19001-23-33-000-2014-00543-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERO PERMANENTE / TIEMPO DE CONVIVENCIA – Mínimo 5 años ininterrumpidos anteriores a la muerte del causante / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Objeto / RECONOCIMIENTO SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Procedencia / LIQUIDACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Determinación La prestación económica denominada «sustitución pensional» tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado en vida cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Así, en este caso, la demandante en su calidad de compañera permanente supérstite acreditó, frente al requisito de convivencia, la vocación de estabilidad y permanencia; así como también se demostró la atención a los cuidados especiales que el señor Obregón Rivera requería, por lo cual, se logró corroborar de manera fehaciente que el vínculo que unía a la demandante con el causante no se disolvió por el hecho de que aquella no fuese beneficiaria en el sistema de salud del pensionado, pues las relaciones de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento en la enfermedad y comprensión mutua no cesaron.

Corolario, los medios de prueba referenciados conllevan a afirmar que la demandante cumple con los requisitos previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión deprecada, pues se probó que conformó una vida marital de hecho con el causante hasta su muerte y que convivió de manera efectiva por 5 años previos a su fallecimiento.

(…). No es procedente la reliquidación de la pensión sustituida a la libelista con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios por parte del causante, tal como lo deprecó en su demanda y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable para el caso de la demandante en su calidad de compañera permanente supérstite del señor José Doroteo Obregón Rivera (quien consolidó su derecho pensional como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00543-01(2026-18) Actor: NIDIA ESTER ESTRELLA DE SOLÍS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nidia Ester Estrella de Solís en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 006168 del 24 de julio de 2012 por medio de la cual la entidad demandada negó una pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, en ocasión del fallecimiento del señor José Doroteo Obregón Rivera; y del Auto ADP 015300 del 22 de noviembre de 2013 en el cual se resolvió negativamente una solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago de dicha prestación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la libelista es beneficiara de la pensión de sobrevivientes causada en virtud del fallecimiento de su compañero permanente, el señor José Doroteo Obregón Rivera, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago del beneficio pensional. 3. Asimismo, condenar a la demandada reliquidar la pensión de jubilación reconocida en vida al señor José Doroteo Obregón Rivera, en virtud de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios. 4.

Que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor José Doroteo Obregón Rivera y la señora Nidia Ester Estrella de Solís conformaron una unión marital de hecho desde el año 1978, aproximadamente; relación de la cual procrearon siete hijos. 2. El causante prestó sus servicios como empleado público (docente)[4] del 1.° de febrero de 1978 al 31 de julio de 2011, fecha última en la cual fue desvinculado en razón de la edad de retiro forzoso. 3.

Mediante Resolución PAP 022417 del 26 de octubre de 2010, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez en favor del finado, en cuantía de $574.305, efectiva a partir del 1.° de abril de 2009; para lo cual tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. El señor Obregón Rivera falleció el 9 de noviembre de 2011. 5.

En consecuencia, la señora Nidia Ester Estrella de Solís solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de ello, que la UGPP a través de Resolución RDP 006168 del 24 de julio de 2012 decidió negar el requerimiento bajo el argumento de que no se acreditó la afiliación de la demandante al Sistema General de Salud como beneficiaria del finado. 6.

Inconforme con la decisión, la libelista solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes previa reliquidación de la mesada pensional, ello en virtud del promedio de lo devengado por el pensionado en su último año de servicios. En atención a ello, la entidad demandada por medio de Auto ADP 015300 del 22 de noviembre de 2013 resolvió negativamente la petición incoada. 7.

Manifestó que la anterior decisión no concedió la procedencia de recurso alguno. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[5], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 22 de noviembre de 2016 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En este proceso no se interpusieron excepciones previas que deban ser resueltas en esta etapa, por lo que se continúa con el procedimiento. […]» (folio 142 y grabación en CD a folio 177A) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se concentra en analizar la validez de los actos administrativos demandados, con fundamento en dos aspectos: i) establecer si es procedente el reconocimiento de la sustitución pensional, siempre que se acredite la convivencia entre el causante y la señora Nidia Ester Estrella, y ii) si es procedente la reliquidación de la pensión del causante, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]» (folios 142 a 144 y grabación en CD a folio 177A) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 25 de enero de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal hizo referencia al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para precisar que, según esta disposición, la pensión de sobrevivientes hace beneficiarios a tres grupos excluyentes entre sí: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho, y; (iii) hermanos con derecho. En segundo lugar, efectuó un análisis de las pruebas practicadas y allegadas al plenario para concluir que queda demostrado que la señora Nidia Ester Estrella de Solís mantuvo una relación sentimental y de convivencia con el señor José Doroteo Obregón Rivera por aproximadamente treinta años y hasta el momento de su fallecimiento.

