52001-23-33-000-2020-00971-01 — Consejo de Estado

52001-23-33-000-2020-00971-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-06-17

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Luis Armando Delgado Mera Y Otros·Demandado: Rosa Sonia Zambrano Arciniegas - Concejal De Pasto

De qué trata

Síntesis: [E]s importante precisar que ante esta jurisdicción es posible presentar diferentes tipos de pretensiones contenciosas. Así, el medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 puede ser interpuesto por cualquier persona que persiga la nulidad de uno o varios actos administrativos de carácter general en procura del amparo del ordenamiento jurídico en abstracto, sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador, en virtud de las cuales también es posible demandar a través del contencioso de nulidad simple ciertos actos de contenido particular y concreto. No obstante, si de la demanda se llegare a determinar que lo que se pretende es el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del referido cuerpo normativo. En tratándose de los medios de control diseñados para controvertir los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, o los de llamamiento a proveer vacantes e incluso los actos de nombramiento, se tiene que estos están definidos en función de la oportunidad para su interposición, el interés jurídico a tutelar y la naturaleza del acto. En ese sentido, el artículo 139 del CPACA, prescribe que quien pretenda la nulidad de un acto de elección o nombramiento, debe formular el medio de control de nulidad electoral con la finalidad de preservar el orden jurídico en abstracto. En este sentido, dado la especificidad de este acto, el juicio de validez solo puede promoverse a través de este contencioso especial y no por otro medio procesal. Conforme a lo anterior, no es posible pretender el amparo de derechos subjetivos del accionante, pues la nulidad electoral solo permite asegurar el imperio de la ley o la vigencia del Estado de Derecho, valores superiores que interesan a todos los asociados. En virtud de lo anterior, no es posible procurar que se reconozcan los honorarios dejados de percibir por parte del señor Carlos Andrés Acosta Santacruz, invocando para ello el medio de control de nulidad electoral, en tanto que esto desnaturalizaría la finalidad del medio de control. Adicionalmente a lo expuesto, se destaca que los alegatos de conclusión de segunda instancia no es la oportunidad procesal para invocar pretensiones adicionales a las expuestas en el libelo genitor, pues para ello el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011 dispone los términos para adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, además de prever que dichos cambios podrán referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. En el caso del medio de control de nulidad electoral, existe norma especial que fija como término para su reforma, los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio al demandante y sólo podrán adicionarse cargos siempre que no haya operado la caducidad, según lo dispuesto en artículo 278 de la Ley 1437 de 2011.NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Elementos para su configuración / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Criterios orgánico y funcional[E]s menester precisar que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales. (…). [A]l constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico estuviera sujeto a reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador. Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994, que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. (…). [L]a Sala electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber: 1. Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con servidor público. 2. Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4. Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones. Frente a lo anterior, esta Sección de manera pacífica ha precisado que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. (…). Ahora bien, en lo que atañe al elemento objetivo que es el que interesa a esta instancia judicial y frente al cual, vale la pena resaltar, el contenido del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. (…). En cuanto a la autoridad administrativa, la Sala la ha concebido como “el desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”. Para su determinación esta Corporación ha precisado que se debe atender dos (2) criterios, (…), a saber: I. Criterio orgánico: En virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales. II. Criterio funcional o material: Conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONCEJAL - Régimen aplicable a quién es llamado a ocupar una curul / RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Aplica por igual a quienes son elegidos como a quienes son llamados a ocupar el cargo por hacer parte de la lista de candidatos[E]l Ministerio Público consideró (…) que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación a suplir la vacancia así que, realizando una interpretación teleológica y finalística de la norma, se puede concluir que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como a quienes son llamados a ocupar el cargo por hacer parte de la lista de candidatos, en orden sucesivo y descendente. (…). En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado [se pronunció al respecto] al referirse a la aplicabilidad del régimen de inhabilidades para los congresistas que acceden al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia del elegido. (…). Esta misma postura fue ratificada en providencias de Sala Plena de fechas 8 de mayo de 2008, 18 de noviembre de 2008 y 6 de octubre de 2009 y 10 de noviembre de 2009. En esta última sentencia se reiteró que “las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión” (…). Ahora bien, esta interpretación asumida por la Sala Plena en los procesos de pérdida de investidura también fue adoptada por la Sección Quinta en las acciones de nulidad electoral al examinar el régimen de inhabilidades de candidatos no elegidos que con posterioridad son llamados para llenar una vacancia absoluta. (…). Es menester precisar que la postura allí expuesta se ha mantenido hasta la fecha, pues, en reciente jurisprudencia también se concluyó que “el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados”. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que el argumento planteado por los recurrentes en el que sostienen que la inhabilidad deprecada en las demandas no se encuentra configurada porque la [demandada] (…) no fue elegida en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, sino que su posesión se dio como resultado de un llamamiento, no tiene vocación de prosperidad, pues ello desconocería la jurisprudencia de esta Corporación, conforme se expuso en precedencia.INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Criterios orgánico y funcional / CRITERIO ORGÁNICO - Concepto / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Se acreditó que la hermana de la demandada ejerció autoridad administrativa / NULIDAD ELECTORAL - Configuración de la inhabilidad alegada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIASea lo primero precisar, que el estudio que (…) efectuará la Sala se circunscribirá al aspecto objetivo o de autoridad de la causal de inhabilidad alegada, habida cuenta que en relación con los elementos de parentesco, temporal y espacial no existe controversia alguna, pues los mismos se dieron por acreditados por el tribunal de primera instancia conforme a las pruebas legalmente aportadas y no fueron objeto de impugnación o censura en los recursos de alzada. Además, el análisis tendrá como marco el ejercicio de autoridad administrativa, que fue aquella que encontró probada el a quo a la luz de las funciones que dan cuenta de este tipo de potestades y frente a la cual los recurrentes afirman que jamás fueron asignadas a la hermana de la demandada. Para lo anterior se impone reiterar que esta Sala Electoral se ha referido a los criterios orgánico y funcional para la determinación de la autoridad administrativa. (…). Esta Sala Electoral ha definido el criterio orgánico cuando “es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos (sic) que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es {sic} una manifestación de dicha autoridad”. (…). Para ello el inciso 1° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, enlistó con carácter ilustrativo los cargos de alcalde, secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. En tal virtud para efectos de constatar la configuración del ejercicio o no de autoridad administrativa en el orden municipal, basta la verificación de que haya ocupado los cargos enlistados precedentemente o cualquier otro que, en virtud de su posición jerárquica, acrediten nivel decisorio en la entidad territorial. (…). En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el sub judice está demostrado que la (…) hermana de la demandada, es servidora pública de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01, pero ocupó el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor de la Oficina de Control Interno código 105 grado 011, en virtud de la comisión de servicios conferida por Resolución No. 0248 del 14 de agosto de 2015, prorrogada por la Resolución No. 193 del 13 agosto de 2018, hasta julio de 2020, esto es, dentro del periodo inhabilitante. Así las cosas, se puede concluir que, a la luz del criterio orgánico, la hermana de la demandada ejerció uno de los cargos enlistados expresamente en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, norma que señala, que la autoridad administrativa comprende “a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno”. (…). [C]on anterioridad esta Sección del Consejo de Estado explicó que efectivamente no a todos los cargos de las oficinas de control interno le puede ser atribuible el ejercicio de autoridad. (…). Analizado in integrum el manual de funciones contenido en la Resolución No. 208 del 27 de junio de 2019, la Sala comprobó que el cargo de Asesor de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto, desempeñado por la hermana de la demandada, (…) es evidente que en las labores enlistadas es reiterada la referencia a labores de implementación y verificación de controles, realización de evaluaciones y presentación de reportes, entre otras; funciones que son propias del objeto misional de la oficina de control interno y no se limitan simplemente al apoyo transversal que podría desempeñar un auxiliar o un mensajero, como lo afirma el concejo municipal en su contestación de la demanda y el coadyuvante en el recurso de alzada. Así las cosas, para la Sala es claro que las atribuciones destacadas son expresión del ejercicio de autoridad administrativa, en tanto que revisten al servidor encargado con los poderes de dirección o mando. En este sentido, no resulta necesario en este caso recabar sobre cada una de las funciones, cuando de las mismas salta a la vista la materialización de la autoridad administrativa. Finalmente se impone precisar que el ejercicio de estas funciones de dirección, orientación, implementación y verificación de controles, realización de evaluaciones y presentación de reportes, entre otras, se encuentran asignadas de forma expresa al cargo de Asesor de Control Interno, sin que para su desempeño sea necesario un acto de delegación por parte de la Jefe de la Oficina de Control Interno, tal y como lo argumenta el Municipio de Pasto en su escrito de censura. (…). Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que frente a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su hermana, (…), detentó el cargo de asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto y ostentó funciones cuyo contenido dan cuenta del ejercicio de autoridad administrativa dentro del período inhabilitante que señala la norma en cita.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sobre las inhabilidades y su finalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C - 564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Corte Constitucional, sentencia C-483 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto a que las inhabilidades y su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, CP. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2012-00051-00, 11001-03-28-000-2012-00052-00, 11001-03-28-000-2012-00057-00 Acumulado. Sobre los elementos de la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 54001-23-33-000-2020-00006-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 15001-23-33-000-2019-00579-02. En cuanto al concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). En cuanto a que no hay distinción en la aplicación de las inhabilidades entre quienes son llamados o quienes son elegidos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2008, radicación PI 2007-00016; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI). Sobre reciente jurisprudencia en la que se concluyó que el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los elegidos como para los llamados, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de junio de 2012, C.P.: Mauricio Torres Cuervo, radicación 05001-23-31-000-2011-00890-01. Sobre los pronunciamientos acerca del criterio orgánico y funcional del ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 23001-23-33-000-2019-00461-01. En cuanto a la configuración de la autoridad administrativa, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 15 de abril de 2021, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2300123-33-000-2019-00454-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 76001-23-33-000-2019-01126-01. Respecto de los criterios orgánico y funcional para la determinación de la autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 15001-23-33-000-2019-00579-02; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Con respecto a que no a todos los cargos de las oficinas de control interno le puede ser atribuible el ejercicio de autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 2008, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 68001-23-15-000-2007-00683- 01.

PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO – Desnaturaliza la finalidad del medio de control de nulidad electoral [E]s importante precisar que ante esta jurisdicción es posible presentar diferentes tipos de pretensiones contenciosas. Así, el medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 puede ser interpuesto por cualquier persona que persiga la nulidad de uno o varios actos administrativos de carácter general en procura del amparo del ordenamiento jurídico en abstracto, sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador, en virtud de las cuales también es posible demandar a través del contencioso de nulidad simple ciertos actos de contenido particular y concreto.

No obstante, si de la demanda se llegare a determinar que lo que se pretende es el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del referido cuerpo normativo. En tratándose de los medios de control diseñados para controvertir los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, o los de llamamiento a proveer vacantes e incluso los actos de nombramiento, se tiene que estos están definidos en función de la oportunidad para su interposición, el interés jurídico a tutelar y la naturaleza del acto.

