucidar aspectos, como si estaba o no inhabilitado por exclusión del ejercicio de su profesión producto de una sanción disciplinaria emitida por el COPNIA, o si la Superintendencia de Sociedades, en el Auto de 28 de noviembre de 2016, lo excluyó o no del ejercicio de la profesión de comerciante, o si la orden fue encaminada a él como ingeniero o a la empresa que representaba.

Frente a la inhabilidad sustentada en la rúbrica del Convenio 044 de 4 de abril de 2019, entre la Cámara de Comercio de Cúcuta e Induarcilla, aseguró que no se configuró habida cuenta que esta causal, se estructura preponderantemente, sobre el elemento material u objetivo, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas, lo cual, en este caso, no se verifica, por la potísima razón que la Cámara precitada no es una entidad de tal naturaleza.

Finalmente, sobre la causal de intervención en gestión de negocios por la participación del demandado en las reuniones de reajuste y modificación del POT, el Ministerio Público indicó que no se estructura, dado que los derroteros jurisprudenciales son enfáticos en precisar que la intervención en la gestión de negocios implica demostrar que el candidato elegido intervino personal y activamente en diligencias o actuaciones ante entidades públicas, constándose, en el sub judice que el elemento material no se coteja, dado que el actor no precisó, ni probó ante qué entidad pública fueron realizadas tales diligencias, razón por lo que, el cargo, no debió ser objeto, ni siquiera de análisis, al adolecer de esta mínima exigencia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante Jaime Alonso Vásquez Giraldo contra la sentencia de 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de las demandas interpuestas, contra la elección de Jairo Tomás Yañez Rodríguez como alcalde de Cúcuta para el período 2020-2023, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa Por auto de 8 de abril de 2021, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por Jaime Alonso Vásquez Giraldo, contra la Sentencia del 13 de noviembre de 2020, proferida por la Sala de Decisión Oral 004 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de los procesos acumulados.

Asimismo, se negó el decreto de las pruebas solicitadas por el recurrente en esta instancia procesal, por cuanto la petición probatoria no encuadra en ninguno de los eventos taxativos que establece el artículo 212 CPACA. En ese orden, la Sala no se pronunciará sobre el mismo aspecto. 3. Problema jurídico Conforme al fallo de primera instancia y a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, corresponde a esta sección determinar si confirma, modifica o revoca la decisión de 13 de noviembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de las demandas de nulidad de la elección de Jairo Tomás Yañez Rodríguez como alcalde de Cúcuta para el periodo 2020- 2023.

Para resolver las censuras planteadas en la apelación, por efectos metodológicos, la Sala abordará las siguientes temáticas: 1) el marco normativo y jurisprudencial de la doble militancia; 2) presupuestos configurativos y características de las inhabilidades por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos estatales; 3) la inhabilidad por exclusión de la profesión para, finalmente, 4) proceder al análisis del caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial de la prohibición de doble militancia La doble militancia en el ordenamiento jurídico colombiano tiene su génesis en el Acto Legislativo 01 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Constitución Política, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Dicho Acto Legislativo también dispuso que quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo certamen electoral. Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009, además de reiterarse las citadas prohibiciones, se añadió que quien siendo miembro de una corporación pública llegare a presentarse a la siguiente elección, por un partido político distinto, debía renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de las inscripciones.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-303 de 2010, al decidir la demanda de inconstitucionalidad del parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2009, que modificó el artículo 107 de la Constitución, puso de presente que la antedicha regla tenía por finalidad propender por el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, lo cual impacta positivamente en la vigencia del principio de la soberanía popular, al aseverar lo siguiente: “la prohibición de la doble militancia y del transfuguismo político, en los términos antes expuestos, constituyen herramientas de primera línea para la consecución del fin constitucional de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, basado en el aumento del estándar de disciplina de sus miembros e integrantes.

A su vez, el fenómeno del transfuguismo tiene importante incidencia en la vigencia del principio de soberanía popular, habida cuenta de las particularidades del sistema electoral colombiano”. Así entonces, la prohibición de la doble militancia política surgió con la finalidad de fortalecer los partidos y movimientos políticos y sancionar el transfuguismo político, como una costumbre perniciosa propia de nuestra praxis electoral que deslegitima el sistema democrático, de manera que se procura el respeto por la identidad de los partidos y se discipline la actividad política, ordenando que los miembros y militantes de los partidos mantengan su vinculación a la colectividad política, mientras no renuncien a ellos, bajo los parámetros ordenados por el legislador y que quienes ostenten alguna representación mantengan su identidad política, para no burlar la confianza depositada por sus electores en las urnas.

Por su parte, la Ley Estatutaria 1475 de 2011, por la cual, se adoptan reglas sobre organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y se dictan disposiciones en materia de procesos electorales, al desarrollar la institución de la doble militancia, trajo una regulación que contempla otras hipótesis a las ya referidas: “Artículo 2o.

Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones (…) El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción” (Negritas fuera del original).

Es importante tener en cuenta que el legislador estatutario extendió el ámbito de aplicación de la figura de la doble militancia, en tanto eliminó la expresión que imponía que el partido o movimiento político debía contar con personería jurídica, que le adscribía el Acto Legislativo 01 de 2003. En consecuencia, dispuso que “…En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-490 de 2011, al revisar la constitucionalidad del citado artículo, determinó que “el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia” y, por ende, declaró este precepto ajustado a la carta política. 4.1.

