19001-23-33-000-2020-00067-01 — Consejo de Estado

19001-23-33-000-2020-00067-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-06-24

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Alejandro Zúñiga Bolívar·Demandado: Jaime Andres López Tobar - Personero Municipal De Popayán, Período 2020-2024

De qué trata

Síntesis: Respecto a la solicitud [de unificación de jurisprudencia], sea lo primero señalar que, según el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el 70 de la Ley 2080 de 2021, es procedente solicitar que se profiera un auto o sentencia de unificación de jurisprudencia. (…). Así las cosas, de la solicitud efectuada en el recurso de alzada y de una lectura de la norma antes señalada, permite concluir que aunque nominalmente el recurrente manifestó las causales de importancia jurídica y trascendencia económica, lo cierto es que su argumentación se dirige a que la Sala Plena proceda a efectuar una unificación jurisprudencia, en ese orden de ideas y en atención a lo normado en el artículo 271 de la ley 1437 de 2011, se estima que la competencia para resolver el asunto antes señalado radica en esta Sección, ello por cuanto se trata de un proceso que proviene de un tribunal administrativo, que goza de doble instancia. Así mismo, versa sobre un asunto electoral, el cual por dicha naturaleza ha sido asignado a esta Sala, en donde además no se debate un tema trasversal que implique una divergencia de criterios entre las diferentes Secciones de la Corporación.SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Criterios para la procedencia adjetiva / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Por razones de importancia jurídica y de trascendencia socialDe acuerdo con lo anterior sea lo primero señalar se han establecidos unos criterios para la procedencia adjetiva de la solicitud, los cuales se encuentran previstos en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 79 de la Ley 2080 de 2021y son los siguientes: Elemento subjetivo: El pedimento fue realizado por el apoderado de la demandada; motivo por el cual cumple con lo previsto en el inciso primero de la mencionada disposición, que autoriza a las partes para formular la solicitud. Elemento objetivo: El proceso se encuentra para dictar fallo y cursa en el seno de la Sección Quinta del Consejo de Estado; por ende, se cumple con la condición establecida en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Elemento modal: En relación con la motivación de la solicitud, es de resaltar que cuando esta proviene de las partes, la norma exige que “(…) la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”. Como se observa, el legislador impone a las partes del proceso judicial, el cumplimiento de una carga argumentativa mínima que se circunscribe a exponer las circunstancias y razones que sustenta la petición de unificación jurisprudencial, a efectos de elevar la solicitud para que un determinado proceso sea asumido por quien sería el máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Entiende esta Corporación, que dicha carga se entiende cumplida cuando el peticionario determina y expone la circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan, i) la importancia jurídica, ii) su trascendencia económica o (iii) social, o iv) la necesidad de unificar o v) de sentar jurisprudencia sobre un tema en particular. Además, se debe tener en cuenta que la petición de unificación deberá formularse antes de registrar la ponencia de fallo. (…). [E]l recurrente, edificó su petición de unificación en supuestas justificaciones de importancia jurídica y trascendencia social, los cuales se han definido de la siguiente manera: La importancia jurídica, se ha precisado que se presenta ante la “alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir en él de forma transversal y determinante, bien sea porque toca bienes o instituciones materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal, demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo, propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional, el Constituyente o Legislador le han dado esa connotación, o porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere”. En cuanto a la trascendencia económica y social, se hace referencia a “la órbita que impacta la decisión concerniente al asunto a examinar, en este caso, la económica -en punto a la magnitud de la afectación que pueda recibir el patrimonio público, o el privado, según el caso- o la social -dado el alcance que pudiera tener en el conglomerado social, tanto en términos cuantitativos como cualitativos (…) Así las cosas, la trascendencia económica o la social están determinadas por un factor subjetivo, en cuanto se refieren a la importancia del resultado, pero claramente objetivable en la medida en que los criterios de priorización no pueden ser otros que los que desprenden de la vigencia del orden constitucional y, principalmente, todos aquellos que, de alguna forma, obstruyen o promueven la realización de los fines del Estado”. Con base en los argumentos del recurrente, es claro su argumentación se dirige a solicitar la unificación de jurisprudencia basada en una supuesta divergencia que existe entre dos posturas adoptadas por la Sala Electoral, respecto de la aplicabilidad o no de la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, a quienes aspiren a ser personero municipal, para lo cual enuncia las providencia antes referidas, sin embargo, en primer lugar, no se advierte un verdadero motivo concreto de importancia jurídica y trascendencia social, que permitan a esta Sala Especializada realizar alguna consideración adicional al respecto, en segundo lugar, el recurrente no presentó un estudio profundo sobre la presunta dicotomía en cuanto al punto objeto de controversia, es decir la aplicación de la causal de inhabilidad referida. Adicionalmente se precisa que, la Sección Quinta del Consejo de Estado, observando los pronunciamientos del máximo tribunal constitucional, contrario a lo dicho por el recurrente, de manera reiterada ha sentado una línea jurisprudencial, en la cual ha indicado los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no aplican a la elección de personeros, ello en la medida en que el legislador se encargó de regular de manera especial las situaciones de inelegibilidad frente a estos, en el literal b) del artículo 174 de la misma regulación, es por ello que no es necesario hacer uso de la remisión normativa, pues ello solo tiene asidero en lo que le sea aplicable, so pena de realizar una interpretación extensiva prohibida en estos temas.INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Interpretación restrictiva en materia de inhabilidades[C]onsidera procedente esta Corporación, recordar el ya asentado criterio jurisprudencial en relación con los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley. Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. (…). [E]s claro entonces que el acceso a los cargos públicos, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.” Considerando a lo mencionado en forma precedente, y en atención a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica extensiva. (…). Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos, los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican. Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o condiciones que el constituyente y/o el legislador determinaron como condiciones de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos. En atención la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. Lo anterior sin perjuicio de entender que, en toda medida, los postulados de orden constitucional, como el consagrado en el artículo 40 del texto fundamental, así como aquellos derivados de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como la reseñada por el recurrente -Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 23-, deben ilustrar la función del juez en el caso como el sub-lite. Lo que sucede es que precisamente, por un lado, el criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración. De otra parte, también puede concluirse, (…), que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas. Por lo dicho, (…), se puede observar que el Tribunal Administrativo de Cauca acudió correctamente al criterio de interpretación que reiteradamente ha sido plasmado por la jurisprudencia en materia de inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que se limitó de forma específica a las circunstancias de orden fáctico y jurídico que se describen en la inhabilidad alegada como causal de nulidad en la demanda, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por los sujetos procesales, en especial la parte demandante, a quien le corresponde la carga de desvirtuar la legalidad del acto de elección acusado y cuyos reproches permiten delimitar sobre qué versará la controversia judicial, so pena de añadir asuntos ajenos o que va más allá del libelo genitor respecto de los cuales la parte demandada no tuvo la oportunidad de ejercer plenamente derecho a la defensa, como ocurría por ejemplo, si se verificara la configuración de situaciones de inelegibilidad distintas a las invocadas como sustento de la pretensión anulatoria.INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Del presunto desconocimiento del artículo 174 literal b) en concordancia con el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 / INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Prohibición de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidadesEl demandante en su libelo genitor y en el recurso de alzada estimó que el señor Jaime Andrés López se encontraba incurso en las causales de inhabilidad antes señaladas, porque dentro de los doce meces anteriores a su elección en el cargo de personero Municipal de Popayán se desempeñó como personero delegado en asuntos administrativos en dicha entidad, y por consiguiente, desde dicho empleo ejerció en la ciudad de Popayán autoridad civil dentro del período inhabilitante. (…). [E]n el proceso se demostró que el señor Jaime Andrés López Tobar, se encontraba vinculado en la Personería Municipal de Popayán como personero delegado para Asuntos Administrativos, así mismo la posesión del demandado como personero de la citada entidad territorial para el período 2020-2024. Ahora bien, sobre las normas invocadas para justificar la configuración de la supuesta inhabilidad, en primer lugar debe considerarse que el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 es el que contiene las inhabilidades para ser elegido personero, y que dicha norma en su literal a) estipula que también deben considerarse las causales establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable, lo que ha justificado que la parte demandada haya acudido al numeral 2° del artículo 95 de la misma ley. (…). Sobre la aplicación de la anterior causal de inhabilidad, así como la contenida en el numeral 5° del artículo 95 ibídem, consistente en “haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”, la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, de manera diáfana y reiterada ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos. (…). Con fundamento en las consideraciones que anteceden, carecen de objeto los argumentos desarrollados por la parte demandante, tendientes a demostrar que el [demandado] (…) ejerció autoridad civil en el Municipio de Popayán, así como los reproches en materia probatoria que en el punto se le hicieron al A quo, pues los mismos están construidos sobre la premisa incorrecta de la aplicación del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que es el que hace alusión al mencionado tipo de autoridad como elemento de la causal de inhabilidad. Si bien el recurrente invocó las sentencias proferidas el 19 de noviembre de 1998, con radicados internos 2088 y del 11 de marzo de 1999, 2201, para sustentar aplicabilidad de la causal señalada, lo cierto es que la primera de las mencionadas, es una decisión aislada, a la postura antes expuesta, que ha sido la sostenida por Sala respecto del punto. Dicho de otro modo, no resulta viable el análisis que propone la parte demandante de la situación del [demandado] (…) a la luz del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues se desconocería la intención del legislador de regular de manera clara y específica las inhabilidades para la elección de personeros, en relación con el desempeño en cargos públicos con anterioridad, situación que fue regulada de manera especial en el literal b) del artículo 174 de la misma ley. (…). La norma (…) hace referencia a aquella situación consistente en que durante el año anterior a la elección de personero, el candidato haya ocupado un empleo o cargo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el que está llamado a desempeñarse el personero, lo que constituye una causal de inhabilidad debido al provecho que podría derivar quien ocupó tales posiciones en el respectiva entidad territorial de cara a su aspiración, lo que podría propiciar una situación de desigualdad frente a los demás aspirantes, y además, la posibilidad de que se haga uso indebido del ejercicio del cargo en aras de alcanzar un beneficio particular en lugar del interés público que debe prevalecer. Ahora bien, si en gracia de discusión se pretendiera aplicar esta última causal, nótese también, que los empleos respecto de los cuales se consagró la causal de inhabilidad son aquellos que pertenecen a la administración central o descentralizada del respectivo municipio o distrito, motivo por el cual (en virtud de una interpretación restrictiva) si se trata de cargos que no hace parte del mismo, no hay lugar a predicar la configuración de dicha causal, en esa medida, la Sala procederá a establecer si el cargo de personero delegado para asuntos administrativos, de la Personería de Popayán puede ser considerado como parte de la estructura del municipio.INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Sobre la discusión de si pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público / INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Los personeros no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEn primer lugar, debe hacerse referencia artículo 113 de la Constitución Política que establece que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, y que a renglón seguido establece, por una parte, que además de los órganos que integran éstas existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, y de otra, que todos ellos aunque tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado. (…). [S]e destaca a propósito de la estructura del Estado, el reconocimiento constitucional de entidades que no hacen parte de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder, que gozan de autonomía e independencia, entre las que se encuentran las que ejercen el Ministerio Público. (…). Como puede apreciarse [artículo 118 de la Constitución Política], los personeros se encuentran dentro de las autoridades que ejercen el Ministerio Público, y por ende, que velan por la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública, condición que ratificada por el artículo 169 de la Ley 136 de 1994 que consagra la naturaleza del cargo de personero municipal y distrital. En cuanto al nombramiento de los personeros, el artículo 313.8 de la Constitución indica que está a cargo de los concejos municipales, cuya decisión según el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, luego de su modificación por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, está precedida de un concurso público de méritos, lo que garantiza que tales empleos serán desempeñados por personas idóneas luego de un trámite de selección objetivo, lo que contribuye al ejercicio autónomo e independiente de sus funciones de Ministerio Público. (…). Ahora bien, pese a que los anteriores aspectos dan cuenta del papel que tienen autoridades locales sobre las personerías, no debe pasarse por alto el reconocimiento legal de su autonomía administrativa y presupuestal, como se desprende entre otros, de los artículos 181 de la Ley 136 de 1994, 108 y 110 del 111 de 1996. (…). Finalmente, se estima pertinente destacar que la Ley 909 de 2004, que tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública, en su artículo 3.1 describe los servidores públicos respecto de los cuales dicha ley se aplica en su integridad, identificando 4 grupos. (…). [L]os personeros ejercen en los respectivos municipios funciones del Ministerio Público, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, pero cuyos salarios y prestaciones están a cargo de la entidad territorial, son elegidos por los concejos municipales (previo concurso de méritos), quienes les puede asignar funciones, realizar respecto de éstas moción de observaciones y dictan las normas relativas a la organización y funcionamiento de las personerías, que en todo caso cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, lo que facilita que puedan ejecutar de manera independiente las labores de control respecto de las autoridades de la entidad territorial. Lo anterior, han suscitado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pronunciamientos disimiles sobre la pertenencia o no de los personeros a la estructura organizacional de los municipios, lo que a su vez podría tener incidencia en la configuración de la causal de inhabilidad invocada, como lo revelan la posiciones de la parte demandante por un lado y la demandada, el juez de primera instancia y el Ministerio Público por el otro. (…). [E]n tratándose de los personeros, debido a que adelantan funciones de Ministerio Público, no se advierte un interés directo de los concejos en reprochar públicamente el ejercicio de la labor de aquéllos, por lo que por regla general no pueden ser sujetos de moción de observaciones, salvo respecto de aquellas tareas que por disposición del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, fueron asignadas por la corporación de elección popular, en tanto frente a las desarrolladas como Ministerio Público no tenía injerencia alguna. Para llegar a las anteriores conclusiones, se expusieron entre otras las siguientes razones, a través de las cuales la Corte al interpretar armónicamente las disposiciones que relacionan a los personeros con las entidades territoriales en las que ejercen sus funciones y el Ministerio Público, aclaró que no hacen parte de la administración municipal debido a la autonomía que le es consustancial para realizar la labor que les corresponde: (…). Ahora bien, aunque en materia inhabilidades la jurisprudencia de la Sección ha sido clara en precisar que el cargo de personero no pertenece al sector central o descentralizado de la administración en la que ejerce sus funciones, pese a la estrecha relación que tiene con el mismo, en esta oportunidad también se hizo alusión a los pronunciamientos de los cuales puede derivarse una tesis contraria, con el propósito de ilustrar de manera integral los distintos puntos de vista, pero aún más importante, que de la revisión de las providencias que han defendido una u otra posición, en ninguna de ellas se ha concluido que las personerías y quienes las presiden pertenecen a la rama ejecutiva, en tanto existe consenso en reconocer que el artículo 113 de la Constitución destacó que además de las autoridades que pertenece a las ramas del poder público, existen otras que no integran éstas y que de manera independiente ejercen sus funciones, dentro de las cuales por mandato del artículo 118 Superior se encuentra el Ministerio Público, que está conformado entre otros, por los personeros, que precisamente dada la autonomía reconocida legal y constitucionalmente, les corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, entre quienes se encuentran las entidades de la rama ejecutiva del nivel local en el que tienen competencia. Todo esto para subrayar, que más allá de discusión sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración de los municipios en que ejercen sus funciones, inclusive, aún teniendo en cuenta la providencia que sostiene que sí lo son, no hay lugar a considerar que aquéllos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, por consiguiente, en lo que se refiere a la causal de inhabilidad invocada, no se cumple con uno de los elementos esenciales de la misma luego de su modificación por el Acto Legislativo 04 de 2019. En el caso de los personeros, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional a la que se ha hecho referencia, pese a la relación que tienen con autoridades municipales, dado que sus salarios y prestaciones se pagan con cargo a presupuesto de la entidad territorial y que son nombrados por los concejos, quienes también tienen la facultad de organizar las personerías y dictar las normas relacionas con su funcionamiento, se advierte que ejercen de forma autónoma sus funciones respecto de las autoridades que hacen parte de la administración pública central, lo que permite considerar que no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. (…). De acuerdo a lo decidido [por la Corte Constitucional] en la sentencia C-1067 de 2001, es pertinente concluir que en dicha providencia el alto Tribunal al definir el planteamiento de la demanda estimó que no era posible exigir a los personeros las calidades y requisitos previstos para los cargos de jueces y magistrados, sin embargo, revisada la decisión judicial se tiene que la misma dispuso, por un lado, que no se desconocía que los personeros ejercían labores de ministerio público, y por otro, que no se decidió que éstos pertenecían a la rama ejecutiva, ello significa que los personeros ejercen su función de forma autónoma frente a las autoridades locales, por manera que no es dable extraer del fallo citado que hagan parte del ejecutivo como lo considera el actor. En ese orden de ideas teniendo en cuenta que los personeros no hacen parte del sector central o descentralizado de la administración municipal, no hay lugar a considerar que por el hecho de que el [demandado] (…) se haya desempeñado como personero delegado para Asuntos Administrativos, se encuentre inhabilitado a la luz del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido personero del municipio de Popayán, en esa medida habrá lugar a confirmar la decisión recurrida. (…). La Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar Romero como personero del municipio de Popayán para el período 2020 - 2024, por tanto, se confirmará sentencia de primer grado.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por el Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. Sobre la definición de la importancia jurídica y la trascendencia económica y social, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 30 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 11001 - 03-28-000-2014-00130-00 acumulado; concepto reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de octubre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicación 05001-33-31-009-2006-00210-01(A)(AG)REV; y, Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, auto del 21 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00133-00. Sobre las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 73001-23-33-000-2018-00204-03; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 08001-23-33-000-2016-00051-01. De la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01. Sobre las inhabilidades como restricciones al ejercicio de los derechos a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00065-00. Respecto del concepto de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). En cuanto a las motivaciones para el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación.50001-23-33-000-2020-00001-01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2007-00581(PI). En cuanto al acceso a los cargos públicos y que se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre las inhabilidades y que la interpretación de su alcance es restrictiva, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 54001-23-33-000-2018-00220-02; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 18001-23-33-000-2018-00194-01. En cuanto al criterio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01. Sobre las causales contempladas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, y que no resultan aplicables a la elección de personeros, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 73001-23-33-002-2018-00204-03; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 13001-23-33-000-2016-00103-01. De la exequibilidad del literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-617 del 27 de noviembre de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre la discusión de si el personero municipal pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01. En lo que tiene que ver con el Ministerio Público como autoridades que no pueden clasificarse dentro de las tradicionales ramas del poder, pero que cumple dentro de la organización estatal funciones de significativa importancia para el alcance de los fines del Estado, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-312 del 25 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de diciembre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2020-00089-00. En cuanto al nombramiento de los personeros, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a la modificación de las estructuras administrativas y plantas de personal de las personerías municipales, a fin de establecer si los funcionarios pertenecientes a tales entidades son o no destinatarios del régimen especial para los servidores de la rama judicial y el Ministerio Público, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020, M.P. César Palomino Cortés, radicación 25000-23-42-000-2013-04456-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo del 5 de abril de 2017, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-42-000-2013-00539-01(0250-14). En cuanto a que las contralorías y personerías no pertenecen al sector central o descentralizado de la Administración, pues no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. De los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con el ánimo de armonizar los criterios y normas, a partir de los cuales por los términos empleados se genera duda sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración local y / o al Ministerio Público, o en qué términos se deben predicar tales relaciones, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 19 de septiembre de 2017, M.P. Óscar Darío Amaya Navas, radicación 11001 - 03-06-000-2016-00223-00(2321). Sobre la designación de personero que está precedida de un concurso público de méritos y por tanto, regida por criterios objetivos y antecedida de un trámite reglado y transparente que contribuye al ejercicio autónomo de las respectivas funciones respecto de sus electores, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. Criterio que también fue aplicado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000-2016-00079-03. En cuanto a que los concejos municipales y las asambleas departamentales son corporaciones de elección popular del nivel territorial, respecto de las cuales no se ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 13001-23-33-000-2016-00103-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 23 de marzo de 2017, M.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-25-000-2010-00300-00(2425-10).

NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de personero municipal / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Competencia de la Sección Quinta para resolver la solicitud Respecto a la solicitud [de unificación de jurisprudencia], sea lo primero señalar que, según el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el 70 de la Ley 2080 de 2021, es procedente solicitar que se profiera un auto o sentencia de unificación de jurisprudencia. (…).

Así las cosas, de la solicitud efectuada en el recurso de alzada y de una lectura de la norma antes señalada, permite concluir que aunque nominalmente el recurrente manifestó las causales de importancia jurídica y trascendencia económica, lo cierto es que su argumentación se dirige a que la Sala Plena proceda a efectuar una unificación jurisprudencia, en ese orden de ideas y en atención a lo normado en el artículo 271 de la ley 1437 de 2011, se estima que la competencia para resolver el asunto antes señalado radica en esta Sección, ello por cuanto se trata de un proceso que proviene de un tribunal administrativo, que goza de doble instancia. Así mismo, versa sobre un asunto electoral, el cual por dicha naturaleza ha sido asignado a esta Sala, en donde además no se debate un tema trasversal que implique una divergencia de criterios entre las diferentes Secciones de la Corporación. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Criterios para la procedencia adjetiva / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Por razones de importancia jurídica y de trascendencia social De acuerdo con lo anterior sea lo primero señalar se han establecidos unos criterios para la procedencia adjetiva de la solicitud, los cuales se encuentran previstos en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 79 de la Ley 2080 de 2021y son los siguientes: Elemento subjetivo: El pedimento fue realizado por el apoderado de la demandada; motivo por el cual cumple con lo previsto en el inciso primero de la mencionada disposición, que autoriza a las partes para formular la solicitud.

Elemento objetivo: El proceso se encuentra para dictar fallo y cursa en el seno de la Sección Quinta del Consejo de Estado; por ende, se cumple con la condición establecida en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Elemento modal: En relación con la motivación de la solicitud, es de resaltar que cuando esta proviene de las partes, la norma exige que “(…) la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”.

Como se observa, el legislador impone a las partes del proceso judicial, el cumplimiento de una carga argumentativa mínima que se circunscribe a exponer las circunstancias y razones que sustenta la petición de unificación jurisprudencial, a efectos de elevar la solicitud para que un determinado proceso sea asumido por quien sería el máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Entiende esta Corporación, que dicha carga se entiende cumplida cuando el peticionario determina y expone la circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan, i) la importancia jurídica, ii) su trascendencia económica o (iii) social, o iv) la necesidad de unificar o v) de sentar jurisprudencia sobre un tema en particular.

Además, se debe tener en cuenta que la petición de unificación deberá formularse antes de registrar la ponencia de fallo. (…). [E]l recurrente, edificó su petición de unificación en supuestas justificaciones de importancia jurídica y trascendencia social, los cuales se han definido de la siguiente manera: La importancia jurídica, se ha precisado que se presenta ante la “alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir en él de forma transversal y determinante, bien sea porque toca bienes o instituciones materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal, demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo, propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional, el Constituyente o Legislador le han dado esa connotación, o porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere”.

En cuanto a la trascendencia económica y social, se hace referencia a “la órbita que impacta la decisión concerniente al asunto a examinar, en este caso, la económica –en punto a la magnitud de la afectación que pueda recibir el patrimonio público, o el privado, según el caso– o la social –dado el alcance que pudiera tener en el conglomerado social, tanto en términos cuantitativos como cualitativos (…) Así las cosas, la trascendencia económica o la social están determinadas por un factor subjetivo, en cuanto se refieren a la importancia del resultado, pero claramente objetivable en la medida en que los criterios de priorización no pueden ser otros que los que desprenden de la vigencia del orden constitucional y, principalmente, todos aquellos que, de alguna forma, obstruyen o promueven la realización de los fines del Estado”.

Con base en los argumentos del recurrente, es claro su argumentación se dirige a solicitar la unificación de jurisprudencia basada en una supuesta divergencia que existe entre dos posturas adoptadas por la Sala Electoral, respecto de la aplicabilidad o no de la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, a quienes aspiren a ser personero municipal, para lo cual enuncia las providencia antes referidas, sin embargo, en primer lugar, no se advierte un verdadero motivo concreto de importancia jurídica y trascendencia social, que permitan a esta Sala Especializada realizar alguna consideración adicional al respecto, en segundo lugar, el recurrente no presentó un estudio profundo sobre la presunta dicotomía en cuanto al punto objeto de controversia, es decir la aplicación de la causal de inhabilidad referida.

Adicionalmente se precisa que, la Sección Quinta del Consejo de Estado, observando los pronunciamientos del máximo tribunal constitucional, contrario a lo dicho por el recurrente, de manera reiterada ha sentado una línea jurisprudencial, en la cual ha indicado los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no aplican a la elección de personeros, ello en la medida en que el legislador se encargó de regular de manera especial las situaciones de inelegibilidad frente a estos, en el literal b) del artículo 174 de la misma regulación, es por ello que no es necesario hacer uso de la remisión normativa, pues ello solo tiene asidero en lo que le sea aplicable, so pena de realizar una interpretación extensiva prohibida en estos temas.

INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Interpretación restrictiva en materia de inhabilidades [C]onsidera procedente esta Corporación, recordar el ya asentado criterio jurisprudencial en relación con los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley.

Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular.

(…). [E]s claro entonces que el acceso a los cargos públicos, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.” Considerando a lo mencionado en forma precedente, y en atención a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica extensiva.

(…). Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos, los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican.

Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o condiciones que el constituyente y/o el legislador determinaron como condiciones de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos. En atención la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. Lo anterior sin perjuicio de entender que, en toda medida, los postulados de orden constitucional, como el consagrado en el artículo 40 del texto fundamental, así como aquellos derivados de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como la reseñada por el recurrente -Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 23-, deben ilustrar la función del juez en el caso como el sub-lite.

Lo que sucede es que precisamente, por un lado, el criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración. De otra parte, también puede concluirse, (…), que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas.

Por lo dicho, (…), se puede observar que el Tribunal Administrativo de Cauca acudió correctamente al criterio de interpretación que reiteradamente ha sido plasmado por la jurisprudencia en materia de inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que se limitó de forma específica a las circunstancias de orden fáctico y jurídico que se describen en la inhabilidad alegada como causal de nulidad en la demanda, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por los sujetos procesales, en especial la parte demandante, a quien le corresponde la carga de desvirtuar la legalidad del acto de elección acusado y cuyos reproches permiten delimitar sobre qué versará la controversia judicial, so pena de añadir asuntos ajenos o que va más allá del libelo genitor respecto de los cuales la parte demandada no tuvo la oportunidad de ejercer plenamente derecho a la defensa, como ocurría por ejemplo, si se verificara la configuración de situaciones de inelegibilidad distintas a las invocadas como sustento de la pretensión anulatoria.

INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Del presunto desconocimiento del artículo 174 literal b) en concordancia con el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 / INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL – Prohibición de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades El demandante en su libelo genitor y en el recurso de alzada estimó que el señor Jaime Andrés López se encontraba incurso en las causales de inhabilidad antes señaladas, porque dentro de los doce meces anteriores a su elección en el cargo de personero Municipal de Popayán se desempeñó como personero delegado en asuntos administrativos en dicha entidad, y por consiguiente, desde dicho empleo ejerció en la ciudad de Popayán autoridad civil dentro del período inhabilitante.

(…). [E]n el proceso se demostró que el señor Jaime Andrés López Tobar, se encontraba vinculado en la Personería Municipal de Popayán como personero delegado para Asuntos Administrativos, así mismo la posesión del demandado como personero de la citada entidad territorial para el período 2020-2024. Ahora bien, sobre las normas invocadas para justificar la configuración de la supuesta inhabilidad, en primer lugar debe considerarse que el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 es el que contiene las inhabilidades para ser elegido personero, y que dicha norma en su literal a) estipula que también deben considerarse las causales establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable, lo que ha justificado que la parte demandada haya acudido al numeral 2° del artículo 95 de la misma ley.

(…). Sobre la aplicación de la anterior causal de inhabilidad, así como la contenida en el numeral 5° del artículo 95 ibídem, consistente en “haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”, la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, de manera diáfana y reiterada ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos.

(…). Con fundamento en las consideraciones que anteceden, carecen de objeto los argumentos desarrollados por la parte demandante, tendientes a demostrar que el [demandado] (…) ejerció autoridad civil en el Municipio de Popayán, así como los reproches en materia probatoria que en el punto se le hicieron al A quo, pues los mismos están construidos sobre la premisa incorrecta de la aplicación del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que es el que hace alusión al mencionado tipo de autoridad como elemento de la causal de inhabilidad.

Si bien el recurrente invocó las sentencias proferidas el 19 de noviembre de 1998, con radicados internos 2088 y del 11 de marzo de 1999, 2201, para sustentar aplicabilidad de la causal señalada, lo cierto es que la primera de las mencionadas, es una decisión aislada, a la postura antes expuesta, que ha sido la sostenida por Sala respecto del punto.

Dicho de otro modo, no resulta viable el análisis que propone la parte demandante de la situación del [demandado] (…) a la luz del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues se desconocería la intención del legislador de regular de manera clara y específica las inhabilidades para la elección de personeros, en relación con el desempeño en cargos públicos con anterioridad, situación que fue regulada de manera especial en el literal b) del artículo 174 de la misma ley.