En ese sentido, el artículo 139 del CPACA, prescribe que quien pretenda la nulidad de un acto de elección o nombramiento, debe formular el medio de control de nulidad electoral con la finalidad de preservar el orden jurídico en abstracto. En este sentido, dado la especificidad de este acto, el juicio de validez solo puede promoverse a través de este contencioso especial y no por otro medio procesal.

Conforme a lo anterior, no es posible pretender el amparo de derechos subjetivos del accionante, pues la nulidad electoral solo permite asegurar el imperio de la ley o la vigencia del Estado de Derecho, valores superiores que interesan a todos los asociados. En virtud de lo anterior, no es posible procurar que se reconozcan los honorarios dejados de percibir por parte del señor Carlos Andrés Acosta Santacruz, invocando para ello el medio de control de nulidad electoral, en tanto que esto desnaturalizaría la finalidad del medio de control.

Adicionalmente a lo expuesto, se destaca que los alegatos de conclusión de segunda instancia no es la oportunidad procesal para invocar pretensiones adicionales a las expuestas en el libelo genitor, pues para ello el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011 dispone los términos para adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, además de prever que dichos cambios podrán referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas.

En el caso del medio de control de nulidad electoral, existe norma especial que fija como término para su reforma, los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio al demandante y sólo podrán adicionarse cargos siempre que no haya operado la caducidad, según lo dispuesto en artículo 278 de la Ley 1437 de 2011. NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos para su configuración / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Criterios orgánico y funcional [E]s menester precisar que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales.

(…). [A]l constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico estuviera sujeto a reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.

Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994, que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. (…). [L]a Sala electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber: 1.

Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con servidor público. 2. Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4.

Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones. Frente a lo anterior, esta Sección de manera pacífica ha precisado que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible.

(…). Ahora bien, en lo que atañe al elemento objetivo que es el que interesa a esta instancia judicial y frente al cual, vale la pena resaltar, el contenido del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. (…). En cuanto a la autoridad administrativa, la Sala la ha concebido como “el desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”.

Para su determinación esta Corporación ha precisado que se debe atender dos (2) criterios, (…), a saber: I. Criterio orgánico: En virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales.

II. Criterio funcional o material: Conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONCEJAL - Régimen aplicable a quién es llamado a ocupar una curul / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Aplica por igual a quienes son elegidos como a quienes son llamados a ocupar el cargo por hacer parte de la lista de candidatos [E]l Ministerio Público consideró (…) que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación a suplir la vacancia así que, realizando una interpretación teleológica y finalística de la norma, se puede concluir que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como a quienes son llamados a ocupar el cargo por hacer parte de la lista de candidatos, en orden sucesivo y descendente.

(…). En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado [se pronunció al respecto] al referirse a la aplicabilidad del régimen de inhabilidades para los congresistas que acceden al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia del elegido. (…). Esta misma postura fue ratificada en providencias de Sala Plena de fechas 8 de mayo de 2008, 18 de noviembre de 2008 y 6 de octubre de 2009 y 10 de noviembre de 2009.

En esta última sentencia se reiteró que “las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión” (…). Ahora bien, esta interpretación asumida por la Sala Plena en los procesos de pérdida de investidura también fue adoptada por la Sección Quinta en las acciones de nulidad electoral al examinar el régimen de inhabilidades de candidatos no elegidos que con posterioridad son llamados para llenar una vacancia absoluta.

(…). Es menester precisar que la postura allí expuesta se ha mantenido hasta la fecha, pues, en reciente jurisprudencia también se concluyó que “el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados”. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que el argumento planteado por los recurrentes en el que sostienen que la inhabilidad deprecada en las demandas no se encuentra configurada porque la [demandada] (…) no fue elegida en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, sino que su posesión se dio como resultado de un llamamiento, no tiene vocación de prosperidad, pues ello desconocería la jurisprudencia de esta Corporación, conforme se expuso en precedencia. INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Criterios orgánico y funcional / CRITERIO ORGÁNICO – Concepto / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Se acreditó que la hermana de la demandada ejerció autoridad administrativa / NULIDAD ELECTORAL - Configuración de la inhabilidad alegada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sea lo primero precisar, que el estudio que (…) efectuará la Sala se circunscribirá al aspecto objetivo o de autoridad de la causal de inhabilidad alegada, habida cuenta que en relación con los elementos de parentesco, temporal y espacial no existe controversia alguna, pues los mismos se dieron por acreditados por el tribunal de primera instancia conforme a las pruebas legalmente aportadas y no fueron objeto de impugnación o censura en los recursos de alzada.

Además, el análisis tendrá como marco el ejercicio de autoridad administrativa, que fue aquella que encontró probada el a quo a la luz de las funciones que dan cuenta de este tipo de potestades y frente a la cual los recurrentes afirman que jamás fueron asignadas a la hermana de la demandada. Para lo anterior se impone reiterar que esta Sala Electoral se ha referido a los criterios orgánico y funcional para la determinación de la autoridad administrativa.

(…). Esta Sala Electoral ha definido el criterio orgánico cuando “es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos (sic) que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es {sic} una manifestación de dicha autoridad”. (…). Para ello el inciso 1° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, enlistó con carácter ilustrativo los cargos de alcalde, secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

En tal virtud para efectos de constatar la configuración del ejercicio o no de autoridad administrativa en el orden municipal, basta la verificación de que haya ocupado los cargos enlistados precedentemente o cualquier otro que, en virtud de su posición jerárquica, acrediten nivel decisorio en la entidad territorial. (…). En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el sub judice está demostrado que la (…) hermana de la demandada, es servidora pública de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01, pero ocupó el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor de la Oficina de Control Interno código 105 grado 011, en virtud de la comisión de servicios conferida por Resolución No. 0248 del 14 de agosto de 2015, prorrogada por la Resolución No. 193 del 13 agosto de 2018, hasta julio de 2020, esto es, dentro del periodo inhabilitante.

(…). [C]on anterioridad esta Sección del Consejo de Estado explicó que efectivamente no a todos los cargos de las oficinas de control interno le puede ser atribuible el ejercicio de autoridad. (…). Analizado in integrum el manual de funciones contenido en la Resolución No. 208 del 27 de junio de 2019, la Sala comprobó que el cargo de Asesor de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto, desempeñado por la hermana de la demandada, (…) es evidente que en las labores enlistadas es reiterada la referencia a labores de implementación y verificación de controles, realización de evaluaciones y presentación de reportes, entre otras; funciones que son propias del objeto misional de la oficina de control interno y no se limitan simplemente al apoyo transversal que podría desempeñar un auxiliar o un mensajero, como lo afirma el concejo municipal en su contestación de la demanda y el coadyuvante en el recurso de alzada.

Así las cosas, para la Sala es claro que las atribuciones destacadas son expresión del ejercicio de autoridad administrativa, en tanto que revisten al servidor encargado con los poderes de dirección o mando. En este sentido, no resulta necesario en este caso recabar sobre cada una de las funciones, cuando de las mismas salta a la vista la materialización de la autoridad administrativa.

Finalmente se impone precisar que el ejercicio de estas funciones de dirección, orientación, implementación y verificación de controles, realización de evaluaciones y presentación de reportes, entre otras, se encuentran asignadas de forma expresa al cargo de Asesor de Control Interno, sin que para su desempeño sea necesario un acto de delegación por parte de la Jefe de la Oficina de Control Interno, tal y como lo argumenta el Municipio de Pasto en su escrito de censura.

(…). Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que frente a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su hermana, (…), detentó el cargo de asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto y ostentó funciones cuyo contenido dan cuenta del ejercicio de autoridad administrativa dentro del período inhabilitante que señala la norma en cita.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sobre las inhabilidades y su finalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C- 564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Corte Constitucional, sentencia C-483 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En cuanto a que las inhabilidades y su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, CP. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000- 2012-00051-00, 11001-03-28-000-2012-00052-00, 11001-03-28-000-2012-00057-00 Acumulado. Sobre los elementos de la causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 54001-23-33-000-2020-00006-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 15001-23-33-000-2019-00579-02. En cuanto al concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657).

En cuanto a que no hay distinción en la aplicación de las inhabilidades entre quienes son llamados o quienes son elegidos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2008, radicación PI 2007–00016; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI).

Sobre reciente jurisprudencia en la que se concluyó que el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los elegidos como para los llamados, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de junio de 2012, C.P.: Mauricio Torres Cuervo, radicación 05001-23-31-000-2011-00890-01.

Sobre los pronunciamientos acerca del criterio orgánico y funcional del ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 23001-23-33-000-2019- 00461-01. En cuanto a la configuración de la autoridad administrativa, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 15 de abril de 2021, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2300123-33-000-2019- 00454-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 76001-23-33-000-2019-01126-01. Respecto de los criterios orgánico y funcional para la determinación de la autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 15001-23-33-000-2019-00579-02;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Con respecto a que no a todos los cargos de las oficinas de control interno le puede ser atribuible el ejercicio de autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 2008, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 68001-23-15-000-2007-00683- 01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 173 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 278 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 INCISO 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00971-01 Actor: LUIS ARMANDO DELGADO MERA Y OTROS Demandado: ROSA SONIA ZAMBRANO ARCINIEGAS - CONCEJAL DE PASTO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Criterios orgánico y funcional para la determinación de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa – Reiteración de jurisprudencia Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por (i) la demandada, (ii) el coadyuvante José Luis Checa Checa y (iii) el apoderado del municipio de Pasto contra la sentencia del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño accedió declarar la nulidad del acto de llamamiento a Rosa Sonia Zambrano Arciniegas para ocupar una curul en el Concejo Municipal de San Juan de Pasto (en adelante, Pasto). 1.

ANTECEDENTES 1. Las demandas Los señores Luis Armando Delgado Mera, Carlos Andrés Acosta Santacruz y Johann Javier Cabrera Arango, dentro de los procesos acumulados, radicados con los números 52001-23-33-000-2020-00971-01, 52001-23-33-000-2020-00973- 01 y 52001-23-33-000-2020-00976-01, entre otras cosas, solicitaron la nulidad de la Resolución No. 067 de 22 de julio de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Pasto, por medio de la cual, se hizo el llamamiento de Rosa Sonia Zambrano Arciniegas a ocupar una curul en el cabildo de esa localidad. 2.

Hechos Coinciden los demandantes en exponer en sus libelos introductorios que el día 3 de abril de 2019, el grupo “Compromiso Ciudadano por Pasto” radicó ante la Registraduría Especial de Pasto solicitud de registro del comité inscriptor de candidaturas por grupos significativos de ciudadanos o movimientos sociales y el 27 de julio del 2019 la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas se inscribió ante la Registraduría del Estado Civil como aspirante al Concejo de esa municipalidad por este movimiento.

Advierten que el 27 de octubre del 2019 se llevaron a cabo las elecciones para autoridades regionales en las que la comisión escrutadora del Departamento de Nariño declaró electo al señor Darío Mauricio Guerrero Bravo, como único escaño obtenido por el Movimiento “Compromiso Ciudadano por Pasto” en el Concejo Municipal, cuyo segundo renglón era ocupado por la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas.

