LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Inoperancia / ASCENSO AUTOMÁTICO – Improcedencia / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Buen desempeño no inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional La Sala al revisar las consideraciones del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012 trascrito en el capítulo anterior, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios porque i) es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y explicó en que consiste; ii) el mencionado oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y; iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional.

Como se advierte, contrario a lo afirmado por el demandante, el acto administrativo demandado en ninguna de sus partes hace alusión a la inexistencia de otro cargo de general en el Ejército Nacional para justificar la imposibilidad de ascenderlo o la procedencia de su retiro. Por el contrario, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante.

Estos fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que ingresó a la institución el 1° de diciembre de 1975 y que contaba con 39 años, 8 meses y 28 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, al ostentar el demandante el grado de mayor general no se requería el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que procediera el retiro, según lo manda el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, luego este requisito no debía cumplirse para el caso del demandante.

Cabe precisar que, aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones y felicitaciones y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, ya que era el deber connatural que tenía como servidor público. Tampoco le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en las fuerzas militares, en tanto este, según lo dispone el artículo 65 del Decreto 1790 de 2000, es facultativo del gobierno nacional.

(…). Aunque hubiese existido un cupo vacante de los dos que se fijaron en el Decreto 674 del 29 de marzo de 2012 para el grado de general del Ejército Nacional previo a la orden de retiro del servicio señor Peña Sánchez, ello no implicaba que el gobierno nacional lo tenía que nombrar, puesto que es una decisión de carácter libre y discrecional que depende, no solo de una excelente hoja de vida, sino de aspectos puntuales como la confianza que debe tener el presidente de la República.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-072 de 1995. Sobre los requisitos de procedencia del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-091 de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 65 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Ejercicio de la facultad discrecional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos para su procedencia / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia respecto de los generales solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, luego no se encuentra una relación de causalidad entre los posibles actos de persecución y la decisión de retirarlo, en tanto que era viable tan solo al verificar que el demandante era merecedor de la prestación social aludida.

También se insiste en que no todos los miembros de las fuerzas militares tienen la opción, por la estructura piramidal de estas, de acceder a los mayores grados, por lo que la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. Dicho esto, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de nulidad de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autorizan los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la desviación de poder como causal de anulación del acto administrativo, ver: C. de E., Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2018, radicación: 2013-00328-00. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que el apoderado del Ministerio de Defensa presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 359.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04452-01(4451-17) Actor: JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Justo Eliseo Peña Sánchez, por intermedio de abogado, formuló demanda para que se declare la nulidad del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012 por medio de la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reintegrarlo y ascenderlo al grado de general del Ejército Nacional sin solución de continuidad, por haber reunido los requisitos desde el mes de diciembre de 2012; ii) pagarle 222 días de vacaciones que no le fueron reconocidos con el retiro, la prima de instalación de agosto de 2010 por el traslado que se le efectuó de la ciudad de Cali a Bogotá y, el 50% también de la prima de instalación, pero por su viaje en comisión a la República Popular China y, además, 10 días que se le deben de dicha comisión, estos dos últimos en dólares; iii) cancelar por reparación del daño los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro y hasta el reintegro del servicio, conforme con los ascensos a que tiene derecho.

Pidió, además, indemnización por el daño antijurídico padecido los perjuicios morales equivalentes a 100 smmlv y por el daño a la vida de relación la suma de 200 smmlv. También solicitó dar cumplimiento a la sentencia en dinero en efectivo y no en bonos de deuda pública como prescriben los artículos 192 y 195 del cpaca y no descontar los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro. 1.1.2.

Hechos El señor Justo Eliseo Peña Sánchez fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: i) Fue designado como agregado militar en la República Popular China desde el mes de septiembre de 2010 y hasta febrero de 2012, tiempo en el que culminó su representación diplomática y regresó al país. Desde ese instante se puso a disposición del comandante general de la Fuerzas Militares, su superior jerárquico en la línea de mando y, también, ante el ministro de Defensa. ii) El comandante general de la Fuerzas Militares no informó al ministro que no se le habían asignado funciones desde su retorno. Por ello, en varios derechos de petición le solicitó la definición de su situación militar y su ascenso, lo que fue ignorado por aquel, a tal punto que tuvo que dejar razones con sus ayudantes y buscarlo varias veces en su oficina. iii) El día 22 de marzo de 2012 logró ubicar al comandante referido y le entregó un escrito en el que pidió lo ya relatado en el hecho anterior.

Apenas el día 27 del igual mes y año lo recibió en su oficina, pero le advirtió que «el ministro de defensa tiene una rosca y que mi ascenso depende de él» y que a través de otro general le buscaría cita con el ministro. iv) El día 24 de abril de 2012 se reunió con el ministro de defensa, quien le manifestó que el ascenso dependía de la cúpula militar y que hablaría con sus miembros.

Le entregó a este la petición por escrito de ascenso que antes había entregado al comandante de las Fuerzas Militares y fue negada a través de un oficio de fecha 30 de mayo de 2012. v) Cuando se encontraba a la espera de que se le asignaran funciones y se le ascendiera fue enviado a vacaciones desde el día 5 de junio al 5 de julio de 2012 y, posteriormente, por solicitud propia se le concedieron vacaciones atrasadas hasta el 5 de septiembre de igual año. Culminadas estas se presentó ante el comando del Ejército sin que se le definiera su situación militar, lo que le ocasionó estrés al punto que sufrió un accidente físico y tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar hasta el 22 de septiembre de 2012. vi) De nuevo el día 16 de noviembre del año referido pidió al comandante general de las Fuerzas Militares asignación de funciones; no obstante, mediante el Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012, notificado el 30 de enero de 2013, se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, acto que fue motivado en razones de conveniencia y oportunidad, falta de confianza, el cambio natural de la estructura piramidal del Ejército Nacional y la apertura de cupos para ascensos.