(…). La norma (…) hace referencia a aquella situación consistente en que durante el año anterior a la elección de personero, el candidato haya ocupado un empleo o cargo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el que está llamado a desempeñarse el personero, lo que constituye una causal de inhabilidad debido al provecho que podría derivar quien ocupó tales posiciones en el respectiva entidad territorial de cara a su aspiración, lo que podría propiciar una situación de desigualdad frente a los demás aspirantes, y además, la posibilidad de que se haga uso indebido del ejercicio del cargo en aras de alcanzar un beneficio particular en lugar del interés público que debe prevalecer.

Ahora bien, si en gracia de discusión se pretendiera aplicar esta última causal, nótese también, que los empleos respecto de los cuales se consagró la causal de inhabilidad son aquellos que pertenecen a la administración central o descentralizada del respectivo municipio o distrito, motivo por el cual (en virtud de una interpretación restrictiva) si se trata de cargos que no hace parte del mismo, no hay lugar a predicar la configuración de dicha causal, en esa medida, la Sala procederá a establecer si el cargo de personero delegado para asuntos administrativos, de la Personería de Popayán puede ser considerado como parte de la estructura del municipio.

INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Sobre la discusión de si pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público / INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL – Los personeros no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En primer lugar, debe hacerse referencia artículo 113 de la Constitución Política que establece que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, y que a renglón seguido establece, por una parte, que además de los órganos que integran éstas existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, y de otra, que todos ellos aunque tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado.

(…). [S]e destaca a propósito de la estructura del Estado, el reconocimiento constitucional de entidades que no hacen parte de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder, que gozan de autonomía e independencia, entre las que se encuentran las que ejercen el Ministerio Público. (…). Como puede apreciarse [artículo 118 de la Constitución Política], los personeros se encuentran dentro de las autoridades que ejercen el Ministerio Público, y por ende, que velan por la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública, condición que ratificada por el artículo 169 de la Ley 136 de 1994 que consagra la naturaleza del cargo de personero municipal y distrital.

En cuanto al nombramiento de los personeros, el artículo 313.8 de la Constitución indica que está a cargo de los concejos municipales, cuya decisión según el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, luego de su modificación por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, está precedida de un concurso público de méritos, lo que garantiza que tales empleos serán desempeñados por personas idóneas luego de un trámite de selección objetivo, lo que contribuye al ejercicio autónomo e independiente de sus funciones de Ministerio Público.

(…). Ahora bien, pese a que los anteriores aspectos dan cuenta del papel que tienen autoridades locales sobre las personerías, no debe pasarse por alto el reconocimiento legal de su autonomía administrativa y presupuestal, como se desprende entre otros, de los artículos 181 de la Ley 136 de 1994, 108 y 110 del 111 de 1996. (…). Finalmente, se estima pertinente destacar que la Ley 909 de 2004, que tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública, en su artículo 3.1 describe los servidores públicos respecto de los cuales dicha ley se aplica en su integridad, identificando 4 grupos.

(…). [L]os personeros ejercen en los respectivos municipios funciones del Ministerio Público, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, pero cuyos salarios y prestaciones están a cargo de la entidad territorial, son elegidos por los concejos municipales (previo concurso de méritos), quienes les puede asignar funciones, realizar respecto de éstas moción de observaciones y dictan las normas relativas a la organización y funcionamiento de las personerías, que en todo caso cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, lo que facilita que puedan ejecutar de manera independiente las labores de control respecto de las autoridades de la entidad territorial.

Lo anterior, han suscitado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pronunciamientos disimiles sobre la pertenencia o no de los personeros a la estructura organizacional de los municipios, lo que a su vez podría tener incidencia en la configuración de la causal de inhabilidad invocada, como lo revelan la posiciones de la parte demandante por un lado y la demandada, el juez de primera instancia y el Ministerio Público por el otro.

(…). [E]n tratándose de los personeros, debido a que adelantan funciones de Ministerio Público, no se advierte un interés directo de los concejos en reprochar públicamente el ejercicio de la labor de aquéllos, por lo que por regla general no pueden ser sujetos de moción de observaciones, salvo respecto de aquellas tareas que por disposición del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, fueron asignadas por la corporación de elección popular, en tanto frente a las desarrolladas como Ministerio Público no tenía injerencia alguna.

Para llegar a las anteriores conclusiones, se expusieron entre otras las siguientes razones, a través de las cuales la Corte al interpretar armónicamente las disposiciones que relacionan a los personeros con las entidades territoriales en las que ejercen sus funciones y el Ministerio Público, aclaró que no hacen parte de la administración municipal debido a la autonomía que le es consustancial para realizar la labor que les corresponde: (…).

Ahora bien, aunque en materia inhabilidades la jurisprudencia de la Sección ha sido clara en precisar que el cargo de personero no pertenece al sector central o descentralizado de la administración en la que ejerce sus funciones, pese a la estrecha relación que tiene con el mismo, en esta oportunidad también se hizo alusión a los pronunciamientos de los cuales puede derivarse una tesis contraria, con el propósito de ilustrar de manera integral los distintos puntos de vista, pero aún más importante, que de la revisión de las providencias que han defendido una u otra posición, en ninguna de ellas se ha concluido que las personerías y quienes las presiden pertenecen a la rama ejecutiva, en tanto existe consenso en reconocer que el artículo 113 de la Constitución destacó que además de las autoridades que pertenece a las ramas del poder público, existen otras que no integran éstas y que de manera independiente ejercen sus funciones, dentro de las cuales por mandato del artículo 118 Superior se encuentra el Ministerio Público, que está conformado entre otros, por los personeros, que precisamente dada la autonomía reconocida legal y constitucionalmente, les corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, entre quienes se encuentran las entidades de la rama ejecutiva del nivel local en el que tienen competencia. Todo esto para subrayar, que más allá de discusión sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración de los municipios en que ejercen sus funciones, inclusive, aún teniendo en cuenta la providencia que sostiene que sí lo son, no hay lugar a considerar que aquéllos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, por consiguiente, en lo que se refiere a la causal de inhabilidad invocada, no se cumple con uno de los elementos esenciales de la misma luego de su modificación por el Acto Legislativo 04 de 2019.

En el caso de los personeros, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional a la que se ha hecho referencia, pese a la relación que tienen con autoridades municipales, dado que sus salarios y prestaciones se pagan con cargo a presupuesto de la entidad territorial y que son nombrados por los concejos, quienes también tienen la facultad de organizar las personerías y dictar las normas relacionas con su funcionamiento, se advierte que ejercen de forma autónoma sus funciones respecto de las autoridades que hacen parte de la administración pública central, lo que permite considerar que no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público.

(…). De acuerdo a lo decidido [por la Corte Constitucional] en la sentencia C-1067 de 2001, es pertinente concluir que en dicha providencia el alto Tribunal al definir el planteamiento de la demanda estimó que no era posible exigir a los personeros las calidades y requisitos previstos para los cargos de jueces y magistrados, sin embargo, revisada la decisión judicial se tiene que la misma dispuso, por un lado, que no se desconocía que los personeros ejercían labores de ministerio público, y por otro, que no se decidió que éstos pertenecían a la rama ejecutiva, ello significa que los personeros ejercen su función de forma autónoma frente a las autoridades locales, por manera que no es dable extraer del fallo citado que hagan parte del ejecutivo como lo considera el actor.

En ese orden de ideas teniendo en cuenta que los personeros no hacen parte del sector central o descentralizado de la administración municipal, no hay lugar a considerar que por el hecho de que el [demandado] (…) se haya desempeñado como personero delegado para Asuntos Administrativos, se encuentre inhabilitado a la luz del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido personero del municipio de Popayán, en esa medida habrá lugar a confirmar la decisión recurrida.

(…). La Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar Romero como personero del municipio de Popayán para el período 2020 – 2024, por tanto, se confirmará sentencia de primer grado. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por el Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra.

Sobre la definición de la importancia jurídica y la trascendencia económica y social, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 30 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 11001-03-28-000-2014-00130-00 acumulado; concepto reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de octubre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicación 05001-33-31-009-2006-00210-01(A)(AG)REV; y, Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, auto del 21 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018- 00133-00.

Sobre las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 73001-23-33-000-2018-00204-03;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 08001-23-33-000-2016-00051- 01. De la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01. Sobre las inhabilidades como restricciones al ejercicio de los derechos a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00065-00. Respecto del concepto de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU).

En cuanto a las motivaciones para el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación.50001-23-33-000-2020-00001-01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2007-00581(PI).

En cuanto al acceso a los cargos públicos y que se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre las inhabilidades y que la interpretación de su alcance es restrictiva, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 54001-23-33-000-2018-00220-02;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 18001-23-33-000-2018-00194-01. En cuanto al criterio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018- 00031-00(SU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01. Sobre las causales contempladas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, y que no resultan aplicables a la elección de personeros, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 73001-23-33-002- 2018-00204-03;

Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 13001-23-33-000- 2016-00103-01. De la exequibilidad del literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-617 del 27 de noviembre de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre la discusión de si el personero municipal pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 15001-23-33-000-2020- 00120-01.

En lo que tiene que ver con el Ministerio Público como autoridades que no pueden clasificarse dentro de las tradicionales ramas del poder, pero que cumple dentro de la organización estatal funciones de significativa importancia para el alcance de los fines del Estado, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-312 del 25 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de diciembre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001- 03-28-000-2020-00089-00. En cuanto al nombramiento de los personeros, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a la modificación de las estructuras administrativas y plantas de personal de las personerías municipales, a fin de establecer si los funcionarios pertenecientes a tales entidades son o no destinatarios del régimen especial para los servidores de la rama judicial y el Ministerio Público, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020, M.P. César Palomino Cortés, radicación 25000-23-42-000- 2013-04456-01;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo del 5 de abril de 2017, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-42- 000-2013-00539-01(0250-14). En cuanto a que las contralorías y personerías no pertenecen al sector central o descentralizado de la Administración, pues no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03.

De los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con el ánimo de armonizar los criterios y normas, a partir de los cuales por los términos empleados se genera duda sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración local y/o al Ministerio Público, o en qué términos se deben predicar tales relaciones, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 19 de septiembre de 2017, M.P. Óscar Darío Amaya Navas, radicación 11001-03-06-000-2016-00223-00(2321).

Sobre la designación de personero que está precedida de un concurso público de méritos y por tanto, regida por criterios objetivos y antecedida de un trámite reglado y transparente que contribuye al ejercicio autónomo de las respectivas funciones respecto de sus electores, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03.

Criterio que también fue aplicado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33- 000-2016-00079-03. En cuanto a que los concejos municipales y las asambleas departamentales son corporaciones de elección popular del nivel territorial, respecto de las cuales no se ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 13001-23-33-000- 2016-00103-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 23 de marzo de 2017, M.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-25-000- 2010-00300-00(2425-10). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 292 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 70 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 Y 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 169 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 LITERAL B / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 177 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 178 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 180 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 181 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 37 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00067-01 Actor: ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR Demandado: JAIME ANDRES LÓPEZ TOBAR - PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN, PERÍODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Aplicabilidad de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión del literal a) del artículo 174.

Personero Municipal no pertenecen a la administración central o descentralizada de los entes territoriales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[1] OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el demandante contra la sentencia No. 033 proferida el 25 de febrero de 2021, por medio de la cual la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Alejandro Zúñiga Bolívar, presentó demanda en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero municipal de Popayán para el período 2020-2024. 1.1. Pretensiones 2. Solicitó que se declare la nulidad del acto electoral antes señalado, teniendo en cuenta las siguientes pretensiones: “Primera: Ruego a su Honorable Corporación que se DECLARE LA NULIDAD de la elección del doctor JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR mayor de edad, vecino, residente en la ciudad de Popayán (C), identificado con cédula de ciudadanía 10.290.239 como personero municipal de Popayán para el periodo institucional 2020 – 2024 y, en particular, la resolución número 20201110000075 con la que se habría consumado la elección, con ocasión a la causal subjetiva prevista para la nulidad de su elección que se desarrollarán en el acápite correspondiente.

Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al Concejo Municipal de Popayán para que, en el marco de sus competencias, realice un nuevo concurso público abierto de méritos para elegir el personero Municipal de Popayán para período institucional 2020-2024” 1.1.1. Hechos 3. Narró que el señor Jaime Andrés López Tobar, dentro de los doce meses anteriores a su elección, se venía desempeñando como personero delegado para asuntos administrativos en la Personería Municipal de Popayán. 4.

A su turno indicó que el demandado en el anterior empleo hizo parte de la administración municipal, ya que según la sentencia C-1067 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, se determinó que el cargo de personero pertenece al orden ejecutivo municipal. 5. Indicó que el 12 de diciembre de 2019, el Concejo Municipal de Popayán convocó al concurso público y abierto de méritos a los ciudadanos interesados en aspirar al cargo de personero del citado ente territorial, para lo cual previó como inhabilidades e incompatibilidades para el acceso a la dignidad mencionada, las previstas en los artículos 174 y 175 de la Ley 136 de 1994. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 6. Argumentó que el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por incurrir en la causal contenida en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el señor Jaime Andrés López Tobar se encontraba inhabilitado para ejercer como personero municipal de Popayán, en la medida en que dentro de los 12 meses anteriores a su elección se desempeñó como personero delegado para asuntos administrativos de la citada municipalidad, empleo en el que ejerció autoridad civil, lo que le conllevó a incurrir en la causal consagrada en el numeral 2 del artículo 95[2] de la Ley 136 de 1994, norma aplicable al presente caso por remisión del literal a) del artículo 174[3] de la misma regulación. 7.

Así mismo, argumentó que el concurso de méritos no puede ser utilizado para permitir que un servidor público que haya ejercido autoridad civil, consiga desequilibrar el proceso de selección del cargo de personero municipal de Popayán. Agregó que el señor Jaime Andrés López Tobar, en el empleo mencionado, terminaría evaluando su gestión como personero delegado para asuntos administrativos. 8.

Por último, indicó que también López Tobar, se encontraba inhabilitado por cuanto incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994[4], toda vez que, durante el año anterior a su elección, ocupó un empleo público en la administración municipal de Popayán, bajo el entendido que según la sentencia C-1067 de 2001, las personerías hacen parte de la estructura ejecutiva del orden municipal y no del Ministerio Público. 1.2.

Actuaciones Procesales 1.2.1. Admisión de la demanda 9. Con auto del 18 de febrero de 2020, la Sala del Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda, negó la solicitud de suspensión provisional y ordenó las notificaciones respectivas[5]. 1.2.2. Contestación de la demanda 10. El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones para lo cual adujo que si bien es cierto, en cuanto a las inhabilidades de los personeros el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 efectúa una remisión a las causales de inelegibilidad de los alcaldes, ello solo es procedentes en los aspectos en que estas ultimas sean aplicables, al cargo que se controvierte. 11.

