Micelio
11001-03-28-000-2021-00006-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-06-17

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Ramiro Basili Colmenares Sayago·Demandado: Magistrados De La Comisión Nacional De Disciplina Judicial, Período 2021-2029

RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN – Oportunidad Según el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto a la oportunidad y trámite del recurso de reposición, que es el procedente contra la providencia que en única instancia resuelve sobre la medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral (artículo 277 del CPACA), se aplica el Código General del Proceso.

Este estatuto en cuanto al referido medio de impugnación, indica en el artículo 318 que cuando la providencia respectiva se dicta por fuera de audiencia, el término para interponer la reposición es de 3 días siguientes a la notificación de aquélla. En este caso, para dar a conocer el auto controvertido se envió correo electrónico a la parte demandante el 1° de junio de 2021, por lo que conforme al artículo 205.2 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, la providencia se notificó a los dos días hábiles siguientes, es decir, el 3 de junio de 2021, de manera tal que el recurso podía interponerse hasta el 9 del mismo mes y año. El demandante interpuso el referido recurso mediante correo electrónico del 3 de junio de 2021, esto es, de manera oportuna.

NULIDAD ELECTORAL – No es pertinente que el demandante requiera pronunciamiento sobre el acuerdo PCSJA20-11633 dado que no es la decisión definitiva sobre la que gira la controversia El primer motivo inconformidad que expone el demandante contra la providencia que negó la solicitud de suspensión provisional, es que supuestamente de manera incongruente no se tuvo en cuenta que en la demanda “se solicita la nulidad del Acuerdo No PCSJA20-11633, fechado 30 de septiembre de 2020” del Consejo Superior de la Judicatura, por violación directa de las normas invocadas, pero que los cargos se analizaron bajo la perspectiva de la violación indirecta de éstas.

Se destaca esta situación, porque al revisar las pretensiones de la demanda, no se evidencia que el demandante haya solicitado como lo indica en el recurso de reposición, la nulidad del acuerdo antes señalado, mediante el cual el Consejo Superior de la Judicatura expidió las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial.

Por lo anterior, lo que resulta incorrecto es que el demandante extrañe en el recurso de reposición, un pronunciamiento relativo a la nulidad de un acto cuya anulación no solicitó, más aún, cuando el medio de control que empleó es el previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, dirigido a establecer la legalidad de los actos de elección, nombramiento y/o llamamiento, que en este caso se circunscriben a la designación de los magistrados del Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Cuestión distinta es que el fundamento de tal pretensión constituya la presunta comisión de irregularidades con anterioridad a la elección, verbigracia, en los actos de convocatoria. En este punto se recuerda, que la admisión de la demanda de la referencia tuvo lugar en consideración a que se persigue la anulación de la referida designación, asunto respecto del cual el medio de control idóneo es la nulidad electoral, en el que en estricto sentido no corresponde decidir si debe o no excluirse del ordenamiento jurídico el referido acuerdo.

Por lo tanto, como el proceso de la referencia tuvo como génesis una demanda de nulidad contra el acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los pronunciamientos que se efectúen estarán dirigidos a determinar si tal designación debe permanecer o excluirse del ordenamiento jurídico, sin perjuicio desde luego, como en reiterada jurisprudencia lo ha expuesto esta Sección, que se estudie la legalidad de las actuaciones previas a la elección, pues pueden estar relacionadas con las razones por las cuales se estima ésta debe anularse.

En suma, no resulta pertinente que el demandante solicite y exija en el asunto de la referencia, un pronunciamiento sobre la nulidad del mentado acuerdo, pues se insiste, tal no constituye la decisión definitiva y principal sobre la que gira la controversia. En ese orden también se evidencia, que la parte actora en su recurso expone que el mentado acuerdo no debió establecer las pautas de la convocatoria que debía adelantar el Consejo Superior de la Judicatura para conformar 4 ternas destinadas a la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pues a su juicio tal asunto es de reserva legal.

Sobre este argumento, se estima por una parte, que es expuesto en la lógica de exigir un análisis sobre la petición de nulidad del Acuerdo No PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, asunto que no es dable decidir a través del medio de control de nulidad electoral; y por otra, constituye una razón que tampoco fue expuesta o desarrollada en la demanda, ni siquiera, para relacionarla en cuanto a la validez de la elección acusada, como una irregularidad previa a ésta o para invocar la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, por ende, constituye un cargo nuevo, que no se planteó como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, y por consiguiente, respecto del cual la providencia controvertida no tenía que pronunciarse.

(…). Ahora bien, sin perder de vista la finalidad del medio de control de nulidad electoral, se evidencia que el demandante en su recurso insiste en que la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial fue contraria a los artículos 40, 29.1, 125.2 y 126.4 de la Constitución, porque no se permitió que accedieran a tales dignidades y en respeto del debido proceso, quienes mayor mérito demostraron para tal efecto, por el contrario, las designaciones se realizaron “a dedo” en virtud de la discrecionalidad de los nominadores, lo cual fue propiciado porque las convocatorias respectivas (del presidente de La República y el Consejo Superior de la Judicatura) no establecieron de manera clara y precisa los factores cuantitativos y cualitativos para calificar a los participantes, admitirlos y/o excluirlos.

En este punto se insiste, sin perjuicio de lo que pueda establecerse durante el curso de la actuación judicial, el fundamento normativo del demandante para exigir que la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe estar precedida de un proceso netamente objetivo, en el que se proscriba cualquier margen de discrecionalidad, a la manera de un concurso de méritos, son los artículos 125-2 y 126-4 de la Constitución. COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – No aplica el artículo 125 de la Constitución Política para la elección de magistrados / COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – La norma especial que rige las elecciones no exige adelantar concurso de méritos sino convocatoria pública para la conformación de ternas / COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – La elección de magistrados se rige por el artículo 257A de la Constitución Política El inciso segundo del artículo 125 superior indica, que la designación en virtud de concurso de méritos aplica para “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley”, por lo que si dicho sistema está previsto en normas especiales, debe seguirse lo dispuesto en ellas, lo que forzosamente implica respecto de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que se aplique el artículo 257A de la Constitución, que no contempló como condición celebración de un concurso de méritos, sino la existencia de convocatorias públicas (que es distinto) para la conformación de las ternas respectivas, de las cuales el Congreso de la República en Pleno dentro del margen de autonomía que le asiste, adopta la decisión electoral correspondiente.