Por lo cual, adujo que no es de recibo el argumento esgrimido en los actos administrativos demandados y en la contestación de la demanda, en cuanto la entidad de previsión afirmó que la interesada no era beneficiaria de la pensión de jubilación del causante toda vez que en el sistema de seguridad social en salud aquella se encontraba afiliada como «cotizante-cabeza de familia»; pues en criterio de la Sala «[…] el hecho de presentar afiliaciones diferentes en salud no es demostrativo de la existencia o inexistencia de la convivencia […]».

Por otro lado, en cuanto al argumento de defensa de la UGPP que tiende a que no se acreditó la demostración de una dependencia económica entre el finado y la interesada, el tribunal hizo referencia a la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional y providencia del 16 de junio de 2016 de la Sección Segunda de esta Corporación para concluir que la existencia de tal requisito no se resume en la carencia total y absoluta de recursos, sino que se predica para aquellas personas que necesitan de la protección y auxilio de otra para una subsistencia mínima.

De ello, arguyó que en virtud de las declaraciones deparadas en el proceso, se evidencia que si bien la señora Nidia Ester Estrella de Solís percibía ingresos de carácter informal, se demostró la dependencia económica de los recursos provenientes del señor Obregón Rivera para el sustento del hogar. Así las cosas, el a quo afirmó que a la libelista le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque en su criterio, se acreditó el requisito legal de la convivencia durante los últimos cinco años con el señor José Doroteo Obregón Rivera.

En tercer lugar, y en lo que atañe a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación del finado, consideró que el señor Obregón Rivera se hizo beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigor de la referida norma tenía más de 40 años de edad y contaba con más de 16 años de servicios, razón por la cual adujo que el régimen pensional aplicable en su caso era el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

En virtud de ello, manifestó que si bien la Corte Constitucional había adoptado la posición de que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 precisó que esta prestación se calculaba con el promedio de todos los salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Bajo dicha premisa, concluyó que la parte demandante tiene derecho a que el beneficio pensional sea reliquidado en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y bonificación por servicios prestados.

Finalmente, consideró que no se configuró el fenómeno de prescripción trienal de mesadas pensionales. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor José Doroteo Obregón Rivera en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios; iii) ordenó reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante; iv) condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada solicitó recovar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que respecto a la decisión recurrida existen incongruencias interpretativas toda vez que en el plenario no quedó demostrado que haya existido una convivencia superior a cinco años con el causante antes de su fallecimiento; pues adujo que el señor José Doroteo Obregón Rivera nunca afilió a la demandante como beneficiaria en el sistema de salud, situación la cual no es propia de una relación estable, y de lo cual se desprende que no hubo un verdadero vínculo familiar entre el finado y la solicitante.

Por otro lado, expresó su inconformidad en cuanto a la posición acogida por la Sala en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que contrario sensu lo sostenido por el juez de primera instancia, en su criterio el IBL no fue un aspecto sometido a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y por lo tanto no le resultan aplicables en su integridad las normas anteriores al régimen general de pensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[8]: la apoderada judicial de la UGPP presentó escrito en el que precisó que los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley 100 de 1993 en cuanto a su régimen de transición, y en aplicación del precedente fijado a través de la sentencia SU-230 de 2015; es decir, que para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Obregón Rivera se tuvo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 ejusdem y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, reiteró que para la procedencia de la sustitución pensional es indispensable la existencia de un nexo causal entre quien solicita su reconocimiento y el titular de dicho beneficio, situación que no fue demostrada en el sub lite por cuanto la libelista no allegó prueba idónea que demuestre la convivencia con el causante por no menos de cinco años anteriores a su deceso.

En virtud de los anteriores razonamientos, solicitó se revoque la sentencia de primer grado y se nieguen las pretensiones de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 259. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Nidia Ester Estrella de Solís, acreditó el requisito de tiempo de convivencia requerido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su compañero permanente, el señor José Doroteo Obregón Rivera? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2.

¿La demandante en calidad de compañera permanente supérstite del señor José Doroteo Obregón Rivera, quien fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión sustituida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Primer problema jurídico ¿La señora Nidia Ester Estrella de Solís, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su compañero permanente, el señor José Doroteo Obregón Rivera? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la señora Nidia Ester Estrella de Solís acreditó los supuestos de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión que en vida devengaba el señor José Doroteo Obregón Rivera, conforme pasa a explicarse.

Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión[9].

De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor José Doroteo Obregón Rivera al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación[10]. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades[11] ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

En este sentido, en razón a que el deceso del señor José Doroteo Obregón Rivera (causante de la pensión) se produjo el 9 de noviembre de 2011[12], es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]».

(Subrayas del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 2003[13] consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrilla del texto). En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección[14] ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia[15], no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’”(resaltado y subrayas fuera del texto).”[16] […]» (Subrayas del texto).

En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad esta Corporación, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación[17] ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».

Asimismo, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Finalmente, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado.

En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado[18]. Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Subsección a verificar si en efecto, la demandante demostró los requisitos señalados en la norma para ser acreedora de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba su compañero permanente, el señor.

En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente: ➢ De folios 25 a 27 se evidencia la Resolución 022417 del 26 de octubre de 2010, mediante la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor José Doroteo Obregón Rivera, efectiva a partir del 1.° de abril de 2009. ➢ A folio 16 se encuentra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nidia Ester Estrella de Solís. ➢ A folio 38 se observa registro civil de defunción, el cual da cuenta de que el señor José Doroteo Obregón Rivera falleció el 9 de noviembre de 2011. ➢ De folios 39 a 45 se encuentran registros civiles de nacimiento de los señores Carlos Andrés Obregón Estrella, Jeysson Diego Obregón Estrella, Luis Fernando Obregón Estrella, Fabián Obregón Estrella, José Alberto Obregón Estrella, Eimer Obregón Estrella y Nidia Nolmy Obregón Estrella, de los cuales se advierten que son hijos de los señores Nidia Ester Estrella de Solís y José Doroteo Obregón Rivera. ➢ También obra a folio 37 certificado del Sisbén del cual se desprende que la señora Nidia Ester Estrella de Solís, a la fecha de expedición de este (12 de febrero de 2013), se encuentra vinculada como cabeza de hogar. ➢ Se arrimó al plenario Resolución RDP 006168 del 24 de julio de 2012, visible de folios 71 a 74, a través de la cual la UGPP negó a la señora Nidia Ester Estrella de Solís el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento del señor Obregón Rivera, conforme a las siguientes consideraciones: «[…] Que teniendo en cuenta lo anterior, se consultó la base de datos del FOSYGA, en cuanto a la vinculación en salud del grupo familiar de la causante, encontrando que la señora NIDIA ESTER ESTRELLA DE SOLÍS se encuentra afiliada a la EPS Salud Vida bajo el régimen subsidiado y con tipo de afiliación CABEZA DE FAMILIA desde el 02 de abril de 2010, mientras que el causante, el señor JOSÉ DOROTEO OBREGÓN RIVERA se encontraba afiliado como cotizantes a la EPS Saludcoop desde el 01 de abril de 2010.

Que de lo anterior se deduce que la solicitante no se encuentra vinculada dentro del grupo familiar en la EPS del causante. En consecuencia a lo antes expuesto y la normatividad transcrita, no se reconocerá el pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora NIDIA ESTER ESTRELLA DE SOLÍS con ocasión al fallecimiento de la señora (sic) JOSÉ DOROTEO OBREGÓN RIVERA, por cuanto si bien es cierto se aportaron declaraciones extra proceso en las que se señalan la convivencia y dependencia económica de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado, el mismo presupuesto es desvirtuado por el tipo de afiliación que tiene la peticionaria en el Sistema General de Salud, ya que define que la interesada no convivió con el causante. […]» ➢ Inconforme con la decisión del anterior acto administrativo, la interesada presentó solicitud de reliquidación de la pensión post mortem y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, respecto a la cual, la entidad de previsión, por medio de Auto ADP 015300 del 22 de noviembre de 2013, visible de folios 33 a 34, resolvió negativamente tal requerimiento, así: «[…] Que nuevamente revisada la base de datos del FOSYGA en cuanto a la vinculación en salud del grupo familiar de la causante, encontrando que la señora NIDIA ESTER ESTRELLA DE SOLÍS, se encuentra afiliada a la EPS Salud Vida bajo el régimen subsidiado y con tipo de afiliación CABEZA DE FAMILIA desde el 02 de abril de 2010, mientras que el causante el señor JOSE DOROTEO OBREGON RIVERA se encontraba afiliado como cotizantes a la EPS Saludcoop desde el 01 de abril de 2010.

