11001-03-25-000-2018-01081-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CAUSALES DE REVISIÓN - Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso / CAUSALES DE REVISIÓN - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN […] [E]l estudio referido al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación de ese mismo régimen; […] «[…] La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». […]La acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos. En esa medida, dicho medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 LITERAL A / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01081-00(3854-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: GLADYS YAZMÍN BOBADILLA DE DURÁN Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN. I. Asunto. 1.

La Sala procede a dictar sentencia[1] dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E de fecha 14 de octubre de 2014[2] por medio del cual modificó los ordinales cuarto y sexto de la sentencia del juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito de Bogotá de fecha 24 de junio de 2013[3] y en consecuencia, «reconocer y reliquidar a la señora Gladys Yasmin Bobadilla de Durán (…) el valor de la pensión de vejez equivalente al 75% de todos los conceptos que devengó durante el último año de servicio comprendido entre el 25 de agosto de 1997 y el 24 de agosto de 1998, que incluya además de la asignación básica mensual (factor ya reconocido) la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la prima técnica, la 1/12 de la prima de servicios, la 1/12 de la prima de navidad, la 1/12 de la prima de vacaciones (…)[4]» De la acción de revisión[5]. 2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causales de revisión las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a al tenor literal señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.>> 3.

La UGPP alega que la sentencia cuestionada comporta un abuso palmario del derecho, generando una grave erogación a los recursos públicos, lo cual conlleva a una vulneración del debido proceso en la medida que el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año laborado, desconoce los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y las normas legales que regulan la materia.

Respuesta a la acción extraordinaria de revisión. 4. El apoderado de la señora Gladys Yazmín Bobadilla de Durán[6] considera que las causales alegadas por la UGPP son improcedentes en la medida que la reliquidación de la pensión de jubilación por virtud del fallo objeto de revisión, obedeció a la posición jurisprudencial vigente para la época y a que la accionada reunió los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, derecho que actualmente se encuentra adquirido con base en normas existentes y no puede ser desmejorado por la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. 5.

Considera que la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, no le resulta aplicable, si se tiene en cuenta que los fallos proferidos en virtud del proceso ordinario iniciado por la señora Gladys Yazmin Bobadilla Durán se encuentran debidamente ejecutoriados, es decir, que sobre los mismos operó la cosa juzgada y por tanto, atendiendo al principio de seguridad jurídica son inmodificables, máxime cuando la providencia de unificación dispuso que las pensiones reliquidadas a beneficiarios de la transición atendiendo a la posición que en ese entonces tenía el máximo órgano administrativo, no fueron emitidas con abuso del derecho o fraude de la ley.

A modo de conclusión, sostiene que una decisión estimatoria de las pretensiones de la UGPP es contraria a los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 6. La presente acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta[7] en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[8] en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003[9] y el Acuerdo 080 de 2019[10].

Problema jurídico. 7. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si a la demandada en su calidad de beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no para efecto de la reliquidación pensional la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio. 8.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación de ese mismo régimen; para posteriormente, resolver el caso concreto. 9. Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a las causales invocadas, para posteriormente, resolver el caso concreto.

De la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando el reconocimiento de la pensión se obtuvo con violación al debido proceso. 10. La UGPP adujo que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación de la pensión se sustentó en normas que no resultaban aplicables al caso, lo que generó el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que se debía conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 11.

El derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, es entendido por el máximo tribunal de lo constitucional como[11]: <<[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) [e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas>>. 12.

Conforme lo anterior, la Sala encuentra que el argumento expuesto por la UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, a que el proceso sea público y la decisión se profiera con independencia e imparcialidad. 13.

La entidad previsional se limita a cuestionar el ingreso base de liquidación (IBL) aplicado en la sentencia cuestionada, conformado –según su dicho– por un lapso inferior al previsto en la ley, con la inclusión de factores salariales que no debieron serle incluidos al accionado, así como el periodo que se debe tener en cuenta para conformar el IBL.