Por lo tanto, prima facie se tiene que el artículo 125.2 de la Carta Política no resulta pertinente para el caso de autos. (…). Se recuerda que la jurisprudencia de la Sección ha distinguido entre designación como resultado de un concurso de méritos, de la que estuvo precedida de una convocatoria pública, reconociendo válidamente frente a esta última un “grado de discrecionalidad con la que cuenta la Corporación Pública que elige”, el cual está ausente del concurso, “que es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante el desarrollo del mismo.

Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”. Por lo tanto, a esta etapa del proceso no resulta dable que el demandante reproche que las designaciones no se llevaron a cabo en virtud de un concurso de méritos, o que en las mismas no podía existir margen alguno de discrecionalidad, pues la norma especial que rige las elecciones no exige adelantar un concurso de méritos, sino una convocatoria pública para la conformación de las ternas, que luego serán puestas a disposición del Congreso en Pleno, reconociendo de esta manera, que en tales etapas (conformación de las ternas y elección propiamente dicha) existe un margen de discrecionalidad que el constituyente reconoció. (…).

En cuanto al artículo 126.4 de la Constitución Política se reitera el criterio según el cual, la exigencia de convocatorias públicas reglamentada por la ley, respecto de la elección de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas de elección popular, aplica para las designaciones que no se rigen por normas especiales, lo que no acontece en el caso de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, respecto de quienes el artículo 257 A ibidem exige que se adelante una convocatoria pública, pero (a) no para la elección, sino para una etapa previa, la conformación de las ternas, y además, (b) cuya regulación no está a cargo del legislador, por lo que se infiere que le corresponde a las autoridades convocantes.

Por consiguiente, en escrito sentido la norma aplicable para la conformación de la anterior alta corte no es el artículo 126.4, sino el 257ª. (…). Es más, como lo anunció en su impugnación el demandante, el anterior criterio también ha sido aplicado en casos como el de autos, en los que se alega el desconocimiento del artículo 126 constitucional, respecto de elecciones que se rigen por normas especiales, verbigracia, las correspondientes a los magistrados de la Corte Constitucional.

(…). En todo caso, si lo que el demandante pretende es que la Sección replantee el criterio que ha desarrollado sobre la aplicación del artículo 126 Superior, respecto de designaciones que se rigen por normas especiales, pone sobre la mesa un asunto que debe ser analizado en la sentencia, luego de surtidas todas las etapas legalmente previstas, mas no al momento de decidir sobre la suspensión provisional del acto acusado, instante en el que se concluyó razonablemente de conformidad con la normatividad especial para las elecciones de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que no resultan aplicables los artículos 125.2 y 126.4 de la Carta Política en los términos expuestos en la demanda.

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – No se evidencia el desconocimiento del principio de mérito en la convocatoria pública / COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – No se acreditó que las listas de las ternas fueron compuestas por hojas de vida no cualificadas / COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – No se desconoció el debido proceso ni el derecho de acceso a cargos públicos / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se confirma el auto por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo [E]n la providencia impugnada de forma clara se indicó, que el hecho de que la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se rija por los artículos 125 y 126 de la Constitución, sino por el 257A superior, no conlleva a predicar que el principio del mérito no está presente en la conformación de las respectivas ternas, para lo cual prima facie se resaltó, que en la regulación de la convocatoria que llevó a cabo el Consejo Superior de la Judicatura y la desarrollada por el presidente de La República, se establecieron etapas con el fin de evaluar a los candidatos, para revisar el cumplimiento de los requisitos establecidos y valorar su trayectoria profesional, tales como la recepción de observaciones ciudadanas sobre los aspirantes inscritos, la conformación de listas de preseleccionados y las entrevistas, todas ellas para propiciar espacios en los que se ponderen las calidades personales y labores de quienes aspiran a integrar una de las altas cortes del país, que una vez ternados también serán sujetos de escrutinio por el Congreso de la República, exigencias que están relacionadas con el principio del mérito.

En ese orden, a partir de la regulación de tales convocatorias se consideró (sin perjuicio de lo que se defina en la sentencia) que no se evidencia el desconocimiento del criterio de mérito, respecto del cual no puede perderse de vista, que en tratándose de elecciones precedidas de convocatorias públicas no presenta el mismo desarrollo que tiene lugar en el contexto de un concurso de méritos, por lo que no resulta pertinente exigir como lo hizo la parte demandante, que las designaciones cuestionadas hayan sido resultado de un trámite enteramente objetivo, desprovisto de cualquier grado de discrecionalidad, pues la existencia de ésta en principio caracteriza las designaciones con ocasión de convocatorias públicas, en las que los elegidos pueden ser aquellos que cumplieron todos los requisitos establecidos, aunque no hayan obtenido los puntajes más altos, desde luego, salvo que la convocatoria haya establecido tal condición, lo que no ocurrió en el caso de autos.

Añádase a lo expuesto, que aunque el demandante sostiene que en la conformación de las ternas se desconoció el principio del mérito por cuanto los preseleccionados no son los aspirantes con el mayor puntaje y la mejor hoja de vida, en forma alguna acreditó tal circunstancia, esto es, no probó en esta etapa del proceso, que las listas de preseleccionados y en especial las ternas, fueron compuestas con personas con hojas de vidas no cualificadas, o que en las entrevistas no fueron los mejores ponderados, de allí que se haya concluido que no se advierte mérito suficiente para acceder a la solicitud de suspensión provisional, sin perjuicio del análisis que se realice la momento de dictar la sentencia, luego de surtida la etapa probatoria correspondiente.

(…). Así las cosas, en esta etapa no se observa que las elecciones acusadas hayan sido producto del desconocimiento del procedimiento constitucionalmente establecido para la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que no corresponde al que hace alusión el actor al citar los artículos 125.2 y 126-4 de la Constitución, ni tampoco que el Consejo Superior de la Judicatura o la Presidencia de la República al seguir las pautas del artículo 257A de la Carta Política, hayan vulnerado el derecho de los ciudadanos de aspirar y acceder a tales cargos, conclusión a la que llegó la providencia impugnada y que no logró desvirtuarse a través de los argumentos desarrollados en el recurso de reposición por las razones hasta aquí expuestas.