Que de lo anterior el presupuesto de convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento se encuentra desvirtuado, por el tipo de afiliación que tiene la peticionaria en el Sistema General de Salud, ya que define que la interesada no convivió con el causante. […] De otra parte frente a la solicitud en el sentido de que se reliquide post mortem la pensión vejez reconocida al causante teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados en el último año de servicio es necesario señalar; que como quiera que la interesada no acredita legitimación por activa para pretender lo indicado no es procedente por parte de esta entidad pronunciarse al respecto. […]» ➢ También, en el plenario se evidencia la Resolución RDP 007888 del 6 de marzo de 2014 a través de la cual la UGPP negó una solicitud de revocatoria directa interpuesta por la demandante contra el acto administrativo que data del 24 de julio de 2012, obrante en el CD[19] a folio 132. ➢ Por otro lado, se encuentra declaración extrajuicio presentada el 23 de noviembre de 2011 ante la Notaría Única del Círculo de Guapi, Cauca, por parte de la señora Nidia Ester Estrella de Solís en su calidad de compañera permanente del causante, en la cual afirma que convivió con el señor José Doroteo Obregón Rivera en unión libre, bajo un mismo techo, y por un tiempo de 36 años; asimismo manifestó que dependía económicamente de aquel y que no recibe apoyo material de alguna otra persona, ibidem. ➢ Se observa declaración extrajuicio realizada por parte de los señores Nelson Gerardo Meza Ruíz y Henry Hinestroza Valencia, el 23 de noviembre de 2011 ante la Notaría Única del Círculo de Guapi, Cauca, quienes según su dicho, les consta que la señora Nidia Ester Estrella de Solís convivió bajo un mismo techo durante 36 años con el señor José Doroteo Obregón Rivera, y hasta el momento de su fallecimiento.

Agregaron además, que de dicha unión procrearon a los jóvenes José Alberto Obregón Estrella, Nidia Nolmy Obregón Estrella, Eimer Obregón Estrella, Fabián Obregón Estrella, Luis Fernando Obregón Estrella, Yeison Diego Obregón Estrella y Carlos Andrés Obregón Estrella, ibidem. ➢ En igual sentido, se evidencia declaración extrajuicio rendida el 10 de noviembre de 2011 ante la Notaría Única del Círculo de Guapi, Cauca por parte de los señores Eduardo León Zurita Aguiño y Mireya Esperanza Ramos, quienes reiteraron los anteriores hechos, ibidem. ➢ A folio 31 se aprecia declaración extrajuicio por parte de los señores Antonio José Ruíz y María de Jesús Mancilla, realizada el 7 de febrero de 2013 ante la Notaría Única del Círculo de Guapi, Cauca, los cuales reiteraron los hechos de la declaración rendida el 23 de noviembre de 2011. ➢ De igual manera, se practicaron dentro del proceso los siguientes testimonios, de los cuales, procede la Subsección a efectuar un resumen: • Walberto Sinisterra Segura, quien manifestó conocer a la demandante por más de 40 años, y que han vivido en los mismos barrios del municipio. «[…] Preguntado: ¿sírvase a precisar entonces hace cuántos años conoce a la señora? Contestó: más de cuarenta años.

Preguntado: ¿sírvase manifestar si usted conoció al señor José Doroteo Obregón Rivera, y por qué razones lo conoció? Contestó: sí, lo conocí hace mucho tiempo, fuimos compañeros de estudio en la juventud y posteriormente compañeros de trabajo con la misma institución. Preguntado: ¿sírvase manifestar qué relación existía entre el señor Obregón Rivera y la señora Nidia Ester Estrella por el conocimiento que usted dice tener de estas personas? Contestó: sí, ellos tenían una relación marital de hecho, entonces me consta de que vivían, de que vivieron por mucho tiempo; inclusive resultó una familia muy grande de esa convivencia. Preguntado: ¿sírvase a explicar si esta unión marital a usted le consta que permaneció en el tiempo y hasta cuándo? Contestó: más o menos unos treinta y tres años, aproximadamente […] hasta el día del fallecimiento de él, treinta y tres años aproximadamente convivieron.

Preguntado: ¿a usted le consta que al momento del fallecimiento, la señora Nidia Ester Estrella convivía con el señor Doroteo Obregón Rivera? Contestó: sí, me consta de hecho y me consta que ella estuvo permanentemente atendiéndolo porque él estuvo más de tres años enfermo en el lecho de cama, y ella era quien velaba por él. Todo el tiempo estuvo allí pendiente.