Explicó que no incurrió en la inhabilidad señalada, por cuanto en este caso no era procedente hacer uso del reenvío normativo consagrado en el artículo mencionado en el párrafo anterior, al numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues si bien, esta norma prevé una causal aplicable al empleado publico del orden nacional, departamental o municipal que ejerza autoridad civil, política o administrativa, mientras que la disposición que regula las causales de inhabilidad de los personeros contempla un evento en el que se subsume la hipótesis antes referida, dado para su configuración simplemente es necesario haber ejercido un empleo en la administración central o descentralizada del municipio. 12.

En esa medida, teniendo en cuenta lo anterior concluyó que, no habría lugar a configurar la inhabilidad, por cuanto el personero no hace parte de la administración central o descentralizada del municipio. 11. El municipio de Popayán, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que las personerías municipales no hacen parte de la estructura administrativa central o descentralizada de los municipios. 1.2.3 Alegatos de conclusión en primera instancia. 12.

El demandante Alejandro Zúñiga Bolívar reiteró que el señor Jaime Andrés López Tobar se encuentra inmerso en la causal de inhabilidad del artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, aplicable al presente caso por lo dispuesto en el artículo 174.A de la misma regulación, por el hecho de haber ocupado un cago público con la facultad de investigar, juzgar y sancionar con suspensiones, multas o destituciones a otros servidores públicos, dentro de los doce meses anteriores a su elección como personero municipal de Popayán. 13.

Indicó que los contenidos de las disposiciones antes referenciadas, contemplan supuestos diferentes, por cuanto “la hipótesis regulada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 busca evitar que quien resulte electo pueda terminar ejerciendo control de los actos que realizó siendo empleado público. Por su parte, el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 lo que pretende evitar es que, en un periodo cercano a la elección, el ejercicio de la función jurisdiccional, o el ejercicio de la autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, pueda desequilibrar el componente subjetivo a cargo del Concejo Municipal” 14.

Para reforzar la anterior apreciación, refirió que no puede ser tenida en cuenta la postura de la defensa, la cual expone que las normas referidas contemplan hipótesis iguales, toda vez que, por un lado el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, establece que para que se configure la inhabilidad es necesario, ocupar un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio, dentro del año anterior, y por su parte el numeral 2 del artículo 95 de la misma legislación, prevé varias hipótesis para que se configure la causal de inelegibilidad, puesto que se centra en el ejercicio de funciones (jurisdicción, autoridad civil, política o administrativa) y no se requiere tener una vinculación especifica en la administración municipal. 15.

Concluyó que el señor Jaime Andrés López Tobar incurrió en el supuesto regulado en el artículo 174.b de la Ley 136 de 1994, pues de conformidad con la sentencia C-1067 de 2001 los personeros no son parte del Ministerio Público, puesto que son funcionarios del orden municipal. 16. El demandado Jaime Andrés López Tobar sostuvo en síntesis que a su juicio la hipótesis prevista en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 no es aplicable al presente caso, pues la norma especial prevista en el artículo 174.b contempla las causales de inhabilidad para los personeros y además indicó que dicho cargo no hace parte de la administración municipal. 17.

El municipio de Popayán: insistió en que no se configura la causal de inhabilidad endilgada al demandado, por cuanto las personerías no hacen parte de la administración municipal. 18. El Ministerio Público precisó que el cargo de personero no pertenece al nivel central ni descentralizado de la entidad territorial que vigilan, así mismo explicó que para demostrar su independencia, su acceso se rige por el principio del merito y quien se encarga de realizar su convocatoria es el concejo del respectivo municipio. 19.

Advirtió que no se cumplieron los presupuestos previstos en las normas que se dicen infringidas, por un lado, advirtió que la inhabilidad especifica aplicable a los personeros es incompatible con la general consagrada para los alcaldes, pues por cuanto la primera, se circunscribe a quien se haya desempeñado en un cargo o empleo en la administración central o descentralizada, mientras la segunda, no distingue cual es el empleo que debía ser desempeñado.

Por lo anterior, solicitó fueran denegadas las pretensiones. 1.3. Fallo de primera instancia 20. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 25 de febrero de 2021 negó las pretensiones formuladas por las siguientes razones: 21. En primer lugar, destacó que respecto de la inhabilidad referida a que el demandado ocupó dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, un cargo en el que ejerció autoridad civil en el municipio de Popayán, de conformidad con lo normado en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en “reiteradas ocasiones ha manifestado que no todas las inhabilidades previstas para los alcaldes en el citado artículo, resultan aplicables para los personeros municipales en virtud de la remisión del artículo 174.a” de la legislación enunciada. 22.

Advirtió que el alto tribunal de lo contencioso administrativo[6] adoptó una postura pacifica en el sentido de reconocer que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, los cuales versan sobre el ejercicio de autoridad o haberse desempeñado como contralor o personero en el respetivo municipio, no resultan aplicables a la elección controvertida, por cuanto el artículo 174.b de la citada regulación, contempló de manera específica dicho evento, por lo que considerar lo contrario sería darle un alcance diferente a las inhabilidades previstas para la designación que se cuestiona y en contravía de su aplicación restrictiva; en ese orden de ideas, consideró que dicho argumento era suficiente para negar el cargo. 23.

En cuanto al segundo cargo, referente a que el demandado incurrió en la causal prevista en el artículo 174.b de la Ley 136 de 1994, por haber ocupado dentro del año anterior a su elección el cargo de personero delegado para asuntos administrativos, teniendo en cuenta que según la sentencia C-1076 de 2001, la Corte Constitucional indicó que los personeros no tienen calidad de agente de ministerio público, si no que son funcionarios del orden municipal, consideró que contrario a lo afirmado por el actor, si bien las personerías municipales no hacen parte de la estructura orgánica de la procuraduría, sí ejercen funciones propias de dicha institución, por lo que se consideran órganos autónomos que no dependen de los concejos o las alcaldías. 1.4.

Recurso de apelación 1.4.1. El demandante 24. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se declare la nulidad del acto controvertido, para lo cual advirtió que podría ser una oportunidad para unificar jurisprudencia respecto a las hipótesis que prevén el numeral 2 del artículo 95 y el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en tanto según su dicho, no existe una línea jurisprudencial clara, en lo concerniente a las inhabilidades aplicables a los personeros. 25.

Así mismo, afirmó que teniendo en cuenta la importancia jurídica y la trascendencia social, pidió que el asunto fuera asumido por la Sala Plena del Consejo de Estado, para afectos de armonizar las normas referidas, y concluir que el ejercicio de autoridad es una hipótesis inhabilitante aplicable a quienes aspiran a ser personeros pues no se encuentra prevista en el literal b) del artículo 174 antes mencionado. 26.

Precisó que el señor Jaime Andrés López Tobar dentro de los 12 meses anteriores a su elección, fungió como personero delegado para asuntos administrativos, y en virtud de dicho cargo, ejerció autoridad civil según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 188 de la Ley 136 de 1994. 27. Indicó que el juez de primer grado realizó una interpretación errónea del literal b) del artículo 174, en concordancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues a su juico las normas señaladas regulan dos causales de inhabilidad distintas, la primera, “busca evitar que quien resulte electo pueda terminar ejerciendo control de los actos que realizó siendo empleado público”, por su parte la segunda lo que busca es “que en un período cercano a la elección, el ejercicio de la función jurisdiccional, o el ejercicio de la autoridad política, civil administrativa o militar, en el respetivo municipio, pueda desequilibrar el componente subjetivo a cargo del concejo municipal”.

Es por ello que por tratarse de supuestos diferentes no se puede predicar el principio de especialidad o pro libertate. 28. Insistió en que para la configuración de la causal de inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136, es necesario ocupar un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio dentro del año anterior a la elección como personero, mientras que la prevista en el numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, prevé varias hipótesis, que se centran en el ejercicio de las funciones que debe realizar el elegido previo a su designación, esto es jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa o militar, para lo cual no se requiere ser empleado publico.

En esa medida precisó que en cuanto a las disposiciones aludidas “existe una diferencia estructural en punto a que es el ejercicio de las funciones y no la posición que se ocupa al interior de la administración municipal lo que constituye una inhabilidad para ocupar el cargo de personero”. 29. Insistió en que no existe un criterio unificado que permita concluir que el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 establezca una inhabilidad que excluya la aplicación de otras hipótesis relacionadas con cargos o empleos púbicos, para lo cual enuncia la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, proferida el 19 de noviembre de 1998, con radicado interno 2088, en donde se confirmó la nulidad electoral del personero de Buenaventura, en la cual la Sala estimó que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 “era aplicable ya que “[s]on distintos los supuestos de una y otra inhabilidad.

Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio respectivo”. 30. Adicionalmente, citó la sentencia de la Sección Quinta del 11 de marzo de 1999, con radicado interno 2201, que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la nulidad de la elección del señor Froilán Galindo Arias, como personero de Tibaná, en donde la Sala consideró que “por mayoría, decidió que el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable a la elección de personeros ya que, para este cargo, existe una causal específica en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994”, lo anterior para significar que la postura no ha sido pacifica en cuanto a las inhabilidades que aplican para quienes aspiren al cargo de personero. 31.

Así mismo, invocó “la sentencia C –1067 de 2001 para precisar que los personeros municipales y sus delegados son servidores públicos del orden municipal y, por tal razón, se encontrarían inhabilitados para acceder al cargo de personero municipal a las voces del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994” 32. Por otro lado, adujo que el principio del mérito y el hecho de que el señor Jaime Andrés López Tobar haya sido el único en superó la prueba de conocimiento para acceder al cargo, no es óbice para “soslayar las inhabilidades que aplican al cargo”, pues conforme con lo anterior el demandado nunca debió aspirar al empleo de personero del municipio de Popayán. 33.

Finalmente, indicó que si bien la jurisprudencia ha sostenido que las inhabilidades son de interpretación restrictiva, lo cierto es que también deben ser armónicas y sistemáticas, ello con el propósito de no defender un régimen inconsistente, pues proteger la posición del tribunal sería como determinar que “de una parte, se encuentran inhabilitados aquellas personas que, en el respectivo municipio, ostentaron la calidad de contratistas quienes, por esa razón, podrían, según la H. Corte Constitucional, obtener ventajas en el proceso de elección de personero pero, a la vez, se estaría diciendo que, para el mismo cargo, no se encontraría inhabilitada aquella persona que, en el respectivo municipio, ejerció funciones jurisdiccionales, autoridad civil, política o militar”. 1.4.2.

Replica al recurso de apelación 34. La parte demandada por intermedio de apoderado judicial, precisó que no deben ser tenidos en cuenta los argumentos planteados en el recurso de alzada, insistiendo que el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no tiene aplicación en el presente caso, por cuanto la inhabilidad allí consagrada solo reprocha la conducta de los empleados públicos que ejercen alguna clase de autoridad, mientras que la prevista para los personeros, esto es la del artículo 174, para personeros, se predica de quien haya ejercido un cargo o empleo en la administración central o descentralizada del municipio, es decir la primera hipótesis, se encuentra subsumida en la segunda. 35.

Así mismo aclaró, que de analizarse la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, norma especial prevista para los personeros, no hay lugar a su configuración, teniendo en cuenta que este empleo no hace parte de la administración central ni descentralizada del Municipio. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

De la parte demandante 36. Reiteró los argumentos propuestos en su escrito de apelación. 1.5.2. Del municipio de Popayán 37. En sus alegaciones, por intermedio de apoderado el municipio solicitó confirmar la decisión controvertida, para lo cual manifestó que “se acoge a lo manifestado por el Honorable Tribunal Administrativo del Cauca en lo atinente a la falta de configuración de las presuntas causales de inhabilidad que recaían sobre el funcionario designado”. 1.5.2.

El Ministerio público 38. Refirió que no le asiste razón al recurrente, por lo que se deberá confirmar la sentencia de primer grado, pues como bien lo sostuvo el a quo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sido pacifica en considerar que los “numerales 2° y 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, relacionados con el haber ocupado otros cargos públicos dentro de los doce meses anteriores a la elección, no son aplicables para la elección de los personeros municipales “toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, ‘en lo que sea aplicable’, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos”. 39.

Adicionalmente indicó que, solamente esta vedado a quienes aspiren a ser personeros municipales, ejercer un cargo o empleo anterior, en donde, se haga parte de la administración central o descentralizada del distrito o municipio (factor espacial) y ii) dentro del año anterior a la designación (factor temporal). 40. Con base en ello, expresó que las personerías municipales por mandato constitucional, son un órgano de control el cual hace parte funcionalmente del Ministerio Público, las cuales cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, es por ello que si bien el demandado ocupó el cargo de personero delegado para asuntos administrativos en la personería de Popayán, dentro de los 12 meses anteriores a su nueva designación, en nada le impedía postular su nombre para participar en el concurso de méritos, pues el oficio que desempeñó de manera antecedente era una labor pública ejercida por fuera de la administración central o descentralizada de la entidad territorial. 1.6.

Vinculación Concejo Municipal de Popayán 41. Mediante auto del 10 de junio de 2021, la magistrada ponente efectuó la vinculación del Concejo Municipal de Popayán al advertir que no fue enterado del trámite, cuando fue la autoridad que expidió el acto demandado, vencido el término la entidad guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 42.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar y decidir el presente proceso, en segunda instancia, en virtud de lo establecido en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 43.

El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011, dispone la forma en que ha de interponerse y sustentarse el recurso de apelación, prescribiendo que se realizará ante el a quo en el acto de notificación de la sentencia o dentro de los 5 días siguientes a ello y se concederá en el efecto suspensivo. 44. En el caso en estudio, el impugnante presentó el recurso de alzada contra el fallo del 25 de febrero de 2021 del Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la oportunidad procesal antes indicada, toda vez que la notificación de la providencia se surtió mediante correo electrónico del 3 de marzo de 2021 y la presentación del escrito ocurrió el 9 del mismo mes y año. En razón de lo anterior, el ponente de la sentencia de primera instancia, mediante auto del 16 de marzo de la misma anualidad, concedió el recurso de alzada 2.3.

Cuestión previa: de la solicitud de unificación de jurisprudencia 45. En el presente caso, en uno de los argumentos de apelación el recurrente, solicitó a la Sala Plena del Consejo de Estado, que avoque conocimiento del asunto teniendo por importancia jurídica y trascendencia social, sin embargo, aun cuando se invocaron dichas causales se advierte que lo pretendido por el actor, es que se unifique jurisprudencia respecto a las hipótesis que prevén el numeral 2 del artículo 95 y el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en tanto según su dicho, no existe una línea jurisprudencial clara, en lo concerniente a las inhabilidades aplicables a los personeros.