(…). Teniendo en cuenta los argumentos esbozados a lo largo del presente proveído, se impone confirmar la providencia del 27 de mayo de 2021, por medio de la cual la Sección Quinta de Consejo de Estado negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación cuestionada, al no advertir en esta etapa inicial del proceso, desconocimiento de las normas invocadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de legalidad de las actuaciones previas a la elección, consultar entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019-00017-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de enero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03- 28-000-2019-00095-00.

Respecto de la oportunidad para presentar motivos de disconformidad frente al acto acusado, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 04 de marzo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 76001-23-33-000-2020-00003-02); Corte Constitucional, sentencia C-437 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre la distinción entre designación como resultado de un concurso de méritos, de la que estuvo precedida de una convocatoria pública, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018- 00602-00.

Sobre la conformación de una alta Corte de acuerdo con la norma especial, ver: Corte Constitucional, sentencia SU - 355 del 27 de agosto de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de mayo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2021-00009-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 125 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00006-00 Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES SAYAGO Demandado: MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, PERÍODO 2021-2029 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que decide reposición de la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado – principio del mérito en concurso público y convocatorias públicas AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA NEGATIVA DE MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de reposición propuesto por la parte demandante, contra el auto del 27 de mayo de 2021, por medio del cual la Sección Quinta de Consejo de Estado admitió la demanda contra la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación cuestionada.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Mediante escrito del 21 de enero de 2021[1], el señor Ramiro Basili Colmenares Sayago, obrando en nombre propio, ejerció el medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el que solicitó la nulidad del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, proferido el 2 de diciembre de 2020. 2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 1. Relató que el presidente de la República, por mandato constitucional elaboró de forma discrecional las 3 ternas de candidatos que presentó ante el Congreso de la República para la elección de los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2. Señaló que las ternas elaboradas por la primera autoridad administrativa estaban conformadas por los siguientes integrantes: Terna No. 1: Magda Victoria Acosta Walteros, John Jairo Morales Alzate, Cristian Eduardo Stapper Buitrago.

Terna No. 2: Juan Carlos Granados Becerra, Gloria María Arias Arboleda, Nerio José Alvis Barranco. Terna No. 3: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Carolina del Pilar Gaitán Martínez, Orlando Aníbal Guerra de la Rosa. 3. Narró, que el Consejo Superior de la Judicatura para la misma Comisión, elaboró 4 ternas precedidas de una convocatoria pública, seguida de actos discrecionales que concluyeron con la postulación de los candidatos ante el legislativo, así: Terna No. 1: Diana Marina Vélez Vásquez, Adriana Herrera Beltrán y Elka Venegas Ahumada.

Terna No. 2: Alfonso Cajiao Cabrera, Adriana Cecilia Alarcón Gallego y Roque Luis Conrado Imitola. Terna No. 3: Carlos Arturo Ramírez Vásquez, Jhon Javier Jaramillo Zapata y Mónica Sánchez Medina. Terna No. 4: Julio Andrés Sampedro Arrubla, César Augusto Rengifo Cuello y Claudia Rocío Torres Barajas 4. Manifestó que el órgano elector designó como magistrados a los señores: Magda Victoria Acosta Walteros, Juan Carlos Granados Becerra y Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo de las ternas del presidente de la República, y a Diana Marina Vélez Vásquez, Alfonso Cajiao Cabrera, Carlos Arturo Ramírez Vásquez y Julio Andrés Sampedro Arrubla de las ternas del Consejo Superior de la Judicatura. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación 5.

Adujo que las ternas elaboradas por el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, violaron ostensiblemente los artículos 29 inciso 1, 40.7, 125 inciso 2, 126 inciso 4, y 113 de la Carta Política, normas que resultan vulneradas en su contenido por las autoridades encargadas de la elaboración de cada una de éstas. 6.

Mencionó que con los actos de designación existe una violación directa de la Constitución y la ley, dado que, con las ternas presentadas por el presidente de la República, se puede apreciar que su actitud como gobernante, niega la posibilidad a los ciudadanos de participar y acceder a los cargos públicos, toda vez que de forma discrecional escogió los candidatos aspirantes a los cargos de magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, procedimiento que borra del plano jurídico el derecho de participación democrática ciudadana, si se tiene en cuenta que el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, establece el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, materializado en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. 7.

Así mismo, indicó que se desconoció la norma constitucional mencionada con el trámite de elaboración de las 4 ternas que se surtió al interior del Consejo Superior de la Judicatura, donde el citado organismo hizo una convocatoria pública que denominó como “amarrada”, en la que concurrieron todas las personas interesadas, pero la selección de los integrantes quedó sujeta a la voluntad de los miembros de la Corporación, sin que se cumplan los criterios de méritos, que deben aprobar los aspirantes por mandato del inciso 4 del artículo 126 de la Carta Política. 8.

Señaló que el procedimiento de postulación directa realizado por el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, para la posterior designación del Congreso de la República, desconocen la autonomía y la independencia que consagra el artículo 113 de la Carta Política, por cuanto alega que se elimina la separación de poderes y de funciones del órgano disciplinario al ser elegidos sus funcionarios por el Congreso. 9.

Afirmó que se desconoce el inciso 2 del artículo 125 de la Carta, en tanto denotó que la norma estatuye que cuando no se determine el sistema de nombramiento de un cargo, éste se hará por concurso público. Por esta razón, para el actor, los empleos de magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al ser postulados por el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, a través de ternas, y elegidos por el Congreso de la República, conforme con el inciso 2 del artículo 257 A de la Carta Política, implica que el sistema de elección deberá sujetarse a las directrices señaladas en el ordenamiento constitucional, situación que descarta cualquier discrecionalidad en la elaboración de las ternas y en la elección de los candidatos postulados. 10.

Reiteró que el legislador derivado, consagró en el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, lo siguiente: “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 11.

Finalmente, concluyó que se desconoce el artículo 29 de la Constitución, pues la norma establece el deber de garantizar el debido proceso, lo que se traduce en el caso concreto en la proscripción de la discrecionalidad omnímoda de cualquier autoridad, obligación omitida por el ejecutivo y el Consejo Superior de la Judicatura en el proceso de elaboración de las ternas para la selección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 12. En acápite separado, solicitó que se suspendan provisionalmente los efectos de las elecciones demandadas, bajo consideraciones similares a las expuestas en el escrito genitor. 1.5. Providencia impugnada – auto que admite la demanda y niega la solicitud de suspensión provisional 14. Mediante providencia del 27 de mayo de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado, por un lado, admitió la demanda al considerar que cumple con todos los requisitos legalmente establecidos para su trámite y resolución, y de otro, negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección acusado, al no advertir en la etapa inicial del proceso, infracción de las normas invocadas.