Preguntado: ¿usted puede manifestar qué tipos de quebrantos de salud tenía el señor Obregón? Contestó: sí, él tenía un problema serio de salud y es que fue perdiendo mucho peso, creo que era un problema pulmonar; tuberculosis, algo así. Y llegó un momento en que no se podía mover, no podía trabajar y no podía hacer nada. […] Preguntado: ¿usted tiene algún conocimiento de que la señor Nidia Ester Estrella realizaba alguna labor, en qué se desempeñaba ella? Contestó: no, ella vivía del rebusque, una mujer muy trabajadora.

Ella lavaba y planchaba ropa a quien le diera el servicio. Lava todavía inclusive, todavía esa actividad la ejerce. Preguntado: ¿en el momento a usted le consta si ella se hace cargo del hogar ante la ausencia del señor José Doroteo Obregón o cómo ella asumía esa ausencia económicamente? Contestó: me consta que vive pendiente de los hijos, ya todos son mayores de edad, pero hay unos que no trabajan y ella está pendiente de sus hijos, y ella permanece ahí, es decir, del rebusque entiendo… porque ella nunca ha tenido empleo público ni mucho menos. Supongo que de ese rebusque ella está atendiendo las necesidades de su hogar.

Preguntado: ¿económicamente entonces es la señora Nidia Ester Estrella quien de alguna manera sustenta entonces las obligaciones de su hogar en el momento, con las actividades que usted dice ella desempeña? Contestó: sí. […] Preguntado: ¿sírvase indicar por esta circunstancia si le consta que esta relación de la que ha hablado entre José Doroteo Obregón Rivera y Nidia Ester Estrella de Solís era una relación exclusiva? Contestó: de lo que tengo conocimiento, sí. No conozco otras. […] Preguntado: ¿por qué no era afiliada directamente a la seguridad social sino que ella aparecía según se indica por la UGPP como vinculada a una EPS distinta a la que tenía el señor José Doroteo Obregón? Contestó: en principio tengo que manifestar que el compañero era un poquito despreocupado, él nunca salió de Guapi para hacer alguna diligencia […] por eso, por mucho tiempo la señora quedó sin afiliación por parte de él y tuvo que recurrir a la subsidiada. […]» (minuto 9:41 a 20:12 del cd obrante a folio 177A) • Sandra Hurtado Mancilla, quien depuso que conoce a la demandante desde la infancia por ser vecinas de barrios cercanos. «[…] Preguntado: ¿sírvase manifestar si usted tiene conocimiento cuándo falleció el señor Obregón Rivera? Contestó: la fecha exacta no la recuerdo. […] Preguntado: ¿sírvase manifestar dada su relación de vecindad que ha manifestado tener con las personas que hemos citado, si le consta a usted que existía una convivencia; la convivencia quiere decir de que dos personas vivían en un mismo techo, compartían los alimentos entre el señor Obregón Rivera y la señora Nidia Ester Estrella? Contestó: sí, a mí me consta que ellos vivían juntos en el mismo techo, sí. Preguntado: ¿y por todo el tiempo hasta que el señor falleció? Contestó: sí, ella convivía. Inclusive no sé qué problema tenía el con el salario que muchas veces hasta ella le pedía colaboración a uno para alimentarlo a él. Ellos siempre convivieron ahí. Preguntado: ¿usted sabe si a parte de la relación del señor Obregón Rivera y de la señora Nidia Ester Estrella, usted tenga conocimiento que haya existido otro tipo de relación de él? Contestó: de él no. Preguntado: ¿usted puede decir entonces cuánto tiempo duró esa convivencia de las dos personas que usted comenta que han tenido este número de hijos? Contestó: vuelvo le repito, yo desde la edad de 14 años los empecé a mirar juntos, o sea que esa relación puede tener unos treinta y pico de años. […] Preguntado: ¿cuéntenos por favor si usted sabe de qué murió el señor José Doroteo Obregón? Contestó: pues él se enfermó porque él consumía mucho licor entonces a raíz de eso le vino la enfermedad.

Pues unos decían que de pronto tenía problemas de los pulmones, o sea tuberculosis, pero en sí en sí, porque yo no sé qué problemas tenía el con la salud, solo lo atendían a él por urgencias […] Preguntado: ¿díganos por favor qué rol cumplió la señora Nidia Ester Estrella en la enfermedad del señor José Doroteo? ¿si estuvo acompañándolo o no? Contestó: ella siempre lo acompañó, estaba pendiente de su comida […] pero ella siempre estuvo ahí constante con él. […] Preguntado: ¿indíquenos por favor qué personas o quienes se encargaron de los trámites del sepelio del señor José Doroteo Obregón? Contestó: […] ella (Nidia Ester Estrella de Solís), y vino el hijo Ciro también a acompañarla a hacer las vueltas.