Arguyen que el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de fecha 14 de enero de 2020, admitió demanda de nulidad electoral y decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de elección de Darío Mauricio Guerrero Bravo. Posteriormente, en sentencia 20 de mayo de esa misma anualidad el Tribunal declaró la nulidad parcial del formulario E-26 CON emanado de la Comisión Escrutadora del Departamento de Nariño el 8 de noviembre del 2019, solo respecto del señor Guerrero Bravo.

En virtud de la sentencia judicial el Concejo Municipal de Pasto, mediante Resolución No 067 de 22 de julio de 2020, declaró la vacancia absoluta de una curul y resolvió llamar a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas para ocupar dicho cargo, previa consulta a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Explican que la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, hermana de la demandada, es servidora pública de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01, pero ocupa el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor de la Oficina de Control Interno código 105 grado 011, en virtud de la comisión de servicios conferida por Resolución No. 0248 del 14 de agosto de 2015 y prorrogada por la Resolución No. 193 del 13 agosto de 2018.

Adicionalmente, los demandantes Carlos Andrés Acosta Santacruz y Johann Javier Cabrera Arango aducen que, el 31 de marzo de 1995, la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas se posesionó como secretaria grado 6 en el Jardín Infantil Nacional de Pasto y el 27 de marzo de 2019 presentó renuncia al cargo de secretaria grado 18 código 440, que venía desempeñando en carrera administrativa en la IEM Artemio Mendosa.

Exponen que el señor Héctor Javier Ortega Zambrano, hijo de la accionada, es Subsecretario de Gestión y Proyectos de la Secretaria de Bienestar Social del Municipio de Pasto, según consta en el Decreto No. 069 de 2020 y acta de posesión No 0051, actos emanados de la Alcaldía de Pasto del 17 de enero de 2020. En virtud de lo anterior concluyeron que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, se encuentra inhabilitada por: (i) tener un vínculo consanguíneo con la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, quien ejerció autoridad administrativa dentro del lapso de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección;

(ii) haber ejercido como empleada pública, siete (7) meses antes de la fecha de su designación y (iii) tener un vínculo de consanguinidad de primer grado con el señor Héctor Javier Ortega Zambrano, quien fungió como subsecretario de Bienestar Social, quien además, realizó la supervisión, vigilancia y control de contratos en la alcaldía del municipio de Pasto. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El demandante Luis Armando Delgado Mera, enlistó como normas violadas los artículos 139, 275 causal 5 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Por su parte, el accionante Carlos Andrés Acosta Santacruz adujo que el acto de llamamiento adicionalmente vulnera los artículos 40, 107, 292 de la Constitución Política; los artículos 40 y 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007.

Finalmente, el libelista Johann Javier Cabrera Arango indicó como normas infringidas los artículos 137, 164 numeral 2, 229 de la Ley 1437 del 2011, artículos 45, 48 de la Ley 136 de 1994 y numeral 2 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Coinciden los demandantes en plantear en su concepto de violación, que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas violó el régimen de inhabilidades previsto en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994[1] y el artículo 49 de la Ley 617 del 2002[2], modificado con el artículo 1 de la Ley 1148 del 2007, dado que: (i) la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniega tiene un vínculo de consanguinidad en segundo grado con Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, pues, son hermanas, así mismo que (ii) esta última es empleada pública de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01, pero ocupa el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor de la Oficina de Control Interno de esa entidad y, finalmente, (iii) las funciones que desempeña esta servidora en dicha oficina, consisten labores de poder de dirección y organización; ejerce autoridad administrativa; emite actos administrativos y tiene capacidad investigativa y sancionatoria.

Adicionalmente los libelistas Carlos Andrés Acosta Santacruz y Johann Javier Cabrera Arango arguyen que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas venía desempeñando cargo de secretaria grado 18 código 440 en la IEM Artemio Mendosa, empleo al que presentó renuncia el 27 de marzo de 2019. Posteriormente, el 3 de abril de 2019[3], se inscribió a las elecciones regionales para el periodo 2020-2023 por el movimiento “Compromiso Ciudadano por Pasto”, conducta que consideran infringe el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 del 2000[4].

Aducen que todo empleado público que aspire a ser concejal tiene que renunciar a su cargo doce (12) meses antes de la elección y la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas presentó su dimisión siete (7) meses antes de la fecha límite, esto es, dentro del periodo inhabilitante. Igualmente advierten que el señor Héctor Javier Ortega Zambrano, hijo de la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, se desempeña como subsecretario de Gestión y Proyectos de la secretaria de Bienestar Social del Municipio de Pasto, según Decreto No. 069 de 2020 del 17 de enero de 2020.

Lo anterior, conlleva a la infracción del artículo 292 de la Constitución Política[5] y del artículo 49 de la Ley 617 de 2002, puesto que el subsecretario de esa cartera ejerce autoridad administrativa, labor que desarrollaba al momento de la aceptación del llamamiento realizado mediante Resolución No. 068 del 4 de agosto del 2020, proferida por el presidente del Concejo Municipal de Pasto. 2.

Actuaciones procesales relevantes 2.1. De la admisión de la demanda Mediante autos del 9 y 16 de septiembre de 2020, expedidos en forma independiente para cada uno de los procesos, se admitieron las demandas por cumplir las exigencias formales ordenadas en la ley procesal y se ordenó notificar personalmente a la accionada, al Municipio[6] y al Concejo Municipal de Pasto, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE).

Así mismo, se resolvió negar las solicitudes de medida cautelar de suspensión provisional del acto electoral al considerar que para demostrar la invocada inhabilidad la parte demandante debía probar: (i) el vínculo o el parentesco entre la persona llamada y el funcionario; (ii) el elemento objetivo, esto es, que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa por parte del familiar de la persona demandada;

(iii) el elemento temporal, referido a que dichas funciones se hayan ejercido dentro del periodo inhabilitante y, (iv) el elemento espacial, es decir, que la autoridad se haya detentado en el municipio para el cual fue llamada la concejal. En el proceso número 52001-23-33-000-2020-00971-01, se concluyó que las pruebas obrantes en el plenario no eran suficientes para dar por probado el elemento objetivo, en tanto no se aportaron los actos de nombramiento, posesión y comisión de servicios que acreditan la vinculación y las labores realizadas por la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas.

Aunado al argumento anterior, en lo atinente al proceso 52001-23-33-000-2020-00976- 01, tampoco se allegó medio probatorio que demuestre la relación de parentesco entre la demandada y Ligia Yomary Zambrano Arciniegas. 2.2 Contestaciones de la demanda 2.2.1 La demandada Por correos electrónicos allegados el 7 y 19 de octubre de 2020, la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas dirigió memoriales a cada uno de los procesos, mediante los cuales dio contestación a las demandas, en los que alegó que no existe soporte alguno que permita declarar la nulidad electoral.

En punto a la legalidad de la Resolución No. 067 de 22 de julio de 2020, advirtió que es un acto que declaró la vacancia absoluta como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro de la acción de nulidad electoral iniciada contra Darío Mauricio Guerrero Bravo como concejal de Pasto y que a continuación dispuso el llamamiento de la demandada, sin que al momento de contestar la demanda haya tomado posesión del cargo[7].

En cuanto a la causal de inhabilidad, arguyó que la parte actora debe acreditar todos y cada uno de los elementos constitutivos de esta, estando probado hasta el momento solo el parentesco, sin que se demuestre el ejercicio de autoridad por parte de la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, como quiera que esta no ostentó cargo directivo alguno. 2.2.2 El Concejo Municipal de Pasto Mediante memoriales de fechas 19 de noviembre de 2020, radicados individualmente en cada despacho judicial, el apoderado del Concejo municipal advirtió que mediante Resolución No. 067 del 22 de julio de 2020, se resolvió declarar la vacancia absoluta de un concejal y llamar a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas a ocupar una curul en la duma municipal.

Este acto administrativo fue notificado por correo electrónico el 31 de julio de 2020 y el 3 de agosto siguiente, la demandada manifestó por escrito su decisión de ocupar la curul vacante en el cabildo, pero señaló que por fuerza mayor no podía posesionarse al encontrarse hospitalizada. En virtud de ello la corporación municipal, mediante Resolución No. 68 del 4 de agosto de la misma anualidad, declaró la vacancia temporal de la curul como consecuencia de la incapacidad médica hasta por el término de su duración, decisión que fue notificada vía electrónica a la accionada el día 5 de agosto hogaño. Aunado a ello, expuso que el Concejo se ha limitado a cumplir los artículos 134, 261, 312 de la Constitución y el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, entre otras normas, amparo legal bajo el cual ha procedido a expedir los correspondientes actos administrativos sin que se vislumbre ilicitud alguna.

Frente a la supuesta inhabilidad afirmó que no todos los cargos que pertenecen a las Unidades de Control Interno detentan autoridad administrativa, pues ello implicaría que los empleos de mensajería o auxiliares ostentarían esa naturaleza, lo que no corresponde a la realidad. Precisó que el cargo de asesor de Control Interno objeto de este estudio, hace parte de la Contraloría Municipal de Pasto, mas no de la Alcaldía Municipal de la misma ciudad, es decir, es un órgano autónomo, de naturaleza de control fiscal que no ejerce autoridad en el municipio.

Finalmente, concluyó que el cargo de subsecretario en la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Pasto, ejercido por el hijo de la demandada, no trae aparejado el ejercicio autoridad administrativa, por lo que, se debe verificar lo concerniente al Manual de Funciones específico del cargo, pues considerar otras labores realizadas por fuera de las relacionadas en este documento sería aceptar que se incurre en una omisión o extralimitación de funciones. 2.2.3 El municipio de San Juan de Pasto En escrito fechado 7 de octubre de 2020, radicado en el proceso No. 52001- 23-33-000-2020-00973-01, el apoderado del Municipio de San Juan de Pasto se opuso a las declaraciones de la parte demandante y como razones de la defensa explicó, en un primer lugar, la naturaleza jurídica de los concejos y, a su vez, el fundamento legal y constitucional de la Resolución No. 067 de 22 de julio de 2020, expedida por el presidente de la duma de Pasto.

Asimismo, expuso que mediante la resolución antes citada, se resolvió declarar la vacancia absoluta del concejal Darío Mauricio Guerrero Bravo y llamar a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas a ocupar la curul vacante en la duma, en virtud de lo preceptuado en el artículo 134 superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, decisión que se ciñe a los lineamientos legales y constitucionales, sin que se configure causal de nulidad alguna.

Finalmente propuso la excepción innominada a efecto de que se declaren de oficio aquellas que se encuentren probadas dentro del proceso. Adicionalmente, en memorial radicado el 13 de noviembre de 2020, dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2020-00971-01, el apoderado del Municipio arguyó la inexistencia de la “inhabilidad” prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, invocando para ello el concepto No. 1347 de 26 de abril de 2001 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se explica que la conducta prohibitiva es que el funcionario elegido pueda nombrar a cónyuge o parientes consanguíneos, lo cual no es predicable cuando dicho familiar ya se encuentra prestando sus servicios.