La doble militancia y su modalidad de participación de consultas La Sección Quinta de esta Corporación ha estructurado una línea jurisprudencial en materia de contenido, alcance y modalidades por las que se puede configurar la prohibición de la doble militancia[11], para distinguir 5 hipótesis relacionadas con los sujetos a quienes va dirigida: “i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.” (Inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política) ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”[12].

Ahora bien, específicamente en relación con la doble militancia de que trata el inciso quinto del artículo 107 de la Constitución, relacionado con la participación de consultas internas o interpartidistas, la Corte Constitucional ha dicho: “La segunda regla constitucional relevante, contenida en el quinto inciso del artículo 107, es la de que “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”.

De esta regla se siguen tres consecuencias evidentes para los candidatos: (i) participar como candidato en las consultas de un partido o movimiento político implica militar o estar afiliado al mismo; (ii) participar como candidato en consultas interpartidistas como miembro de un partido o movimiento político, también implica militar o estar afiliado al mismo;

(iii) haber participado como candidato en las consultas antedichas impide al candidato inscribirse por otro partido en el mismo proceso electoral. Nótese que la Constitución prohíbe la inscripción, que es una etapa del proceso electoral que ocurre con anterioridad a la elección…[13]” Por su parte, al analizar esta modalidad de doble militancia, esta Sección, en sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00077- 00[14] se ocupó de las consultas, como mecanismo para la selección de candidatos propios o por coalición, cuyas consideraciones se acogen en esta oportunidad.

Al efecto, la Sala precisó que, según el precitado artículo 107 de la Carta Política, las agrupaciones políticas pueden organizar consultas para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos a los diferentes comicios electorales y, añadió que, el tema de las consultas se encuentra regulado en la Ley 1475 de 2011 en los artículos 5 y 7.

En la misma providencia, la Sala reiteró: "…[D]e todo lo anterior se extraen las siguientes conclusiones respecto a la figura de la consulta contemplada en el artículo 107 de la Carta Política[15]:   · «La consulta es un mecanismo de democratización a través del cual se busca que las organizaciones políticas adopten sus decisiones y elijan sus candidatos de forma participativa y plural.   ·         Existen tres clases de consultas que pueden adelantar los partidos y movimientos políticos, estas son, la de carácter popular, la interpartidistas y la interna.

Aquellas podrán coincidir o no con las elecciones para corporaciones públicas.   ·         Independiente de la clase de consulta que se adelante, quien participe en alguna de ellas no podrá inscribirse como candidato por otra organización política en el mismo proceso electoral.   ·         Independiente de la clase de consulta que se adelante el resultado de la misma es obligatorio tanto para los partidos y movimientos políticos, como para quienes resultaren elegidos a través de dicho mecanismo.  ·         Cuando se trate de consulta popular regirán las normas que sobre financiación, publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado aplican para las elecciones ordinarias.

De lo anterior, se puede colegir que existe un disposición constitucional con lineamientos claros acerca del uso de las consultas como mecanismos de democracia al interior de las organizaciones políticas, los cuales al estar contendidos en la norma de normas son de obligatorio cumplimiento tanto para el Estado, los partidos y movimientos políticos y para quienes participan en ella y estos, por supuesto, prevalecen frente a disposiciones menor rango como los Estatutos de los partidos o sus afines»"[16] Concluyó, entonces, que existen varios tipos de consultas avaladas en la Constitución Política para la escogencia de candidatos: (i) las consultas populares, en las que pueden participar todos los ciudadanos, independientemente de su filiación política;

(ii) las consultas internas, en las cuales, en principio sólo pueden participar los militantes de la respectiva colectividad y (iii) las interpartidistas, en las que varias agrupaciones políticas se reúnen con el fin de elegir a un candidato único, que todos los participantes apoyarán en la respectiva contienda electoral[17]. Asimismo, la Sala Electoral destacó que “es claro que está prohibido para quien participe en una consulta interna, popular o interpartidista por un partido o movimiento político inscribirse por otro, en el mismo proceso electoral.

Como garantía de lo anterior la ley estableció la obligatoriedad de los resultados de este tipo de consultas, por cuanto, resulta violatorio de los postulados constitucionales que rigen la materia que un candidato, luego de haber sido derrotado en una consulta, intente acceder al mismo cargo para el cual participó en la consulta, apoyando una ideología diferente”[18].

Adicionalmente, y dado que, hasta ese momento, la Sección no había tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la prohibición en comento, indicó que los elementos necesarios para la configuración de la modalidad de doble militancia por la participación en consultas, son: i. Haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral. ii.

Inscribirse en el mismo proceso electoral para el cual participó en la consulta con apoyo de una agrupación política diferente a la cual representó en aquella: la prohibición consagrada en el inciso quinto del artículo 107 de la Constitución Política es para que quien haya participado en una consulta no se inscriba en el mismo proceso electoral, en claro desconocimiento de los resultados obtenidos en las urnas.

Sin embargo, se precisó que dichos elementos no pueden analizarse de manera aislada, sino que deben interpretarse de manera armónica con (i) las normas que rigen este tipo de consultas: según el inciso quinto del artículo 107 Constitucional, se busca que los resultados de las mismas no se desconozcan, por lo que al someterse a una consulta, los participantes quedan obligados a respetar la decisión de los participantes y, por tanto, a abstenerse de participar en el proceso electoral de que se trate, en contravía a lo decidido en las urnas; y (ii) con el objetivo de la doble militancia: el fortalecimiento de las agrupaciones políticas con el fin de que sus lineamientos y directrices no sean desconocidos por sus militantes, principalmente. 5.