La decisión se tomó sin tener en cuenta los recursos invertidos en su formación y bajo el argumento de haber cumplido 18 años de servicio. vii) Su vida militar inició en el año 1976 y ocupó los grados de subteniente, subteniente comandante de contraguerrilla, teniente, capitán, mayor, teniente coronel, coronel, brigadier general y mayor general, siempre con los máximos puntajes y calificaciones.

Tuvo formación en el exterior y fue felicitado y condecorado en múltiples ocasiones, pero para los últimos cuatro años de servicio fue galardonado con la Orden de Boyacá en el 2005, la Orden del Mérito José María Córdoba en igual año, la Orden del Mérito Militar Antonio Nariño en el 2008, al orden al Mérito Seguridad Presidencial en el 2009, la medalla de Servicio Distinguido en el 2010 y la medalla por tiempo de servicios en igual anualidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señaló los artículos 15, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 94 y 132 del Decreto 1211 de 1990; 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; y 44 y 138 del cpaca. El apoderado del demandante expuso que el acto administrativo se expidió con vulneración de las normas en que debería fundarse y con desviación de poder.

Ello lo fundamentó en lo siguiente: i) Se vulneró el artículo 44 del cpaca al no existir proporcionalidad en lo decidido, ya que el demandante prestó el servicio durante 39 años, 8 meses y 28 días de manera brillante, con honestidad, compromiso y con estricto cumplimiento de su deber. ii) El acto administrativo está viciado de falsa motivación, dado que en él se consignó que la decisión obedecía a un relevo en la línea jerárquica para permitir el ascenso de otro personal; sin embargo, ello falta a la verdad porque el señor Peña Sánchez no estaba en la línea jerárquica de mando ni desempeñaba un cargo ni cumplía una función, ya que no fue asignada por el comandante de las Fuerzas Militares.

En esa medida, su presencia no impedía el ascenso de otros militares y su retiro no representaba una renovación de en la línea de mando. Así mismo, manifestó que tampoco es cierto que la planta de generales estaba completa para evitar el ascenso del demandante, puesto que el Ejército Nacional ha contado hasta con 3 generales. Adujo que en la institución se enrareció el ambiente laboral en contra del señor Peña Sanchez y que el mando militar, a manera de presión, decidió no otorgarle un cargo ni funciones. iii) El decreto demandado fue expedido de forma irregular, con desviación de poder y con vulneración de las normas en que debería fundarse.

Es así porque el Ejército Nacional, en un acto discriminatorio y pese a que el demandante ostentaba el segundo cargo más importante de la fuerza después del comandante general, lo dejó desde el mes de febrero de 2012 sin funciones que cumplir, aun cuando estaba activo y se le pagaba el salario. Tal actuación se debió a que su presencia generaba una «presunta sombra» sobre su comandante.

Frente a este último aspecto, si bien no lo explicó en el concepto de violación, sí hizo referencia a él en el hecho séptimo de la demanda en el que expresó que el actuar del comandante de las Fuerzas Militares pudo deberse a «celos institucionales» y por ser el único compañero de curso del comandante que «podría hacerle sombra en el momento de una sucesión en el mando del Ejército Nacional y de las Fuerzas Militares».

La expedición irregular se configuró porque el acto administrativo de retiro fue motivado con el fin de justificar la decisión, lo que no está permitido legalmente. Además, los motivos no se refieren a que el señor Peña Sánchez hubiese cumplido el tiempo máximo de servicio, sino que hace alusión a razones de conveniencia y oportunidad, falta de confianza hacia él, la renovación de la estructura jerárquica y, por ende, la apertura de espacios para quienes hacen la carrera militar.

Lo anterior evidencia que la decisión se adecua a los fines de la norma que la autoriza y no es proporcional a los hechos que le sirven de causa, dado que su razón debió ser el mejoramiento del servicio y que cumplió los 18 años requeridos para la asignación de retiro. Esto es otro argumento que da cuenta, también, de la existencia de una falsa motivación. Fue víctima de acoso laboral, el cual se materializó al tener que insistir en la asignación de sus funciones y el ascenso mediante la distintas solicitudes el ministro de defensa el 20 de marzo de 2012, al comandante general de las Fuerza Militares el 22 de marzo y 10 de noviembre de igual año y al presidente de la República el 4 de junio y 1.° de noviembre ibidem que fueron contestadas de forma vaga y sin solucionar de fondo lo pedido.

Tal insistencia llevó a que se tomara la retaliación de retirarlo del servicio, decisión que carece de razonabilidad y proporcionalidad. El nexo de casualidad entre los actos discriminatorios y el retiro del servicio coincidió con la llegada al país del señor Peña Sánchez, el lleno de los requisitos para ser ascendido y el trato despectivo del comandante de las Fuerzas Militares quien desconoció sus virtudes militares y su excelente hoja de vida, superior e incomparable con la de otro oficial del Ejército Nacional.

Se vulneraron el artículo 4.° del Decreto 1790 de 2000, puesto que el gobierno nacional es quien fija la planta de personal de las Fuerzas Militares dentro de la cual existía vacante para que fuera ascendido, toda vez que el Ejército Nacional funciona con dos o tres generales fulles por necesidad de atender el conflicto armado colombiano. Además, se vulnero el artículo 51 ibidem, en tanto que demostró que cumplía todos los requisitos para ser ascendido, pero por razones inexplicables y de celos profesionales no lo fue. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[2] Frente a los hechos de la demanda manifestó que el señor Peña Sánchez al terminar la comisión en la República Popular China debió presentarse ante el jefe de personal de su fuerza (no especifica), pues ya no dependía directamente del jefe del Estado Mayor Conjunto y su presentación ante el comandante de las Fuerzas Militares era protocolaria.

