11001-03-15-000-2021-00674-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / TRANSPARENCIA Y SUFICIENCIA EN LA CARGA ARGUMENTATIVA – Para apartarse del precedente de la Corte Constitucional / RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR – Por retiro ilegal del servicio En el caso concreto, la parte impugnante insistió en el escrito de impugnación en que la orden emitida por la autoridad judicial en el sentido de reconocer y pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el ex uniformado desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Carta Política y desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 053 de 2015 y SU-556 de 2014.

(…) De tal modo que, como lo señaló la primera instancia, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación expuso las razones por las cuales las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no eran aplicables en este asunto y el por qué se apartaba de dicho precedente, por lo que, atendiendo el principio de autonomía judicial, de la sana crítica y del respeto por las decisiones que emitan los jueces naturales de la causa, la Sala estima que la decisión cuestionada explicó de manera razonable los motivos por los que el precedente no era aplicable al caso concreto, por lo que, en relación con este reparo, la tutela no tiene despacho favorable y será confirmada.

(…) Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00674-01(AC) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 8 de abril de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, obrando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad, para lo cual formuló las pretensiones[1]: “PRIMERA: Que se declare que la Sentencia de radicado No. 18001-2333- 000-2015-00320-01, Demandante JUAN ALONSO GÓMEZ CORREA, demandado NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A en segunda instancia, de fecha 24 de septiembre de 2020, (…) transgredió el derecho fundamental al Debido Proceso y a la igualdad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional con relación a la indebida valoracióh de las pruebas que deteminaban y acreditan la conducta dolosa del accionante, al igual que el reconocimiento de perjuicios indemnizatorios por desvinculación irregular de los miembros de la fuerza pública.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado, Se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo en Ia cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y lo dicho por la Corte Constitucional y el propio Consejo de Estado en las sentencias de las referencias, cuyo desconocimiento se invocó.”

2. SITUACIÓN FÁCTICA Se informa que el señor Juan Alonso Gómez Correa, después de aprobar las exigencias académicas y psicofísicas, ingresó a la Policía Nacional en noviembre de 2011 como patrullero en el nivel ejecutivo. Expone que mediante la Resolución nro. 2341 del 27 de mayo de 2015 fue retirado del servicio activo de la institución en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general que le impuso el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento del Caquetá, la cual fue confirmada por la Inspección Delegada de la Región de Policía nro. 2.

Alude que, a raíz de lo anterior, el actor presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en primera instancia el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia proferida el 19 de octubre de 2018, declaró probada de oficio la excepción de caducidad. Añade que la citada decisión fue apelada y la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de segunda instancia del 24 de septiembre de 2020, la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la Nación a su reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Considera que dicha providencia incurrió en defecto fáctico por omitir la valoración integral de las pruebas que acreditaban la conducta dolosa del patrullero Juan Alfonso Gómez Correa y “que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar las circunstancias internas (indicios) que demuestran racionalmente los hechos indicadores”.

También estimó que incurrió en desconocimiento del precedente al apartarse de las reglas fijadas en la sentencia SU -556 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, respecto a los límites indemnizatorios cuando se reintegra a un empleado nombrado en provisionalidad luego de la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia sin motivación, las cuales fueron extendidas a los miembros de la fuerza pública mediante la sentencia SU-053 de 2015.

En ese sentido, aseveró que la orden emitida por la autoridad judicial accionada de pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el ex uniformado desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro es excesiva a la luz de la Carta Política y puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa en perjuicio del patrimonio del Estado.