Causales de inhabilidad para ser alcalde por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos estatales El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establece para el cargo de alcalde las siguientes causales de inhabilidad:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…). Ahora, a pesar de la identidad de propósito y de que, por lo general, las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, es importante no perder de vista que se trata de causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas[19], como se pasará a precisar a continuación. 5.1.

Inhabilidad por intervención en la celebración de contratos estatales Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.[20] En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”[21].

Así mismo, como elementos configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ocupar un cargo de elección popular;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal[22]. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración[23].

Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación[24]. 5.2.

Intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas Respecto de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, a partir de las normas que la consagran se han identificado 4 presupuestos para su configuración: i) Uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección y que se extiende durante el año que la precede. ii) Uno geográfico o espacial, que dirige la atención al lugar donde se gestionaron los negocios ante determinada entidad pública, el cual debe coincidir con el municipio o distrito de la elección respectiva. iii) Otro material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante determinada entidad pública para lograr un fin patrimonial o extra patrimonial, independientemente de su éxito. iv) Y el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas[25].

Con relación al interés que motiva tales conductas y las características de las gestiones a las que hace referencia la causal, la Sala expuso en el caso de un congresista las siguientes reflexiones: “La gestión de negocios, dentro de la teoría de los negocios jurídicos, se caracteriza por ser un acto libre de obligaciones y derechos para el gestor y el gestionado, ya que no existe contrato alguno que legalizar ni legalizado, esto significa que se queda en el plano de las tratativas precontractuales y prenegociales y, por ende no se requiere la celebración efectiva del negocio, por cuanto lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante al Congreso en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen la misma oportunidad de tener tratativas o relaciones con entidades públicas.

Además, existe un aspecto modal o de propósito: en interés propio o en el de terceros. La configuración de la intervención en la gestión de negocios, requiere que se pruebe la participación del demandado en diligencias conducentes al logro de un negocio con entidad pública, que le aporte beneficios a sí mismo o a terceros, patrimoniales o de otra índole, para efectos del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 (numeral 4º), así indicado textualmente por esta Sección en anteriores ocasiones” (Destacado del original)[26].

Ahora, no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad; antes bien, debe tratarse de una conducta directa del gestor, para cuya calificación la numerosa jurisprudencia de esta Corporación ha acudido a diversos calificativos, tales como útil, valiosa, trascendente, positiva, potencialmente efectiva, concreta, real y dinámica, además de atender al móvil, causa, aspecto modal o de propósito de esa conducta[27].

Por lo mismo, las actuaciones que se atribuyan al demandado tienen que estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas[28]. Complementariamente, la Sala ha advertido en la gestión de negocios un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa[29].

A su turno, en relación con el elemento subjetivo se destaca que el interés que califica los negocios gestionados procede de la condición particular del gestor, que le permite adelantar tratativas o hacer acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de un negocio jurídico o decisión administrativa. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corporación observa que la gestión puede realizarse de diferentes maneras, por ejemplo, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”[30].

Coherente con esta proposición, la Sala ha descartado la gestión de negocios tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general[31]. 6. La inhabilidad por exclusión del ejercicio de la profesión Está consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

(…) (Negrilla añadida). Como lo ha señalado esta Sección[32], esta norma contempla varios supuestos que materializan la inhabilidad para ser alcalde, de modo que no podrán inscribirse, ni ser elegidos, quienes (i) hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos;

(ii) hayan perdido la investidura de congresista, diputado o concejal; (iii) hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión; y (iv) hayan sido declarados en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Frente a la exclusión del ejercicio de la profesión, lo supuestos para su materialización, según el texto normativo, son: (i) en cuanto al elemento subjetivo, que se trate de una elección de alcalde, o inscripción de candidato a alcalde;

(ii) que el referido sujeto haya sido excluido de la profesión; (iii) que la exclusión de la profesión se hubiese proferido “en cualquier época”, lo que denota el carácter intemporal de la inhabilidad. 7. El caso concreto A continuación, la Sala abordará el estudio de los argumentos de la apelación, conforme fueron planteados: 7.1. Sobre la doble militancia 7.1.1.

Advierte la Sala que el esfuerzo argumentativo del apelante apunta a (i) resaltar que está demostrado que el señor Jairo Tomás Yañez Rodríguez participó en los foros adelantados por el Centro Democrático, con los precandidatos de esa colectividad a la alcaldía de Cúcuta para los comicios de 27 de octubre de 2019; (ii) evidenciar que dichos foros eran la primera de las etapas del proceso de selección del candidato a la alcaldía por ese partido, que culminó con la realización de una encuesta; y (iii) concluir que, dado que el demandado se inscribió y resultó electo como alcalde, por el partido Alianza Verde, incurrió en doble militancia, porque aunque se retiró antes de la encuesta, esta se asimila a la consulta y tiene efectos vinculantes desde que fue convocada y, por ende, el demandado tenía prohibido participar en la misma elección por una colectividad diferente al Centro Democrático. 7.1.2.