Finalmente, propuso que, aunado a la excepción innominada, también se declare probada la excepción de inexistencia de la inhabilidad. 2.2.4 Intervención del coadyuvante José Luis Checa Checa Por escrito fechado el 10 de octubre de 2020, el señor José Luis Checa Checa actuando nombre propio, en calidad de ciudadano interesado solicita su intervención como tercero coadyuvante de la parte demandada, en aras de defender la legalidad del acto administrativo cuya nulidad se persigue.

En esta se opone a la prosperidad de las pretensiones e invoca como excepción de mérito la “legalidad del acto”. Para soportar su posición, señala que no se han aportado los medios probatorios que demuestre que la señora Yomary Zambrano Arciniegas ejerció autoridad administrativa de carácter municipal, o que influyó en los electores. Finalmente, aduce que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas no tomó posesión en el cargo de Concejal del Municipio de Pasto.

Aunado a ello, advierte que la Señora Yomary Zambranao Arciniegas presentó su renuncia al cargo de Asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto, a partir del 1º de agosto de 2020, a fin de retornar a sus funciones del empleo de Profesional Universitario Grado I, adscrito a la carrera administrativa de la misma Contraloría Municipal de Pasto.

Finalmente propone la excepción innominada o genérica, a efectos de que el juzgador se pronuncie sobre cualquier hecho que encuentre como probado dentro del proceso y que tenga la virtualidad de enervar las pretensiones incoadas en la demanda. 2.3 Acumulación de procesos Llegada la oportunidad procesal de que trata el inciso tercero del artículo 282 del CPACA, norma especial sobre acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral, el Tribunal profirió auto del 24 de noviembre de 2020 en el que ordenó la acumulación de los radicados con los números 52001-23-33-000-2020-00971-01, 52001-23-33-000-2020-00973-01 y 52001-23-33- 000-2020-00976-01. 2.4 Audiencia Inicial El 21 de enero de 2021, se realizó la audiencia inicial, de conformidad con el acta de la misma se fijó el litigio en los siguientes términos: 5.3.- PROBLEMAS JURÍDICOS 5.3.1.- PRINCIPAL ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n° 067 del 22 de julio del 2020, expedida por el Concejo Municipal de Pasto, por medio de la cual se llamó a la señora ROSA SONIA ZAMBRANO ARCINIEGAS a ocupar una curul vacante en el Concejo Municipal de Pasto para el periodo constitucional 2020-2023, por haber incurrido en violación del régimen de inhabilidades para ser elegida concejal - Causal 5º del art. 275 de la Ley 1437 de 2011? 5.3.2.- ASOCIADOS ¿Incurre en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º. del artículo 275 de la Ley 1437, una candidata que no fue elegida para concejal del municipio de Pasto en los comicios electorales del 27 de octubre de 2019; pero que fue llamada por el Concejo municipal de Pasto ante la existencia de una vacante para ocupar una curul en dicha Corporación? ¿Desde qué momento se estructura la causal de nulidad contemplada en el numeral 5º. del artículo 275 de la Ley 1437, de una candidata al Concejo municipal de Pasto, que no fue elegida en los comicios electorales del 27 de octubre de 2019; pero que luego fue llamada ante la existencia de una curul vacante por parte del Concejo municipal de Pasto para proveerla? Respecto de las pruebas, el magistrado sustanciador admitió los documentos aportados por las partes, según el valor que les asigna la ley.

Así mismo, decretó los medios solicitados por los demandantes Luis Armando Delgado Mera, Carlos Andrés Acosta Santacruz y Johan Javier Cabrera Arango, así como testimonio de Ligia Yomary Zambrano Arciniegas. Aceptó el desistimiento del testimonio del señor Héctor Javier Ortega Zambrano y de las solicitudes a la Contraloría Municipal de Pasto, para que expida las funciones del cargo desempeñado por la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas y al concejo municipal del acto posesión de la demandada.

Finalmente, de oficio dispuso requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que indique si la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas fue elegida como concejala del municipio de Pasto para el período 2020- 2023 y al Concejo Municipal de Pasto para que certifique en qué fecha la demandada fue llamada por esa Corporación para ocupar una vacante de concejal y en qué fecha se posesionó. 2.5.

La sentencia apelada La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño accedió las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 16 de marzo de 2021, con base en las siguientes consideraciones: In limine advierte que no hay lugar a realizar un pronunciamiento de fondo sobre la inhabilidad producto del vínculo de la demandada con el señor Héctor Javier Ortega Zambrano, por cuanto, este último ingresó al cargo con posterioridad a la fecha de las elecciones y la verificación de la existencia de inhabilidades o ausencia de calidades legales en el caso de los llamados, debe hacerse en el periodo inhabilitante y no al momento del llamado o de la posesión en el cargo.

Explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[8], para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se tienen que encontrar probados los siguientes elementos: a). El vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario.

(Parentesco). b). Que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa por parte del familiar de la persona elegida. (Elemento objetivo) c). Que dichas funciones se hayan ejercido dentro del período inhabilitante. (Elemento temporal). d). Que la autoridad se haya detentado en el municipio para el cual fue electo el concejal.

(Elemento espacial). Enfatizó que la ausencia de alguno de los elementos impide la configuración de la inhabilidad y, por consiguiente, si no está acreditado se podrá detener el estudio de los demás y proceder a negar las pretensiones de la demanda. Respecto del vínculo de parentesco al plenario se allegó copia de los registros civiles de la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas y la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, expedidos el día 28 de julio de 2020, en los que se puede determinar de forma común, como padre al señor Héctor Zambrano y como madre, a la señora Estela Arciniegas, de donde se deduce su relación de consanguinidad.

De igual forma, la parte demandante probó, que según certificado expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Pasto, con el No. Serial 11376038, el señor Héctor Javier Ortega Zambrano, es hijo de la demandada. En relación con el ejercicio de autoridad, del testimonio rendido por la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas y la prueba documental obrante en el expediente, se pudo extraer que la hermana de la demandada se desempeñó como asesora de la Oficina de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto y de sus funciones se desprende una influencia decisiva en el municipio, en tanto participó en la construcción del plan general de auditorías a las diferentes entidades públicas municipales, hecho indicador de poder y autoridad administrativa.

Igualmente invocó el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y jurisprudencia[9] en la que se explica que los funcionarios que hacen parte del control interno en el respectivo ente territorial ejercen autoridad administrativa, lo cual, lleva a concluir que por el cargo que su hermana desempeñaba en la mentada entidad desde 2015, el elemento objetivo de la inhabilidad se encuentra acreditado.

Sobre el elemento temporal expuso que la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas venía trabajando como asesora de la Oficina de Control Interno desde el 14 de agosto de 2015, hasta el 30 de julio de 2020. Si las elecciones fueron el 27 de octubre de 2019, el periodo de inhabilidad se cuenta doce (12) meses hacia atrás, es decir, corre desde el 27 de octubre de 2018, por lo tanto, se configura el elemento temporal.

Advierte que el elemento espacial se tiene por probado en el asunto de la referencia, porque el cargo de asesora de la Oficina de Control Interno que desempeñó la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas lo ejerció en la Contraloría Municipal de Pasto y la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas fue llamada a ocupar una curul declarada vacante en el Concejo de esa misma localidad.

Así las cosas, concluye que se encuentran demostrados los elementos que configuran la causal de inhabilidad tanto para inscribirse como para ser llamada como concejal del Municipio de Pasto, prevista en el numeral 4º del art. 40 de la Ley 617 de 2000, en razón del vínculo de parentesco que tiene la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas con la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, quien fungió dentro del periodo inhabilitante, como asesora de la Oficina de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto.

En tal virtud, accedió a las pretensiones contenidas en las demandas, declarando nulo parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución 067 del 22 de julio de 2020 y ordenó la cancelación de la credencial como consecuencia de la sentencia de anulación. 2.6. Los recursos de apelación[10] 2.6.1 La demandada Rosa Sonia Zambrano Arciniegas En correo electrónico radicado el 5 de abril de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: En primer lugar, sostiene que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas no fue elegida en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, porque como resultado de las justas electorales sólo el señor Darío Mauricio Guerrero Bravo accedió a una curul en la duma municipal.

Explica que su posesión se dio como resultado del mandato expreso del artículo 134 superior, que establece la forma de ocupar un cargo en una corporación pública por vacancia absoluta. Lo anterior conlleva a que la inhabilidad deprecada en las demandas no se encuentre configurada, pues la norma taxativamente señala “doce (12) meses anteriores a la elección”.

En segundo lugar, insiste que hay una diferencia entre el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno, que desempeñó su hermana en la contraloría municipal, y el cargo de jefe de esa dependencia regulado en la Ley 87 de 1993 y la Ley 1474 de 2011, los cuales a su juicio son diferentes, en tanto que el primero es nombrado por el contralor municipal, mientras el segundo es designado por “el Alcalde Municipal”.

Explica que el empleo de asesor es de naturaleza de libre nombramiento y remoción, mientras el jefe tiene periodo fijo por cuatro (4) años, según lo dispone el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto a las funciones desarrolladas, la labor de orientación de procesos y proyección de documentos requiere aprobación previa del Contralor mientras que la jefatura desarrolla de forma autónoma su labor.

Con base en lo expuesto solicita que se conceda el recurso de apelación y se revoque la decisión impugnada y en consecuencia se deniegue las pretensiones de la demanda. 2.6.2 El Municipio de Pasto El apoderado del Municipio de Pasto allegó memorial de fecha 5 de abril de 2020, mediante el cual expuso que la ley no define que debe entenderse como el ejercicio de "autoridad administrativa”.

Advierte que la Ley 136 de 1994, en su artículo 188 invoca la autoridad civil, en el artículo 189 se refiere a la autoridad política y en el artículo 190 describe la Dirección Administrativa, insistiendo que el concepto de "Dirección administrativa", es distinto al de "autoridad administrativa”. Explica que no se puede asimilar la naturaleza de "organismo de control" de la Contraloría Municipal a la naturaleza de la "oficina de control interno" de dicho ente, pues son distintas las funciones que ejercen.

La Oficina de Control interno de la Contraloría Municipal de Pasto, no puede generar "influencia decisiva" en el municipio de Pasto, dada su naturaleza y sus funciones internas, menos aún desde el nivel asesor, el cual en ningún caso tendría poder de decisión frente a las determinaciones que se tomen en la entidad territorial. Precisa que respecto del manual de funciones se debe distinguir dos momentos, i) cuando Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, hermana de la concejal Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, asumió la comisión de asesora de la Oficina de Control lnterno de la Contraloría en el año 2015, fecha para la cual se encontraba vigente Acuerdo Municipal No. 014 de 2007, modificado mediante Resolución lnterna No. 324 del 3 de diciembre de 2009, previas facultades dadas por el Acuerdo Municipal 032 del 23 de noviembre de 2009 y, ii) lo ocurrido en el año 2019 cuando se ajustó el manual de funciones adoptado mediante Resolución No. 208 del 27 de mayo de 2019, previas facultadas otorgadas mediante Acuerdo Municipal No. 17 del 3 de mayo de 2019 y actualmente vigente.