Agregó que el pago de las vacaciones y la prima de instalación que reclama le fue reconocida y pagada. En lo que se refiere al ascenso, indicó que el señor Peña Sánchez culminó la comisión en febrero del año 2012, tiempo después a que el presidente de la República conformara la cúpula militar, puesto que ello ocurrió en el mes de septiembre del año 2011 y fue aprobada por el Senado de la República en diciembre de ese año. Los generales que se designaron, con excepción del comandante general de las Fuerzas Militares, eran menos antiguos que el demandante, por lo que este entró en proceso de retiro, lo cual le fue respondido de manera oportuna ante sus peticiones.

Para refutar los cargos de la demanda, la entidad expresó los siguientes argumentos: i) De acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 1104 de 2006 la jerarquía dentro de las Fuerzas Militares corresponde, como máximo comandante, el grado de general y, en línea descendente, los grados de mayor general y el de brigadier general. Desde el año 2010 y en los años siguientes el gobierno nacional determinó que deberían existir dos generales.

Para el año 2012, cuando el señor Peña Sánchez regresó de la comisión en el exterior, el presidente de la República ya había designado a los dos oficiales que ascendieron al grado de general, por lo que no quedaban más cupos. El señor mayor general Peña Sánchez lo que buscaba era que se ampliaran los cupos de general en la planta de personal de las Fuerzas Militares para ser ascendido.

Los candidatos para ascender al grado de general son de libre escogencia por parte del presidente de la República y el ministro de defensa, así lo establece el artículo 4.° de la Ley 1405 de 2010. ii) El retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción y fue expedida conforme con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. iii) No existió desviación de poder.

En la decisión el gobierno nacional tuvo en cuenta las necesidades del servicio, el escalonamiento piramidal de las Fuerzas Militares y ejerció la facultad otorgada por el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000. La estructura jerárquica de la institución demandada obliga que en la medida que sus miembros se acercan a los grados más altos sean retirados del servicio, dado que no todos puede llegar a la cúspide de la pirámide.

El demandante no aportó prueba que acreditara que la actuación se dio con desviación de poder o que el acto administrativo estuviese viciado por falsa motivación, por ende, no se desvirtuó su presunción de legalidad al no demostrarse que se expidió por razones ajenas al buen servicio. Además, las normas que rigen el personal de las Fuerzas Militares permiten que los oficiales sean retirados del servicio si cumplen 18 años en este.

En el instante en el que el mayor general Peña Sánchez regresó de su comisión en la República Popular de China (febrero de 2012) ya se habían nombrado los dos generales de Ejército Nacional, lo cual sucedió en septiembre de 2011. El tiempo de espera para definir su situación militar trascurrió mientras se hacía chequeos médicos, disfrutaba de sus vacaciones y estuvo incapacitado. iv) El mayor general Peña Sánchez luego de terminada su comisión se presentó solo ante el comandante de las fuerzas Militares; empero, debió hacerlo también ante el jefe del Estado Mayor Conjunto, el jefe del departamento D2 del Estado Mayor Conjunto y su comando de fuerza, tal como lo ordena el artículo 10 del Manual de Agregados y Secretarios Militares- Navales- Aéreos del comando general de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con la norma referida, el demandante solamente estuvo bajo la dependencia del comando general de las Fuerzas Militares mientras estuvo en comisión, la cual culminó el febrero de 2012. Después debía presentarse ante las autoridades mencionadas. v) La motivación que se hizo del acto administrativo es legal, pues es viable retirar de la institución a un oficial una vez cumple los 18 años de servicio. vi) Las vacaciones que se reclaman en la demanda fueron reconocidas en la Resolución 0980 del 06 de mayo de 2013 por un valor de $38.252.716.

La prima de instalación se reconoce para sufragar los gastos del militar que cambia de sede de forma permanente y los de su familia, y al señor Peña Sánchez se le pagó lo correspondiente cuando fue designado como agregado militar en la República Popular China. El pago por este concepto que pide por el mes de agosto de 2010 no es procedente, pues en dicha fecha lo que ocurrió fue un traslado temporal por 15 días al comando general de las Fuerzas Militares para que organizara su viaje al exterior. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 13 de julio de 2017[3] negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) El retiro por llamamiento a calificar servicios, regulado en los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000, constituye una potestad discrecional de retiro del gobierno nacional que permite la renovación de la Fuerza Pública.

Para que proceda el retiro del oficial se requiere que hubiese cumplido el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro, por así disponerlo el artículo 103 ibidem. ii) La decisión de retiro del servicio tuvo un fundamento objetivo y no obedeció al ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional, tampoco tuvo una intención particular o personal de la autoridad que la profirió. Además, el demandante contaba con 19 años de servicio, lo que lo hacía merecedor de la asignación de retiro. iv) Aunque demandante recibió condecoraciones, felicitaciones por su buen desempeño, ello no le otorgaba una estabilidad laboral por ser el común deber que debe cumplir en el ejercicio de su cargo y de cualquier servidor público. 1.4.

El recurso de apelación El señor Justo Eliseo Peña Sánchez, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada[4] con apoyo en las siguientes razones: i) En el recurso se hizo un recuento de los hechos expuestos en la demanda, para señalar que su retiro del servicio obedeció a una persecución por parte del comandante de las Fuerzas Militares.

Así, de nuevo manifestó que fue designado como agregado militar en la República Popular China desde el mes de septiembre de 2010 y hasta febrero de 2012 y que luego de su regresó al país se puso a disposición del comandante general de la Fuerzas Militares y del ministro de defensa para que se le definiera su situación militar, se le asignaran funciones y se le ascendiera, sin obtener respuesta.