Esto permite colegir que la sustentación referida se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión ordenada en la sentencia controvertida, razón por la cual, la Sala despachará de manera desfavorable el cargo por violación al debido proceso y procederá al análisis de la segunda causal. De la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 14.

La entidad actora fundó el recurso de revisión en la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «[…] La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».[12] 15.

Al respecto ha de señalarse que esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado que indicó lo siguiente: «Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.

Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».[13] 16. Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte transcrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema. 17.

La acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos. En esa medida, dicho medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 18.

En este punto y una vez examinada la finalidad de la acción de revisión, podría pensarse que se genera una tensión entre aquella y la seguridad jurídica de las situaciones subjetivas ya consolidadas en cabeza de la persona demandada, en cuanto que, después de contar con una decisión judicial que le confirió el derecho reclamado, a través del presente mecanismo extraordinario se sometería a revisión su situación concreta, pudiéndose afectar con ello la inmutabilidad que toda sentencia ejecutoriada merece al cabo de un tiempo debidamente determinado por la ley. 19.

El ejercicio de esta clase de acción genera colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

En esa línea, no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales. 20.

Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en la acción extraordinaria de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.

Del caso en concreto. 21. Previo a resolver el caso en concreto, se tiene que la accionada considera que la interpretación del IBL ajustable a los beneficiarios del régimen de transición pensional expuesta en la sentencia de 28 de agosto de 2018 -de creación de la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C -258 de 2013- no le resulta aplicable, en la medida que no se encontraba vigente al momento de expedición de la sentencia demandada, esto es, 14 de octubre de 2014 y toda vez que su asignación pensional fue reconocida sin abuso del derecho y de acuerdo a los lineamientos normativos y jurisprudenciales adoptados por esta Corporación para esa época.

Pese a lo anterior, en este caso, la Sala encuentra dos razones fundamentales para aplicar dicha tesis al resolver de fondo el presente asunto. 22. La primera razón, es el carácter vinculante y obligatorio de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por haber sido proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de su función de unificar jurisprudencia, a la cual, le fueron otorgados efectos retroactivos, aplicable a los procesos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias. 23.

En cuanto a los recursos extraordinarios de revisión, esta Corporación estimó[14] que el operador judicial deberá definir la prosperidad de la causal de revisión invocada en cada caso, lo cual quiere decir que la interpretación jurisprudencial expuesta en la sentencia citada resulta también aplicable a las acciones extraordinarias de revisión que se encuentren «sub judice» o pendientes de solución como la estudiada en la presente providencia. 24.

Si bien, la regla de aplicación en el tiempo de los efectos jurídicos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 hace referencia expresa a los casos que se encuentren pendientes de solución en vía administrativa o judicial a través de las acciones ordinarias, dicha tesis de construcción jurisprudencial resulta también aplicable a las acciones extraordinarios que se llegaren a interponer dentro de la oportunidad legal correspondiente previa expedición de la mencionada decisión y en consecuencia, los que ya se encuentren en curso ante la jurisdicción. Esto en la medida que la decisión de 28 de agosto de 2018 aludida sostuvo «que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

En consecuencia, los entes previsionales podrán invocar la posición actual sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a través de los medios extraordinarios previstos en la ley, sin embargo la aplicación de esta, será definida por el juez competente en cada caso. 25. La segunda de las razones consideradas por la Sala para aplicar la regla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia para resolver el presente caso, es que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estudió de manera expresa la situación de los beneficiarios del régimen de transición regidos por lo establecido en la Ley 33 de 1985, estableciendo que el reconocimiento del derecho pensional de dichos servidores debe guardar estricta observancia de los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2005. 26.

Por consiguiente, lo anunciado en cuanto a la aplicación al caso concreto de la sentencia de unificación citada no desconoce garantías procesales de la señora Bobadilla de Durán como los principios de cosa juzgada, confianza legítima y seguridad jurídica, dado que la acción de revisión que representa una excepción al principio de cosa juzgada con la finalidad de permitir la revisión de una sentencia ejecutoriada, fue presentada por la UGPP dentro de la oportunidad legal prevista en Ley 1437 de 2011.