Llamamos a las personas que decoran la tumba y estuvimos allí al pendiente. […] Preguntado: ¿sírvase a indicar si a usted le consta en qué trabajaba la señora Nidia Ester antes del deceso del señor José Doroteo Obregón? Contestó: pues la señora, ella ha vivido así de lavada. Muchas veces también iba a colaborarle al hijo Ciro, al hijo mayor, pero de vez en cuando.

Pero ella más que todo ahí por la vecindad hay personas a las que ella le lava y le plancha. Y los hijos también viven de su rebusque, descargando en el muelle, criando pollos, así. Preguntado: ¿a usted le consta que ante el deceso del señor José Doroteo Obregón, la situación económica de la señora Nidia Ester haya desmejorado o sigue igual? Contestó: ha desmejorado.

La ventaja que ella ha tenido es que los hijos le colaboran. Pero sí ha desmejorado, tiene deudas, muchas veces le han cortado el servicio de la energía porque no ha tenido como pagarlo […] ella ha seguido así con sus lavadas, sosteniéndose con eso. […] Preguntado: ¿a usted le consta que la señora Nidia Ester Estrella de Solís ha estado casada? Contestó: pues escuché que ella fue casada con el papá del hijo mayor, con Ciro, el señor se llama Ciro también. Preguntado: ¿usted sabe ella cuándo contrajo nupcias con el señor Ciro? Contestó: no, ahí si estaba muy pequeña. El señor Ciro incluso fue vecino mío. Ellos convivieron un tiempo y él se desplazó de Guapi por muchos años. […] Preguntado: ¿la señora Nidia Ester solo tenía una relación sentimental con el señor José Doroteo? ¿usted conocía que de pronto la señora tenía o tuvo alguna otra relación de este tipo? Contestó: no, hasta donde sé, no. Yo siempre la miré viviendo con él (José Doroteo Obregón Rivera), incluso yo nunca la miré conviviendo con el señor con el que ella contrajo matrimonio, siempre fue con José Doroteo. […]» (minuto 23:09 a 37:44 del cd obrante a folio 177A) Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: - Es un hecho cierto que Cajanal mediante Resolución 022417 del 26 de octubre de 2010 reconoció una pensión de jubilación al señor José Doroteo Obregón Rivera, quien falleció el 9 de noviembre de 2011. - De igual manera, de las declaraciones extraprocesales arrimadas al proceso y del testimonio rendido por el señor Walberto Sinisterra Segura, se puede concluir que estos son coherentes en su dicho y que además ofrecen certeza sobre la relación de convivencia por más de 33 años entre la señora Nidia Ester Estrella de Solís y el señor José Doroteo Obregón Rivera, y hasta el fallecimiento de este último.

Pues se ha demostrado que de su unión procrearon siete hijos, tal como lo confirman los registros civiles de nacimiento antes relacionados; y además, al indagarse al testigo sobre aspectos tendientes a la relación de pareja y convivencia depuso que la pareja convivió bajo el mismo techo y que la demandante se hizo cargo de los cuidados del occiso debido a su quebranto de salud durante los últimos tres años anteriores a su deceso. - En ese sentido, en el testimonio de la señora Sandra Hurtado Mancilla, se confirmó que la señora Estrella de Solís y el señor Obregón Rivera convivieron como pareja desde su juventud en el municipio de Guapi, Cauca, y que si bien en determinado momento la demandante conformó una sociedad conyugal con un tercero de la cual procrearon un hijo, ello no se consolidó como una relación sentimental la cual pueda ser considerada como un vínculo estable y paralelo a la convivencia con el señor Obregón Rivera.

Manifestó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la convivencia, y reiteró el dicho del señor Sinisterra Segura, y puso de presente que la demandante cuidaba y alimentaba al finado cuando este se encontraba en su lecho debido a su enfermedad. Agregó, además, que una vez falleció el señor José Doroteo Obregón Rivera, la señora Estrella de Solís fue quien sufragó los gastos funerarios causados.

Para concluir, afirmó que como consecuencia de la muerte del señor Obregón Rivera, la situación económica del hogar se vio desmejorada, y son los aportes de los hijos y las labores múltiples de la libelista los que han permitido sostener escasamente los gastos de primera necesidad. - Por otro lado, los testigos informaron que el causante era quien brindaba el sostenimiento económico del hogar y que ocasionalmente la señora Estrella de Solís realizaba actividades domésticas para solventar gastos que no podían ser cubiertos en su totalidad por el salario del finado; de igual forma, depararon que en su relación se prodigaban atención, compromisos mutuos, apoyo y socorro recíproco, y la intención de formar un hogar.