También insistió en que tuvo que buscar de manera reiterada al comandante de las Fuerzas Militares para reclamar lo antedicho quien no lo atendió y delegó a sus subalternos para ello. Adujo que, por tal razón, presentó varios derechos de petición dentro de los que se encuentran el presentado el 22 de marzo de 2012 al comandante mencionado y el del 24 de abril de 2012 al ministro de defensa.

También lo hizo el 4 de junio y 1.° de noviembre de igual año al presidente de la República. Así mismo, manifestó que, para aburrirlo en el servicio, cuando esperaba la asignación de funciones y el ascenso fue enviado a vacaciones desde el día 5 de junio al 5 de julio de 2012 hasta el 5 de septiembre de 2012; se le negó el examen ejecutivo obligatorio en el Hospital Militar; y no se le pagó la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y la correspondiente al viaje a China.

Todo esto le produjo un estrés tal que lo llevó a padecer un accidente físico y a ser intervenido quirúrgicamente el 22 de septiembre de 2012. A su juicio la expedición del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012, que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, fue una retaliación ante su preocupación por ejercer alguna función y el resultado de una inquina personal del comandante de las Fuerzas Militares. ii) Se demostró que era falso el argumento del gobierno para no ascenderlo, puesto que existía otro cupo, además del ocupado por el comandante General de la Fuerzas Militares, que podía ocupar en el alto mando, dado que para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 el Ejército Nacional contaba con dos o tres generales. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante en el escrito de alegatos reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.[5] 1.5.2. Ministerio de Defensa [6] La apoderada de la parte demandada manifestó que en el caso presente no es posible pronunciarse sobre la petición del pago de las vacaciones y de la prima de instalación, en tanto no fueron objeto de discusión en la vía gubernativa.

En relación con el testimonio rendido por la señora la señora Adriana Ávila sargento, adujo que no puede dar fe de las conversaciones que tuvo el demandante con el general de las Fuerzas Militares. En lo demás reitero los argumentos de la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público La entidad no se pronunció en esta etapa procesal.

Conforme quedó consignado en la constancia secretaria visible en folio 359. 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos. La Sala debe dilucidar en el presente caso si el llamamiento a calificar servicios hecho respecto del señor Justo Eliseo Peña Sánchez se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares o si, por el contrario, el acto demandado está viciado de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. 2.1.1.

El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló la concepción de retiro dentro de las fuerzas militares y la autoridad competente para decretarlo.

La norma preceptúa lo siguiente: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y sub oficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, la norma señaló que el retiro de los oficiales con grado de oficial generales y de insignia, coronel o capitán de navío lo decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuando se trate solo de oficiales que no tengan el rango de los dos primeros mencionados y, para los demás miembros, lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibidem, se encuentra el «llamamiento a calificar servicio.

Dispone la norma lo siguiente:[7] Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:     a) Retiro temporal con pase a la reserva:     1. Por solicitud propia.  2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.     3.

Por llamamiento a calificar servicios.     4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.     5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.     6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.     7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.     8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.     9. Por no superar el período de prueba;     b) Retiro absoluto:     1. Por invalidez.     2. Por conducta deficiente.     3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.     4.

Por muerte.     5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.     6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (Resalta la Sala)    A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que[8] «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

(Negrilla fuera del texto original). De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995[9] manifestó lo siguiente: …“calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.

Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».[10] En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «(…) está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».[11] En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.[12] No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien crea que eso es lo que sucedió puede impugnar la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: 20.

En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

(…) 25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

(Resalta la Sala). De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos referidos. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y; ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.

En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte este criterio y ha dicho sobre el particular que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»[13], puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».[14] En relación con el segundo punto, debe decirse que no es al Estado a quien corresponde demostrar que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se ajusta a los parámetros de legalidad esbozados, pues se presume su legalidad, en cambio, sí es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.[15] En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».[16] 2.1.3.

Hechos probados i) Mediante el Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012, notificado el día 30 de enero de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios del mayor general Justo Eliseo Peña Sánchez.[17] En las consideraciones del acto administrativo referido se consignó lo siguiente: Que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000, que obedece enteramente a las razones del servicio.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y los Suboficiales de las Fuerzas Miliares en servicio activo que a la entrada en vigencia del citado decreto sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro.

Que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las cualidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni puede limitar la libertad de remoción que la ley ha conferido a los Nominadores.

Que esta libertad que se le otorga al Gobierno Nacional, se fundamenta en que la designación de que las personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de las decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el presidente de la República y sus colaboradores inmediatos.

Que según certificación de fecha 27 de abril de 2012, suscrita por el señor Teniente Coronel Jefe de la Sección de ascensos del Ejercito Nacional, el señor mayor general JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ tiene más de dieciocho (18) años de servicio. Que la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional, buscando renovar la institución militar, lo que necesariamente requiere que se abran cupos para quienes vienen escalonando posiciones, dentro de la planta que se encuentra establecida.

Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios sea entendida con el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución (…)[18] (Negrilla de la Sala. Las mayúsculas se conservaron del original).

Luego de lo trascrito en el acto administrativo se citaron varias sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado en las que se analizaba el retiro por llamamiento a calificar servicios. ii) En carta enviada por el demandante al ministro de defensa fechada el día 20 de marzo de 2012, luego de exponerle su trayectoria militar y sus logros, le solicitó lo siguiente: «me otorgue el grado de General de la República para el cual según los Decretos y Reglamentos tengo el tiempo reglamentario y mi trayectoria como soldado de mi patria».[19] (Negrilla fuera de texto). iii) En carta suscrita por el demandante y enviada al comandante general de las Fuerzas Militares el 22 de marzo de 2012, le pide «me apoye y conceda el ascenso ya que he cumplido con el tiempo reglamentario, no tengo investigaciones y mi hoja de vida y el conocimiento y reconocimiento de mis superiores, subalterno y autoridades respaldan lo que he ganado con sacrificio».[20] La petición la reiteró en otra carta con fecha del 10 de noviembre de 2012.[21] iv) El Ministerio de Defensa dio respuesta a la petición de ascenso de fecha 30 de mayo de 2012.