Por tanto, para que la hermana de la concejal Zambrano Arciniegas pudiera tomar “algunas decisiones”, debía haberse expedido en su favor un acto de delegación de quien es “autoridad administrativa”, en este caso, el contralor municipal, lo cual no sucedió. 2.6.2 El coadyuvante José Luis Checa Por correo electrónico radicado el 5 de abril de 2020 el señor José Luis Checa interpuso recurso de apelación en el cual manifestó que, además, coadyudaba el recurso de alzada oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la demandada Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el pasado 16 de marzo del 2021.

En primer lugar, arguye que si bien es cierto que la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, hermana de la concejal demandada, se desempeñó como asesora de la Contraloría Municipal de Pasto, no por ello se puede concluir que ejecutó actos de dirección que impliquen un grado de autonomía y poder decisorio, según las funciones legalmente establecidas en el Manual de esa entidad.

Explica que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad. En segundo lugar, cita las sentencias de 9 de septiembre del 2005, de 23 de septiembre del 2013, sin precisar el número de radicado, y de 12 de agosto del 2013[11] proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para concluir que se debieron denegar las pretensiones incoadas por la parte actora, por cuanto, no se demostró la causal de inhabilidad electoral invocada. 2.5.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 2.5.1 El demandante Carlos Andrés Acosta El 20 mayo de 2021, el demandante remitió escrito de alegaciones finales, en el cual: Arguye que están plenamente demostrados los elementos que configuran la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto se acreditó: i) que la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas inscribió su candidatura al Concejo Municipal de Pasto para las elecciones regionales del 27 de octubre de 2019, ii) que ella y la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas son hermanas, es decir, están en segundo grado de consaguinidad, (iii) que esta última se desempeñó como Asesora de Control Interno de la Contraloria Municipal de Pasto desde el año 2018 hasta junio de 2020 y iii) que en ese cargo ejerció autoridad administrativa.

Frente a los argumentos expuestos por la parte demandada indica que no le asiste razón, ya que ha quedado plenamente demostrado la causal de inhabilidad, tanto para inscribirse como para ser llamada a ocupar el cargo de Concejal, porque la conducta prohibitiva no desaparece al momento de hacerse el llamamiento a ocupar la curul. En relación con las consideraciones del municipio de Pasto y su apoderado judicial arguye que el cargo de asesor de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto sí ejerce autoridad administrativa, de conformidad con la ley y la jurisprudencia. Respecto de las afirmaciones del coadyuvante José Luis Checa concluye que no existe coherencia entre lo que solicita y lo que argumenta, ya que manifiesta que el cargo de asesor de Control Interno no ejerce autoridad administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto, pero sustenta sus peticiones con jurisprudencia que demuestra que si ejerce autoridad administrativa.

Finalmente solicita mantener la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Nariño de declarar la nulidad parcial de la Resolución N°. 067 del 22 de julio de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Pasto, por medio de la cual se llamó a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, a ocupar una curul vacante en el Concejo Municipal de Pasto. 2.5.2 El demandante Johann Javier Cabrera Arango Durante el término concedido, por memorial fechado 20 de mayo de 2021, el señor Johann Javier Cabrera Arango presentó los alegatos de conclusión en los que expuso que quedo comprobada la inhabilidad invocada pues la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, no solamente tenía vínculo consanguíneo con la demandada, sino que en el periodo antes de la recolección de firmas, inscripción de la candidatura, previo a las votaciones y hasta 30 de julio del 2020, laboraba como asesora en la Oficina de Control Interno -elemento temporal-.

También quedó comprobado el elemento objetivo, esto es, que ejercía funciones de autoridad de tipo administrativo, ya que realizaba labores de auditoría seguimiento y asesoría. Asimismo, respecto del factor territorial, se probó que las funciones desarrolladas en ese cargo las ejercía y ejerce en la circunscripción territorial del Municipio de Pasto, en donde de la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas hoy ostenta la curul de concejal.

Finalmente, solicitó que se mantenga la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Nariño, teniendo en cuenta las pruebas aportadas en el libelo genitor así como las recaudadas de oficio, las cuales no fueron “desnaturalizadas ni desestimadas”. Además, pidió que se reconozcan al señor Carlos Andrés Acosta Santacruz[12] los “salarios dejados de percibir”. 2.5.3 El demandante Luis Armando Delgado En memorial del 24 de mayo de 2021, el accionante indicó que en la presente litis se debía absolver el siguiente problema jurídico principal propuesto en primera instancia, esto es, determinar si la concejal llamada a ocupar la vacante se encuentra inmersa en el casual número 5 del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011 y, como problemas jurídicos secundarios: i) Establecer si la demandante incurre en la causal número 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, candidata que no fue elegida, pero fue llamada a ocupar la curul en las elecciones del 27 de octubre de 2019 y ii) Desde qué momento se estructura la nulidad accionada del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Como respuesta a estos interrogantes concluye que la descripción legal de la causal de nulidad e inhabilidad que se invoca se encuentra prevista en el artículo 275 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, para lo cual se deben acreditar los elementos que jurisprudencialmente han sido definidos por el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de febrero de 2019 proferida dentro del radicado No 11001-03-28-000-2018-00048-00.

Esta ruta legal aplicada al sub judice permite concluir que las pruebas del proceso acreditan el parentesco entre la elegida y la pariente inhabilitante en segundo grado de consanguinidad y el ejercicio de autoridad administrativa de esta última dentro de los 12 meses anteriores a la elección en el Municipio de Pasto. Por lo tanto, se cumple la causal de anulación electoral descrita en el artículo 275 del CPACA y la respuesta al problema jurídico principal es positiva.

Sobre las inhabilidades que aplican a los concejales que son llamados a ocupar una curul declarada en vacancia definitiva explica que el Consejo de Estado en fallo emitido el 21 de junio de 2012 dentro del expediente con radicación número 05001-23-31-000-2011-00890-01, se precisó que “…el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como tales durante la jornada electoral, como a quienes a pesar de no haber sido elegidos en dicho certamen quedaron con vocación para ocupar el cargo por hacer parte, en orden sucesivo y descendente, de la misma lista.

En otras palabras, el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados”. Esta cita jurisprudencial permite responder el primer problema jurídico secundario de forma positiva, es decir, que sin importar su condición de “llamada” a ocupar la curul, el régimen de inhabilidades se aplica en forma similar para los elegidos.

Finalmente concluye que la nulidad se estructura desde la expedición del “acto administrativo” que realiza el llamado a ocupar la curul sin necesidad de la posesión en el cargo. Explica que el acto controlable es el que realiza el llamado en virtud de la declaratoria de vacancia absoluta, en tanto la posesión es una solemnidad y requisito para el ejercicio del cargo, para activar la revisión judicial del acto administrativo.

Así las cosas, la respuesta al segundo problema jurídico secundario es que la nulidad se estructura con la expedición del acto por el cual se hace el “llamado” al siguiente en la lista a ocupar la curul, sobre quien se aplica el régimen de inhabilidades en forma similar que para los elegidos, es decir, la inhabilidad abarca los doce (12) meses anteriores a la elección. 2.6.

Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que en el presente caso se encuentra acreditada la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000. Explicó que el argumento central de los apelantes se basa en que no se ha configurado el elemento objetivo de la inhabilidad alegada, en razón a que del análisis detallado labores contenidas en el manual para el cargo de Asesor de Control Interno, éstas no tienen la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa.

Así, después de enunciar las funciones del cargo de asesor de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto, plasmadas en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la citada entidad, contenido la Resolución No. 208 del 27 de junio de 2019 concluyó que, en efecto, a primera vista las actividades que se desprenden de las referidas funciones responden más a una labor de apoyo o asesoría que a unas labores que comporten facultades de decisión, dirección o mando.

No obstante, explicó que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de la Sala Electoral han señalado que los funcionarios que hacen parte del control interno en el respectivo ente territorial ejercen autoridad administrativa. Así lo ha entendido la Sala Electoral, en las decisiones del 10 de marzo de 2005[13] y 4 de diciembre de 2008[14], postura que ha sido también acogida por la Sección Primera, en sede del estudio de la causal de pérdida de Investidura por violación al régimen de inhabilidades[15].

Frente al argumento referido a que la demandada no se encuentra inmersa en la inhabilidad debido a que no fue elegida concejal el 27 de octubre de 2019, sino que su posesión obedeció a un llamado a ocupar una vacancia absoluta en virtud del artículo 134 Superior, manifiesta que dicho argumento no es de recibo. Lo anterior, en razón a que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación a suplir la vacancia, tal y como ha sido señalado reiterada jurisprudencia de la Sala Plena y de la Sección Quinta, realizando una interpretación teleológica y finalística de la norma, para concluir que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como tales durante la jornada electoral, como a quienes quedaron con vocación para ocupar el cargo por hacer parte, en orden sucesivo y descendente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por (i) la demandada, (ii) el coadyuvante José Luis Checa Checa y (iii) el apoderado del municipio de Pasto contra la sentencia del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño accedió declarar la nulidad del acto electoral de llamamiento de Rosa Sonia Zambrano Arciniegas a ocupar una curul en el Concejo de Pasto, de conformidad con lo establecido en los artículos 150[16] y 152[17], numeral 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019, por cuanto la sentencia impugnada se profirió en el trámite de un proceso de primera instancia. 2.

Asunto previo. Sobre la pretensión resarcitoria propuesta por el demandante Johann Javier Cabrera Arango En escrito de alegaciones finales de 20 de mayo de 2021, el demandante Johann Javier Cabrera Arango expone sus argumentos de oposición y adicionalmente reclama que se reconozcan los “salarios dejados de percibir” al señor Carlos Andrés Acosta Santacruz, quien ocupó la tercera votación por el grupo “Compromiso ciudadano por Pasto”.

Al respecto, es importante precisar que ante esta jurisdicción es posible presentar diferentes tipos de pretensiones contenciosas. Así, el medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 puede ser interpuesto por cualquier persona que persiga la nulidad de uno o varios actos administrativos de carácter general en procura del amparo del ordenamiento jurídico en abstracto, sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador, en virtud de las cuales también es posible demandar a través del contencioso de nulidad simple ciertos actos de contenido particular y concreto.

Conforme a lo anterior, no es posible pretender el amparo de derechos subjetivos del accionante, pues la nulidad electoral solo permite asegurar el imperio de la ley o la vigencia del Estado de Derecho, valores superiores que interesan a todos los asociados. En virtud de los anterior, no es posible procurar que se reconozcan los honorarios dejados de percibir por parte del señor Carlos Andrés Acosta Santacruz, invocando para ello el medio de control de nulidad electoral, en tanto que esto desnaturalizaría la finalidad del medio de control.