En suma, se desprende la existencia de una unión marital de hecho que permaneció, por lo menos, 33 años, toda vez que se ha demostrado la convivencia bajo el mismo techo y la presencia de vínculos familiares y sentimentales entre la demandante y el pensionado. En conclusión, esta relación probatoria no deja asomo de duda de que la demandante acreditó el tiempo de convivencia exigido por la ley, esto es, más de 5 años antes al fallecimiento del pensionado.

Pues como bien se ha analizado, las declaraciones extrajuicio y los testimonios rendidos exponen los detalles de la vida en pareja, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria; elementos característicos de una convivencia en pareja. Y por último, resulta claro que el acervo probatorio en cuestión es coherente y da fe de la tesis sostenida en la demanda en cuanto a la convivencia durante los últimos años de vida del causante.

Ahora bien, en el recurso de apelación se afirma que la señora Nidia Ester Estrella de Solís no tiene derecho a sustituir la pensión de jubilación que en vida gozaba el señor Obregón Rivera, pues se esbozó que no existe certeza acerca de la convivencia de aquellos toda vez que el pensionado nunca afilió a la demandante como beneficiaria en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino que por el contrario, aquella se encontraba afiliada en el régimen subsidiado como cabeza de hogar.

De ello, que la UGPP arguyó que la conducta del finado no es típica de una relación estable, pues en todo caso que haya sido una situación de descuido y actitud despreocupada, esta acarrea consigo un hecho generador de desamparo a su núcleo familiar ante cualquier eventualidad, el cual no es común cuando se trata de relaciones sentimentales o familiares.

Respecto a ello, la Sala observa que a folio 37 obra certificación en la cual consta que la demandante se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud como cabeza de familia. Sin embargo, para esta Subsección no es de recibo el argumento traído por la entidad demandada en cuanto afirma que la convivencia entre la señora Estrella de Solís y el finado se desvirtúa al no encontrarse esta primera, afiliada como beneficiaria del pensionado en el sistema de salud; dado que este hecho no es un requisito exigido por el legislador para acceder al beneficio que aquí se depreca, pues se reitera que, en este caso, al tratarse de una demandante en su calidad de compañera permanente del occiso, se debía acreditar la convivencia durante los 5 años anteriores a su fallecimiento y la dependencia económica, como en efecto se hizo.

En todo caso, en el plenario quedó debidamente demostrado que la libelista no cuenta con ingresos autónomos y fijos, y que la ausencia de reconocimiento de la sustitución pensional afecta su mínimo vital, en la medida en que la procura de su alimentación la obtiene de labores domésticas múltiples y de la caridad de vecinos e hijos. En suma, como se ha argüido en párrafos que anteceden, la prestación económica denominada «sustitución pensional» tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado en vida cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo no incurrió en algún desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y acceder las pretensiones de la misma, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, se vislumbra una comunidad de vida entre la libelista y el finado. Por tanto, pese a las manifestaciones por parte de la entidad demandada que afirman la inexistencia de un vínculo sentimental o familiar entre ellos, estas no conducen a desconocer el derecho que le fue otorgado en primera instancia a la señora Nidia Estrella de Solís. Corolario, los medios de prueba referenciados conllevan a afirmar que la señora Nidia Ester Estrella de Solís cumple con los requisitos previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión deprecada, pues se probó que conformó una vida marital de hecho con el causante hasta su muerte y que convivió de manera efectiva por 5 años previos a su fallecimiento.

En conclusión: las pruebas testimoniales y documentales presentadas por la demandante y las demás aportadas al proceso llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con el José Doroteo Obregón Rivera, por lo cual, se acreditó el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para reconocer a la señora Nidia Ester Estrella de Solís, en su calidad de compañera permanente supérstite, la sustitución de la pensión de jubilación del causante.