En ese orden de ideas es pertinente analizar la competencia y procedencia de la petición aludida. 2.3.1. De la competencia de la Sección Quinta para resolver la solicitud de unificación 46. Respecto a la solicitud, sea lo primero señalar que, según el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el 70 de la Ley 2080 de 2021, es procedente solicitar que se profiera un auto o sentencia de unificación de jurisprudencia 47.

Conforme al inciso segundo de la referida normatividad, el reparto de los asuntos que se conocerán por este mecanismo, se divide de la siguiente manera: (i) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “sobre los asuntos que provengan de sus secciones”; y (ii) “las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso” (énfasis fuera del texto original).

El inciso final de esta disposición, refiere que la facultad para resolver sobre una solicitud en tal sentido, se atribuye a la “la instancia competente”, entendiéndose por ella la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o la Sección correspondiente, dependiendo del origen del proceso, la cual decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. 48.

Respecto del fondo de la solicitud de unificar jurisprudencia. 49. De acuerdo con lo anterior sea lo primero señalar se han establecidos unos criterios para la procedencia adjetiva de la solicitud, los cuales se encuentran previstos en el artículo 271[7] de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 79 de la Ley 2080 de 2021y son los siguientes: 50.

Elemento subjetivo: El pedimento fue realizado por el apoderado de la demandada; motivo por el cual cumple con lo previsto en el inciso primero de la mencionada disposición, que autoriza a las partes para formular la solicitud. 51. Elemento objetivo: El proceso se encuentra para dictar fallo y cursa en el seno de la Sección Quinta del Consejo de Estado; por ende, se cumple con la condición establecida en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 52.

Elemento modal: En relación con la motivación de la solicitud, es de resaltar que cuando esta proviene de las partes, la norma exige que “(…) la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”.

Además, se debe tener en cuenta que la petición de unificación deberá formularse antes de registrar la ponencia de fallo. 54. Ahora bien el recurrente, edificó su petición de unificación en supuestas justificaciones de importancia jurídica y trascendencia social, los cuales se han definido de la siguiente manera: 55. La importancia jurídica, se ha precisado que se presenta ante la “alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir en él de forma transversal y determinante, bien sea porque toca bienes o instituciones materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal, demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo, propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional, el Constituyente o Legislador le han dado esa connotación, o porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere”[8]. 56.

Adicionalmente se precisa que, la Sección Quinta del Consejo de Estado, observando los pronunciamientos del máximo tribunal constitucional[10], contrario a lo dicho por el recurrente, de manera reiterada ha sentado una línea jurisprudencial[11], en la cual ha indicado los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no aplican a la elección de personeros, ello en la medida en que el legislador se encargo de regular de manera especial las situaciones de inelegibilidad frente a estos, en el literal b) del artículo 174 de la misma regulación, es por ello que no es necesario hacer uso de la remisión normativa, pues ello solo tiene asidero en lo que le sea aplicable, so pena de realizar una interpretación extensiva prohibida en estos temas. 2.4.

Problema jurídico 59. En aras de establecer si el fallo de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, el problema jurídico a resolver consiste en establecer a partir de los argumentos desarrollados por la parte demandante, en especial los expuestos al impugnar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, si a los personeros le es aplicable la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión del literal b) del artículo 174 de la misma regulación, y además, si dicho cargo hace parte de la administración municipal. 60.

De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, si hay lugar a determinar que el señor Jaime Andrés López Tobar, personero municipal de Popayán para el período 2020 – 2024, incurrió en las causales de inhabilidad contenidas en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 61. Adicionalmente, es necesario establecer si se presentan los elementos de la causal de inelegibilidad la contemplada en el literal b) del artículo 174 de la misma regulación, por el hecho de haberse desempeñado como personero delegado para asuntos administrativos del municipio de Popayán durante el año anterior a su designación como personero del citado ente territorial. 62.

Bajo tal marco, previo a desarrollar los dos problemas jurídicos que subyace al caso concreto, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con i) la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades y respecto del alcance de la situación de inelegibilidad invocada en esta oportunidad, a la cual se ha circunscrito el desarrollo de la presente controversia judicial, iii) abordar el estudio de la aplicabilidad de causal de la inelegibilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 2.4.1.

De la interpretación restrictiva en materia de inhabilidades[12] 63. Alega el recurrente que la autoridad judicial efectuó una interpretación restrictiva de la causal de inhabilidad invocada, desprovista de su finalidad, consistente en evitar que quien es elegido personero pueda ejercer control sobre sus propias actuaciones, particularmente, las adelantadas antes de su designación como éste. 64.

En atención al referido alegato, considera procedente esta Corporación, recordar el ya asentado criterio jurisprudencial en relación con los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley. 65. Ha señalado esta Sección[13], que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 66.

La Sala Plena de esta Corporación, en decisión de unificación del 29 de enero del 2019[14], en línea con lo señalado en forma precedente, precisó el concepto de inhabilidad en los siguientes términos: “3.1 Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político[15], pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos[16] que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.” 67.

Esta Sección[17], sobre este particular ha traído a colación los motivos para el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades, adoptando lo señalado por la Sala Plena así: “(…)el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”[18] 68.De acuerdo con estas precisiones, es claro entonces que el acceso a los cargos públicos, se encuentran sometidos a una serie de condiciones que buscan la realización del interés general, las cuales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto, pueden ser de dos tipos, a saber: “La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.”[19] 69.

Considerando a lo mencionado en forma precedente, y en atención a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica extensiva. 70. Así mismo, en decisión adoptada por esta Corporación, se reiteró de forma tajante, el criterio antes señalado.

En la sentencia del 11 de julio del 2019[20] se indicó que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva[21]”. 71.

Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos[22], los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican. 72.

Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o condiciones que el constituyente y/o el legislador determinaron como condiciones de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos. 73. En atención la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen -interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia[23]. 74.

Lo anterior sin perjuicio de entender que, en toda medida, los postulados de orden constitucional, como el consagrado en el artículo 40 del texto fundamental, así como aquellos derivados de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como la reseñada por el recurrente -Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 23-, deben ilustrar la función del juez en el caso como el sub-lite.

De otra parte, también puede concluirse, conforme a la jurisprudencia mencionada al inicio del presente acápite, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que por el contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que se buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas. 76.

Por lo dicho, como se precisará en acápites posteriores, se puede observar que el Tribunal Administrativo de Cauca acudió correctamente al criterio de interpretación que reiteradamente ha sido plasmado por la jurisprudencia en materia de inhabilidades e incompatibilidades, en la medida en que se limitó de forma específica a las circunstancias de orden fáctico y jurídico que se describen en la inhabilidad alegada como causal de nulidad en la demanda, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por los sujetos procesales, en especial la parte demandante, a quien le corresponde la carga de desvirtuar la legalidad del acto de elección acusado y cuyos reproches permiten delimitar sobre qué versará la controversia judicial, so pena de añadir asuntos ajenos o que va más allá del libelo genitor respecto de los cuales la parte demandada no tuvo la oportunidad de ejercer plenamente derecho a la defensa, como ocurría por ejemplo, si se verificara la configuración de situaciones de inelegibilidad distintas a las invocadas como sustento de la pretensión anulatoria. 77.

En ese orden de ideas, a continuación se procederá a realizar un estudio sobre la aplicabilidad de la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con el fin de establecer si es necesario, verificar bajo un criterio de interpretación restrictiva, si el demandado incurrió o no en la situación de inelegibilidad alegada, vigente para el momento en que se realizó la designación controvertida. 2.4.2.

Caso concreto 2.4.2.1. Del presunto desconocimiento del artículo 174 literal b) en concordancia con el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 78. El demandante en su libelo genitor y en el recurso de alzada estimó que el señor Jaime Andrés López se encontraba incurso en las causales de inhabilidad antes señaladas, porque dentro de los doce meces anteriores a su elección en el cargo de personero Municipal de Popayán se desempeñó como personero delegado en asuntos administrativos en dicha entidad, y por consiguiente, desde dicho empleo ejerció en la ciudad de Popayán autoridad civil dentro del período inhabilitante. 79.

Teniendo en cuenta lo anterior en el proceso se demostró que el señor Jaime Andrés López Tobar, se encontraba vinculado en la Personería Municipal de Popayán como personero delegado para Asuntos Administrativos, así mismo la posesión del demandado como personero de la citada entidad territorial para el período 2020-2024. 80. Ahora bien, sobre las normas invocadas para justificar la configuración de la supuesta inhabilidad, en primer lugar debe considerarse que el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 es el que contiene las inhabilidades para ser elegido personero, y que dicha norma en su literal a) estipula que también deben considerarse las causales establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable, lo que ha justificado que la parte demandada haya acudido al numeral 2° del artículo 95 de la misma ley, que estipula lo siguiente: “ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. 81.

Sobre la aplicación de la anterior causal de inhabilidad, así como la contenida en el numeral 5° del artículo 95 ibídem, consistente en “haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”, la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia[25], de manera diáfana y reiterada[26] ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos, como lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal.

La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”[27]. 82.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, carecen de objeto los argumentos desarrollados por la parte demandante, tendientes a demostrar que el señor Jaime Andrés López Tobar ejerció autoridad civil en el Municipio de Popayán, así como los reproches en materia probatoria que en el punto se le hicieron al A quo, pues los mismos están construidos sobre la premisa incorrecta de la aplicación del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que es el que hace alusión al mencionado tipo de autoridad como elemento de la causal de inhabilidad.

Si bien el recurrente invocó las sentencias proferidas el 19 de noviembre de 1998, con radicados internos 2088[28] y del 11 de marzo de 1999, 2201[29], para sustentar aplicabilidad de la causal señalada, lo cierto es que la primera de las mencionadas, es una decisión aislada, a la postura antes expuesta, que ha sido la sostenida por Sala respecto del punto. 83.

Dicho de otro modo, no resulta viable el análisis que propone la parte demandante de la situación del señor López Tobar a la luz del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues se desconocería la intención del legislador de regular de manera clara y específica las inhabilidades para la elección de personeros, en relación con el desempeño en cargos públicos con anterioridad, situación que fue regulada de manera especial en el literal b) del artículo 174 de la misma ley así: “ARTÍCULO 174.

INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…) b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio;” 84. La norma transcrita hace referencia a aquella situación consistente en que durante el año anterior a la elección de personero, el candidato haya ocupado un empleo o cargo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el que está llamado a desempeñarse el personero, lo que constituye una causal de inhabilidad debido al provecho que podría derivar quien ocupó tales posiciones en el respectiva entidad territorial de cara a su aspiración, lo que podría propiciar una situación de desigualdad frente a los demás aspirantes, y además, la posibilidad de que se haga uso indebido del ejercicio del cargo en aras de alcanzar un beneficio particular en lugar del interés público que debe prevalecer[30]. 85.

Sobre la discusión de si el personero municipal pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público[31] 86. Hechas las anteriores precisiones sobre el alcance de la inhabilidad invocada y el criterio de interpretación restrictivo que debe hacerse de la misma, resta precisar si el a-quo acertó o no al estimar que como el empleo de personero delegado para asuntos administrativos de Popayán no pertenece a la rama ejecutiva de esta entidad territorial, no había lugar a considerar que en virtud del desempeño del mismo por el demandado antes de su elección como personero municipal (hecho que las partes aceptaron), se configuró la situación de inelegibilidad de que trata el literal b) del artículo 174 de la ley 136 de 1994. 87.

Para tal efecto, se hará referencia a los preceptos constitucionales y legales que ha tenido en cuenta para esclarecer la ubicación en la estructura del Estado de las personerías municipales y seguidamente se hará referencia a algunos de los pronunciamientos que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han proferido en la materia. 88.

En primer lugar, debe hacerse referencia artículo 113 de la Constitución Política que establece que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, y que a renglón seguido establece, por una parte, que además de los órganos que integran éstas existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, y de otra, que todos ellos aunque tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado. 89.

Este artículo como lo ha destacado la Corte Constitucional[32] y el Consejo de Estado[33], es producto del desarrollo que a nivel teórico se ha presentado sobre (I) la división tripartita del poder con el propósito de evitar la arbitrariedad de los gobernantes y (II) el control y colaboración recíprocos que deben existir entre las distintas entidades estatales.

Asimismo, el citado precepto da cuenta de autoridades que no pueden clasificarse dentro de las tradicionales ramas del poder, pero que cumple dentro de la organización estatal funciones de significativa importancia para el alcance de los fines del Estado, como lo reconoció en los siguientes términos el Tribunal Constitucional, recordando las discusiones que tuvieron lugar en la Asamblea Constituyente al redactarse la mencionada norma: “El principio de la separación de los poderes surge como resultado de la búsqueda de mecanismos institucionales enderezada a evitar la arbitrariedad de los gobernantes y a asegurar la libertad de los asociados.

Por esta razón, se decide separar la función pública entre diferentes ramas, de manera que no descanse únicamente en las manos de una sola y que los diversos órganos de cada una de ellas se controlen recíprocamente. Desde las primeras formulaciones de este principio en la edad moderna, en el siglo XVII, se han planteado diversos modelos de configuración de la separación de los poderes, pero por encima de las modalidades planteadas prevalece la concepción de que la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación. El modelo de división tripartita del poder propuesto por Montesquieu encontró gran resonancia dentro de los teóricos del Estado y en la expedición misma de las Constituciones Políticas, si bien en Estados Unidos asumió un camino que exigía la cooperación entre las distintas ramas del poder (el llamado checks and balances), mientras que en el continente europeo se estableció una rígida separación entre ellas.

Sin embargo, el modelo tripartito no se ajusta ya a la realidad institucional y por ello ha sido frecuentemente cuestionado. Es así como se considera que en los regímenes parlamentarios no se puede hablar de separación entre el Ejecutivo y el Legislativo, puesto que su funcionamiento exige una permanente cooperación e identidad entre los dos - lo que se manifiesta en el hecho de que el Ejecutivo se conforma y renueva de acuerdo con la voluntad del Legislativo, al tiempo que éste último también puede ser disuelto por el Ejecutivo -, razón por la cual algunos han llegado incluso a plantear que en este tipo de regímenes la separación de poderes se verifica entre el Ejecutivo, la oposición parlamentaria y el tribunal constitucional.

De otro lado, la misma práctica gubernamental ha mostrado, con diferencias de país a país, que algunas instituciones requieren de una considerable independencia para el cabal cumplimiento de sus funciones. Con base en esa constatación, diversos órganos que tradicionalmente estuvieron sujetos a una de las tres ramas del poder público han sido dotados en los últimos decenios de un considerable grado de autonomía. Así ha ocurrido en diversos países latinoamericanos con las cortes electorales y en algunos países europeos con los bancos centrales. 6.