En la misiva se le informó al demandante que la decisión de ascender a un oficial al grado de general es facultativa del gobierno nacional, conforme con lo dispuesto en el artículo 65 del La Ley 1790 de 2000.[22] v) El 4 de junio de 2012 el demandante envía carta al presidente de la República. En ella pide ser ascendido al grado de general por haber cumplido los requisitos desde el mes de diciembre del año 2011.

También solicita «se me asigne cargo y función».[23] La petición la reiteró en otra carta fechada el 01 de noviembre de 2012.[24] vi) Por Oficio OFI12-126078 de 12 de diciembre de 2012 se da respuesta al derecho de petición enviado a la presidencia de la República. En él se indica que es facultativo del gobierno nacional ascender a un oficial al grado de general, por así disponerlo el artículo 65 de la Ley 1790 de 2000.[25] vii) Con el Decreto 1300 del 20 de abril de 2010 se establecieron 3 vacantes para el cargo de general del Ejército.[26] Con posterioridad, con los Decretos 895 del 28 de marzo de 2011, 674 del 29 de marzo de 2012 y 355 del 4 de marzo de 2013 se modificó la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en los que se establecieron 2 vacantes para el cargo de general del Ejército.[27] viii) Por Decreto 3314 del 8 de septiembre de 2010 se destinó con comisión diplomática al mayor general Justo Eliseo Peña Sánchez como agregado de defensa en la Embajada de Colombia ante el gobierno de la República Popular China.[28] ix) Por Decretos 4636 del 15 de diciembre de 2010 y 3102 del 29 de agosto de 2011, se prorrogó la comisión diplomática, primero hasta el 9 de septiembre de 2011 y luego hasta el 2 de febrero de 2012, respectivamente.[29] x) Por Decreto 3256 del 5 de septiembre de 2011 se nombró al señor Juan Carlos Pinzón Bueno como ministro de defensa y acta de posesión 412 de igual fecha.[30] xi) Por Oficio 20131400168331 del 12 de agosto de 2013 suscrito por el asesor legal del comandante de las Fuerzas Militares y dirigido al apoderado del demandante, se le informa que este estuvo bajo el mando del jefe del Estado Mayor Conjunto hasta el 28 de febrero de 2012 hasta que terminó su comisión en el exterior y que, con posterioridad, dependía del comando del Ejército Nacional.

Dicho esto, señaló lo siguiente: En el documento también se consignó lo siguiente: « El señor Mayor General (RA) Justo Eliseo Peña Sánchez luego de su presentación el 28 de febrero de 2012 y hasta su “llamamiento a calificar servicios” el 17 de diciembre de 2012, según Decreto 2649; disfrutó de noventa (90) días de vacaciones otorgadas por el Ejército Nacional y justificó ante la Dirección de Personal del Ejército una ausencia laboral por incapacidad por espacio de 21 días, entre el 14 de septiembre y el 05 de octubre de 2012; circunstancias que evidencian su dependencia administrativa de esa Fuerza.

Finalmente, resulta oportuno informarle que ante las condiciones anotadas el Comandante General de las fuerzas Militares no podía destinar, asignar funciones, misiones o atribuciones al señor Mayor General Justo Eliseo Peña Sánchez, toda vez que no era orgánico de esta dependencia.[31] xi) En testimonio rendido por la señora Adriana Ávila, sargento durante 23 años y retirada del servicio, quien se desempeñaba como secretaría en el despacho del general de las Fuerzas Militares[32], manifestó: Conocí personalmente a mi general Peña porque él regresó de una comisión del exterior a presentarse al comandante general que en su momento es mi general Navas, para esa época yo trabaja por turnos unas semanas trabajaba de las 6 de la mañana a las 2 de la tarde y las siguientes semanas de las 2 de la tarde a las 8 o 9 de la anoche según como fuera la necesidad, eventualmente en mi turno mi general Peña llegaba uniformado con el propósito de ser atendido por parte del señor comandante general Navas en la época comandante general, la función mía especifica de acuerdo a mis funciones era pues, de acuerdo a las instrucciones del ayudante personal, es esperar a la visitas en la sala (sic) y ser atendido mientras las instrucciones, el señor comandante general permanecía en reuniones con el ministro de defensa o con el señor presidente, mientras que él estuviera en el despacho lo atendía eventualmente en el momento en que yo estuviera y me daba cuenta de eso, había momentos en que no podía atenderlo porque no se encontraba.

Preguntado: Pero quien atendía a quién. Contestó; mi general Navas al señor general Peña como dije inicialmente, mi general peña llegaba uniformado eventualmente (…) doy fe de las veces que yo lo vi porque como informo yo trabaja por turnos, muy seguramente mi general Peña iba en momentos en que yo no estaba[33] (…)[34] cuando yo estaba pues yo lo atendía y la función mía era decirle en la sala que esperara a mi general y que lo atendiera la señora del servicio, duraba a veces en el turno que yo estaba unas dos horas o un ahora dependiendo de la instrucciones que le diera el señor Mayor Osorio que era el ayudante de mi general Navas, a veces mi general Peña se asentaba del despacho de mi general y volvía a la hora las dos horas es esa es la situación más de ahí lo que ellos trataran en la oficina yo no me daba cuenta tenido en cuenta pues mi cargo[35].

Preguntado: dígale al Tribunal si conoce a qué actividades dentro del estamento militar se dedicaba en la última época de servicio activo el general Peña demandante dentro de este proceso, qué cargo desempeñaba, funciones, etc y cuándo, si usted conoce, fue designado a la China a ejercer algunas funciones en la embajada, en fin, como integrante del cuerpo diplomático.