Segundo problema jurídico ¿La demandante en calidad de compañera permanente supérstite del señor José Doroteo Obregón Rivera, quien fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión sustituida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada en cuanto a la forma de calcular el IBL de la prestación, porque la pensión de vejez de su causante, quien fue beneficiario del régimen de transición, se debió ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a dicho cálculo y a los factores salariales sobre los cuales aquel efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[20] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, la extinta Cajanal (hoy UGPP) desde el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Doroteo Obregón Rivera, Resolución PAP 022417 del 26 de octubre de 2010[26], indicó: «[…] Que de acuerdo a lo anterior, se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de abril de 1999 y el 30 de marzo de 2009, conforme el Inciso 3 o 6 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

El anterior acto administrativo supeditó el goce efectivo de la pensión hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio. En cuanto a los factores salariales tenidos en cuenta para el cómputo de la pensión indicó que se tuvieron en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados. De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluye que la entidad de previsión al computar la pensión de jubilación del señor José Doroteo Obregón Rivera aplicó en debida forma el periodo de liquidación y sobre la base de los factores sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, esto es, sobre aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual la reliquidación de la sustitución pensional deprecada por la parte demandante debe negarse.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión sustituida a la libelista con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios por parte del causante, tal como lo deprecó en su demanda y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable para el caso de la demandante en su calidad de compañera permanente supérstite del señor José Doroteo Obregón Rivera (quien consolidó su derecho pensional como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal primero de la sentencia impugnada, bajo el entendido de que se declarará la nulidad parcial de la Resolución RDP 006168 del 24 de julio de 2012 y del Auto ADP 015300 del 22 de noviembre de 2013 en lo que respecta al no reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la demandante.

Igualmente se modificará el ordinal segundo del referido fallo que ordenó a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión de vejez del señor José Doroteo Obregón Rivera en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la libelista, en su lugar, se negarán las pretensiones relativas a la reliquidación de la pensión de jubilación; y se confirmará en todo lo demás la providencia de primer grado.

De la condena en costas Esta subsección[27] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[28], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió la señora Nidia Ester Estrella de Solís contra la UGPP, el cual quedará así: «Declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 006168 del 24 de julio de 2012, proferida por CAJANAL EICE en Liquidación y del Auto ADP 015300 del 22 de noviembre de 2013 proferido por la UGPP, en cuanto negaron el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en favor de la señora Nidia Ester Estrella de Solís».

Segundo: Modificar el ordinal segundo de la sentencia impugnada, el cual quedará así: «Se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, que se reconozca y pague una pensión de sobreviviente a favor de la señora Nidia Ester Estrella, identificada con C.C. No. 25.435.196, en la cuantía que resulte conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, con efectos a partir del 10 de noviembre de 2011, y teniendo en cuenta los ajustes previstos en la ley y las mesadas adicionales que se hayan causado desde la misma fecha.

El monto del beneficio pensional reconocido, en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo previsto por los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993. Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia serán debidamente actualizadas, con aplicación de la fórmula expuesta en la parte considerativa».

Tercero: Denegar las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Doroteo Obregón Rivera. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada. Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 58 a 59. [3] Folios 56 a 58. [4] En este punto, resulta pertinente aclarar que si bien el apoderado judicial de la parte demandante adujo que el señor Obregón Rivera prestó sus servicios al Estado como docente oficial, lo cierto es que del certificado de historia laboral, obrante de folios 18 a 20 del expediente, se desprende que aquel estuvo vinculado durante toda su vida laboral a la Secretaría de Educación del Cauca en el cargo de auxiliar de servicios generales, razón por la cual esta Sala no tendrá en cuenta la calidad de empleado público (docente) que se afirma en la demanda. [5] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [6] Folios 177 a 192. [7] Folios 196 a 202. [8] Folios 256 a 258. [9] Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. [10] Conforme se advierte en la Resolución 022417 del 26 de octubre de 2010 expedida por la extinta Cajanal (hoy UGPP), mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al señor José Doroteo Obregón Rivera, obrante de folios 25 a 27. [11] Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Exp. 3496- 04; y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. [12] Acorde con el registro civil de defunción obrante a folio 38. [13] Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. [14] Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000- 2010-00860-01 (2475-11). [15] Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [16] Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 02741-01(0669-08). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015 [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018.

Radicación: 15-001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. [19] Contentivo de antecedentes administrativos del señor José Doroteo Obregón Rivera. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [21] Cédula de ciudadanía del señor José Doroteo Obregón Rivera, visible a folio 15. [22] Certificado de historia laboral n.° 5686, obrante de folios 18 a 24. [23] Debe precisarse que según certificado que obra a folio 19, se evidencia que el causante dejó de laborar al servicio público por un lapso de 2 meses y 19 días; tiempo el cual fue descontado al momento de efectuar el cálculo del total del tiempo laborado al servicio público. [24] Ibidem. [25] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el señor José Doroteo Obregón Rivera para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [26] Folios 25 a 27. [27] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [28] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»