La discusión acerca de la pertinencia de la consagración constitucional de la división tripartita del poder también se presentó en la Asamblea Nacional Constituyente. En diversas ponencias se propuso reconocer la existencia de otras ramas del poder, distintas a las tradicionales, entre las cuales estarían la rama de control y la electoral[34].

Finalmente, se decidió continuar con el modelo tripartito de división de los poderes, pero admitiendo la existencia de otros órganos autónomos e independientes. Al respecto preceptúa el artículo 113 de la Carta: “Artículo 113. Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. “Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

“Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. En consecuencia, en el Capítulo I del Título V de la Constitución, acerca de la estructura del Estado, se hace referencia ya no únicamente a los órganos de las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, sino también al Ministerio Público, a la Contraloría General de la Nación y a la Organización Electoral.

Además, debe agregarse que en la Constitución también se le reconoce autonomía al Banco de la República y a la Comisión Nacional de Televisión. 7. En el citado artículo 113 de la Carta se expresa que las ramas y los órganos del Poder Público son autónomos e independientes, aun cuando deben colaborar para la realización de sus fines.

Para garantizar la autonomía de los distintos ramas y órganos, la Constitución establece una serie de disposiciones. Esas normas hacen relación, entre otras cosas, a las funciones de cada órgano y a sus condiciones de autonomía administrativa y presupuestal; a los procedimientos para el nombramiento, sanción o destitución de los titulares de esas instituciones; al período de ejercicio de los mismos y a las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a que están sujetos; a las condiciones que deben cumplir los ciudadanos para acceder a determinados cargos, etc.

Todas estas normas constituyen una especie de muro de protección de la autonomía de los diversos órganos y ramas del Poder, muro cuyos componentes se asemejan o diferencian de mecanismos creados con el mismo objetivo en otros países y sobre cuya adecuación para el fin deseado se pueden realizar diferentes juicios”.”[35] (Destacado fuera de texto). 90.

De la transcripción efectuada se destaca a propósito de la estructura del Estado, el reconocimiento constitucional de entidades que no hacen parte de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder, que gozan de autonomía e independencia, entre las que se encuentran las que ejercen el Ministerio Público, respecto del cual el artículo 118 Superior prescribe: “ARTICULO 118.

El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” (Se resalta). 91.

Como puede apreciarse, los personeros se encuentran dentro de las autoridades que ejercen el Ministerio Público, y por ende, que velan por la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública, condición que ratificada por el artículo 169 de la Ley 136 de 1994[36] que consagra la naturaleza del cargo de personero municipal y distrital. 92.

Asimismo, de conformidad con los numerales 2 y 8 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, relativos a las funciones de los concejos, se encuentran las de exigir informes escritos o citar entre otros funcionarios al personero, para que hagan “declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio” y la de organizar la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. 94.

En cuanto a la citación que pueden realizar los concejos a los personeros y otros funcionarios, el artículo 39 de la ley antes señalada[38] estableció que las corporaciones públicas pueden adoptar moción de observaciones, facultad que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-405 de 1998 a la que se hará referencia con posterioridad, declaró exequible condicionadamente, en el entendido que tales observaciones respecto del personero, “sólo puede recaer sobre funciones que le fueron conferidas por el propio concejo”, y además, que la remisión de las mismas al alcalde, “no faculta al jefe de la administración local a tomar medidas en contra del personero”. 95.

En relación con la facultad que tienen los concejos municipales de organizar las personerías y dictar las normas necesarias para su funcionamiento, consagrada en el artículo 32.8 ibidem, se encuentra el artículo 180 de la Ley 136 de 1994, según el cual, “los concejos, a iniciativa de los personeros y previo concepto favorable de la Procuraduría Delegada para Personeros podrán crear Personerías Delegadas de acuerdo con las necesidades del municipio”. 96.

Igualmente se observa que según el artículo 177 de la Ley 136 de 1994, luego de su revisión por la Corte Constitucional mediante la sentencia, que “los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, será igual al cien por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde”. 97.

Ahora bien, pese a que los anteriores aspectos dan cuenta del papel que tienen autoridades locales sobre las personerías, no debe pasarse por alto el reconocimiento legal de su autonomía administrativa y presupuestal, como se desprende entre otros, de los artículos 181 de la Ley 136 de 1994[39], 108 y 110 del 111 de 1996[40]. 98. También debe considerarse el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 que consagra las funciones que ejercerán los personeros en los respectivos municipios, aclarando de una parte, que tal listado es adicional a las que determine “la Constitución, la Ley, los Acuerdos”, y de otra, que se desarrollarán bajo “la dirección suprema del Procurador General de la Nación”.

Asimismo debe tenerse en cuenta el artículo 181 de la misma ley, según el cual, “sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaría, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”. 99.

Finalmente, se estima pertinente destacar que la Ley 909 de 2004, que tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública, en su artículo 3.1 describe los servidores públicos respecto de los cuales dicha ley se aplica en su integridad, identificando 4 grupos así: 1.

Quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. 2. Quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las corporaciones autónomas regionales, las personerías, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Comisión Nacional de Televisión, la Auditoría General de la República y la Contaduría General de la Nación. 3.

Los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; 4. Los empleados de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los diputados y concejales. 100.

Los anteriores preceptos normativos, que dan cuenta que los personeros ejercen en los respectivos municipios funciones del Ministerio Público, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, pero cuyos salarios y prestaciones están a cargo de la entidad territorial, son elegidos por los concejos municipales (previo concurso de méritos), quienes les puede asignar funciones, realizar respecto de éstas moción de observaciones y dictan las normas relativas a la organización y funcionamiento de las personerías, que en todo caso cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, lo que facilita que puedan ejecutar de manera independiente las labores de control respecto de las autoridades de la entidad territorial. 101.

Esto último en atención, a que el accionante a partir de algunos pronunciamientos que señalan que los personeros son parte de la organización municipal, estima que puede considerarse que también hacen parte de la rama ejecutiva, mientras quienes defienden la posición opuesta descartan la pertenencia de los personeros a la anterior rama del poder público, con fundamento en algunas providencias que han indicado que aquéllos no hacen parte de la administración municipal sino del Ministerio Público. 103.

Para ilustrar esta situación, se hará referencia a algunos de las providencias que respaldan las anteriores posturas interpretativas. 104. En primer lugar se resalta el fallo C-223 de 1995 de la Corte Constitucional, que se pronunció sobre el artículo 177 de la Ley 136 de 1994 que establece cómo se calcula la asignación mensual de los personeros, que en su versión original contemplaba que los que trabajaban en municipios y distritos de primera y segunda categoría ganaban igual que los alcaldes de éstos, mientras los que ejercían sus funciones en los categoría menores sólo percibía el 70% del salario de los respectivos burgomaestres, distinción que fue considerada contraria al principio de igualdad, pues no se advirtió justificación suficiente para establecer el referido tratamiento diferenciado, por lo que se eliminaron del precepto analizado las expresiones que permitían este, para que en su lugar todos recibieran el mismo tratamiento, con lo cual la referida norma quedó así: “ARTÍCULO 177.

SALARIOS, PRESTACIONES Y SEGUROS. <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda será igual al cien por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde.

En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. Los personeros tendrán derecho a un seguro por muerte violenta, el cual debe ser contratado por el alcalde respectivo” (apartes tachado declarados inexequibles). 105. En el análisis que llevó a cabo la Corte Constitucional, se precisó que el “personero municipal aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, como se deduce de las siguientes funciones que le asigna el art. 178 de la ley 136 de 1994” (destacado y subrayado fuera de texto). 106.

En ese orden de ideas, luego de destacar algunas de las funciones previstas en el anterior artículo, señaló: “Consecuente con lo expresado, si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los arts. 118, 277 y 280 de la C.P. En este orden de ideas, la norma del art. 280 de la C.P. se aplica única y exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público dependientes del Procurador, los cuales actúan de manera permanente con fundamento en las atribuciones señaladas en la Constitución y la ley ante los magistrados y jueces que ejercen la función jurisdiccional. 4.

Análisis de los cargos de la demanda. En cuanto a la posibilidad de que la norma acusada pudiera establecer diferentes categorías de personeros, es preciso tener en cuenta que la personería municipal es parte integrante de la organización municipal que se estructura, a partir de la consideración de que el municipio es una entidad territorial, descentralizada y autónoma, "fundamental de la división político- administrativa del Estado" que le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes".

(Art. 311 C.P.) (…) La personería municipal como una de las entidades que hace parte de la estructura municipal se erige por tal razón como una dependencia municipal. Efectivamente, dicha estructura cuenta con una planta de personal de la cual hace parte el personero, quien indudablemente es una autoridad propia del municipio, pues es elegido por el concejo municipal (art. 313, numeral 8 C.P.)” (destacado y subrayado fuera de texto). 107.

A partir del análisis antes expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado, por ejemplo, en materia de modificación de las estructuras administrativas y plantas de personal de las personerías municipales, así como de la supresión de los cargos pertenecientes a estas, que orgánicamente hacen parte de la administración municipal[41], precisión que también se ha tenido en cuenta en el ámbito pensional, a fin de establecer si los funcionarios pertenecientes a tales entidades son o no destinatarios del régimen especial para los servidores de la rama judicial y el Ministerio Público[42]. 108.

En cuanto a los pronunciamientos según los cuales los personeros no hacen parte de la administración municipal, se destacan entre otros, los fallos C-405 de 1998 y C-365 de 2011, en los que se llegó a tal conclusión, en atención a la forma autónoma en la que ejercen sus funciones de control como parte del Ministerio Público. 109. En el primer fallo se revisó la constitucionalidad de los artículos 38 y 39 de la Ley 136 de 1994, que establecen la facultad de los concejos de citar entre otros funcionarios a los personeros y contralores y realizar respecto de los mismos moción de observaciones, en tanto la parte accionante consideró que tal potestad vulnera la autonomía e independencia con la que ejercen las funciones de control a nivel local. 110.

La Corte declaró la exequibilidad condicionada de los mencionados preceptos, indicando que debían permanecer en el ordenamiento jurídico en consideración a que era válido que los concejos puedan realizar un reproche público sobre la norma en que el contralor y el personero ejercen sus funciones en la entidad territorial, pero aclaró que ello no implica que en virtud de dicho juicio y la moción de observaciones que pudiere efectuarse, se estaba habilitando al alcalde a tomar medidas contra tales funcionarios, por cuanto ellos no son subordinados del burgomaestre, entre otras razones porque no hacen parte de la administración municipal. 111.

Añadió, que en tratándose de los personeros, debido a que adelantan funciones de Ministerio Público, no se advierte un interés directo de los concejos en reprochar públicamente el ejercicio de la labor de aquéllos, por lo que por regla general no pueden ser sujetos de moción de observaciones, salvo respecto de aquellas tareas que por disposición del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, fueron asignadas por la corporación de elección popular, en tanto frente a las desarrolladas como Ministerio Público no tenía injerencia alguna. 112.

Sin embargo, la Carta confiere a esas entidades autonomía e independencia, a fin de que puedan ejercer adecuadamente las funciones de control que les competen. Así, la contraloría ejerce la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración (CP arts 119 y 267), por lo cual, tanto en el plano nacional como a nivel municipal, goza de autonomía administrativa y presupuestal (CP arts 267 y 272).

Por su parte, el personero, si bien es elegido por el concejo municipal (CP art. 313 ord. 8º), en manera alguna es un servidor público dependiente de esta entidad, pues ejerce funciones de Ministerio Público a nivel local, por lo cual le corresponde, entre otras atribuciones, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de los otros servidores públicos (CP art. 118).

Como vemos, el contralor municipal y el personero, si bien son órganos municipales, no dependen directamente del alcalde ni del concejo, ya que son organismos de control que gozan de autonomía administrativa y presupuestal, precisamente para poder ejercer adecuadamente sus funciones de control. Así las cosas, la pregunta que obviamente surge es la siguiente: ¿la autonomía de esos funcionarios impide que sean citados por el concejo y que éste eventualmente formule una moción de observaciones sobre su comportamiento? (…) En ese mismo orden de ideas, la labor de los personeros tampoco es extraña a las competencias de los concejos municipales pues ambos existen en gran parte para fiscalizar la labor de la administración local a fin de que ésta cumpla adecuadamente sus labores, esto es, que las alcaldías actúen en beneficio del interés común, sin que sus funcionarios infrinjan las leyes o abusen de sus atribuciones.

Es cierto que la función de control del concejo y el personero tienen cada una su especificidad, pues la fiscalización de los concejos es eminentemente política, por las características de este cuerpo representantivo, mientras que la tarea del personero tiene otro carácter, por cuanto éste ejerce funciones de Ministerio Público. Sin embargo, en ambos casos existe el interés de fiscalizar la la gestión de la administración. Por ello históricamente la figura del ombudsman, que corresponde en gran medida, en otros países, al Ministerio Público en nuestro régimen constitucional, se encuentra tan íntimamente ligada a la labor de fiscalización de los cuerpos representativos, que se considera que estos funcionarios son una suerte de agentes de esas corporaciones.

El sistema colombiano acoge otro modelo, ya que el Ministerio Público es un órgano de control autónomo, pero no por ello se encuentra separado de las actividades del Congreso, en el plano nacional, ni de los concejos, en el ámbito local, lo cual explica que estos cuerpos representativos tengan una incidencia directa en su elección (CP arts 276 y 313 ord 8º).

Además, en el caso específico de los personeros municipales, el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 señala que fuera de las funciones que determinen la Constitución y las leyes, este funcionario ejercerá también las atribuciones que le fijen los respectivos acuerdos municipales. Por ende, si el concejo, mediante acuerdo, puede señalar al personero del respectivo municipio nuevas responsabilidades, resulta razonable que esa corporación pueda ejercer un especial control sobre la manera como este funcionario ha desarrollado esos cometidos.

Conforme a lo anterior, la Corte comparte el criterio de aquellos intervinientes que consideran que las citaciones y los cuestionarios del concejo a los personeros y a los contralores para que respondan a unas preguntas relacionadas con el ejercicio de sus funciones no afecta intensamente la autonomía de estos servidores, ya que se trata de obtener información relativa a los deberes de su cargo.

En cambio ese mecanismo permite un mejor desarrollo del control político por los concejos pues permite que esas corporaciones puedan obtener, de primera mano, una información que es importante para el desarrollo del control político sobre la administración y para que esa corporación pueda cumplir en mejor forma sus atribuciones. 13- Por el contrario, la Corte considera que la posibilidad de que el concejo llegue a formular una moción de observaciones sobre la actividad de estos funcionarios suscita importantes interrogantes constitucionales, por las siguientes dos razones: De un lado, como se vio, la figura de la moción de observaciones está estructurada sobre la idea de que debe recaer sobre un funcionario que dependa directamente del alcalde.