Sobre este último aspecto, en síntesis consideró: 15. En cuanto al presunto desconocimiento del artículo 125 Superior, según el cual a juicio del demandante la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe estar desprovista de cualquier margen de discrecionalidad, se precisó que el anterior precepto no resulta aplicable a la designación cuestionada, pues rige frente a los nombramientos respecto de los cuales la ley o la Constitución no hayan establecido un sistema especial, pero en el caso de los referidos magistrados los parámetros de su elección fueron previstos por el artículo 257 A superior. 16.

Se destacó, que el artículo 257 A ídem, determinó expresamente el sistema de nombramiento de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, así: “i) su conformación será de 7 Magistrados, ii) elegidos por el Congreso en Pleno, iii) las ternas deberán ser enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponde la elaboración de 4 de ellas y 3 serán enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada, v) tendrán períodos personales de ocho años y, vi) deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia”. 17.

Frente al desconocimiento del artículo 126 constitucional, debido a que no se contemplaron criterios de méritos en el trámite de elección y la vulneración del artículo 40.7 de la C.P por parte del presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, al escoger discrecionalmente a los integrantes de las ternas, de una parte se precisó, que la primera norma aplica ante la ausencia de reglas especiales para la elección de servidores públicos, lo cual no ocurre en el caso de autos, en tanto la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está regida por el artículo 257 A Superior, que establece el desarrollo de convocatorias públicas para la conformación de las ternas, no para las elecciones, como también lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020. 18.

De otra parte se destacó, que conforme al fallo antes señalado, “los principios generales que deben orientar la reglamentación de las convocatorias públicas para la conformación de ternas para elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial son aquellos recogidos en el artículo 126 de la Carta”, dentro de los cuales se encuentra el mérito, que del análisis de las convocatoria realizadas por el Consejo Superior de la Judicatura[2] y la Presidencia de La República[3] sí fue tenido en cuenta”. 19.

Se subrayó, que la convocatoria realizada por el Consejo Superior de la Judicatura estableció que luego de la inscripción de los candidatos se recibirían respecto de éstos observaciones ciudadanas, para posteriormente conformar las listas de preseleccionados (lo que implica la valoración de las hojas de vidas) que serían escuchados en entrevistas y finalmente, conformar las ternas correspondientes. 20.

En ese punto se indicó que, aunque la parte demandante alegó que se desconoció el principio del mérito por cuanto los preseleccionados no se conformaron con los aspirantes que tuvieran el mayor puntaje y la mejor hoja de vida, “no obra prueba en el expediente que acredite que quienes conformaron las ternas no fueron las personas que tuvieran las hojas de vidas cualificadas ni que de la entrevista fueran los mejores ponderados”. 21.

A las mismas conclusiones se llegó respecto de la convocatoria y las ternas que se conformaron por el presidente de la República. 22. Además, se recordó conforme a la jurisprudencia de la Sección[4] que en las convocatorias públicas a diferencia de los concursos de méritos, la corporación pública que se realiza la elección cuenta con un grado de discrecionalidad, que no está presente en los concursos, debido a que el trámite de designación es enteramente objetivo.

“Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”. 23. En ese orden de ideas se precisó, que no emanaba diáfano que para la conformación de las ternas, obligatoriamente debía atenderse un orden de los puntajes obtenidos por los aspirantes, y se insistió en que la parte demandante no acreditó que los ternados “no tuvieran las calidades para serlo ni que no estuvieran entre los mejores calificados respecto a su hoja de vida”. 24.

Finalmente, respecto del cargo consistente en que las convocatorias públicas para la elección de los integrantes de las 7 ternas resultaron falaces, dado que al final los postulantes fueron escogidos “a dedo”, en desconocimiento del debido proceso (artículo 29 superior), porque supuestamente no se respetaron las reglas del trámite correspondiente, entre ellas, el inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política, que conlleva a la proscripción de la discrecionalidad, se reiteró que este último precepto no aplica para la elección de los magistrados de Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pero que ello no implica que las convocatorias que se efectuaron no estuvieron irradiadas por el principio del mérito, frente al cual en la etapa inicial de la controversia no se presentaron pruebas que dieran cuenta de su desconocimiento. 1.6.

Recurso de reposición 25. Contra la providencia antes descrita, la parte demandante interpuso recurso de reposición argumentando lo siguiente: 26. Aseveró que el auto que negó la solicitud de suspensión provisional “evidencia una incongruencia, entre lo pedido en la demanda y lo resuelto. En la demanda se solicita la nulidad del Acuerdo No PCSJA20- 11633, fechado 30 de septiembre de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por violación directa; y la Honorable Sala, se aparta de lo pedido y resuelve con relación a una violación indirecta de las normas sustantivas, ante la insuficiencia de prueba, para decretar la suspensión provisional”. 27.

Arguyó que en la demanda delimitó las normas que resultaron infringidas por el anterior acuerdo. En ese orden indicó, que con fundamento en los artículos 40, 29.11, 125.2 y 126.4 de la Constitución Política, todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a la función pública, respetando el debido proceso y en virtud de un concurso público de méritos, en ausencia de normas que establezcan un sistema de nombramiento, y cuando la designación esté en cabeza de una corporación pública, por medio de una convocatoria pública regulada por la ley. 28.

Seguidamente indicó, que con el “Acuerdo No PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, al reglamentar el artículo 257A, inciso segundo de la Constitución, indicó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está conformado por 7 magistrado elegidos por el Congreso de la República de ternas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura y el presidente de la República, previa convocatoria pública reglada” (se resalta). 29.

Hizo énfasis en la existencia de convocatoria pública reglada, porque a su juicio la regulación de ésta debe estar a cargo del Congreso de la República, no del Consejo Superior de la Judicatura. En tal sentido afirmó: “Frente a éste (sic) particular, debemos preguntarnos ¿quién es la autoridad pública para reglamentar la norma constitucional referida? No cabe duda que ésta (sic) potestad la tiene el Congreso de la República, al expedir la ley que reglamente la disposición constitucional.

Sería conveniente preguntarnos: ¿El Consejo Superior de la Judicatura, puede directamente reglamentar la norma constitucional citada, a través de un Acuerdo? En mi concepto, NO, pues en éste (sic) caso el Acuerdo dictado por el Consejo Superior de la Judicatura, sería un Acuerdo Constitucional Autónomo, cuyo control de legalidad, estaría bajo la competencia de la Corte Constitucional, y no del Consejo de Estado.