Pues bien, para establecer si el señor Yañez Rodríguez trasgredió la prohibición de incurrir en doble militancia, el primer elemento a determinar es si hubo o no participación del demandado en el proceso de escogencia del candidato del Centro Democrático. Si la respuesta es negativa, no será necesario emitir pronunciamiento acerca del planteamiento del apelante según el cual, una encuesta tiene los mismos efectos de una consulta o puede asimilarse a ella.

Lo anterior, por cuanto, como se expuso anteriormente, el primer elemento para la configuración de la modalidad de doble militancia en cuestión, es haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral. En ese orden, si no hubo participación del demandado en la encuesta, que fue el mecanismo de selección que empleó el Centro Democrático, resulta inane pronunciarse acerca de si aquella puede equipararse o no a la consulta. 7.1.3.

Recientemente, esta Sala fue enfática en señalar que, por mandato constitucional -artículo 262-, la selección de candidatos por parte de las agrupaciones políticas, está sometida a la existencia de mecanismos democráticos que están determinados, de un lado, a las previsiones legales y, de otro, a lo que, bajo ese mismo marco, estipulen sus estatutos, los cuales son de obligatorio cumplimiento en virtud a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 130 de 1994[33].

Asimismo, reiteró lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C- 490 de 2011, sobre el alcance y significado del deber legal de los partidos y movimientos políticos de seleccionar sus candidatos mediante mecanismos de democracia interna: “95. La cláusula que establece que los candidatos a cargos y corporaciones de elección popular sean escogidos, por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, mediante procedimientos democráticos previstos en sus estatutos, no ofrece reparos de constitucionalidad, toda vez que los estatutos constituyen un presupuesto para la obtención de la personería jurídica y representan un elemento de identificación e institucionalización del partido o movimiento político.

La norma reitera dos principios constitucionales que la jurisprudencia de esta Corte ha destacado como de singular importancia en el ejercicio del derecho de participación política. De una parte, el estímulo a las prácticas democráticas al interior de las colectividades, mediante la implementación de espacios deliberativos, y la correlativa ‘prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas a negar o reducir dichos espacios de participación’ que conduzcan indebidamente a ‘modelos de decisión política o social reservados o autárquicos[129]’.

Y de otra parte, al remitir a los estatutos para el proceso de selección de candidatos, se reafirma el principio de autonomía de las agrupaciones políticas a las que alude el precepto en su concepción actual, mediante el reconocimiento de espacios específicos de regulación en tanto herramienta jurídica para asegurar sus finalidades dentro de la democracia participativa.

La escogencia de los candidatos mediante procedimientos democráticos y de conformidad con los estatutos de la respectiva agrupación política, constituye así mismo una exigencia de los principios de democracia participativa y de legalidad que deben orientar el proceso interno de selección de los nombres que propondrán al electorado”. Desde esa perspectiva, la Sala precisó que “la selección del candidato es un acto político sustancial, reservado a las agrupaciones políticas referidas, que debe ser canalizado a través de los mecanismos democráticos establecidos en la Constitución Política, en la ley o en los estatutos de estos partidos o movimientos”[34].

(Negrilla añadida). Ahora bien, la Ley 1475 de 2011, en su artículo 4, regula el contenido mínimo de los estatutos de los partidos y movimientos políticos, entre ellos, la “[p]ostulación, selección e inscripción de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular mediante mecanismos democráticos teniendo en cuenta el deber de garantizar la equidad de género” y las “[c]onsultas internas, populares o el proceso de consenso para la selección de candidatos a cargos o corporaciones de elección popular y para la toma de decisiones con respecto a su organización o la reforma de los estatutos”.

Ello significa que el legislador estatutario dio un amplio margen a las organizaciones políticas para que establezcan en sus estatutos los mecanismos de selección de sus candidatos. Nótese que las consultas son uno de ellos, no el único. 7.1.4. Resalta la Sala que, desde la demanda, el ahora apelante sostuvo que en junio de 2019 el demandado se retiró del proceso de escogencia porque no tenía los recursos económicos para pagar el valor de la encuesta que era “la última acción” del proceso de selección del candidato a la alcaldía de Cúcuta.

Ese hecho que fue aceptado por el demandado quien, en la contestación afirmó que hubo una manifestación previa de no participar en la encuesta dado que le exigían un pago para ello, lo que desnaturalizaba la existencia de un proceso democrático. Además, en esta instancia, el recurrente no reprochó la conclusión del Tribunal, según la cual solo está probado que el señor Yañez Rodríguez acudió a reuniones con dirigentes de esa organización política y fue parte de dos foros o debates realizados el 9 de mayo de 2019 y el 17 de mayo del mismo año en la ciudad de Cúcuta.

En ese orden, no se discute en esta instancia procesal que el señor Yañez Rodríguez intervino en unos foros realizados por el Centro Democrático y que se abstuvo de participar en la encuesta, para la escogencia del candidato de esa organización a la alcaldía de Cúcuta. 7.1.5. Es pertinente resaltar que, como lo dijo el apelante, el Centro Democrático consagró en sus estatutos varios mecanismos -sin definirlos- para escoger a sus candidatos: “ARTÍCULO 24.

CONSULTAS Y OTROS MECANISMOS DE SELECCIÓN. A medida que el partido avance en su proceso de selección de candidatos, la Dirección Nacional, podrá escoger entre los siguientes mecanismos de selección: encuestas, consensos, consultas internas o populares, convenciones, consultando criterios de descentralización y autonomía de las regiones”. (Negrilla añadida).