En efecto, no otro puede ser el sentido de que la moción sea enviada al jefe de la administración local puesto que de esa manera se pretende que el concejo no sólo formule públicamente una crítica a la actuación de un determinado servidor público sino además que el alcalde, en caso de que lo considere pertinente, tome la medida de rigor.

Por ello es natural que la figura pueda ser usada en relación con los secretarios, los jefes de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas, ya que todos estos funcionarios son agentes del alcalde y dependen directamente de él. En cambio, el personero y el contralor no se encuentran subordinados jerárquicamente frente al alcalde ya que son organismos autónomos de control, por lo cual resulta discutible la aplicación de la moción de observaciones en su caso, por cuanto, como se dijo, ésta se encuentra estructurada sobre la base del predominio del alcalde sobre los funcionarios observados.

De otro lado, no se debe olvidar que si bien el personero y los contralores mantienen relaciones con el concejo, en todo caso son organismos de control que gozan de autonomía orgánica y financiera, y tienen una garantía institucional sobre su independencia, a fin de que puedan cumplir adecuadamente sus funciones (CP arts. 113 y 117). Esto significa que en sentido estricto estos órganos no hacen parte de la administración municipal, que es el aparato sobre el cual los concejos ejercen su control político, así como el Congreso ejerce control sobre el gobierno y la administración (CP art. 114).” (Destacado y subrayado fuera de texto) 113.

Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-365 de 2011, al estudiar una demandada contra los artículos 108 y 110 del Decreto 111 de 1996, porque a juicio del demandante les reconocía a las contralorías personería distritales y municipales autonomía presupuestal, aunque en su criterio como órganos del nivel local no tienen tal atribución, la Corte subrayó en los siguientes términos que dicha autoridades de control “no hacen parte de la administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de fiscalización de la actividad administrativa”.

Del referido fallo se destacan las siguientes consideraciones: “La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso, de ternas integradas, con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo.

(…) Ahora bien, esta autonomía también es predicable de la personerías municipales que como integrantes del Ministerio Público tienen a su cargo en el nivel local la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas (art. 118 de la C.P.), tareas que deben cumplir con la debida independencia de las instituciones que integran la administración local, para lo cual se dispone que los personeros deben ser elegidos por el concejo municipal (art. 313-8 de la C.P.).

Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la infraestructura administrativa del municipio.

La imposibilidad del alcalde para oficiar como ordenador del gasto de las contralorías y personerías municipales, asumiendo directamente la capacidad para contratar y comprometer las partidas presupuestales asignadas a nombre de estos órganos de control, constituye prenda de garantía de la efectividad del principio basilar del Estado Social de Derecho, que consagra el artículo 113 Fundamental y que corrobora el artículo 121, en virtud del cual los diferentes órganos estatales tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, estándoles vedado el ejercicio de funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

(…) Es incuestionable, pues, que las contralorías y personerías tienen competencia para ordenar sus gastos con independencia de lo decidido por el alcalde para la administración local, lo cual constituye, incuestionablemente, una expresión de la autonomía presupuestal que les reconoce la Carta Política para la consecución de las altos propósitos que les ha trazado el Estatuto Superior.

( ) Así mismo, debe señalarse que si tanto las personerías como las contralorías municipales no son parte de la administración local - aún cuando estén autorizadas para desarrollar actividades administrativas inherentes a su propia organización (art. 268 de la C.P.)-, resulta improcedente el cargo formulado por el actor sobre la violación del artículo 209 Fundamental, que se refiere al ejercicio de la función que despliegan las autoridades administrativas, cuya actuación debe sujetarse a los principios superiores de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. 114.

Este criterio de interpretación también puede apreciarse en algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[43], y decisiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado[44], según los cuales “los órganos de control, como las contralorías y personerías no pertenecen al sector central o descentralizado de la Administración, pues no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”[45], precisión que en materia de inhabilidades ha sido relevante para desvirtuar la configuración de algunas de las causales de inelegibilidad, cuando se alega que en virtud de ejercicio de los referidos empleos, con anterioridad a la designación controvertida, se ocupó algún cargo o empleo público dentro del sector central o descentralizado del municipio el que ejercerá sus funciones el elegido o nombrado. 115.

Asimismo se tiene, que con el ánimo de armonizar los criterios y normas hasta aquí expuestos, a partir de los cuales por los términos empleados se genera duda sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración local y/o al Ministerio Público, o en qué términos se deben predicar tales relaciones, también se han dictado algunos pronunciamientos como el concepto del 19 de septiembre de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual se estima pertinente, y que pretendió aclarar que: I) El Ministerio Público es un órgano de control autónomo e independiente, que no se identifica con una única entidad orgánica y funcionalmente homogénea.

II) Dentro de los integrantes del Ministerio Público se encuentran los personeros (porque así lo indica el artículo 118 Superior). III) Los personeros son empleados del orden municipal[46]. IV) Los personeros pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, organismos que forman parte del nivel local[47], pero que goza de autonomía administrativa y presupuestal[48].

V) Por la anterior circunstancia, no puede considerarse que los personeros hacen parte de la planta de la Procuraduría General de la Nación. VI) Pero tampoco predicar que los personeros hacen parte de la administración municipal, pues en el ejercicio de sus funciones no dependen de la misma, sino de la dirección suprema del Procurador General de la Nación, en virtud de la coordinación y articulación que debe imperar en el ejercicio de las funciones de Ministerio Público, las cuales se deben ejercer de manera autónoma e independiente frente a las autoridades locales. 116.

Del referido concepto se destacan los siguientes apartes: “El Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado (arts. 113 y 117 de la C.P.). Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

El Procurador General de la Nación tiene la suprema dirección del Ministerio Público; cumple sus funciones directamente o a través de sus "delegados y agentes". (art. 242-2-4, 275, 277, 278 y 281 C.P.) De modo general corresponde al Ministerio Público "la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas" (art. 118 C.P.).

Dichas atribuciones aparecen señaladas concretamente con respecto al Procurador General y al Defensor del Pueblo en los arts. 277,278 y 282 constitucionales. Conforme a las precisiones precedentes, se puede inferir que el Ministerio Público tiene un carácter institucional en la Constitución que corresponde al órgano autónomo e independiente de control encargado de realizar específicas funciones estatales; pero es de anotar, que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales que se determinan en el art. 118.

(…) El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, como se deduce de las siguientes funciones que le asigna el art. 178 de la ley 136 de 1994.

(…) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-223 de 1995, señaló que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales que se determinan en el art. 118.16 Ahora bien (sic) en lo que tiene que ver con los personeros17, si bien estos ejercen funciones del Ministerio Público, no pertenecen a la estructura orgánica del mismo.

En la sentencia precitada el Alto Tribunal resaltó: (…) En concordancia con esta posición, esta Subsección, en sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, resaltó: «[…] Queda claro entonces que los personeros municipales, si bien ejercen funciones propias del Ministerio Público, no están adscritos orgánicamente al mismo.

Los personeros, son servidores públicos del nivel local, y por tanto, enmarcados dentro de la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, de manera que sus titulares, delegados y funcionarios hacen parte de la estructura orgánica de la administración municipal, por consiguiente, sujetos al régimen de dichas entidades.

En ese orden, el demandante como funcionario de la Personería Municipal en calidad de Personero Delegado para la Contratación, Vigilancia Administrativa y Asuntos Presupuestales, estaba sujeto a la Administración municipal y en consecuencia su salario y prestaciones sociales se pagaban con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994. […]» Resaltado fuera del texto original.

Así las cosas, la personería municipal hace parte de la organización municipal, es una dependencia del ente territorial que cuenta con una planta del personal dentro de la que se encuentra el personero, quien es una autoridad propia del municipio pues su elección corresponde al concejo municipal18…” Al igual que la sentencia citada, el Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias[49] ha hecho alusión a la naturaleza de los personeros y las personerías, reiterando que las son entidades del orden municipal y forman parte de los municipios.

Por último, debe señalarse que las personerías municipales, organismo al cual pertenecen los personeros municipales, están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal[50], pues su función de vigilancia y control de las autoridades municipales demandan independencia del resto de instituciones que integran la administración local, por tal razón, si bien las personerías municipales forman parte del nivel local, por ser organismos de control del orden municipal, no pertenecen a la administración municipal.

Señala la Corte Constitucional[51] al respecto: (…) [Se transcriben las consideraciones más relevantes de la sentencia C-365 de 2001 a las que se hizo alusión con anterioridad] En conclusión, el Ministerio Público es un órgano de control autónomo e independiente, que no se identifica con una única entidad orgánica y funcionalmente homogénea[52], dado que las funciones están asignadas a un sin número de instituciones y personas que no necesariamente dependen unos de otros, entre los que se encuentran los personeros municipales, quienes son empleados del orden municipal, elegidos por el concejo municipal, pero sujetos funcionalmente a la dirección suprema del Procurador General de la Nación, en virtud de la coordinación y articulación que debe imperar en el ejercicio de las funciones de Ministerio Público.

Los personeros como servidores públicos del orden municipal pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, organismos que forman parte del nivel local pero no pertenecen a la administración municipal, y por ser las personerías parte del nivel municipal el salario y prestaciones sociales del personero se pagan con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994.”[53] 117.

Nótese como para llegar a las referidas conclusiones se procuró armonizar las principales consideraciones de los fallos de constitucionalidad C-223 de 1995 y C-365 de 2001, esto es, dos de las principales providencias sobre las que se han construido las tesis sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración municipal. 118.

Todo esto para subrayar, que más allá de discusión sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración de los municipios en que ejercen sus funciones, inclusive, aún teniendo en cuenta la providencia que sostiene que sí lo son, no hay lugar a considerar que aquéllos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, por consiguiente, en lo que se refiere a la causal de inhabilidad invocada, no se cumple con uno de los elementos esenciales de la misma luego de su modificación por el Acto Legislativo 04 de 2019. 120.

Lo anterior, en atención a que los personeros están bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación (art. 178 de la Ley 136 de 1994). - Aunque su designación la realiza el concejo municipal, no debe olvidarse que está precedida de un concurso público de méritos[54], en virtud del cual “la elección debe recaer sobre quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, salvo que medien razones objetivas y debidamente fundadas que impidan confirmar tal determinación, verbigracia la violación del régimen de inhabilidades”[55], garantizando así que aquella está regida por criterios objetivos y antecedida de un trámite reglado y transparente que contribuye al ejercicio autónomo de las respectivas funciones respecto de sus electores[56]. - La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha precisado, que aunque no hay duda que los concejos municipales (al igual que las asambleas departamentales) son corporaciones de elección popular del nivel territorial, ni constitucional ni legalmente se las ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal[57], por lo que no es preciso afirmar que la designación del personero la efectuó una entidad de aquélla. - Al revisar las funciones legalmente establecidas para el cargo de personero, se verifica contrario a lo que al parecer pretende dar a entender el demandante, que sí ejercen labores de vigilancia y control, relacionadas con su pertenencia al Ministerio Público, lo que reafirma su carácter autónomo e independiente respecto de las autoridades del nivel local, y que a juicio de la Sala impide catalogarlos como pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público.

Entre las mencionadas funciones se destacan las siguientes contenidas en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994: “1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artículo87 de la Constitución. (…) 3.

Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales. 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.

(…) 5. Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. (…) 13. Defender el patrimonio público interponiendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes. 14.

Interponer la acción popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho punible, cuando se afecten intereses de la comunidad, constituyéndose como parte del proceso penal o ante la jurisdicción civil. 15. Divulgar, coordinar y apoyar el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas relacionadas con la protección de los derechos humanos en su municipio; promover y apoyar en la respectiva jurisdicción los programas adelantados por el Gobierno Nacional o Departamental para la protección de los Derechos Humanos, y orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio de sus derechos ante las autoridades públicas o privadas competentes.

(…) 18. Defender los intereses colectivos en especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las acciones judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean procedentes ante las autoridades. El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros.

La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia a que se refiere este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el respectivo municipio o distrito. (…) 21. Vigilar la distribución de recursos provenientes de las transferencias de los ingresos corrientes de la Nación al municipio o distrito y la puntual y exacta recaudación e inversión de las rentas municipales e instaurar las acciones correspondientes en caso de incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes.

(…) 23. Todas las demás que le sean delegadas por el Procurador General de la Nación y por el Defensor del Pueblo. 24. Velar por el goce efectivo de los derechos de la población víctima del desplazamiento forzado, teniendo en cuenta los principios de coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad, así como las normas jurídicas vigentes. 25.

Coadyuvar en la defensa y protección de los recursos naturales y del ambiente, así como ejercer las acciones constitucionales y legales correspondientes con el fin de garantizar su efectivo cuidado. (…)”. 121. Finalmente, se observa que en el recurso de apelación se transcribe un aparte de la sentencia C-1067 del 10 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional con ponencia del doctor Eduardo Montealegre Lynett, en el que se indica que el personero no es agente del Ministerio Público, al parecer con el propósito de desvirtuar los argumentos tendientes a demostrar que como parte de éste ejerce de manera autónomo e independiente sus funciones respecto de las autoridades locales. 122.

En la referida decisión, se demandó en ejercicio de la acción pública de constitucionalidad el artículo 173[58] de la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, por ser violatorio del 280 Superior, al estimar la parte actora que como los personeros son parte del Ministerio Público, el legislador debió señalar que los requisitos y calidades para acceder a dicho cargo debían ser los mismos establecidos para los magistrados y jueces y no prever unos distintos. 123.

En ese caso la Corte, consideró respecto de los personeros municipales, que para efectos de la aplicación de los requisitos y calidades de los magistrados y jueces que “si bien pueden considerarse como agentes del Ministerio Público, ya que en ciertos casos ejercen funciones propias de la órbita de dicha institución, no son en estricto sentido, para efectos de dar aplicación de los artículos 277 y 280 de la Carta, agentes permanentes del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales”. 124.

Para reforzar tal conclusión, se hizo referencia a la sentencia C-223 de 1995, citada de forma antecedente, en donde se determinó que “si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los arts. 118, 277 y 280 de la C.” 125.

De acuerdo a lo decidido en la sentencia C-1067 de 2001, es pertinente concluir que en dicha providencia el alto Tribunal al definir el planteamiento de la demanda estimó que no era posible exigir a los personeros las calidades y requisitos previstos para los cargos de jueces y magistrados, sin embargo, revisada la decisión judicial se tiene que la misma dispuso, por un lado, que no se desconocía que los personeros ejercían labores de ministerio público, y por otro, que no se decidió que éstos pertenecían a la rama ejecutiva, ello significa que los personeros ejercen su función de forma autónoma frente a las autoridades locales, por manera que no es dable extraer del fallo citado que hagan parte del ejecutivo como lo considera el actor. 126.