Según lo afirmado, el Consejo Superior de la Judicatura, no podía directamente reglamentar la norma Constitucional, sobre Convocatoria Pública, ante la ausencia de una ley, que establezca los parámetros de la misma, pues de ser así, conforme a la estructura piramidal kelseniana, el Acuerdo sería Constitucional, demandable ante la Corte Constitucional. 30.

Argumentó, que aceptando en gracia de discusión que el mencionado acuerdo es “una ley en sentido material”, la misma tendría que obligatoriamente consagrar los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección de los ternados, conforme lo ordena el inciso 4 del artículo 126 de la Constitución, aspectos que estima no fueron desarrollados, pues en dicho acto “el Consejo Superior de la Judicatura, no señaló las etapas cronológicas del proceso, como tampoco los factores para la evaluación cuantitativa y cualitativa en valores numéricos o porcentuales, que irían a determinar el mérito de los concursantes, para la conformación de las respectivas ternas que estaban a su cargo”, violando claramente la norma antes señalada. 31.

De otra parte, sostuvo que el artículo 257A de la Constitución no es incompatible con el 126.4 del mismo cuerpo normativo, por el contrario, se complementan, pues son coincidentes al establecer que la convocatoria pública, debe ser reglada. Esto significaría a juicio del demandante, que la ley fija los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la designación. 32.

Señaló que las anteriores consideraciones también se predican de la conformación de las ternas por parte del presidente de la República, que afirmó actúo de manera discrecional. Indicó que el Decreto 1323 de 2020 a través del cual se realizó la convocatoria respectiva, omitió “los factores cuantitativos y cualitativos, para calificar a los participantes, para ser admitidos o excluidos, todo quedando a discrecionalidad del responsable que elabora las ternas, y sin señalar cronológicamente las etapas entre una y otra.

Ésta (sic) situación, conlleva a la violación directa de las normas enunciadas en la demanda y a que no sea meritocrática la escogencia de candidatos para la conformación de ternas”. 33. Finalmente, aseveró que disiente de la línea jurisprudencia que ha establecido el Consejo de Estado al señalar que el artículo 126.4 de la Constitución sólo es aplicable respecto de algunos servidores públicos, y no de otros, como los magistrados de la Corte Constitucional.

Sobre el particular hizo referencia al fallo del 27 de mayo de 2021, que resolvió la demanda de nulidad electoral contra la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, radicado 11001-03-28-000-2021-00009-00. 34. A renglón seguido, arguyó que la “anterior línea jurisprudencial, se lleva de contera el Ordenamiento Constitucional y las normas que contienen la Ley 5 de 1992, dando a entender el fallo, que las mesas directivas del Congreso de la República, deben ser elegidas por concurso meritocrático, afirmación ésta que es censurable y violatoria del régimen de Elección de Mesas Directivas en el Congreso de la República, lo que me lleva a pensar que la Honorable Sala Electoral, está sentenciando los procesos, bajo el espíritu de la extinta Constitución de 1886”. 1.7.

Traslado del recurso de reposición 35. En el término de traslado del anterior medio de impugnación, intervinieron los demandados mediante apoderada, precisando en síntesis, (I) que en la demanda no se solicitó la anulación del acuerdo por el cual se reguló la convocatoria para la conformación de las ternas a cargo del Consejo Superior de la Judicatura;

(II) que es un argumento nuevo, no planteado en el libelo genitor, el consistente en que el anterior acuerdo abordó un asunto con reserva de ley; (III) que la providencia impugnada fue clara en exponer las razones por las cuales respecto de la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, no se advierte prima facie la vulneración de las normas invocadas, sin que a través de la reposición se ofrecieran razones que permitan arribar a una conclusión distinta y; que el demandante trajo a colación una sentencia relativa a una demanda contra el acto de elección de una magistrada de la Corte Constitucional, sin que se advierta su pertinencia para el presente asunto.

Todo esto para sostener, que debe confirmarse la negativa de la solicitud de suspensión provisional elevada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 36. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 4[5] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento de la Corporación–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 37.

De igual manera, es competente para resolver sobre el recurso de reposición contra la providencia que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección acusado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2. Oportunidad del recurso 38. Según el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto a la oportunidad y trámite del recurso de reposición, que es el procedente contra la providencia que en única instancia resuelve sobre la medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral (artículo 277 del CPACA), se aplica el Código General del Proceso. 39.

Este estatuto en cuanto al referido medio de impugnación, indica en el artículo 318 que cuando la providencia respectiva se dicta por fuera de audiencia, el término para interponer la reposición es de 3 días siguientes a la notificación de aquélla. 40. En este caso, para dar a conocer el auto controvertido se envió correo electrónico a la parte demandante el 1° de junio de 2021, por lo que conforme al artículo 205.2 de la Ley 1437 de 2011[6], modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, la providencia se notificó a los dos días hábiles siguientes, es decir, el 3 de junio de 2021, de manera tal que el recurso podía interponerse hasta el 9 del mismo mes y año[7]. 41.

El demandante interpuso el referido recurso mediante correo electrónico del 3 de junio de 2021, esto es, de manera oportuna. 3. Caso concreto 42. El primer motivo inconformidad que expone el demandante contra la providencia que negó la solicitud de suspensión provisional, es que supuestamente de manera incongruente no se tuvo en cuenta que en la demanda “se solicita la nulidad del Acuerdo No PCSJA20-11633, fechado 30 de septiembre de 2020” del Consejo Superior de la Judicatura, por violación directa de las normas invocadas, pero que los cargos se analizaron bajo la perspectiva de la violación indirecta de éstas. 43.

Se destaca esta situación, porque al revisar las pretensiones de la demanda[8], no se evidencia que el demandante haya solicitado como lo indica en el recurso de reposición, la nulidad del acuerdo antes señalado, mediante el cual el Consejo Superior de la Judicatura expidió las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial. 44.