Asimismo, destacó que, dentro de los móviles para establecer límites a los perjuicios, está la responsabilidad en la auto provisión de recursos de las personas, quienes, por su deber de autocuidado, deben procurar la obtención de ingresos, y que en la sentencia SU-053 de 2015 el alto Tribunal Constitucional extendió para los miembros de la fuerza pública la posición referente a los topes indemnizatorios y resaltó las reglas allí reiteradas sobre las órdenes que se debían adoptar por los operadores jurídicos en los casos de retiro sin motivación. Por último, citó como desconocidas las sentencias de tutela del 17 de noviembre de 2016, expediente con radicación 11001-03-015-000-2016-00625-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; del 19 de enero de 2017 expediente 11001- 03-15-000-2015-02628-01 M.P. Rocío Araújo Oñate; del 13 de octubre 2016 expedientes nros. 11001-03-15-000-2016-00602-01, 11001-03-15-000-2016- 00764-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y 11001-03-15-000-2016-01947- 01 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 24 de febrero de 2021[2], el magistrado ponente de la Sección Quinta de esta Corporación admitió la tutela, dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y vincular al Tribunal Addministrativo del Caquetá y al señor Juan Alonso Gómez en calidad de terceros interesados.

Igualmente, requirió a la parte accionada para que remitiera copia digital del expediente del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicación nro. 18001 23 33 000 2015 00320 01. 3.2. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad, manifestando lo siguiente[3]: Expuso que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional toda vez que los argumentos expuestos por la entidad accionante se encaminan a dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia por considerar que se omitió́ la valoración integral del acervo probatorio que acreditaba la conducta dolosa del disciplinado sin cumplir con la carga argumentativa correspondiente; y siendo este el mismo reparo que adujo al contestar la demanda dentro del proceso ordinario que fue resuelto por esa Subsección en la sentencia objeto de tutela, se evidencia que pretende convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia. En relación con los límites indemnizatorios y la procedencia de descuentos sobre las sumas reconocidas al patrullero Gómez Correa, adujo que en el fallo reprochado se expresaron las razones por las cuales no resultaban aplicables las sentencias de unificación de la Corte Constitucional 556 de 2014 y 053 de 2015, en el entendido de que no se trataba de los mismos supuestos fácticos; pues, mientras en los casos de los precedentes se analizaron los efectos del restablecimiento del derecho en actos de retiro sin motivación de empleados nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera y de miembros de la fuerza pública en ejercicio de la facultad discrecional, respectivamente, en el asunto puesto a su conocimiento se trató de un retiro por sanción disciplinaria de destitución, aspecto que implica un análisis diferente al que se realizó́ en los aludidos precedentes.

Igualmente explicó que el apartamiento del precedente también radicó en el hecho de que la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años que fue impuesta al patrullero Juan Alonso Gómez Correa, lo imposibilitaba jurídicamente para conseguir un empleo en el sector público durante ese lapso, por lo que no podía violarse así la prohibición de no recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. 3.3.

El señor Juan Alfonso Gómez Correa, obrando a través de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones de la tutela al considerar que no se estructura el defecto por desconocimiento del precedente pues, en su sentir, si bien la parte actora expuso múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado donde se aplicaron las reglas de los topes indemnizatorios, también lo es que, en los mismos, se trataron temas de retiros no por destitución e inhabilidad, sino por la facultad discrecional[4].

Adujo que la misma suerte corren las sentencias de unificación de la Corte constitucional, pues estudiaron exclusivamente retiros discrecionales, mas no los provenientes de fallos disciplinarios; enfatizó en que, precisamente, se estudió el cargo de falta de motivación, lo que no ocurrió en su caso, pues su retiro se produjo como consecuencia de las resultas del proceso disciplinario adelantado en su contra. 3.4.

El Tribunal Administrativo del Caquetá guardó silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación en sentencia del 8 de abril de 2021, dispuso lo siguiente[5]: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