Igualmente, se debe poner de relieve que “[c]uando la Carta Política establece la realización de “consultas populares o internas o interpartidistas” lo hace a título de habilitación jurídica, como una posibilidad conferida a estas agrupaciones, para ser desplegada bajo su razonable arbitrio, de manera que no pueden ser obligadas a acudir a ellas.

Bajo esa égida, el legislador estatutario de 2011 insistió en la existencia de mecanismos democráticos, que difirió al espectro de autonomía que tienen los partidos y movimientos para diseñar sus estatutos, en los cuales ha de regularse, porque así lo instruye la ley, lo atinente a las “consultas internas, populares o el proceso de consenso”.”[35].

(Negrilla fuera del texto original). Por tanto, no cabe duda de que las organizaciones políticas pueden consagrar mecanismos para elegir sus candidatos distintos de las consultas y, dicha previsión debe estar en sus respectivos estatutos. Ahora bien, de la lectura de la norma estatutaria del Centro Democrático, se observa que está en consonancia con las alternativas de selección democrática enunciadas por el Constituyente y por el legislador, en tanto contemplan a la consulta popular, a la interna, al proceso de consenso, la convención y la encuesta, como alternativas para la definición de sus candidatos a cargos unipersonales, como el de alcalde.

No obstante, aclara la Sala, como lo ha hecho antes, que “[l]a anterior descripción no implica una calificación en estricto sentido sobre la validez del contenido de los estatutos; se trata de un mero ejercicio enunciativo, ya que el contencioso de nulidad electoral no puede ser empleado para medir la juridicidad de ese tipo de preceptos”[36].

Asimismo, del precepto estatutario de dicha colectividad política, es fácil advertir que no se hace mención a los foros o debates como mecanismo de selección ni como una fase de alguno de ellos. Es decir, en ejercicio de la potestad conferida a las organizaciones políticas, por la Constitución y la ley, para fijar autónomamente las herramientas democráticas para que escojan a las personas que investirán como candidatos suyos, el Centro Democrático optó por 4: (i) encuestas;

(ii) consensos; (iii) consultas internas o populares; y (iv) convenciones. Los estatutos del Centro Democrático se limitaron a otorgar a la Dirección Nacional, la potestad de escoger entre uno de dichos mecanismos y a establecer el deber de consultar criterios de descentralización y autonomía de las regiones. Se advierte entonces, que no hubo regulación frente a la logística o fases que deben surtirse cuando se decida emplear uno u otro instrumento.

Dada la falta de desarrollo en los estatutos de cada uno de esas herramientas, no es posible incluir, como pretende el apelante, a los foros o debates como un quinto mecanismo o como una fase o etapa de alguno de los 4 indicados. Ha sostenido esta Sección, que para el medio de control de nulidad electoral reviste interés el respeto por las normas constitucionales, legales y estatutarias que rigen la selección de un candidato al interior de un partido o movimiento político, pues “[h]ay quien pueda pensar que se trata de un acto privado y que, por ende, no merece reproche judicial en esta esfera.

No obstante, no puede obviarse el hecho de que el ordenamiento precisa una regulación especial en relación con este aspecto y unas consecuencias concretas frente a su desatención. Poco reparo merece la justiciabilidad que desde este ámbito se imprime, por ejemplo, al alcance y efectos vinculantes de una consulta popular, interna o interpartidista como mecanismo democrático para la selección del candidato sobre el que necesariamente debe recaer el condigno aval”[37].

Por tanto, en esta oportunidad la Sala subraya que no es posible tener como mecanismo válido para la escogencia de candidatos alguno que no esté previsto en los estatutos de la organización política, dado que, por mandato de la Ley 1475 de 2011, artículo 4, este aspecto integra el contenido mínimo de los estatutos que, a su vez, hacen parte del marco normativo de legalidad de los instrumentos en comento.

En otras palabras, solo en los estatutos de los partidos y movimientos políticos se pueden consagrar los mecanismos democráticos para la selección de sus candidatos a cargos y corporaciones de elección popular. En este caso, el Centro Democrático, decidió emplear la encuesta que, como se vio, está consagrado en su máxima norma interna, como uno de los mecanismos de selección. Los foros o debates no lo son.

Bajo esa connotación, la encuesta tendrá relevancia jurídica e incidencia en la legalidad del acto de elección, en tanto se desconozcan las previsiones internas dado que, como se vio, los estatutos constituyen normas en las que debería fundarse el acto electoral. Vale reiterar que las normas internas de un partido son de obligatorio cumplimiento en virtud a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 130 de 1994 y, en ese orden, como se expuso, en la medida en que consagren mecanismos de selección de candidatos, hacen parte de las normas en que el acto electoral debe fundarse.

Ahora bien, para la Sala, no está demostrado que los foros fueran la primera de las etapas del proceso de selección del candidato a la alcaldía por el Centro Democrático que culminó con la realización de una encuesta, puesto que, se insiste, no hay ninguna previsión en los estatutos de esa organización en ese sentido. Se insiste, dicha colectividad previó solo 4 mecanismos sin que los foros hayan sido incluidos como uno de ellos o como fase de alguno de ellos.

Desde esa perspectiva, al no existir controversia frente al hecho de que el señor Yañez Rodríguez no intervino en la encuesta que llevó a cabo el Centro Democrático para elegir a la persona que lo representaría en la contienda por la alcaldía de Cúcuta, no es posible concluir que participó en el mecanismo de selección por el que optó dicha organización política.