El problema jurídico se contrae a determinar, de conformidad con los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por (i) la demandada, (ii) el coadyuvante José Luis Checa Checa y (iii) el apoderado del municipio de Pasto, si existe mérito suficiente para confirmar, revocar o modificar la sentencia del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 067 de 22 de julio de 2020, por la cual se hizo el llamamiento a Rosa Sonia Zambrano Arciniegas para ocupar una curul en el Concejo Municipal de Pasto, al considerar que se encontraba incursa en la inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) los elementos de la inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, haciendo especial énfasis en el concepto de autoridad administrativa que integra el elemento objetivo y, (ii) el estudio del caso concreto. 4 La causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En primer lugar, es menester precisar que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales[18].

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que “auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado”[19]. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico estuviera sujeto a reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.[20] Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994, que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue regulado así:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Subrayas de la Sala) Desde tiempo atrás, la Sala electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber[21]: 1.

Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma – la inhabilidad para inscribirse o ser elegido – depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos – elementos–.

Ahora bien, en lo que atañe al elemento objetivo que es el que interesa a esta instancia judicial y frente al cual, vale la pena resaltar, el contenido del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, así:

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

(Se resalta) En cuanto a la autoridad administrativa, la Sala la ha concebido como “el desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”[22]. Para su determinación esta Corporación[23] ha precisado que se debe atender dos (2) criterios, los cuales se desarrollaran a profundidad más adelante, a saber: I. Criterio orgánico: En virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales.

II. Criterio funcional o material: Conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Al respecto la Agente del Ministerio Público precisa adicionalmente en su concepto que para constatar si una persona ejerció o no autoridad administrativa de forma concreta se debe auscultar: I. Si la persona de que se trate ocupa el cargo de Alcalde, Secretario de despacho, Jefe de departamento administrativo, Gerente o Jefe de entidad descentralizada, o Jefe de unidad administrativa especial.

II. Si la persona de que se trate está autorizada para realizar las siguientes actividades: • Celebrar contratos o convenios. • Ordenar gastos con cargo a fondos municipales. • Conferir comisiones, licencias no remuneradas. • Decretar vacaciones y suspenderlas. • Trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados. • Reconocer horas extras. • Vincular personal supernumerario. • Fijarle nueva sede al personal de planta.

III. Si la persona de que se trate hace parte de las unidades de control interno. IV. Si la persona de que se trate legal o reglamentariamente ostenta facultades para investigar faltas disciplinarias. V. Si el cargo en particular, se encuentra enlistado en la relación que trae el primer inciso de la precitada normatividad, no habría, necesidad de indagar, los demás aspectos, como quiera, que el criterio orgánico prevalece sobre los demás; piénsese, verbigracia, si el cargo a estudiar es el de Gerente de entidad descentralizada, inane resultaría indagar, si en el Manual de funciones de la entidad, materialmente, tal cargo desarrolla actividades administrativas, como quiera que fue el mismo legislador dentro del su amplio margen de configuración en esta materia, quien así lo determinó Con base en todas estas consideraciones se procederá al estudio del caso particular disgregando uno a uno los argumentos expuestos en los recursos de apelación. 5.

Caso concreto 5.1 El régimen de inhabilidad de quién es llamado a ocupar una curul La concejal Rosa Sonia Zambrano Arciniegas y el coadyuvante José Luis Checa sostienen que la demandada no fue elegida en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, sino que su posesión se dio como resultado de la necesidad de ocupar un cargo en el concejo municipal por vacancia absoluta.

A su juicio, esto conlleva a que la inhabilidad deprecada en las demandas no se encuentre configurada, pues la norma exige que la conducta se configure respecto de quien ha sido elegido. Sobre el particular el Ministerio Público consideró que dicho argumento no era de recibo en razón a que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación a suplir la vacancia así que, realizando una interpretación teleológica y finalística de la norma, se puede concluir que el régimen de inhabilidades se aplica por igual a los que son elegidos como a quienes son llamados a ocupar el cargo por hacer parte de la lista de candidatos, en orden sucesivo y descendente.

Al respecto tanto el demandante Luis Armando Delgado, en su escrito fechado el 24 de mayo de 2021, como la agente del Ministerio, en el concepto rendido el 31 de mayo de esta anualidad, precisan que existe una línea jurisprudencial claramente definida que ha interpretado que el régimen de inhabilidades se predica tanto de quien ha sido elegido, como de quien ha sido llamado a ocupar un cargo en una corporación pública.

En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado al referirse a la aplicabilidad del régimen de inhabilidades para los congresistas que acceden al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia del elegido señaló: “En esa medida, entender, respecto de las precitadas causales del artículo 179 de la Carta Política, que éstas rigen desde la posesión de “los llamados” y no de la elección, resulta equivocado, frente a las circunstancias antecedentes que tiene esta figura, pues no hay que olvidar que el fin que animó a los Constituyentes de 1991 fue, precisamente, evitar que el candidato a Congresista (que lo son todos los que conforman la lista) se prevaliera de su especial condición de autoridad y mando para influir torcidamente en el electorado, restándole al sufragio la libertad que le es ínsita y rompiendo la igualdad de los aspirantes.

Prohijar la distinción respecto de la fecha en que deben contarse las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, llevaría al absurdo de aceptar que en esta materia están permitidas para los “llamados a ocupar las vacancias” las prácticas clientelistas y el manejo torcido del electorado, mientras que tales conductas le están vedadas a los congresistas elegidos.(…) Es importante señalar además que las inhabilidades no se predican sólo de los “elegidos” sino también de los que tengan vocación para ser “llamados a cubrir la vacante”; por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política que prescribe “no podrán ser congresistas”, que lo son tanto los elegidos como los llamados, que se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir, perderán la investidura.[24] Esta misma postura fue ratificada en providencias de Sala Plena de fechas 8 de mayo de 2008[25], 18 de noviembre de 2008[26] y 6 de octubre de 2009[27] y 10 de noviembre de 2009[28].

En esta última sentencia se reiteró que “las inhabilidades para ser congresista tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión” (Se destaca). Ahora bien, esta interpretación asumida por la Sala Plena en los procesos de pérdida de investidura también fue adoptada por la Sección Quinta en las acciones de nulidad electoral al examinar el régimen de inhabilidades de candidatos no elegidos que con posterioridad son llamados para llenar una vacancia absoluta.

Al respecto en sentencias de 2 de febrero de 2006, 22 de febrero de 2008[29] y 5 de noviembre de 2009[30] la Sala Electoral explicó: Lo primero que debe señalarse al respecto es que el acto de llamamiento está previsto en el artículo 261 de la Constitución, norma que regula el sistema de reemplazos a que se debe acudir cuando el elegido incurre en una falta temporal o absoluta en el desempeño del cargo, designando para el efecto a una persona en su reemplazo, en cuyo acatamiento se hace el llamado de quienes hacen parte de la misma lista pero no resultaron electos, en orden de inscripción sucesivo y descendente.

Por esta razón se debe concluir, sin lugar a duda, que son las elecciones y no el llamado lo que genera la vocación del no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. En segundo lugar, es necesario precisar que en el evento de presentarse respecto de un llamado una causal de inhabilidad que le impida ser elegido o desempeñar el cargo o la ausencia de calidades legales para ser elegido, el examen correspondiente solo puede tener lugar en el momento del llamado o de la posesión, a través del ejercicio de la acción contencioso electoral a fin de determinar si al momento de la elección se encontraba incurso en una de dichas causales o carecía de las referidas calidades. [31] Es menester precisar que la postura allí expuesta se ha mantenido hasta la fecha, pues, en reciente jurisprudencia también se concluyó que “el régimen de inhabilidades opera en las mismas circunstancias de tiempo y modo tanto para los “elegidos” como para los “llamados”[32].

En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que el argumento planteado por los recurrentes en el que sostienen que la inhabilidad deprecada en las demandas no se encuentra configurada porque la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas no fue elegida en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, sino que su posesión se dio como resultado de un llamamiento, no tiene vocación de prosperidad, pues ello desconocería la jurisprudencia de esta Corporación, conforme se expuso en precedencia. 5.2 Respecto de la configuración del elemento objetivo La señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas, el municipio de Pasto y el coadyuvante José Luis Checa insisten en que el elemento objetivo de la inhabilidad no se configuró en tanto que la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, hermana de la demandada, al desempeñar el cargo de asesora de la Oficina de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto no ejerció labores de dirección y mando, habida cuenta que ostentó un cargo subordinado.

Al respecto el Ministerio Público arguye que de las funciones legalmente establecidas en el Manual de esa entidad, esto es, en la Resolución No. 208 del 27 de junio de 2019, no se puede concluir que la hermana de la demandada ejecutó actos de dirección que impliquen un grado de autonomía y poder decisorio, que tengan la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa.

Sin embargo, explicó que del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Electoral, se desprende que los funcionarios que hacen parte del control interno en el respectivo ente territorial ejercen autoridad administrativa, pues así se ha expuesto en decisiones del 10 de marzo de 2005 y 4 de diciembre de 2008, postura que ha sido también acogida por la Sección Primera, en sede de pérdida de Investidura.

Sea lo primero precisar, que el estudio que a continuación efectuará la Sala se circunscribirá al aspecto objetivo o de autoridad de la causal de inhabilidad alegada, habida cuenta que en relación con los elementos de parentesco, temporal y espacial no existe controversia alguna, pues los mismos se dieron por acreditados por el tribunal de primera instancia conforme a las pruebas legalmente aportadas y no fueron objeto de impugnación o censura en los recursos de alzada.

Al respecto, recientemente se explicó que: “En cuanto a los elementos de la autoridad administrativa, desde el año 2005[33], en tesis que más adelante se reiteró en la sentencia del 23 de septiembre de 2013[34], la Sala ha precisado que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional.

En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto” [35](Negrillas fuera de texto original).

Esta misma postura ha sido asumida con anterioridad en sentencias de 15 de abril de 2021[36],18 de febrero de 2021[37], 11 de febrero de 2021[38], 28 de enero de 2021[39] y 12 de marzo de 2020[40], entre otras, por lo que constituye una línea clara, específica y obligatoria que se debe seguir para analizar la configuración de la autoridad administrativa. 5.2.1 Criterio Orgánico Esta Sala Electoral ha definido el criterio orgánico cuando “es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es {sic} una manifestación de dicha autoridad”[41].

Para ello el inciso 1° del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, enlistó con carácter ilustrativo los cargos de alcalde, secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

Así mismo, esta Sala Electoral también ha enmarcado dentro del criterio orgánico el ejercicio de autoridad por parte de aquellos funcionarios que hacen integran las unidades de control interno. Al respecto en sentencia de 4 de diciembre de 2008[43] se precisó: Es posible jurídicamente, acudir o bien a un criterio orgánico o bien a un criterio funcional para establecer si desempeñar determinado cargo público implica ejercer autoridad administrativa con el alcance que la norma inhabilitante lo prohíbe.