Una vez analizó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, entre ellos que los cargos alegados por la parte actora no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, recordó que, en criterio de la parte tutelante, en la providencia cuestionada se incurrió en una vía de hecho, por un lado, ante la ausencia de valoración integral de las pruebas que acreditaban la comisión de la falta disciplinable a título doloso, y, por otra parte, al no aplicar al sub examine los topes máximos indemnizatorios que sobre la materia ha fijado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de modo que descendió al estudio de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto fáctico, advirtió que no era viable por la Sala realizar un análisis de los argumentos expuestos por la parte actora bajo la luz de este yerro, que giran en torno a que “ se causó por valoración defectuosa de las pruebas; la actividad probatoria ejercida por el operador jurídico de segunda instancia, se desprendió de una valoración (en una dimensión negativa), que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar las circunstancias internas (indicios) que demuestran racionalmente los hechos indicadores ”, así como que “ El indicio es el medio probatorio que permite probar la forma de culpabilidad y más exactamente la naturaleza del comportamiento; evidentemente es la más idónea para demostrar el estado interior del accionante; apoyado por los demás medios probatorios que se encuentren dentro del proceso ”, puesto que tales planteamientos no concernían a la supuesta omisión en el decreto o práctica de una prueba, así como tampoco en la indebida valoración de los elementos probatorios obrantes en el plenario del medio de control en cuestión, sino a las inconformidades que tiene la parte actora en torno al análisis probatorio general que realizó el tribunal accionado por ser contrario a sus intereses.

Consideró que, toda vez que la parte accionante, al sustentar el defecto fáctico, no mencionó: (i) los elementos de prueba que consideró fueron omitidos por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) las razones por las cuales eran relevantes para la decisión; y (iii) la incidencia de éstas para variar el sentido de la decisión reprochada, le estaba vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los operadores judiciales naturales de la causa; por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela, los cuales deben cumplir con unos parámetros de suficiencia, los que en este caso no se cumplieron y, por lo tanto, había lugar a negar el amparo frente a este reparo.

Respecto del desconocimiento del precedente, aludió que se reprochaba la orden proferida por la Sección Segunda, en cuanto ordenó el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro hasta su reintegro, sin autorizar ningún tipo de descuento. Recordó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2014, ordenó pagar a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, descontando lo devengado por cualquier concepto laboral; sin embargo, estimó que la aludida sentencia no constituía un precedente aplicable ipso facto al sub examine, pues en aquella providencia se estudiaron asuntos de servidores públicos nombrados en provisionalidad, retirados del servicio bajo la declaratoria de insubsistencia sin motivación, mientras que, en el presente caso, se trataba de una desvinculación que deviene de una sanción disciplinaria, aunado a que el cargo desempeñado por el disciplinado era de carrera, circunstancias que impedían aplicar de manera inmediata las reglas allí dispuestas.

Aseveró que a la misma conclusión se llegaba respecto de la sentencia SU- 053 de 2015, habida cuenta de que el asunto allí tratado correspondió a la motivación de los actos administrativos de servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad y los límites a la facultad discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, y que precisamente bajo esas premisas fue que la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó del criterio esbozado en dichas sentencias y, de manera amplia, argumentó su posición en la sentencia de 24 de septiembre de 2020 objeto de reproche.

Con fundamento en lo anterior, consideró razonable la posición asumida por la Sección Segunda y que, por lo tanto, en su autonomía haya determinado que no se podía en el caso concreto dar aplicación a los aludidos topes indemnizatorios. Por último, frente a las demás providencias aducidas como desconocidas, esto es, las sentencias de tutela del 17 de noviembre de 2016, expediente con radicación 11001-03-015-000-2016-00625-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, del 19 de enero de 2017 expediente 11001-03-15-000-2015-02628-01 M.P. Rocío Araújo Oñate, y del 13 de octubre 2016 expedientes nros. 11001- 03-15-000-2016-00602-01 y 11001-03-15-000-2016-00764-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y 11001-03-15-000-2016-01947-01 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, consideró que, por tratarse de fallos se tutela, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes, y por lo tanto también negó dar prosperidad a este defecto.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[6]: Se refirió nuevamente a la actuación objeto de la acción de tutela y a los derechos fundamentales que estimó en el caso vulnerados, así como a los argumentos esbozados en el fallo de tutela de primera instancia, e insistió que la vía de hecho por defecto fáctico se causó por valoración defectuosa de las pruebas y que “la actividad probatoria ejercida por el operador jurídico de segunda instancia, se desprendió de una valoración (en una dimensión negativa), que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar las circunstancias internas (indicios) que demuestran racionalmente con los hechos indicadores.