En ese orden de ideas teniendo en cuenta que los personeros no hacen parte del sector central o descentralizado de la administración municipal, no hay lugar a considerar que por el hecho de que el señor Jaime López se haya desempeñado como personero delegado para Asuntos Administrativos, se encuentre inhabilitado a la luz del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido personero del municipio de Popayán, en esa medida habrá lugar a confirmar la decisión recurrida. 2.5.

Conclusión 127. La Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar Romero como personero del municipio de Popayán para el período 2020 – 2024, por tanto, se confirmará sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de unificación de jurisprudencia de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de febrero de 2021 del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. NULIDAD ELECTORAL - El estudio de si la personería municipal hace parte de la rama ejecutiva desborda la censura propuesta por el apelante [S]e precisa que, tal como lo entiende el recurrente, el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, está estructurado bajo el supuesto inhabilitante de que el aspirante o elegido personero “haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”.

Conforme a la literalidad de la norma, bastaba con determinar si, en el presente caso, el cargo de personero delegado para asuntos administrativos, desempeñado por el demandante durante el año anterior a su elección, pertenecía o no a la administración central o descentralizada del municipio de Popayán, esto es, sin necesidad de abordar el estudio de si la personería municipal de esa entidad territorial, a la cual pertenece el empleo que ejerció el demandado, hacía parte de la rama ejecutiva o no, pues, dicho aspecto desborda la censura propuesta por el apelante, así como el supuesto de hecho de la causal de nulidad alegada.

En este orden de ideas, lo que se debió hacer en este caso fue verificar la estructura de la administración municipal de Popayán en sus sectores central y descentralizado, contenida en los Acuerdos 16 de 2011, 29 de 2012, 7 de 2013 y 24 de 2018, expedidos por el Concejo Municipal de Popayán, en los cuales no se menciona a la personería municipal como un organismo perteneciente a los órdenes central y descentralizado del citado ente local.

Por supuesto, vale la pena precisar que lo anterior no desprovee a la personería de su carácter de organismo del ámbito local, que cumple una función constitucional de forma independiente, dada su estrecha relación con el municipio, lo que se evidencia en aspectos como la forma de elección de los personeros, su presupuesto y el control que puede ejercer otra autoridad municipal sobre estas.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00067-01 Actor: ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR Demandado: JAIME ANDRES LOPEZ TOBAR - PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN, PERÍODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar las razones por las cuales, si bien acompañé la decisión adoptada por la Sección, encuentro necesario aclarar mi voto.

En el sub lite, la Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto de elección del Personero Municipal de Popayán, por cuanto, consideró que no se había configurado la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 2[59] de la Ley 136 de 1994, aplicable a los alcaldes, en razón a que la misma no podía ser extendida a los personeros en virtud del artículo 174, literal a)[60], en la medida que la circunstancia inhabilitante consagrada en el referido numeral 2º ya había sido prevista por el legislador en forma especial para los personeros en el literal b) del artículo 174, no siendo admisible para este caso la regla de subsidiariedad prevista en la ley ibidem; posición que fue sustentada en diferentes pronunciamientos de esta Sección, cuyas tesis acoge el suscrito y que no son objeto del presente escrito.

De otra parte, con el fin de analizar el reparo del demandante, tendiente a demostrar la configuración de la causal inhabilitante contemplada en el el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994[61], la Sala abordó la discusión de si el personero municipal pertenece o no a la rama ejecutiva del poder público, para lo cual acudió a diferentes precedentes de la Corte Constitucional y de esta Corporación en los cuales se analiza este aspecto de forma dubitativa.

Efectuado esto, concluyó que “que más allá de discusión sobre la pertenencia o no de los personeros a la administración de los municipios en que ejercen sus funciones, inclusive, aún teniendo en cuenta la providencia que sostiene que sí lo son, no hay lugar a considerar que aquéllos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, por consiguiente, en lo que se refiere a la causal de inhabilidad invocada, no se cumple con uno de los elementos esenciales de la misma luego de su modificación por el Acto Legislativo 04 de 2019.” Frente a este último tópico, el suscrito precisa que, tal como lo entiende el recurrente, el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, está estructurado bajo el supuesto inhabilitante de que el aspirante o elegido personero “haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”.

En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] En este punto es pertinente advertir que en la Sección cursa el proceso con radicado 19001-23-33-004-2020-00084-01, en donde se demandó por causales objetivas el mismo acto de nombramiento, asunto en el que se profirió sentencia anulatoria el 18 de junio de 2021, la cual fue notificada por correo electrónico el 21 siguiente y además se indica que el día 23 del mismo mes y año se solicitó por la parte demanda la solicitud de aclaración de la sentencia. [2]

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. [3]

ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; [4]

ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; [5] Al demandante, al demandado y a la comunidad. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Quinta, sentencia del 18 de julio de 2019.

Ra. 73001-23-33-000-2018-00204- 03, M.P. Rocío Araújo Oñate. [7]

ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver l a s divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 30 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Rad. 11001-03- 28-000-2014-00130-00 acumulado. El referido concepto ha sido reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de octubre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, Rad. 05001-33-31-009-2006- 00210-01(A)(AG)REV. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 30 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Rad. 11001-03- 28-000-2014-00130-00 acumulado. Concepto reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de octubre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, Rad. 05001-33-31-009-2006-00210- 01(A)(AG)REV. Concepto que fue reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, auto del 21 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00133-00. [10] Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero.

En esta providencia se indicó: “Por ende, en la medida en que el artículo 174 señala que no podrá ser personero quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero únicamente “en lo que le sea aplicable”, debe entenderse que sólo se extienden al personero aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al personero. 7- Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde.” [11] Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813).

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de mayo 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 76001-23-31-000-2004- 00279-02(3595) (En esta providencia bajo el mismo razonamiento, se estimó que tampoco resulta aplicable la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994).

(iii) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-000-2009-00483- 0. (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2016-00185-01, 15001-23-33-000-2016-00141- 00, 15001-23-33-000-2016-00143-00 (acumulados);

(v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 41001-23- 31-000-2012-0048-01; (vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreriro, Rad. 08001-23-33-000-2016-00051-01;

(vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2018- 00204-03. [12] Sobre el particular ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 15001-23-33-000-2020- 00120-01. [13] Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2015. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032800020140005100. Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500. [14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU) [15] Artículos 40 y 85 de la Carta Política. [16] Sobre este punto son relevantes, entre otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, los siguientes: C-415 de 1993, en el que se señaló a la luz del análisis de las inhabilidades en materia contractual, lo siguiente: (…) “Una vez el Legislador identifica una situación específica que puede gravemente afectar el interés general puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran.

La mencionada prohibición, entre las múltiples formas que puede adoptar, puede tener el carácter de inhabilidad sancionable con nulidad absoluta. En realidad, las inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien formula con posterioridad una propuesta. Como se ha expuesto, este no es ni el objetivo ni la materia de las normas.

Las inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajo la única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada persona, sin tomar en consideración su verdadero objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de la limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio de acción.”.

(…) De hecho, si para evitar el nepotismo y la colusión, se hace necesario consagrar inhabilidades o incompatibilidades basadas en los nexos familiares, la única forma de hacerlo es la de apartar en el caso concreto a los miembros de una misma familia, de modo que a lo sumo sólo uno de ellos pueda gozar de la oportunidad de que se trate. Aquí no se está, en principio, frente a una acumulación de beneficios en cabeza de un grupo familiar, sino ante el ejercicio del derecho de participación de un ciudadano o persona singular.

El sacrificio de los restantes miembros de la familia, se ha podido justificar en esa precisa situación, ya sea en la prevención de un serio peligro social o en la clara y necesaria defensa del interés general. (…) Por lo demás, es común a las prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían ejercer.

Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179 - 5 y 6 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser Congresista para la persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes posteriormente puedan hacerlo.

No obstante, ésta no es la prohibición sino su consecuencia, y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en una misma familia. No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a presentarse”. [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación.50001-23-33-000-2020-00001-01 [18] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI). [19] Corte Constitucional.

Sentencia C-1062 del 11 de noviembre del 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente Rocío Araújo Oñate. Sentencia once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número 54001-23-33-000-2018-00220- 02. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018- 00603-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 11001-03- 28-000-2016-00001-00 (acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 1847, C.P. Mario Alario Méndez. Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de diciembre de 2013, radicación 11001-03-28-000- 2013-00037-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de marzo de 1994, exp. C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 60001-23-31- 000-2012-00004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, radicación 11001-03-28-000-2006- 00011-00(3944-3957), C.P. Filemón Jiménez Ochoa. [22] Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en: Sentencia del 29 de enero del 2019. Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate.

Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 15001-23-33-000-2020-00120-01. [24] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 15001-23-33-000-2020-00120-01. [25] Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero.

Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al personero. 7- Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde.” [26] Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813).

(vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2018- 00204-03. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 11001-03-15-000-2010-00990-00 y 1001-03-15-000-2010-01027-00 (acumulados). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Quinta, sentencia del 19 de marzo de 1998, M.P. Mario Alario Méndez, Rad. 1101, en esa oportunidad al decidir el recurso de apelación contra la sentencia accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del Personero Buenaventura, consideró que: La causa de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, en tanto que la del literal b del artículo 174 a quien durante el año anterior hubiera ocupado cargo o empleo público en la administración del correspondiente distrito o municipio.

Son distintos los supuestos de una y otra inhabilidades. Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio respectivo. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, M.P. Oscar Aníbal Giraldo Castaño, Rad. 1101, en esa oportunidad al decidir el recurso de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Froilán Galindo Arias como Personero de Tíbaná (Boyacá), consideró que “Estudiado de nuevo el asunto, la Sección termina por aceptar que el numeral 4, del artículo 95, de la ley 136 de 1994, referida a los Alcaldes, no es aplicable a los Personeros, por existir inhabilidad especial, prevista en el literal b), del artículo 174, de la citada ley - "Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio". [30] En tal sentido ver: Corte Constitucional C-617 del 27 de noviembre de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró exequible el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 15001-23-33-000-2020-00120-01. [32] Verbigracia Corte Constitucional, sentencia C-312 del 25 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [33] Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de diciembre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00089-00. [34] Ver para el efecto el informe - ponencia presentado por la subcomisión encargada del estudio de la Rama Ejecutiva del Poder Público, publicado en la Gaceta Constitucional N° 59, del 5 de abril de 1991, pp. 2-13.

En la página 5 se hace un resumen de las diversas propuestas hechas acerca de la división del Poder. Confrontar, asimismo, las proposiciones sustitutivas presentadas por los constituyentes Augusto Ramírez Ocampo y María Teresa Garcés Lloreda, las cuales se encuentran en la Gaceta N° 105, de mayo 22 de 1991, pp. 23 a 26 [35] Corte Constitucional, sentencia C-312 del 25 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [36] “ARTÍCULO 169.

NATURALEZA DEL CARGO. Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas”. [37] Como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [38] “ARTÍCULO

39. MOCIÓN DE OBSERVACIONES. Al finalizar el debate correspondiente y con la firma de por lo menos la tercera parte de los miembros de la corporación, se podrá proponer que el Concejo observe las decisiones del funcionario citado. La propuesta se votará en plenaria entre el tercero y décimo día siguientes a la terminación del debate. Aprobada la moción, por el voto de la mitad más uno de los miembros de la corporación, se comunicará al alcalde.

Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia, a menos que hechos nuevos la justifiquen”. [39] “ARTÍCULO 181. FACULTADES DE LOS PERSONEROS. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaría, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes”. [40] “ARTICULO 108.

Las contralorías y personarías distritales y municipales tendrán la autonomía presupuestal señalada en la Ley Orgánica del Presupuesto (Ley 225/95, artículo 30). ( ) “ARTICULO 110. <Artículo modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes. En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma.

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación” (destacado fuera de texto). [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 25000-23-24-000-2007- 00203-02 [42] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-42-000-2012- 01170-01 (1370-2014).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo del 5 de abril de 2017, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000- 23-42-000-2013-00539-01(0250-14). Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020, M.P. César Palomino Cortés, Rad.: 25000-23-42-000-2013-04456-01. [43] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto N° 2373 del 31 de julio de 2018, M.P. Álvaro Namén Vargas, Rad. 11001-03-06-000- 2018-00045-00.

En el mismo sentido ver los conceptos Nos. 1788 de 2006, 1864 de 2007 y 2282 de 2016 de la misma sala. [44] (I) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 17 de marzo de 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 25000-23-24-000-2004-00224- 01(3476). (II) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-000-2009-00483-02.

(III). Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero 2016, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 68001-23-15-000-2004-00353-01(3791). (IV) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 13001-23-33-000-2016-00103-01. (V) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. [45] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03. [46] Como expresamente lo indica el artículo 177 de la Ley 136 de 1994. [47] Como se advierte por ejemplo del papel que tiene los concejos municipales en su organización, funcionamiento y creación de personerías delegadas, según los artículos 32.8 y 180 de la Ley 136 de 1994. [48] Artículos 181 de la Ley 136 de 1994[49], 108 y 110 del 111 de 1996 [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 19 de febrero de 2015, Radicación No. 5000-23-25-000-2012-00914-01(2138-13). / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de mayo de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2003-00061-01(7325-05). / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de Julio de 2010, Radicación No. 25000-23-25- 000-2001-10886-01(1860-09). / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia del 18 de marzo de 2015, Radicación No. 70001-23-31-000-2002-00207-01(0854-11). / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia del 18 de abril de 2002, Radicación No. 76001-23- 31-000-1998-1106-01(2547-00). / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 18 de enero de 2000, Radicación No. AI-046. [51] Decreto 111 de 1996, artículo 108: “Las contralorías y personerías distritales y municipales tendrán la autonomía presupuestal señalada en la Ley Orgánica del Presupuesto” (Ley 225/95, artículo 30). [52] Corte Constitucional.

Sentencia C-365 de 2001. [53] Corte Constitucional. Sentencia C-223 de 1995. [54] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 19 de septiembre de 2017, M.P. Óscar Darío Amaya Navas, Rad. 11001-03-06-000- 2016-00223-00(2321). [55] A partir de la reforma introducida por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 [56] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad, 73001-23-33-002-2018-00204-03.

Criterio que también fue aplicado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000-2016-00079-03. [57]Como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [58] Ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 13001-23-33-000-2016-00103-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 23 de marzo de 2017, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2010-00300-00(2425-10). [59] Artículo 173. Calidades. Para ser elegido personero en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado.

En los demás municipios se podrá elegir personeros a quienes hayan terminado estudios de derecho” [60]

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. [61]

ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; [62]