Contestó: No fui subalterna de mi general Peña, es decir, nunca trabajé en unidades con él pero pues uno se entera por el protocolo y por la vida militar él fue comandante en un comando en el pacífico sino estoy mal, ese fue su último cargo como comandante de tropa, de ahí lo mandaron a la china como embajador, como agregado militar, llegando de la agregaduría (sic), llegó al despacho del comandante general, porque por la línea de mando le correspondí presentarse allí.[36] A la pregunta de si sabía qué función cumplía el demandante una vez regresó al país contestó lo siguiente: Contestó: …no desempeño ningún cargo porque en el protocolo no figuraba, no tenía cargo de nada y después de sus vacaciones volvió uniformado a presentarse, eventualmente, insisto hablaba con mi general pero pues muy de paso, pero hasta donde yo supe y eso no tenía cargo[37] (…) Al ser indagada sobre las veces que el demandante fue atendido por el general de las fuerzas militares la testigo respondió que unas dos ves y luego precisó lo siguiente: (…) Mi general veces estuvo más de dos veces en el despacho, que de pronto las veces que yo estuve mi general Navas estuvo en el despacho y lo pudo atender ahí es lo que quiero decir en mi turno.[38] 2.1.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación el señor Peña Sánchez alega que el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios está viciado de nulidad por desviación de poder, puesto que obedeció a una persecución en su contra. A su juicio, esta se materializó en la no asignación de funciones, la negativa a ascenderlo al grado de general, el trato despectivo dado por el comandante de las Fuerzas Militares al no atenderlo y delegar ello en sus subalternos. Aseveró también que para aburrirlo fue enviado a vacaciones, se le negó el examen ejecutivo obligatorio en el Hospital Militar y no se le pagó la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y la correspondiente al viaje a China.

De igual manera, alega que el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación. Al respecto adujo que no es cierto que el gobierno no pudiera ascenderlo, puesto que existía otro cupo adicional al ocupado por el comandante General del Ejército que podía ocupar en el alto mando, ya que el Ejército Nacional para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 contaba con dos o tres generales.

La Sala pasará a resolver cada uno de estos argumentos. 2.1.4.1. Frente a la falsa de motivación del acto administrativo. El artículo 137 del cpaca estableció como causal de nulidad de los actos administrativos, entre otras, la falsa motivación, vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo que no es más que los fundamentos de hecho o de derecho que ocasionan que la administración exteriorice su voluntad.[39] En efecto, la motivación de los actos administrativos hace referencia a la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección. La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».[40] En ese orden, lo actos administrativos al expedirse deben cumplir ciertos presupuesto entre los que se encuentran los siguientes: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

La falsa motivación, entonces, ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión.[41] En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.[42] Jurisprudencialmente se afirma que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos[43]: Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Es claro así, que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y, además, que quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla; en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad (artículo 88 CPACA).[44] En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso en precedencia, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Este último solo aplica para los oficiales que no ostentan el rango de general o de insignia, por así ordenarlo el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. Bajo este supuesto, la causal de falsa motivación en este tipo de actos, en principio, pareciera que no procede, pues no deben ser motivados por la administración y es una exigencia para su estudio que lo sean; sin embargo, para la Sala sí es viable analizar esta causal de nulidad, toda vez que no se puede afirmar que no están motivados, en tanto la motivación sí existe y la da expresamente la ley.

En tal sentido, cuando se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en el Decreto 1790 de 2000 para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, pese a que en el acto se indicó ello, o en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos, sí es viable el estudio de la causal de nulidad de falsa motivación. Lo contrario, significaría dejar sin defensa a quien pretende desvirtuar la legalidad del acto por estas razones y, por ende, se vulneraría su debido proceso.

En el presente caso, el demandante alega en el recurso que el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación al fundamentarse en que no procedía su ascenso por no existir otro cupo de general adicional al ocupado por el comandante General del Ejército, pues tal institución para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 contaba con dos o tres generales.

La Sala al revisar las consideraciones del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012 trascrito en el capítulo anterior, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Peña Sánchez por llamamiento a calificar servicios porque i) es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y explicó en que consiste; ii) el mencionado oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y; iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional.

Como se advierte, contrario a lo afirmado por el demandante, el acto administrativo demandado en ninguna de sus partes hace alusión a la inexistencia de otro cargo de general en el Ejército Nacional para justificar la imposibilidad de ascenderlo o la procedencia de su retiro. Por el contrario, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del señor Peña Sánchez.

Estos fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que ingresó a la institución el 1.° de diciembre de 1975 y que contaba con 39 años, 8 meses y 28 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, al ostentar el demandante el grado de mayor general no se requería el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que procediera el retiro, según lo manda el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, luego este requisito no debía cumplirse para el caso del señor Peña Sánchez.

Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones y felicitaciones y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, ya que era el deber connatural que tenía como servidor público. Tampoco le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en las fuerzas militares, en tanto este, según lo dispone el artículo 65 del Decreto 1790 de 2000, es facultativo del gobierno nacional.