Solo en el evento de haber transcurrido dicho término sería posible predicar la existencia de las figuras procesales invocadas. 27. Establecido lo anterior, se tiene que la UGPP en virtud de la facultad que le fue otorgada por disposición legal, interpuso acción de revisión con el fin de que se revoque el fallo del 14 de octubre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, a través de la cual se modificaron los ordinales cuarto y sexto de la sentencia del juzgado segundo administrativo en descongestión del circuito de Bogotá de fecha 24 de junio de 2013 y en consecuencia, se reliquidó la pensión de jubilación de la señora Bobadilla de Durán en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado, para que en su lugar, se disponga la reliquidación de la pensión de la accionada conforme las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 por la Corte Constitucional en materia de IBL en régimen de transición, es decir, que se aplique el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición previsto en esta norma que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y teniendo como factores los previstos en el Decreto 1148 de 1994. 28.

Al efecto, observa la Sala que en el fallo proferido por el adquem se dejó consignado que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, la señora Gladys Yasmín Bobadilla de Durán contaba con más de 35 años de edad, como quiera que nació el 13 de julio de 1952, es decir, que tenía 41 años, 8 meses y 16 días; así como también, acreditó haber laborado desde el 22 de octubre de 1974 hasta el 24 de agosto de 1998, es decir, por 23 años, 10 meses y 2 días de servicio[15], razón por la cual forzoso resulta concluir, que la parte demandada es beneficiaria del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que significa que para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985 pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último el porcentaje o tasa de reemplazo, más no la base reguladora de la pensión o los ingresos en que se fundamenta la liquidación, por no hacer parte esta última de la transición. 29.

Entonces, el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandada en su calidad de asesora del Ministerio de Salud de Protección y Social, es el consagrado en la Ley 33 del 29 de enero de 1985[16] y Ley 62[17] de esa misma anualidad, compendios normativos que consagran los requisitos y condiciones necesarios para acceder al derecho pensional así: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…» 30.

Y en cuanto a la base de liquidación para la pensión, tenemos que el artículo 3º de la citada ley regula para los efectos allí previstos, los factores que se han de tener en cuenta para la fijación de la pensión en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 31.

Conforme al cuerpo normativo reseñado, el fallador de segunda instancia al encontrar que la señora Gladys Yasmín Bobadilla de Durán es beneficiaria del régimen de transición, arribó a la conclusión que debía aplicársele la ley anterior al sistema general de pensiones, esto es, la Ley 33 de 1985, que permite la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado.

En ese sentido, el fallo aquí cuestionado indicó lo siguiente[18]: <<De la reseña normativa expuesta, es claro para la Sala que en materia pensional los empleados públicos de orden nacional beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se encuentran bajo el imperio de las previsiones contenidas en la Ley 33 de 1985, siendo aplicable dicho ordenamiento y las normas que la modficaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo ha precisado el Honorable Consejo de Estado.

Bajo ese entendido, la Ley 33 de 1985 dispone el reconocimiento de la prestación cuando el empleado acredite 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años edades, en cuan cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, requisitos estos que se cumplieron a cabalidad por la señora Gladys Yasmin Bobadilla de Duran el 13 de julio de 2007, día en que llegó a 55 años de edad y estando retirada del servicio, acreditó una trayectoria laboral para el sector público de 23 años, 10 meses y 3 días.

Ahora bien, en relación con los factores (…) se deben tener en cuenta todos aquellos factores que el trabajador percibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, como quiera que la lista de factores sobre los cuales se efectúan los aportes a seguridad social contenida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa.>> 32.