Para este caso, por así disponerlo de manera expresa la propia ley, el criterio que aplica es el primero, puesto que el elemento determinante es la pertenencia a la unidad de control interno de un órgano público, no al examen de la implicación y efectos de las facultades que a ese empleo le estén conferidas. La hermana del elegido ejerció la JEFATURA DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA en calidad de encargada.

Este desempeño en sí mismo es razón suficiente para la configuración del presupuesto exigido para la tipificación de la inhabilidad endilgada. Resulta irrelevante para desvirtuar el ejercicio de autoridad administrativa que le es inmerso al ejercicio del cargo de Jefe de Control Interno, que lo haya desempeñado en calidad de encargada.

No es de recibo el argumento del apelante relativo a que este cargo no tiene la detentación de poder decisorio, de mando o imposición, en tanto que no actúa como ordenador del gasto en la entidad. Estos aspectos se han asumido por la jurisprudencia como referente para examinar y concluir si se ejerce autoridad administrativa (criterio funcional), pero no son pautas que impidan considerar la presencia de tal forma de poder a través de otros criterios como el orgánico, como manera de deducir si hubo ostentación de esa clase de autoridad.

Para el caso, se insiste, esa manifestación de poder está presente, por disposición de la ley, según lo contemplado en el artículo 190 inciso segundo de la Ley 136 de 1994, cuando el funcionario público pertenece a una Unidad de Control Interno. En el sub lite, la hermana del demandado no sólo perteneció, sino que incluso fue Jefe de dicha Dependencia en el municipio de Bucaramanga.

(Se resalta) En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el sub judice está demostrado que la señora Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, hermana de la demandada, es servidora pública de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pasto en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 01, pero ocupó el cargo de libre nombramiento y remoción de asesor de la Oficina de Control Interno código 105 grado 011, en virtud de la comisión de servicios conferida por Resolución No. 0248 del 14 de agosto de 2015, prorrogada por la Resolución No. 193 del 13 agosto de 2018, hasta julio de 2020, esto es, dentro del periodo inhabilitante.

Así las cosas, se puede concluir que, a la luz del criterio orgánico, la hermana de la demandada ejerció uno de los cargos enlistados expresamente en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, norma que señala, que la autoridad administrativa comprende “a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno”. 5.2.2 Criterio Funcional No obstante lo anterior, el Concejo Municipal en la contestación de la demanda cuestiona que no es dable generalizar que la autoridad administrativa le es predicable a cualquier funcionario que labore en una oficina de control interno, en tanto, se podría concluir que los mensajeros y auxiliares que se encuentran allí designados son detentadores de esta potestad.

Este mismo argumento fue retomado por el coadyuvante recurrente en tanto insiste en que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues esta solo se predica de ciertos cargos dentro de la estructura de cada entidad. Al respecto, con anterioridad esta Sección del Consejo de Estado[44] explicó que efectivamente no a todos los cargos de las oficinas de control interno le puede ser atribuible el ejercicio de autoridad.

Para el efecto explicó que: Al desempeño de este empleo dada su materia, le son inherentes responsabilidades que exigen gestiones, verificaciones y reporte de evaluaciones dirigidas a implementar controles y correctivos referidos a la buena la marcha y al desempeño eficiente de la entidad. Debido a esta naturaleza y características que identifican la clase de atribuciones que comporta el control interno, de alta significación para la organización estructural de los manuales de funciones y procedimientos, sistema de controles y de evaluación de desempeño y gestión que orientan una entidad, las cuales exigen que quienes participen en su creación ostenten un poder especial, la ley asumió que su desempeño implica ejercicio de autoridad administrativa.

Este es el esquema que a las Unidades de Control Interno le señala la Ley 87 de 1993 “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, ley de obligatoria aplicación en todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles.

Por expresa disposición legal los funcionarios que se desempeñan en las Unidades de Control Interno ejercen dirección administrativa. (Negrillas fuera del texto primigenio) Analizado in integrum el manual de funciones contenido en la Resolución No. 208 del 27 de junio de 2019, la Sala comprobó que el cargo de Asesor de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto, desempeñado por la hermana de la demandada, cumplía las siguientes labores: El propósito principal de Asesor de Control Interno, bajo la dependencia del despacho del Contralor Municipal es: “Evaluar la eficacia, eficiencia y efectividad del Sistema de Gestión y Control de la entidad con miras a contribuir a la Alta Dirección en la toma de decisiones orientadas al cumplimiento de la Misión Institucional y al logro de la Política y Objetivos de Calidad” Las funciones esenciales de dicho cargo son: 1.

Elaborar el Plan Operativo de la oficina de Control Interno Institucional. 2. Dirigir y organizar la evaluación independiente del Sistema de Control Interno y de Gestión de la Contraloría en todos sus componentes. 3. Promover la cultura del autocontrol en todas las actividades que se desarrollen en el proceso para optimizar la gestión institucional. 4.

Verificar que los controles definidos para los procesos y actividades de la organización, se cumplan por los responsables de su ejecución y medir su efectividad. 5. Elaborar el programa general de auditorías internas para aprobación del Comité́ Institucional de Coordinación de Control Interno, y ejecutarlo en las dependencias de la entidad, siguiendo procedimientos establecidos y elaborando los informes correspondientes. 6.

Velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización y recomendar los ajustes necesarios. 7. Orientar a las diferentes dependencias de la Entidad en el diseño y consolidación de los indicadores de gestión para la elaboración de planes, programas y proyectos dirigidos al cumplimiento del objeto de la Contraloría. 8.

Orientar a las diferentes dependencias en la formulación de las acciones de mejora de los Planes de Mejoramiento. 9. Proyectar las resoluciones reglamentarias y demás actos administrativos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones del proceso de Control Interno. 10. Elaborar los informes sobre el estado del Sistema de Control Interno y de Gestión con destino a la alta dirección y otras entidades competentes. 11.

Presentar a la Alta Dirección el seguimiento de las acciones de mejora propuesta por las diferentes dependencias. 12. Formular y presentar los hallazgos de Auditorías Internas, evaluaciones de Gestión a las diferentes dependencias de la entidad. 13. Liderar las actividades de implementación, medición, análisis y mejora del Modelo Integrado de Planeación y Gestión (MIPG) en la entidad, siguiendo normas vigentes. 14.

Apoyar en el diligenciamiento de los formatos pertinentes que apliquen a su dependencia en las respectivas plataformas (SIA Misional, SIA Observa) 15. Orientar la elaboración del Plan Anticorrupción y Atención al Ciudadano, y realizar su evaluación y seguimiento de acuerdo con los procedimientos establecidos. 16. Efectuar la Autoevaluación de su dependencia de las actividades planeadas y desarrolladas y proponer mejoras. 17.

Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por su superior inmediato, que estén relacionadas con el nivel y acordes con el propósito principal del empleo. Conforme a lo anterior, es evidente que en las labores enlistadas es reiterada la referencia a labores de implementación y verificación de controles, realización de evaluaciones y presentación de reportes, entre otras; funciones que son propias del objeto misional de la oficina de control interno y no se limitan simplemente al apoyo transversal que podría desempeñar un auxiliar o un mensajero, como lo afirma el concejo municipal en su contestación de la demanda y el coadyuvante en el recurso de alzada.

Conclusión Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que frente a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su hermana, Ligia Yomary Zambrano Arciniegas, detentó el cargo de asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Pasto y ostentó funciones cuyo contenido dan cuenta del ejercicio de autoridad administrativa dentro del período inhabilitante que señala la norma en cita.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño accedió declarar la nulidad del acto de llamamiento de Rosa Sonia Zambrano Arciniegas como Concejal de Pasto.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Con Aclaración de Voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Aplica para los llamados a partir de su posesión Con el debido respeto, [se manifiesta la aclaración] respecto de la decisión adoptada mediante sentencia de 17 de junio de 2021, con relación a que la verificación de la existencia de inhabilidades o ausencia de calidades legales en el caso de los llamados, debe hacerse desde el día de las elecciones.

(…). Si bien, la jurisprudencia de la Corporación, desde el fallo del 15 de mayo de 2001, con ponencia de la magistrada Ana Margarita Olaya Forero, dentro del proceso de pérdida de investidura del senador Gentil Escobar Rodríguez, señaló que las inhabilidades para ser congresista, tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes, se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, dicha interpretación va en contra de lo señalado por el Constituyente del 1991.

En efecto, el artículo 181 Superior, al regular el elemento temporal de las inhabilidades de los congresistas, a aparte de señalar su vigencia futura, durante el periodo constitucional o durante un año en caso de renuncia, se ocupó de precisar que los llamado a ocupar el cargo, quedarán sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión, aclaración que no se hizo de forma caprichosa, sino por el contrario cumpliendo el fin mismo de la Asamblea.

(…). Es apenas lógico que dentro de la función interpretativa que tiene el juez, la principal es la de la literalidad de la norma, respetando el sentido obvio y natural de las palabras, por lo que, resulta claro que el artículo 181 de la Constitución, como el 47 de la Ley 136 de 1994, que regula la duración de las inhabilidades de los concejales, señalan que para los llamados el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés se contará a partir de su posesión. (…).

En ese sentido, la posesión fue vista –y sigue siéndolo– como un acto material de juramentación que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada, y es por eso que el Constituyente señaló que para los llamados, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, se aplica desde este acto solemne, pues es solo con este que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo.

Teniendo claro lo anterior, (…), el juez no puede legislar y es por esto que se debe respetar lo señalado por el Constituyente y el legislador, por lo que, cuando una inhabilidad establece un elemento temporal el punto de inicio, para los llamados, es la posesión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que las inhabilidades para ser congresista se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de mayo de 2001, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación AC-12300.

Con respecto a la naturaleza jurídica de las inhabilidades, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-564 de 1997. Sobre el acto de posesión, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, rad. 2006-00193-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 181 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00971-01 (ACUMULADO) Actor: LUIS ARMANDO DELGADO MERA Y OTROS Demandado: ROSA SONIA ZAMBRANO ARCINIEGAS - CONCEJAL DE PASTO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Elemento temporal de la inhabilidad de los llamados – Se debe contar desde la posesión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto mi aclaración respecto de la decisión adoptada mediante sentencia de 17 de junio de 2021, con relación a que la verificación de la existencia de inhabilidades o ausencia de calidades legales en el caso de los llamados, debe hacerse desde el día de las elecciones.

Si bien, la jurisprudencia de la Corporación, desde el fallo del 15 de mayo de 2001[45], con ponencia de la magistrada Ana Margarita Olaya Forero, dentro del proceso de pérdida de investidura del senador Gentil Escobar Rodríguez, señaló que las inhabilidades para ser congresista, tanto elegidos como llamados a ocupar las curarles vacantes, se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión, dicha interpretación va en contra de lo señalado por el Constituyente del 1991.

Pues recordemos que uno de los propósitos del Constituyente de 1991 fue recuperar el prestigio del Congreso; por ello, con el fin de dignificar la posición de congresista y enaltecer sus responsabilidades, consagró, de forma meticulosa, las conductas que le están vedadas en su actividad y señaló un severo régimen disciplinario en caso de que incurriera en las conductas enlistadas como prohibidas, entre ellas, las ya conocidas inhabilidades.