Es decir, el nombre del demandado no fue puesto a consideración de los ciudadanos en la encuesta, de modo que se impone concluir que no participó de ese instrumento de escogencia puesto que los foros no son uno de ellos. En consecuencia, este cargo de la apelación no prospera. 7.2. Sobre la causal de inhabilidad de celebración de contratos Advierte la Sala que el apelante considera que esta causal de inhabilidad está demostrada en tanto, el demandado, como representante legal suscribió el “Convenio de cooperación celebrado entre la Cámara de Comercio de Cúcuta y la Asociación de Industriales de la Arcilla de Norte de Santander - Induarcilla” y la Cámara de comercio, a su juicio, es una entidad pública.

En este punto, la Sala coincide con lo dicho por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en tanto las cámaras de comercio no son entidades públicas, de modo que no se configura supuesto de la inhabilidad que exige que el contrato sea celebrado con una entidad de dicha naturaleza. Basta mencionar que, a dicha conclusión se arriba, por las siguientes razones: (i) El artículo 78 del Código de Comercio, establece que dichas instituciones, “son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar.

Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes” (ii) En la sentencia C-144 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo: “'Las Cámaras de Comercio ( ) no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran ' instituciones de orden legal' (C. de Co.

Art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública.

Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada”.

(iii) Se debe precisar que, si bien el Tribunal indicó que, en el Decreto 898 de 2002 “por el cual se reglamenta el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones reglamentarias”, se establece que las entidades en comento, son personas jurídicas de derecho privado, lo cierto es que dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 54 del Decreto 2042 de 2014.

No obstante, el Decreto 2042 de 2014, a su vez compilado en el Decreto 1074 de 2015[38], establece en su artículo 2.2.2.38.1.1. que “Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados.

(…)”. Adujo el recurrente que la Cámara de Comercio de Cúcuta celebró un Convenio de Cooperación con Induarcilla, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las cámaras de comercio, consagradas en el artículo 4 del Decreto 2042 de 2014. Al respecto, se debe señalar que las funciones que deben ejercer dichas entidades, establecidas en el artículo 2.2.2.38.1.4. del Decreto 1074 de 2015, no le dan carácter público, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-144 de 1993 antes citada, en la que precisó que, excluida la función de llevar el registro mercantil, a partir de las demás funciones de las cámaras, no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.

Adicionalmente, para la Sala, el objeto del convenio en cuestión es irrelevante dado que ninguna de sus partes es una entidad pública. De otra parte, el recurrente adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta el Decreto 092 de 2017, norma que reglamentó la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política; de tal forma que las entidades públicas que celebren Convenios de Asociación o Cooperación con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro o con otras personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley, les es aplicable el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución. Advierte la Sala que el objeto del referido decreto, según su artículo 1, es reglamentar la forma como el gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

Su aplicación, por tanto, supone que una de las partes de los contratos o convenios que se suscriban, sea el gobierno en los niveles que describe la norma, lo que no ocurre en el presente caso, pues, se insiste, la Cámara de Comercio de Cúcuta no es una entidad pública, ni puede considerarse como gobierno municipal. En cuanto al artículo 96 de la Ley 489 de 1998 mencionado por el apelante, se observa que habilita a las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, para asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

En este punto, se debe precisar que el acuerdo de voluntades celebrado entre la Cámara de Comercio de Cúcuta e Induarcilla no se enmarca en los supuestos de dicha norma, aunque se haya denominado “convenio”, dado que para que sea procedente la aplicación del artículo 96 referido, es necesario que una entidad pública celebre el convenio de asociación, lo que no ocurrió en este caso, dado que dicha cámara no tiene esa calidad.

Ahora bien, según el recurrente, las cámaras de comercio son entidades públicas de las que relaciona el artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993: entidades descentralizadas indirectas. Este planteamiento no es de recibo, por cuanto, como ha dicho esta Corporación “las entidades descentralizadas indirectas, son aquellas conformadas fundamentalmente por otras entidades descentralizadas, con participación o no de particulares en su composición”[39], es decir, “surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal[40]”[41], características que no se predican de las cámaras de comercio en tanto su carácter es corporativo, gremial por lo que son administradas y gobernadas por los comerciantes.

Por lo expuesto, es claro para esta Sala que la naturaleza jurídica de la Cámara de Comercio de Cúcuta es privada y no pública, como sostuvo el apelante, por lo que no se configuró la inhabilidad que se analiza. 7.3. Frente a la inhabilidad por exclusión de una profesión Según el apelante, el a quo no persistió en la búsqueda de la verdad, dado que la información suministrada, no corresponde al momento de la inscripción de la candidatura, ni al de la elección, lo cual se deduce de las afirmaciones “registrada a la fecha” y “a la fecha” acerca de que Jairo Tomás Yañez Rodríguez no registra investigaciones en curso ni sanciones, lo que corresponde al 8 de octubre de 2020 en que se consultó el Sistema de Información General de Sociedades – SIGS, pues no se hace referencia al histórico de la entidad, ni al momento en que suceden los eventos inhabilitantes que están en discusión. Por ello, solicitó que “se practiquen y perfeccionen las pruebas solicitadas a la Superintendencia de Sociedades y las que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, para que dicha entidad dé una respuesta que corresponda al periodo entre la inscripción de JAIRO TOMÁS YÁÑEZ RODRÍGUEZ como candidato y su declaratoria como alcalde electo de Cúcuta el pasado 07 de noviembre de 2019, y poder tomar una decisión que asegure un orden justo para todas las partes”.