Por lo anterior, lo que resulta incorrecto es que el demandante extrañe en el recurso de reposición, un pronunciamiento relativo a la nulidad de un acto cuya anulación no solicitó, más aún, cuando el medio de control que empleó es el previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, dirigido a establecer la legalidad de los actos de elección, nombramiento y/o llamamiento, que en este caso se circunscriben a la designación de los magistrados del Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Cuestión distinta es que el fundamento de tal pretensión constituya la presunta comisión de irregularidades con anterioridad a la elección, verbigracia, en los actos de convocatoria. 45. En este punto se recuerda, que la admisión de la demanda de la referencia tuvo lugar en consideración a que se persigue la anulación de la referida designación, asunto respecto del cual el medio de control idóneo es la nulidad electoral, en el que en estricto sentido no corresponde decidir si debe o no excluirse del ordenamiento jurídico el referido acuerdo. 46.

Por lo tanto, como el proceso de la referencia tuvo como génesis una demanda de nulidad contra el acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los pronunciamientos que se efectúen estarán dirigidos a determinar si tal designación debe permanecer o excluirse del ordenamiento jurídico, sin perjuicio desde luego, como en reiterada jurisprudencia lo ha expuesto esta Sección, que se estudie la legalidad de las actuaciones previas a la elección, pues pueden estar relacionadas con las razones por las cuales se estima ésta debe anularse[9]. 47.

En suma, no resulta pertinente que el demandante solicite y exija en el asunto de la referencia, un pronunciamiento sobre la nulidad del mentado acuerdo, pues se insiste, tal no constituye la decisión definitiva y principal sobre la que gira la controversia. 48. En ese orden también se evidencia, que la parte actora en su recurso expone que el mentado acuerdo no debió establecer las pautas de la convocatoria que debía adelantar el Consejo Superior de la Judicatura para conformar 4 ternas destinadas a la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pues a su juicio tal asunto es de reserva legal. 49.

Sobre este argumento, se estima por una parte, que es expuesto en la lógica de exigir un análisis sobre la petición de nulidad del Acuerdo No PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, asunto que no es dable decidir a través del medio de control de nulidad electoral; y por otra, constituye una razón que tampoco fue expuesta o desarrollada en la demanda, ni siquiera, para relacionarla en cuanto a la validez de la elección acusada, como una irregularidad previa a ésta o para invocar la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, por ende, constituye un cargo nuevo, que no se planteó como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, y por consiguiente, respecto del cual la providencia controvertida no tenía que pronunciarse. 50.

Inclusive, abundando en razones sobre la impertinencia del mencionado argumento (el desconocimiento de la reserva de ley para la regulación de las referidas convocatorias), debe recordarse que el acto acusado fue publicado en la Gaceta Oficial el 26 de febrero de 2021, por lo que el término de 30 días para ejercer el medio de control de nulidad electoral[10] feneció el 14 de abril del mismo año, plazo dentro del cual la parte demandante tenía la oportunidad de exponer sus motivos de inconformidad contra el acto acusado[11], empero, el mencionado cargo fue propuesto de manera claramente extemporánea el 3 de junio de la presente anualidad. 51.

Ahora bien, sin perder de vista la finalidad del medio de control de nulidad electoral, se evidencia que el demandante en su recurso insiste en que la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial fue contraria a los artículos 40, 29.1, 125.2 y 126.4 de la Constitución, porque no se permitió que accedieran a tales dignidades y en respeto del debido proceso, quienes mayor mérito demostraron para tal efecto, por el contrario, las designaciones se realizaron “a dedo” en virtud de la discrecionalidad de los nominadores, lo cual fue propiciado porque las convocatorias respectivas (del presidente de La República y el Consejo Superior de la Judicatura) no establecieron de manera clara y precisa los factores cuantitativos y cualitativos para calificar a los participantes, admitirlos y/o excluirlos. 52.

En este punto se insiste, sin perjuicio de lo que pueda establecerse durante el curso de la actuación judicial, el fundamento normativo del demandante para exigir que la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe estar precedida de un proceso netamente objetivo, en el que se proscriba cualquier margen de discrecionalidad, a la manera de un concurso de méritos, son los artículos 125-2 y 126-4 de la Constitución, respecto de los cual se itera: (I) El artículo 125.2 no resulta aplicable a la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 53.

El inciso segundo del artículo 125 superior indica, que la designación en virtud de concurso de méritos aplica para “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley”, por lo que si dicho sistema está previsto en normas especiales, debe seguirse lo dispuesto en ellas, lo que forzosamente implica respecto de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que se aplique el artículo 257A de la Constitución, que no contempló como condición celebración de un concurso de méritos, sino la existencia de convocatorias públicas (que es distinto) para la conformación de las ternas respectivas, de las cuales el Congreso de la República en Pleno dentro del margen de autonomía que le asiste, adopta la decisión electoral correspondiente.

Por lo tanto, prima facie se tiene que el artículo 125.2 de la Carta Política no resulta pertinente para el caso de autos. (II) No puede confundirse elección en virtud de concurso de méritos de aquella precedida de una convocatoria pública 54. Se recuerda que la jurisprudencia de la Sección ha distinguido entre designación como resultado de un concurso de méritos, de la que estuvo precedida de una convocatoria pública, reconociendo válidamente frente a esta última un “grado de discrecionalidad con la que cuenta la Corporación Pública que elige”, el cual está ausente del concurso, “que es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante el desarrollo del mismo.

Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”[12]. 55.

Por lo tanto, a esta etapa del proceso no resulta dable que el demandante reproche que las designaciones no se llevaron a cabo en virtud de un concurso de méritos, o que en las mismas no podía existir margen alguno de discrecionalidad, pues la norma especial que rige las elecciones no exige adelantar un concurso de méritos, sino una convocatoria pública para la conformación de las ternas, que luego serán puestas a disposición del Congreso en Pleno, reconociendo de esta manera, que en tales etapas (conformación de las ternas y elección propiamente dicha) existe un margen de discrecionalidad que el constituyente reconoció. (III) Entre los artículos 126.4 y 257A de la Constitución, el segundo constituye norma especial frente al primero, respecto de la convocatoria pública que tiene lugar en la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 56.

En cuanto al artículo 126.4 de la Constitución Política se reitera el criterio según el cual, la exigencia de convocatorias públicas reglamentada por la ley, respecto de la elección de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas de elección popular, aplica para las designaciones que no se rigen por normas especiales, lo que no acontece en el caso de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, respecto de quienes el artículo 257 A ibidem exige que se adelante una convocatoria pública, pero (a) no para la elección, sino para una etapa previa, la conformación de las ternas, y además, (b) cuya regulación no está a cargo del legislador, por lo que se infiere que le corresponde a las autoridades convocantes.