Lo anterior constituye el fundamento de lo dispuesto en el ordinal primero de la sentencia del 14 de octubre de 2014, que a su tenor indicó lo siguiente: <<SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales cuarto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia antes referida, los cuales quedarán así:

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a: Reconocer y reliquidar a la señora Gladys Yasmin Bobadilla de Duran (…) el valor de la pensión de vejez equivalente al 75% de todos los conceptos que devengó durante el último año de servicio comprendido entre el 25 de agosto de 1997 y el 24 de agosto de 1998, que incluya además de la asignación básica mensual (factor ya reconocido) la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la prima técnica, la 1/12 de la prima de servicios, la 1/12 de la prima de navidad, la 1/12 de la prima de vacaciones (…)>> 33.

Ahora, de acuerdo con las directrices impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, la UGPP mediante Resolución RDP 017906 de 7 de mayo de 2015[19] reliquidó la asignación pensional de la demandada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año laborado, tal como pasa a verse a continuación: «Que de conformidad con lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E – Sala de Descongestión, es procedente efectuar la siguiente liquidación, así: |AÑO |FACTOR[20] |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO | |1997 |Asignación |$23.806.944 |$8.266.300 |$16.243.265 | | |básica mes | | | | |1997 |Prima de |$877.360 |$304.646 |$598.629 | | |antigüedad | | | | |1997 |Prima de navidad|$3.332.274 |$1.147.040 |$2.273.582 | |1997 |Prima de |$1.606.401 |$1.606.401 |$3.156.575 | | |vacaciones | | | | |1997 |Prima Técnica |$10.713.125 |$3.719.835 |$7.309.469 | |1998 |Asignación |$19.028.655 |$19.028.655|$37.391.273 | | |básica mes | | | | |1998 |Bonificación por|$879.901 |$879.901 |$1.729.004 | | |servicios | | | | | |prestados | | | | |1998 |Prima de |$664.376 |$664.376 |$1.304.498 | | |antigüedad | | | | |1998 |Prima de navidad|$2.209.824 |$2.209.824 |$4.342.300 | |1998 |Prima de |$1.293.665 |$1.293.665 |$2.542.049 | | |servicios | | | | |1998 |Prima técnica |$8.562.895 |$8.562.895 |$16.826.073 | IBL: 7.809 X 75.00 = $5.857.358 SON: CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTTA Y OCHO PESOS M/CTE.

Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR CUOTA | |Fondo de Pensiones |8582 |$5.857.358 | |Públicas – FOPEP | | | […]» 34. En virtud de la sentencia cuestionada, la asignación pensional de la señora Gladys Bobadilla de Durán quedó establecida en $5.857.358.oo – cinco millones ochocientos cincuenta y siete mil trescientos cincuenta y ocho -, suma que es superior al monto inicialmente reconocido por la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007[21] la cual ascendía a un valor de $1.801.610.oo - un millón ochocientos un mil seiscientos diez pesos-, liquidación que se efectuó atendiendo a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación del IBL de las personas beneficiaria del régimen de transición, postura que es concordante con la actual posición jurisprudencial del Consejo de Estado. 35.

A más de ello, se observa de la RDP 017906 de 7 de mayo de 2015 que la UGPP reliquidó la pensión de la accionada en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 25 de agosto de 1997 al 24 de agosto de 1998, ingreso base de liquidación que no corresponde conforme lo dispone la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al previsto por los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, que es según el caso i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como ocurre en el sub júdice; o ii) si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE. 37.

Con base en lo expuesto, encuentra la Sala que la decisión objeto de revisión ordenó la reliquidación del derecho pensional de la hoy demandado, en virtud de la interpretación de la norma según la cual, el reconocimiento pensional a los beneficiarios del régimen de transición debía ser realizado con aplicación ultractiva de la totalidad de los presupuestos previstos en la norma anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusive los factores base de liquidación, tesis que se encuentra en contradicción con el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, entre otras, proferidas por la Corte Constitucional, postura recientemente acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, que estableció que la pensión para los beneficiarios del régimen de transición será reconocida según la norma anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, entendiéndose este como la tasa de reemplazo, sin embargo, en cuanto al periodo e ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 38.