Relacionó las pruebas en las cuales se soportó el fallo disciplinario e hizo alusión a las principales funciones que debe cumplir quien es miembro activo de la policía nacional, para indicar que “son inaceptables los comportamientos que afecten la disciplina de la institución, en la medida que ponen en riesgo los derechos de los miembros de la comunidad” y que “(…) la Sección Segunda - Subsección A del H. Consejo de Estado, cuando revisó los cargos endilgado al disciplinado no valoró las pruebas allegadas al proceso disciplinario de forma razonada, conjunta y conforme las reglas de la sana crítica puesto que de las decretadas y practicadas no es posible deducir, más allá de toda duda i) que el accionante en el momento de efectuar la conducta de ocultar el documento merecedor de atención y cuidado, dada la gravedad del asunto que trataba por estar en peligro aparente la integridad de toda una familia (Vanegas Grimaldo), que en lugar de haberle dado el trámite legal correspondiente a un documento tan delicado, no lo hizo, solo lo guardo (oculto) dentro de su cajón bajo llave, sin darle importancia a la solicitud que afectó todo un núcleo familiar”.

En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que la orden emitida por la autoridad judicial de reconocer y pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el ex uniformado desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Carta Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa, en perjuicio del patrimonio del Estado, por lo que el operador judicial no puede apartarse de un precedente establecido por la Corte Constitucional, refiriéndose a la sentencias S- 053 de 2015 y SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional.

Por las razones anotadas solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y sea revocada la decisión de primera instancia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[7] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[8] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[9], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[10], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La Sala estima pertinente precisar que en este evento no es aplicable el Decreto 333 del 6 de abril de 2021[11], atendiendo a que en su artículo 3 dispuso: “(…)

ARTÍCULO 3. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedara así: “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.5. Transitoriedad. Las reglas contenidas en el presente Decreto sólo se aplicarán a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 6 de abril de 2021.

Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos”. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. El señor Juan Alonso Gómez Correa, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[12]: “(i) Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia emitida el 1º de abril de 2015 por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Caquetá. (ii) Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia emitida el 22 de abril de 2015 por el Inspector Delegado de la Regional Dos de la Policía. (iii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2341 de 27 de mayo de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la cual se hizo efectiva la sanción impuesta mediante las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, antes mencionadas.

(iv) Que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante a la institución, sin solución de continuidad y a brindarle “una inducción en la escuela de formación sobre las normas y reglamentos que rigen la institución”. (v) Que se ordene a la entidad demandada a llamar al demandante “en forma directa a curso de ascenso y posteriormente se expidan los correspondientes actos administrativos en el que se le reconozca <sic> el mismo grado en los cuales <sic> se encuentren sus compañeros de curso”.

(vi) Que se condene a la entidad demandada a pagar a favor del demandante la totalidad de los salarios, prestaciones y demás emolumentos de carácter laboral que dejó de percibir desde la fecha en que fue retirado de la Policía Nacional, hasta la fecha en que se produzca su reintegro. (vi) Que se le reconozca al demandante “el tiempo que permaneció retirado de la institución y las vacaciones a las cuales tiene derecho”.

(vii) Que se reconozca y pague una indemnización al demandante equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales (…)”. 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Caquetá- Sala Primera, que, en sentencia del 19 de octubre de 2018, declaró probada de oficio la excepción de caducidad. 6.2.3.

Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 24 de septiembre de 2020 resolvió[13]: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan Alonso Gómez Correa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión de primera instancia emitida el 1º de abril de 2015, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Caquetá, dentro del proceso disciplinario No. DECAQ-2015-13, a través de la cual se le impuso al señor Juan Alonso Correa Gómez, sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo de Patrullero de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía del Caquetá, e inhabilidad general por el término de once (11) años, y (ii) Decisión de segunda instancia emitida el 22 de abril de 2015, por la Inspección Delegada de la Región de Policía No. 2, a través de la cual se modificó la sanción disciplinaria impuesta en primera instancia contra el señor Juan Alonso Correa Gómez en el sentido de señalar como término de la inhabilidad general, diez (10) años.