Por consiguiente, en escrito sentido la norma aplicable para la conformación de la anterior alta corte no es el artículo 126.4, sino el 257A, como lo señaló en los siguientes términos la Corte Constitucional en el fallo SU-355 de 2020: 208. Paralelamente, el artículo 257A superior también alude a un mecanismo especial de elección de servidores públicos.

Esta norma constitucional se refiere específicamente a la elección de los siete Magistrados de la CNDJ. En concreto, el artículo 257A señala que será el Congreso en pleno el encargado de elegir a los Magistrados de esta corporación pública –la CNDJ– de cuatro ternas que presente el Consejo Superior de la Judicatura y de tres ternas que presente el Presidente de la República.

Asimismo, el artículo 257A constitucional dispone que, para la conformación de las ternas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y el Presidente de la República, estos deben realizar convocatorias públicas, las cuales deberán ser regladas, sin indicar a qué autoridad le corresponde dicha reglamentación.   209. En este sentido, los artículos 126 y 257A aluden a la necesidad de agotar convocatorias públicas.

La finalidad de estas convocatorias es dotar de publicidad y trasparencia el proceso de elección de servidores públicos y garantizar la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos de ingresar al servicio público. Sin embargo, los momentos en los que se deben ejecutar estas convocatorias en los procesos de elección de servidores públicos son distintos.

En el caso del artículo 126, la convocatoria tiene como propósito identificar un conjunto de aspirantes, de los cuales se hace la elección para llenar la vacante a proveer. En el caso del artículo 257A, la convocatoria tiene como finalidad, no elegir al servidor público, sino conformar las ternas para que sea el Congreso en pleno quien haga la elección a partir de las mencionadas ternas.   210.

Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que existen dos normas constitucionales que se refieren a la necesidad de hacer convocatorias públicas regladas para elegir servidores públicos: una que le adjudica expresamente tal reglamentación al Legislador y otra que guarda silencio sobre la autoridad encargada de la reglamentación.   211.

Estas diferencias y similitudes entre los artículos 126 y 257A, se ilustran en el siguiente cuadro.   |  |Artículo 126 |Artículo 257A | | |Regla general para la|Regla especial para la| | |elección de |elección de | |Ámbito de |servidores públicos |magistrados de la | |aplicación de la|por parte de |Comisión Nacional de | |norma |corporaciones |Disciplina Judicial. | | |públicas, aplicable | | | |en casos de ausencia | | | |de norma especial. | | |Convocatoria |Sí |Sí | |pública | | | |¿Quién |El Legislador. |La norma no señala a | |reglamenta la | |ninguna autoridad, por| |convocatoria | |lo que se infiere que | |pública? | |la referencia es a los| | | |convocantes. | |Principios que |Publicidad, |Publicidad, | |deben guiar la |transparencia, |transparencia, | |reglamentación |participación |participación | |de la |ciudadana, equidad de|ciudadana, equidad de | |convocatoria |género y criterios de|género y criterios de | |pública |mérito. |mérito. | |Objetivo de la |Definir candidatos |Definir candidatos | |convocatoria |para elegir |para integrar las | |pública |servidores públicos. |ternas para elegir | | | |magistrados de la | | | |Comisión Nacional de | | | |Disciplina Judicial. |   212.

En este orden de ideas, el inciso 4° del mismo precepto, define una regla general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, en tanto que el artículo 257A contiene una regla especial para la conformación de las ternas dirigidas a la elección específicamente de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En ese sentido, ratifica la Sala lo ya mencionado, relacionado con que ante la ausencia de una norma constitucional especial que regule la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, debe acudirse a la regla general del inciso 4° del artículo 126. Sin embargo, en la elección de los Magistrados de la CNDJ, el procedimiento de elección cuenta con norma especial: el artículo 257A.   213.

En todo caso, como ya se precisó, los principios generales que deben orientar la reglamentación de las convocatorias públicas para la conformación de ternas para elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial son aquellos recogidos en el artículo 126 de la Carta, esto es, “los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito”.

Lo anterior obedece a que el artículo 126 es la regla general en materia de elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, luego, los principios allí consignados constituyen un marco general que siempre debe tenerse en cuenta, en tanto que concretan y desarrollan otras normas constitucionales que los hacen imperativos.”[13] 57.

Es más, como lo anunció en su impugnación el demandante, el anterior criterio también ha sido aplicado en casos como el de autos, en los que se alega el desconocimiento del artículo 126 constitucional, respecto de elecciones que se rigen por normas especiales, verbigracia, las correspondientes a los magistrados de la Corte Constitucional, respecto de quienes esta Sala ha precisado: “Lo mismo ocurre con la presunta infracción del contenido del inciso 4º del artículo 126 Constitucional, es decir, resulta inaplicable para el caso objeto de análisis.

Lo primero porque la misma norma constitucional, si bien es cierto, alude a la exigencia de la previa de convocatoria pública, se trata de un requisito que recae en la elección de servidores públicos en corporaciones públicas y no refiere, ni tiene como destinatarios a los magistrados de la Corte Constitucional. A lo anterior debe agregarse que la elección que se pide anular cuenta con regulación propia dictada por el constituyente y el legislador, la cual no impone la convocatoria como requisito para la conformación de la terna de candidatos a magistrados de la Corte Constitucional, lo que demuestra que se trata de una norma no aplicable al asunto objeto de debate, pues claramente buscar reglamentar una elección completamente diferente a que se cuestiona en este proceso electoral”[14]. 58.

Sobre este criterio de interpretación la parte demandante en el recurso de reposición manifestó su disenso, porque desconoce los “postulados del Principio de Participación Democrática, establecido en el Sistema Constitucional y Democrático Colombiano”, sin ahondar en la razones de su dicho, y a renglón seguido señaló que “(l)a anterior línea jurisprudencial, se lleva de contera el Ordenamiento Constitucional y las normas que contienen la Ley 5 de 1992, dando a entender el fallo, que las mesas directivas del Congreso de la República, deben ser elegidas por concurso meritocrático, afirmación ésta que es censurable y violatoria del régimen de Elección de Mesas Directivas en el Congreso de la República, lo que me lleva a pensar que la Honorable Sala Electoral, está sentenciando los procesos, bajo el espíritu de la extinta Constitución de 1886”, aunque en el fallo del 27 de mayo de 2021 que analizó la demanda de nulidad contra la doctora Paola Andrea Meneses Mosquera como magistrada de la Corte Constitucional, no se hizo consideración alguna sobre la designación de los miembros de las mesas directivas del Congreso, por lo que no se entiende el propósito del tales consideraciones frente a la presente controversia. 59.