Entonces, se tiene que con la sentencia de 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se reconoció una mesada pensional que excede lo debido de acuerdo a la ley, en la medida que le fueron computados factores que no corresponde aquellos enlistados en las normas que regulan la liquidación pensional de los funcionarios beneficiarios del régimen de transición y toda vez que para el reconocimiento pensional se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y no en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo que se encuadra en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 39.

En consecuencia, esta Sala declarará fundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y en consecuencia, se infirmará la decisión radicada bajo la causa 11001-33- 31-009-2012-00174-01 y se proferirá decisión de reemplazo.

Sentencia de reemplazo. 40. La Sala encuentra que la señora Gladys Yasmín Bobadilla de Durán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el objeto de solicitar la nulidad parcial de la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007[22] mediante la cual el ente previsional le reconoció la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año laborado y la invalidez total de la Resolución UGM 039499 de 22 de marzo de 2012[23] que le negó la reliquidación de la pensión en los términos anteriormente pretendidos. 41.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara al ente previsional a reconocer y pagar i) la pensión de jubilación en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado; ii) la indexación de la primera mesada pensional; iii) las diferencia resultantes entre lo percibido y lo dejado d devengar; y iv) y demás consecuenciales a las que haya lugar.

Sentencia de primera instancia. 42. En sentencia del 24 de junio de 2013 proferida por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito de Bogotá, se encontró acreditado que la accionada era beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados en los términos solicitados y se ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la señora Gladys Yazmín Bobadilla en cuantía del 75% con la inclusión de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, comprendido entre el de 21 de agosto de 1997 al 20 de agosto de 1998 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Sentencia de segunda instancia. 43. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E mediante sentencia de 14 de octubre de 2014 resolvió modificar los ordinales cuarto y sexto de la sentencia de primera instancia, en el sentido de excluir de la liquidación el factor bonificación por recreación, al no constituir un emolumento de carácter salarial y para ordenar que la entidad accionada realice los ajustes correspondientes para corregir la pérdida del poder adquisitivo sobre las nuevas sumas reconocidas.

Solución del asunto. 44. Es claro que la demandante a través de la acción ordinaria pretende obtener la reliquidación pensional en cuantía del 75% del salario percibido en el último año laborado. Al respecto, encuentra la Sala que a través de la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007[24], el ente previsional le reconoció la pensión de jubilación a la demandada por el valor de $1.801.610, liquidación que se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 5 años y 1 mes de servicio conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 45.

La anterior decisión tuvo su sustento en el hecho que la señora Bobadilla de Durán para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había cumplido los requisitos de ley para acceder a su pensión, en tanto nació el 13 de julio de 1952 y prestó sus servicios desde el 22 de octubre de 1974 al 21 de agosto de 1998, lo que la hacía beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 ibídem, y por tanto, en su calidad de Asesora Código 1020 Grado 12 del Ministerio de Salud, le resultaba aplicable en materia pensional la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, pero solo en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto. 46.

Con base en lo expuesto, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la señora Gladys Yasmín Bobadilla de Durán mediante la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007, observando el beneficio de transición, se ajustó parcialmente al ordenamiento jurídico, porque incluyó la asignación básica como factor objeto de cotización conforme a la ley.

Sin embargo, también resulta evidente que la accionada devengó por los años 1997 a 1998, anualidades tenidas en cuenta para liquidar el IBL, otros factores tales como horas extras, bonificación por servicios, dominicales y festivos, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, que atendiendo al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, deben ser computados para la liquidación de la pensión. 48.

En consecuencia, se considera que la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007, al no haber liquidado la pensión de la accionada teniendo en cuenta la totalidad de los factores sobre los cuales se cotizó previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1998, desconoce la posición adoptada por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015 y la postura recientemente acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la forma de liquidar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, razón por la cual, se considera procedente acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en el entendido que se declarará la nulidad parcial de la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007, por no haberle liquidado la pensión de jubilación a la señora Gladys Yasmín Bobadilla con la inclusión de los factores sobre los cuales se realizaron aportes señalados en el Decreto 1158 de 1998. 49.