Respecto su la naturaleza jurídica, la Corte Constitucional en la sentencia C-564 de 1997 sostuvo: “…con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.” Así pues, el fin último que persiguen los regímenes de inhabilidades es “impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público.”[46] Respecto del régimen de inhabilidades, la Asamblea Nacional Constituyente en el informe - ponencia para primer debate en la Plenaria de la Asamblea del 16 de abril de 1991[47], señaló lo siguiente: "INHABILIDADES. 1.1.

Objeto: evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso. 1.2. Planteamiento general: Ninguna persona con autoridad pública o que maneje dineros del Estado puede ser elegido al Congreso (en general a ninguna corporación de elección popular) sino pasado un tiempo que prudentemente se considere el mínimo necesario para eliminar la posibilidad de utilización de esos factores de poder. 1.3.- Presupuestos básicos. 1.3.1 Funcionarios del nivel superior de la administración no solamente tienen la capacidad de utilizar esos mecanismos de poder mientras ejercen el cargo sino de montar maquinarias que subsistan por un largo tiempo después de su retiro.

Es necesario, por tanto, contemplar dicho factor. 1.3.3. En general, la ocupación de un cargo o empleo en el sector público debe ser incompatible con el ejercicio de cualquier actividad electoral. El régimen de inhabilidades debe contemplar el hecho de que la elección no es asunto del solo día electoral sino que apareja por fuerza actividades previas.

Conviene, además, establecer un tiempo antecedente durante el cual opera la inhabilidad para evitar que ocurran sustituciones de última hora con las que se pretenda burlar la inhabilidad, y que la misma candidatura a una Corporación sirva para obtener ventajas adicionales en la gestión frente al Gobierno"3 En este punto podemos afirmar que a los llamados también se les aplica el régimen de inhabilidad, y se hace a partir de la posesión, pues es en este momento cuando adquiere la dignidad, ya sea de congresista, diputado o concejal.

Y así fue aplicado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencias del 25 de abril de 1994 y 16 de octubre de 1996, en las que precisó que, en relación con los Congresistas que acceden al cargo no en virtud de la elección sino por el llamado que hace la Mesa Directiva de la Cámara respectiva, aplicando las causales de inhabilidad desde la fecha de la posesión, acorde con lo que establece el inciso 2 del artículo 181 de la Constitución Política.

Al respecto señalaron: “Ahora bien, entre las tantas novedades de la Constitución de 1991, ha de citarse también la supresión de los suplentes que señalaba la Carta anterior para las corporaciones públicas de elección popular (arts. 93, 2o. inciso in - fine y 99, 2o. inciso in - fine) reemplazándolo por un sistema distinto, de tal suerte que en la actualidad, las vacancias por faltas absolutas o temporales (acto legislativo No. 3 de 1993) serán suplidas por los candidatos no elegidos según el orden de inscripción en la lista correspondiente.

Para estos congresistas y en cuanto al régimen de incompatibilidades e inhabilidades, el art. 181 de la Constitución, en su segundo inciso dice perentoriamente: "quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión". (La subraya es de la Sala) Y ello se apenas obvio, porque en este evento, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se le hace para cubrir la vacancia.”[48] Es apenas lógico que dentro de la función interpretativa que tiene el juez, la principal es la de la literalidad de la norma, respetando el sentido obvio y natural de las palabras, por lo que, resulta claro que el artículo 181 de la Constitución, como el 47 de la Ley 136 de 1994, que regula la duración de las inhabilidades de los concejales, señalan que para los llamados el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés se contará a partir de su posesión. Se resalta que acorde con la Real Academia de la Lengua Española el término a partir “denota el punto del que procede algo”, por lo que, aplicado al tema en estudio, las inhabilidades se deben contar desde la posesión del llamado.

Siendo el acto de posesión un elemento normativo en el “que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura formalmente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo.”[49] Así, se trata de un requisito que se debe cumplir, impuesto por el ordenamiento jurídico, pues de ello pende la materialización del derecho político de acceso a los cargos públicos[50], cuyas raíces trascienden el marco constitucional implantado por la Carta Política de 1991, pues ya desde la Constitución Nacional de 1886 se estableció como mandato general: “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir con los deberes que le incumben.”[51] En ese sentido, la posesión fue vista –y sigue siéndolo– como un acto material de juramentación[52] que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada, y es por eso que el Constituyente señaló que para los llamados, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, se aplica desde este acto solemne, pues es solo con este que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo.

Teniendo claro lo anterior, para esta Consejera, el juez no puede legislar y es por esto que se debe respetar lo señalado por el Constituyente y el legislador, por lo que, cuando una inhabilidad establece un elemento temporal el punto de inicio, para los llamados, es la posesión. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto mi voto.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. [3][4] En oficio No. 000964 de 10 de julio de 2020 los Delegados del Registrador Nacional en Nariño dan respuesta al derecho de petición presentado por el demandante Johann Javier Cabrera Arango en el que certifican que el proceso de inscripción del grupo significativo de ciudadanos se surtió el día 3 de abril de 2019 (fols. 29 y 30) [5]

ARTÍCULO 40. - De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. [6] No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único ci, mvil. [7] Se ordenó su vinculación sólo en el proceso 52001-23-33-000-2020-00971- 01. [8] Dentro del plenario reposa el Acta No. 214 de 10 de noviembre de 2020, mediante la cual se procede a dar posesión a la señora Rosa Sonia Zambrano Arciniegas como concejal de Pasto (75ED_071CONSEJOMPALACTANO2014NOV10DE2020) [9] Consejo de Estado, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00048-00.

Sentencia del 7 de febrero de 2019. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC–5779. M.P Germán Rodríguez Villamizar y concepto con radicación 413 de noviembre de 5 de 1991 [11] La sentencia apelada fue proferida el 16 de marzo de 2021 y la notificación de la misma se surtió el día 23 de marzo de 2021, por lo que el término para interponer los recursos vencía el 6 de abril de 2021 [12] Consejo de Estado.

Sección Quinta Radicado 52001-23-31-000-2011- 00663-01, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [13] A folio 52 de los anexos de la demanda obra el formular E-26 CON donde consta que el señor Carlos Andrés Acosta Santacruz, ocupó la tercera votación por el grupo Compromiso ciudadano por Pasto. [14] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Consejero ponente: Reinaldo Chavarro Buritica. Sentencia de 10 de marzo de 2005. Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00140-01(3333). Actor: Diana Marcela García Pacheco. Demandado: Contralor Municipal de Tunja y Otros. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta. CP Susana Buitrago Valencia, Rad. No. 68001-23-15-000-2007-00683- 01, Sentencia del 4 de diciembre de 2008 [16] Consejo de Estado, Sección Primera, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 68001-23-33-000-2020- 00089-01, Sentencia 4 de febrero de 2021 [17] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. [18] “[…]

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. […]”. [19] Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [20] OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. [21] Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros [22] Ver al respecto, Auto del 27 de febrero de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01; Sentencia del 12 de marzo de 2020, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. Bermúdez [23] Consejo de Estado, Sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). [24] Consejo de Estado, Sección Quinta, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 52001-23-33-000-2016- 00016-01/52001-23-33-000-2015-00840- 01, Sentencia del 7 de diciembre de 2016 [25] Consejo de Estado Sala Plena Sentencia de 15 de mayo de 2001, Rad.

AC – 12300 [26] Consejo de Estado Sala Plena Sentencia de 8 de mayo de 2008, Rad. PI 2007 – 00016 [27] Consejo de Estado Sala Plena Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI) [28] Consejo de Estado Sala Plena Sentencia de 6 de octubre de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2008-01234-00(PI). [29] Consejo de Estado Sala Plena Sentencia de 10 de noviembre de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2008-01181-00(PI). [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia de 22 de febrero de 2008, Rad. 52001-23-31-000-2007-00111- 02 [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia de 5 de noviembre de 2009, rad 2008-00127. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia de 2 de febrero de 2006, Rad. 25000-23-24-000-2004-01016- 01(3870). [33] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 21 de junio de 2012. C.P.: Mauricio Torres Cuervo. Radicación: 050012331000201100890 01. Actor: Pablo Edgar Gómez Gómez. Demandada: María Sonia Vásquez Mejía - Concejal municipio de Medellín. [34] Consejo de Estado, Sección Quinta Sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). [35] Consejo de Estado, Sección Quinta Sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp.

No. 41001-23-31-000-2012- 00048-01, demandado: Personero de Neiva. [36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 29 de abril de 2021. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00461-01. Actor: Rodrigo Molina Cardozo. Demandado: Roder Hernán Ramos Mellao – Concejal de Tierralta, Córdoba, Período 2020-2023. [37] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 15 de abril de 2021.C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número 2300123-33-000-2019-00454-01. Actor Larry Nadim García Demandado Santiago Miguel Pérez Posada [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 18 de febrero de 2021.

C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad.: 76001-23-33-000-2019-01126-01. Actor: Luz Lanery Montoya Restrepo. Demandado: Milton Fabián Castrillón Rodríguez - Concejal de Santiago de Cali, Período 2020-2023 [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 11 de febrero de 2021 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicación número 54001-23-33-000-2020-00011-01 Actor: Ricardo Mario Jiménez Bedoya. Demandado: Juan Diego Ordóñez Carvajal – Concejal De Cúcuta, Periodo 2020-2023 [40] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 28 de enero de 2021 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número76001-23-33-000-2020-00013-01.

Actor: María Isabel Larrarte Gómez y Otro. Demandado: Harvy Mosquera – Concejal De Santiago De Cali, Periodo 2020-2023. [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de12 de marzo de 2020. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad número: 15001-23-33-000-2019-00579-02.Actor: Carmen Andrea Monroy Hernández.Demandado: Karen Lucía Molano Granados - Concejal de Tunja -Período 2020-2023. [42] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005, expediente: 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657), M.P. Darío Quiñones Pinilla. [43] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 12 de marzo de 2020. C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad.: 15001-23-33-000-2019-00579-02. Actor: Carmen Andrea Monroy Hernández. Demandado: Karen Lucía Molano Granados - Concejal de Tunja -Período 2020-2023. [44] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 4 de diciembre de 2008.C.P. Susana Buitrago Valencia, Rad.

No. 68001-23-15-000-2007-00683- 01. [45] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 4 de diciembre de 2008.C.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. No. 68001-23-15-000-2007-00683- 01 [46] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: AC-12300 Actor: Manuel Vicente López López, Demandado: Gentil Escobar Rodríguez [47] Sentencia C-064 de 2003. [48] Gaceta Constitucional No. 51 del 16 de abril de 1991 [49] Consejo de Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 25 de abril de 1994, radicado AC-1491. MP: Alvaro Lecompte Luna. [50] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2006-00193-00. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia de 4 de septiembre de 2008. [51] Art. 40.7 C.P.: “Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.” [52] Art. 65 C.N. [53] El Régimen político y municipal contenido en la Ley 4 de 1913 consagró en su artículo 251: “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir los deberes que le incumban.

Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él.”