En todo caso, si lo que el demandante pretende es que la Sección replantee el criterio que ha desarrollado sobre la aplicación del artículo 126 Superior, respecto de designaciones que se rigen por normas especiales, pone sobre la mesa un asunto que debe ser analizado en la sentencia, luego de surtidas todas las etapas legalmente previstas, mas no al momento de decidir sobre la suspensión provisional del acto acusado, instante en el que se concluyó razonablemente de conformidad con la normatividad especial para las elecciones de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que no resultan aplicables los artículos 125.2 y 126.4 de la Carta Política en los términos expuestos en la demanda.

(IV) El principio de mérito en las convocatorias para la conformación de las ternas destinada a la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la falta de prueba sobre su desconocimiento en el trámite de las designaciones cuestionadas 60. Ahora bien, en la providencia impugnada de forma clara se indicó, que el hecho de que la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se rija por los artículos 125 y 126 de la Constitución, sino por el 257A superior, no conlleva a predicar que el principio del mérito no está presente en la conformación de las respectivas ternas, para lo cual prima facie se resaltó, que en la regulación de la convocatoria que llevó a cabo el Consejo Superior de la Judicatura[15] y la desarrollada por el presidente de La República[16], se establecieron etapas con el fin de evaluar a los candidatos, para revisar el cumplimiento de los requisitos establecidos y valorar su trayectoria profesional, tales como la recepción de observaciones ciudadanas sobre los aspirantes inscritos, la conformación de listas de preseleccionados y las entrevistas, todas ellas para propiciar espacios en los que se ponderen las calidades personales y labores de quienes aspiran a integrar una de las altas cortes del país, que una vez ternados también serán sujetos de escrutinio por el Congreso de la República, exigencias que están relacionadas con el principio del mérito. 61.

En ese orden, a partir de la regulación de tales convocatorias se consideró (sin perjuicio de lo que se defina en la sentencia) que no se evidencia el desconocimiento del criterio de mérito, respecto del cual no puede perderse de vista, que en tratándose de elecciones precedidas de convocatorias públicas no presenta el mismo desarrollo que tiene lugar en el contexto de un concurso de méritos, por lo que no resulta pertinente exigir como lo hizo la parte demandante, que las designaciones cuestionadas hayan sido resultado de un trámite enteramente objetivo, desprovisto de cualquier grado de discrecionalidad, pues la existencia de ésta en principio caracteriza las designaciones con ocasión de convocatorias públicas, en las que los elegidos pueden ser aquellos que cumplieron todos los requisitos establecidos, aunque no hayan obtenido los puntajes más altos, desde luego, salvo que la convocatoria haya establecido tal condición, lo que no ocurrió en el caso de autos. 62.

Añádase a lo expuesto, que aunque el demandante sostiene que en la conformación de las ternas se desconoció el principio del mérito por cuanto los preseleccionados no son los aspirantes con el mayor puntaje y la mejor hoja de vida, en forma alguna acreditó tal circunstancia, esto es, no probó en esta etapa del proceso, que las listas de preseleccionados y en especial las ternas, fueron compuestas con personas con hojas de vidas no cualificadas, o que en las entrevistas no fueron los mejores ponderados, de allí que se haya concluido que no se advierte mérito suficiente para acceder a la solicitud de suspensión provisional, sin perjuicio del análisis que se realice la momento de dictar la sentencia, luego de surtida la etapa probatoria correspondiente.

(V) No se evidencia desconocimiento del debido proceso ni del derecho de acceder a cargos públicos 63. Así las cosas, en esta etapa no se observa que las elecciones acusadas hayan sido producto del desconocimiento del procedimiento constitucionalmente establecido para la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que no corresponde al que hace alusión el actor al citar los artículos 125.2 y 126-4 de la Constitución, ni tampoco que el Consejo Superior de la Judicatura o la Presidencia de la República al seguir las pautas del artículo 257A de la Carta Política, hayan vulnerado el derecho de los ciudadanos de aspirar y acceder a tales cargos, conclusión a la que llegó la providencia impugnada y que no logró desvirtuarse a través de los argumentos desarrollados en el recurso de reposición por las razones hasta aquí expuestas. 4.

Conclusión 64. Teniendo en cuenta los argumentos esbozados a lo largo del presente proveído, se impone confirmar la providencia del 27 de mayo de 2021, por medio de la cual la Sección Quinta de Consejo de Estado negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación cuestionada, al no advertir en esta etapa inicial del proceso, desconocimiento de las normas invocadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto 27 de mayo de 2021, por medio del cual la Sección Quinta de Consejo de Estado negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declarativo de la designación de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 3° del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Repartido el 25 de enero de 2021. [2] Acuerdo No. PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, “Por medio del cual se expiden las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial”. [3] Decreto 1323 de 2020, “Por el cual se definen reglas para la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a cargos del presidente de la República” [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2018, MP. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 11001-03-28-000-2014- 00128-00. [5] “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4.

De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación” (Subrayado fuera de texto). [6] “ARTÍCULO 205.

NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado”. [7] Teniendo en cuenta que los días 5 y 6 de junio fueron sábado y domingo respectivamente, y que el 7 del mismo mes fue festivo. [8] Se transcriben las pretensiones formuladas: “1.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 1, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electa, para ocupar el cargo de Magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 2. Se declare la nulidad de la elección de la terna 2, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 3.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 3, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 4. Se declare la nulidad de la elección de la terna 4, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electa, para ocupar el cargo de Magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la doctora DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 5.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 5, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 6. Se declare la nulidad de la elección de la terna 6, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 7.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 7, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020.” [9] Sobre el particular puede apreciarse entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001- 0026-01(2509).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00175-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018- 00066-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2019-00017-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de enero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00095-00. [10] Según el literal a, numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. [11] Como lo ha señalado esta Sección (ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 04 de marzo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 76001-23-33-000-2020-00003-02) y la Corte Constitucional (sentencia C-437 de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-00 [13] Corte Constitucional, sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de mayo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2021-00009-00. [15] Acuerdo No. PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, “Por medio del cual se expiden las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial”. [16] Mediante el Decreto 1323 de 2020.