En cuanto a la Resolución UGM 039499 de 22 de marzo de 2012 que le negó la reliquidación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de labores con la inclusión de los factores percibidos en ese tiempo, considera la Sala que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho y conforme a la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, razón por la que, no resulta procedente declarar su nulidad. 50.

Por consiguiente, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión y como consecuencia de ello, revocar la providencia de 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E que ordenó la reliquidación de la pensión de la accionada en cuantía del 75% promedio de lo devengado en el último año laborado para en su lugar, ordenar: i) nulidad parcial de la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; ii) la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gladys Yasmín Bobadilla de Durán teniendo en cuenta para tales efectos la edad, tiempo y tasa de reemplazo previstos en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al ingreso base de liquidación deberá ser liquidado conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales previstos en los artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y iii) negar las demás pretensiones de la demanda. 51.

Finalmente, cabe resaltar que en el caso bajo estudio no se observa una justificación que implique el reconocimiento de la condena en costas, si se tiene en cuenta que las parte demandada hizo uso de su derecho de defensa y contradicción atendiendo a la acción interpuesta en su contra por la UGPP, aunado a no encontrarse acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE FUNDADA la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F de fecha 14 de octubre de 2014 por medio del cual modificó los numerales cuarto y sexto de la sentencia emitida por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito de Bogotá de fecha 24 de junio de 2013 y la confirmó en todo lo demás. SEGUNDO.- INFIRMAR el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E de fecha 14 de octubre de 2014, para en su lugar CONFIRMAR PARCIALMMENTE la sentencia del 24 de junio de 2013 proferida por el juzgado segundo administrativo en descongestión del circuito Bogotá dentro del proceso con radicación 11001-33-31-009-2012- 00174-00, salvo los numerales tercero y cuarto que se modifican, los cuales quedarán así: <<TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 47676 de 05 de octubre de 2007, por la cual, se reconoció la pensión de vejez de la señora Gladys Yasmin Bobadilla.

CUARTO: Como consecuencias de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP: así a reliquidar y pagar a favor de la señora Gladys Yasmin Bobadilla de Durán identificada con C.C. 38.223.763, la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tales efectos la edad, tiempo y tasa de reemplazo previstos en el régimen anterior que le resulta aplicable en su calidad de beneficiaria del sistema de transición, pero en cuanto al ingreso base de liquidación deberá ser liquidado conforme lo disponen el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales previstos en los artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

(…)>>. CUARTO.- Devolver al tribunal de origen el proceso No. 11001333100920120017401, que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación. Cumplido lo anterior, archivar el expediente. Notifíquese y cúmplase. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Con salvamento de voto Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Cle/Lmr. ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 31 de agosto de 2020, folio 459. [2] Ver fallo que obra a folio 307 a 318 del expediente. [3] Ver folios 297 a 307 del expediente. [4] Ver parta resolutiva del fallo de segunda instancia que obra a folio 317 del expediente. [5] Folios 336 a 347 del expediente. [6] Folios 374 a 380. [7] En fecha 31 de mayo de 2016, tal como se observa a folio 175 vto. [8] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [9] «Artículo 1.

Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». [10] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. [11] Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014. Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. [12] Énfasis de la Sala. [13] Consulta disponible en: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [14] La citada jurisprudencia en su aparte pertinente señala: «La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

(subrayas fuera de texto para resaltar) [15] Ver Certificación de 13 de mayo de 2009, que reposa a folio 57 del cuaderno de pruebas. [16] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [17] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [18] Ver folio 313 a 315 del expediente. [19] Folio 224 a 231. [20] Certificado de factores salariales percibidos por el demandado por el periodo de 1994 a 2007, que obra a folios 16 a 21 del expediente. [21] Folio 65 a 67. [22] Folios 65 a 67 del expediente. [23] Folios 95 a 96 [24] Folios 65 a 67. [25] Según lo acredita la certificación proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social que obran a folios 51 a 59 y 93 a 94.