En efecto, la norma preceptúa que para ascender a los grados de mayor general y general o sus equivalentes «el Gobierno nacional escogerá libremente entre los Brigadieres Generales y Mayores Generales o sus equivalentes respectivamente, que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas que este decreto determina».[45] En esa medida, la designación de los ascensos, tal como lo dispuso la Corte Constitucional «deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cabal cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, amén del grado de confianza que debe mediar entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos»[46] y, por ello, concluyó que la discrecionalidad solo puede tener como límites la Constitución. Así las cosas, aunque hubiese existido un cupo vacante de los dos que se fijaron en el Decreto 674 del 29 de marzo de 2012[47] para el grado de general del Ejército Nacional previo a la orden de retiro del servicio señor Peña Sánchez, ello no implicaba que el gobierno nacional lo tenía que nombrar, puesto que es una decisión de carácter libre y discrecional que depende, no solo de una excelente hoja de vida, sino de aspectos puntuales como la confianza que debe tener el presidente de la República.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. 2.1.4.2. Frente a la desviación de poder. Todo acto administrativo tiene un fin o se profiere para cumplir el señalado en la Constitución y la ley. Así, su propósito no lo fija la administración, pues el acto se profiere para cumplir los fines especificados en normas superiores[48] y no puede ser otro que el buen servicio público, el interés general.[49] En efecto, la finalidad como elemento del acto administrativo reside «en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto»[50].

De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido»[51]. En atención a estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.[52] De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.

Según la doctrina «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».[53] Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público.

En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».[54] La carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».[55] En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sido constantes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio y que obedeció a una persecución en su contra materializada en la no asignación de funciones ni el otorgamiento de su ascenso al grado de general del Ejército, en el trato despectivo por parte del comandante de las Fuerzas Militares al no atenderlo personalmente y delegar ello en sus subalternos y porque, con el fin de aburrirlo, fue enviado a vacaciones, se le negó el examen ejecutivo obligatorio en el Hospital Militar y no se le pagó la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y la correspondiente por el viaje a China.

Pues bien, de las pruebas aportadas al proceso se pudo verificar que el señor Peña Sánchez solicitó al presidente de la República, el Ministerio de Defensa y al comandante de las Fuerzas Militares ser ascendido del grado de mayor general del Ejército al de general. Ello consta en las peticiones enviadas el día 20 de marzo de 2012 al ministro de defensa, el 22 de marzo y 10 de noviembre de igual año al comandante general de las Fuerzas Militares y el 4 de junio y 1.° de noviembre ibidem al presidente de la República.

La petición fue negada por el Ministerio de Defensa el 30 de mayo de 2012 y por la presidencia de la República mediante el Oficio OFI12-126078 de 12 de diciembre de 2012. Ambas misivas argumentaron que la decisión de ascender a un oficial al grado de general es facultativa del gobierno nacional, conforme con lo dispuesto en el artículo 65 del La Ley 1790 de 2000.

Por su parte, del testimonio rendido por la señora Adriana Ávila, quien se desempeñaba como secretaría en el despacho del general de las Fuerzas Militares, es posible deducir que el señor Peña Sánchez se presentaba regularmente al despacho del general de las Fuerzas Militares y que este lo atendía en unas ocasiones y en otras no, debido a sus múltiples reuniones.

También da cuenta que fue enviado a vacaciones y que el demandante no estaba en ejercicio de una función determinada. No obstante, desconoce lo que el demandante trataba con el general de las Fuerzas Militares. Para la Sala las pruebas mencionadas no logran demostrar lo afirmado por el señor Peña Sánchez en relación a que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no tuvo como fin el mejorar el servicio, sino una persecución en su contra, pues de ellas no se puede inferir que la negativa del ascenso y que la decisión de su retiro se debió a una situación como la que alega.

Las probanzas solo demuestran que el demandante estaba interesado en ser ascendido, que insistió en ello y que le fue negado por el Ministerio de Defensa y la Presidencia de la República bajo el argumento de que dicha decisión depende de la voluntad de este último, según lo ordenado en el artículo 65 del Decreto 1790 de 2000; empero, no tienen la fuerza probatoria que lleve a concluir que su posible ascenso amenazaba la posición de otro miembro del Ejército o de las fuerzas militares, según se aseveró en la demanda, y que por tal razón fue objeto de persecución. Si bien está probado, porque así se afirmó en la demanda y ello consignado en el Oficio 20131400168331 del 12 de agosto de 2013,[56] que el señor Peña Sánchez terminó su comisión en la República Popular China en el mes de febrero del año 2012 y que, posterior a ello, se le concedieron 90 días de vacaciones que disfrutó desde el 05 de junio al 05 de septiembre de 2012, ello por sí solo no prueba que disponer el disfrute de las vacaciones era para truncar su ascenso al grado de general y ocasionar a posteriori su retiro del servicio.

En lo que se refiere a que no se le asignaron funciones, la Sala al revisar las peticiones presentadas por el demandante encontró que solo en la del 4 de junio de 2012 y 01 de noviembre de igual año enviadas al presidente de la República el demandante pidió, además del ascenso, asignación de cargo y función. Cuando radicó la primera al día siguiente comenzó disfrutar de sus vacaciones, según se relató en el hecho 3.5 de la demanda, lo cual significa que no iba a estar en la prestación del servicio.

En lo que atañe a la segunda solicitud, la Sala encuentra que, aunque el presidente de la República es el comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República, el demandante debía solicitar la asignación de tareas a su superior que, en este caso y conforme la jerarquía establecida en el artículo 6.° literal a) del Decreto 1790 de 2000, era el general del Ejército.

Sin embargo, pidió al comandante general de las Fuerzas Militares, el 22 de marzo de 2012 y el 10 de noviembre de 2012, su ascenso. Sin bien en esta última solicitó asignación de funciones, la Sala infiere que se refería a cuando fuera ascendido al grado de general, pues junto con ella requiere la designación en el cargo. Así las cosas, la indicación de las funciones que alega el demandante le fueron negadas no las pidió ante el superior que le correspondía. Ello concuerda con lo manifestado por el asesor legal del comandante de las Fuerzas Militares en el Oficio 20131400168331 enviado al apoderado del demandante en el que le informa que luego de terminada su comisión en el exterior dependía del comando del Ejército Nacional, por lo que el Comandante General de las fuerzas Militares no podía asignarle funciones, misiones o atribuciones.[57] Bajo estos parámetros, y aunque la Sala advierte que en los últimos meses de servicio el demandante no recibió instrucciones precisas sobre la función que debía desempeñar como mayor general, ello no es prueba suficiente para deducir que su retiro obedeció a razones ajenas al mejoramiento del servicio y una persecución en su contra, máxime cuando no existe prueba que indique que, además de su ascenso, pidió instrucciones a sus superiores para continuar en el cargo que ocupaba.