Al respecto, se debe recordar que, como se indicó en la cuestión previa de esta providencia, por auto de 8 de abril de 2021, se admitió la apelación que se estudia y, además, se negó el decreto de las pruebas solicitadas por el recurrente en esta instancia procesal, por cuanto la petición probatoria no encuadra en ninguno de los eventos taxativos que establece el artículo 212 CPACA.

Ahora bien, como lo sostuvo el Tribunal, no se demostró que el señor Yañez Rodríguez fue excluido de su profesión de comerciante en el año 2016 o del ejercicio de la profesión de ingeniero civil, por parte de la Superintendencia de Sociedades. Resalta la Sala que el apelante reprochó la carencia probatoria frente al lapso en que ocurren los eventos inhabilitantes que se discuten en el proceso.

Sin embargo, la demanda que corresponde al proceso 54001-23-33-000- 2019-00328-00 se basó únicamente en que Jairo Tomás Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser alcalde de Cúcuta por haber sido excluido de su profesión de comerciante por la Superintendencia de Sociedades desde el año 2016, lo cual no se comprobó. En ese orden, al no haberse acreditado que al demandado se le excluyó a partir de dicho año, se impone concluir que la causal de inhabilidad alegada no está probada, dada su intemporalidad.

En otras palabras, el cargo se fundamentó en que en virtud de la exclusión de la profesión de comerciante que, según la parte actora, fue decretada por la mencionada superintendencia en el año 2016, el señor Yañez Rodríguez estaba inhabilitado para ser inscrito y elegido alcalde en el 2019, justamente por la intemporalidad de la causal. Se insiste, no se evidenció el supuesto fáctico en el que se edificó la causal que se analiza en tanto no hay prueba de que, en el 2016, el demandado haya sido excluido de la profesión de comerciante, de modo que el argumento de la apelación no está llamado a prosperar.

Por tanto, es evidente el incumplimiento de la parte actora de la carga probatoria que le correspondía, dado que, no demostró que el demandado, en efecto, hubiera sido excluido de la profesión, falencia que pretendió subsanar en esta instancia procesal, lo cual no es procedente, como ya se indicó. 7.4. En cuanto a la causal de intervención de gestión de negocios Según el apelante, el señor Yañez Rodríguez participó en las reuniones adelantadas para revisar y ajustar del POT, en representación de los empresarios de la arcilla y, era precandidato cuando asistió en los meses de mayo y junio de 2019 a dichas reuniones.

Agregó que el a quo insistió en distraer la atención señalando que el demandado solo se inscribió como candidato a la Alcaldía de Cúcuta el 24 de julio de 2019, como si la causal solo aplicara a partir de entonces y no durante todo el año anterior a la elección. El Tribunal sostuvo que el demandado participó en unas reuniones propiciadas por autoridades municipales para ajustar el POT los días 26 de julio, 5 de septiembre, 10 de diciembre y 11 de diciembre de 2018, las cuales son anteriores a la fecha en que el demandado inició su participación como precandidato en los foros adelantados por las autoridades departamentales del Centro Democrático.

Al respecto, se debe recordar que el elemento temporal de la inhabilidad que se analiza, toma como referente la fecha de la elección y se extiende durante el año que la precede, en ese orden, el periodo inhabilitante, en este caso, corresponde al lapso transcurrido entre el 27 de octubre de 2019 y el 27 de octubre de 2018. En ese orden, le asiste razón al apelante al sostener que la inscripción no es un factor que determine el elemento temporal, sin embargo, ello no significa que la inhabilidad esté acreditada.

Como se indicó anteriormente, la gestión de negocios requiere la prueba de la participación del demandado en diligencias conducentes al logro de un negocio con entidad pública, que le aporte beneficios a sí mismo o a terceros, patrimoniales o de otra índole, lo que no ocurrió en el presente proceso. Recuérdese que el apelante parte de un supuesto y es que el demandado participó en dichas reuniones buscando oportunidades para reactivar económicamente el sector al que representaba, es decir, el de la arcilla.

Al respecto no obra prueba alguna. Adicionalmente, la gestión debe apuntar a la concreción de un negocio jurídico, por eso se ha dicho que “La gestión de negocios, dentro de la teoría de los negocios jurídicos, se caracteriza por ser un acto libre de obligaciones y derechos para el gestor y el gestionado, ya que no existe contrato alguno que legalizar ni legalizado, esto significa que se queda en el plano de las tratativas precontractuales y prenegociales…” por ello, para la configuración de la inhabilidad no se exige la celebración efectiva del negocio.

En ese orden, un POT no puede tenerse, en estricto sentido, como un negocio jurídico contractual generador de derechos y obligaciones, si se tiene en cuenta que, según el artículo 9 de la Ley 388 de 1997, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal y se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

Si bien se ha aceptado que la gestión también se refiere a las tratativas o acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de una decisión administrativa, como sería la adopción del POT, se requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida. En este caso, la adopción del POT de Cúcuta, requiere la intervención de varias instancias: alcalde, consejo de gobierno, concejo municipal y, no hay evidencia de que la participación del demandado haya tenido respuesta por parte de todas ellas.