Por el contrario, lo que se evidencia es que la intención del señor Peña Sánchez era ser ascendido al grado de general y hacía ya iba dirigida su insistencia. También manifestó el demandante que, con el propósito de cansarlo, no se le pagó la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y la correspondiente por el viaje a China. Respecto a lo primero la Sala aclara que desde el año 2010, esto es, dos años antes de su retiro, el demandante reclamó el pago de la prima de instalación por haber permanecido 15 días en la ciudad de Bogotá en el mes de agosto de ese año, a lo cual el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional mediante Oficio 20105590917421 del 18 de noviembre de 2010[58] respondió que no procedía el pago por ese interregno, dado que el viaje solo se dio para adelantar trámites para el viaje a China, pero no para prestar un servicio permanente en la ciudad.

Así, es evidente que la discusión en torno al reconocimiento de la prima del mes de agosto de 2010 es casi dos años anterior al retiro, luego su no reconocimiento no puede ser entendido como una persecución en contra del señor Peña Sánchez para que dejara el servicio. En lo que respecta al pago de esta prima por la comisión en la República China se probó su pago por el periodo de 10 de septiembre al 31 de diciembre de 2010 y del 1.° de enero al 9 de septiembre de 2011.[59] Aunque no existe el comprobante del lapso comprendido entre septiembre de 2011 y febrero de 2012 que culminó la comisión, la Sala no encuentra motivos para deducir que el retraso en el pago constituye un acto de persecución laboral contra el señor Peña Sánchez, máxime cuando el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es discrecional y se justifica solo en el cumplimiento de tiempo para acceder a la asignación de retiro.

Frente a este último punto, la Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia respecto de los generales solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, luego no se encuentra una relación de causalidad entre los posibles actos de persecución y la decisión de retirarlo, en tanto que era viable tan solo al verificar que el demandante era merecedor de la prestación social aludida.

También se insiste en que no todos los miembros de las fuerzas militares tienen la opción, por la estructura piramidal de estas, de acceder a los mayores grados, por lo que la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. Dicho esto, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de nulidad de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autorizan los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada. 3.

Decisión. La Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A del 13 de julio de 2017 que denegó las pretensiones de la demanda. 4. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[60], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que el apoderado del Ministerio de Defensa presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente[61] y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 359.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Justo Eliseo Peña Sánchez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 75 a 123. [2] Folios 133 a 157. [3] Folios 295 a 312. [4] Folios 317 a 320. [5] Folios 333 a 337. [6] Folios 338 a 354. [7] La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2.° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000.

Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto».  [8] Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. [9] Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [10] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. [11] Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. [12] «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. [13] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [14] Ibídem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [15] En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [17] Folios 3 a 5. [18] Folios 3 a 5. [19] Folios 26 y 27. [20] Folios a 30. [21] Folios 42 y 43. [22] Folios 31 y 32. [23] Folios 33 a 38. [24] Folios 39 a 41. [25] Folios 41 y 42. [26] Folios 187 a 190. [27] Folios 175 a 186. [28] Folios 227 y 228. [29] Folios 229 a 237. [30] Folios 270 a 272. [31] Folio 249. [32] Cede visible en folio 125. [33] Desde el minuto 6:25¨ hasta el 8:35¨ [34] En algunas partes del testimonio es interrumpida por el magistrado sustanciador para orientarla en la audiencia, a quien no se escucha en estos interregnos. [35] Desde el minuto 8:50¨ hasta el 9:08”. [36] Fragmento hasta el minuto 10.34¨ [37] Fragmento 12:23¨a 12:42¨. [38] Fragmento a 14:18¨ a 14:40¨. [39] En relación con el vicio de falsa motivación puede examinarse la siguiente providencia: Auto del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 110010325000201600089 00. Número: 0461-2016. Suspensión provisional. Actor: Nación, Fiscalía General de la Nación. Demandado: Edith Amanda Huertas Jurado. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2018. [40] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. [41] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052- 2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064- 00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000- 2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001- 03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. [42] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. [43] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B Radicación: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14).

Actor: Carlos Mario David Pérez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Naciona, Policía Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 8 de septiembre de 2017. [44] Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». [45] La parte en negrilla del artículo fue modificada por el artículo 4 de la Ley 1792 de 2016 la cual reemplazó la expresión por «en la normatividad vigente».

La norma citada no tiene esa modificación por ser la vigente cuando se expidió el acto administrativo. [46] Sentencia C-757 de 2002, magistrado ponente Jaime Araujo Rentería. [47] Por medio de los cuales se modificó la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en los que se establecieron 2 vacantes para el cargo de general del Ejército.

Citado en el ordinal vii) del capítulo de hechos probados y se encuentra en los folios 175 a 186. [48] Penagos, Gustavo, El acto administrativo, Op. Cit. P. p. 428 y 429 [49] Ibidem [50] Bonnard, citado por Prat, Julio A., Derecho administrativo, Tomo III, Vol II, Montevideo, Editorial Arcali, 1978, en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit.

P. 177 [51] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit. P. 177 [52] «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».

Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. [53] El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».

Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. [54] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.

Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. [55] Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 1615-16. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). [56] Relacionado en el ordinal xi) del capítulo de pruebas. [57] Folio 249. [58] Folios 224 y 225. [59] Folios 239 a 241. [60] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [61] Folios 338 a 354.