Además, se debe resaltar que, por mandato legal, en la definición del contenido del POT, interviene la comunidad de modo que se garantice la participación democrática y, por ello, se prevén instancias de concertación y consulta ciudadana en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación, artículos 23 y 24 de la Ley 388 de 1997.

Por tanto, para la Sala la intervención del demandado, de la cual solo se probó su asistencia y no gestiones concretas, en esos espacios de concertación no puede tenerse como gestión de negocios, además no se advierte un beneficio particular, determinable, para sí o el sector económico al cual pertenecía el demandado. En consecuencia, no es suficiente, como lo planteó el recurrente, la revisión del nuevo POT de la ciudad, para advertir que se materializó un beneficio personal para el demandado y/o para la Asociación en las nuevas reglas sobre el uso del suelo en jurisdicción del Municipio de Cúcuta.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de las demandas interpuestas, contra la elección de Jairo Tomás Yañez Rodríguez como alcalde de Cúcuta para el período 2020-2023.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Por auto de 28 de noviembre de 2019, la demanda fue inadmitida únicamente porque no se aportó copia del acto demandado.

Una vez subsanada, fue admitida el 10 de diciembre de 2019, providencia en la que, además, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. [2] Por auto de 14 de agosto de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, aceptó las intervenciones hechas, en los 5 procesos acumulados, por Martín Alberto Santos Díaz y Jorge Heriberto Moreno Granados, y por tanto se les tiene como coadyuvantes en favor del señor Jairo Tomás Yáñez Rodríguez. [3] Por auto de 28 de noviembre de 2019, la demanda fue inadmitida únicamente porque no se aportó copia del acto demandado.

Una vez subsanada, fue admitida el 10 de diciembre de 2019, providencia en la que, además, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. [4] Por auto de 28 de noviembre de 2019, la demanda fue inadmitida únicamente porque no se aportó copia del acto demandado. Una vez subsanada, fue admitida el 10 de diciembre de 2019, providencia en la que, además, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. [5] Por auto de 29 de noviembre de 2019, la demanda fue inadmitida únicamente porque no se aportó copia del acto demandado.

Una vez subsanada, fue admitida el 11 de diciembre de 2019, providencia en la que, además, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. [6] Admitida por auto de 19 de diciembre de 2019, en el que, además, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. [7] “por cuanto puede ocurrir que al momento de proferirse sentencia haya lugar a variar algún aspecto de este, en atención a que se presente un cambio jurídico que impacte el presente asunto, tal como ha ocurrido con la expedición de sentencias de unificación jurisprudencial de las Altas cortes con efectos retrospectivos”. [8] “Comerciantes.

Concepto. Calidad. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere, aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. (Decreto 410/1971) [9] En el expediente 2019-003282 se expone, sin que hubiere existido reproche, que el alcalde electo, actualmente, se encuentra inscrito en el Registro Profesional como Ingeniero Civil con matrícula profesional 25000- 1453, desde el 30 de marzo/1977, otorgada mediante Resolución 453 del Consejo Profesional de Ingeniería, COPNIA. [10] “CONCEPTO DE INGENIERÍA. Se entiende por ingeniería toda aplicación de las ciencias físicas, químicas y matemáticas; de la técnica industrial y en general, del ingenio humano, a la utilización e invención sobre la materia”.

(Ley 842/2003, art.1º). [11] Sobre la prohibición de la doble militancia, consultar las siguientes providencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado: sentencia del 31 de enero de 2019, Exp. 110001-03-28-000-2018-00008-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 29 de septiembre del 2016, expediente 730001-23-33-000- 2015-00806-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia del 20 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00091-00, y sentencia del 28 de septiembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00057-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 13 de enero de 2017.

Rad: 11001-03-28-000-2016-00005-00. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Arturo Rafael Calderón Rivadeneira. Demandado: Francisco Fernando Ovalle Angarita - gobernador del departamento del Cesar. [13] Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente: 11001-03-28-000-2018-00077-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016, M. P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 05001-23-31-000-2015-02551-01 y la sentencia de 19 de enero de 2017, M. P. Dra. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25001- 23-41-000-2015-02758 01. [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 6 de abril de 2017. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Expediente 25000-23-41-000-2016-00140-02, demandante Guillermina García Quintero. [17] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente: 11001-03-28-000-2018-00077-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [18] Ibidem. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 2020-02883. Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 18 de abril de 2013, Rad. 2011-00647; sentencia de 13 de agosto de 2009, Rad. 3944-3957; sentencia de 23 de agosto de 2008, Rad. 2007-00083. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. [22] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [23] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. [25] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080; sentencia de 11 de marzo de 2021, Rad. 2019-03154-01. [26] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, Rad. 2015-00647. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417; sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-00581.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 2020-02883. Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2017, Rad. 2016-00327. Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, Rad. 2015-00647. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [29] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-00664. [30] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de agosto de 2008, Rad. 2007-00083. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, Rad. 2007-00710. [32] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 20 de febrero de 2020, expediente: 15001-23-33-000-2019-00590-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, expediente: 11001-03-28-000-2020-00046-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [34] Ibidem. [35] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, expediente: 11001-03-28-000-2020-00046-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [36] Ibidem. [37] Ibidem. [38] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 2019, expediente: 11001-03-26-000-2019-00015-00 (63266), M.P. María Adriana Marín. [40] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de octubre de 2000, exp. n.º 1291. [41] Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto de 16 de febrero de 2016, exp. 11001-03-06-000-2015-00110-00(2259).