Lo anterior, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a reintegrar al señor Juan Gómez Correa al cargo de Patrullero adscrito al Departamento de Policía del Caquetá, sin solución de continuidad, de conformidad con las razones expuestas.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a favor del señor Juan Gómez Correa todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio por destitución, hasta la fecha en que sea reintegrado al servicio. Las sumas a cuyo pago tenga derecho el demandante por este concepto, deberán ser actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se debieron pagar, hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de las mismas, aplicando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia, la cual, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, se deberá aplicar separadamente mes por mes.

No habrá lugar a descuentos por concepto de ingresos percibidos por el demandante provenientes del sector público o privado con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al pago de los aportes a la seguridad social del demandante, descontando del monto de los salarios y prestaciones a cuyo pago tenga derecho conforme al ordinal anterior, el valor o porcentaje de cotización que legalmente le correspondía efectuar a este, sumas que también deberán ser actualizadas de acuerdo con la misma fórmula.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, las cuales deberán ser liquidadas por Secretaría, de conformidad con lo señalado en el artículo 366 del Código General del Proceso. (…)”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que la parte actora en el escrito de impugnación insiste en que la providencia cuestionada, proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. 6.3.1. En cuanto al primer reproche, el accionante afirma que se incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa de las pruebas y que “la actividad probatoria ejercida por el operador jurídico de segunda instancia, se desprendió de una valoración (en una dimensión negativa), (sic) que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar las circunstancias internas (indicios) que demuestran racionalmente con los hechos indicadores”, sin indicar cuáles se dejaron de valorar y por qué motivo.

Frente a este cargo, la Sección Quinta denegó el amparo bajo la consideración que (i) no fueron mencionados los elementos de prueba que consideró fueron omitidos por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) las razones por las cuales eran relevantes para la decisión, y (iii) la incidencia de éstas para variar el sentido de la decisión reprochada.

Por lo anterior, la Sala advierte que deberá modificarse en este punto el fallo impugnado, en la medida que la acción de tutela deviene improcedente en relación con el derecho al debido proceso probatorio por cuanto no se cumple con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, por lo siguiente: Entre los contenidos del derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que están íntimamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al efecto, en sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”[14].

Bajo dicho contexto, la Sala considera que la tutela deviene improcedente, comoquiera que de la argumentación expuesta por los accionantes no se vislumbra la afectación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso probatorio, toda vez que, en el trámite del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no se advierte que a la parte actora se le haya impedido presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, no se le impuso una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, tampoco se observa que las autoridades judiciales accionadas hayan omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligadas a hacerlo, o que haya omitido la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; situación distinta es que los accionantes no compartan la valoración que los jueces naturales adelantaron sobre los medios probatorios.

En tal sentido, el sólo hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por las autoridades judiciales accionadas respecto de los medios de prueba en los que se fundamentó la decisión aquí controvertida, no habilita al juez constitucional para reemplazar al juez natural del proceso y adelantar un nuevo examen de las pruebas decretadas y practicadas, en tanto que el mismo no está investido como una instancia revisora del análisis probatorio que realizan las autoridades judiciales competentes.

En este punto, cabe recordar que la acción de tutela no constituye una instancia adicional para efectuar una nueva valoración del material probatorio aportado en el proceso, ni mucho menos para debatir nuevamente los argumentos expuestos dentro del proceso ordinario, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez natural y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso.

Se agrega que, si bien es cierto la petición de amparo se caracteriza por ser un mecanismo de defensa informal en el que se deben flexibilizar aquellas formalidades que impidan la efectiva protección de los derechos fundamentales, también lo es que, cuando por esta vía se pretenda dejar sin efectos una providencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, es exigible una carga argumentativa mínima que habilite al juez de tutela a estudiar de fondo el asunto.

En consecuencia, la acción de tutela deviene improcedente en relación con el debido proceso probatorio, dado que de la argumentación expuesta por la parte actora no se vislumbra la eventual afectación de su núcleo esencial. 6.3.2. En cuanto al defecto del desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[15].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[16].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [17].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[18] En el caso concreto, la parte impugnante insistió en el escrito de impugnación en que la orden emitida por la autoridad judicial en el sentido de reconocer y pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el ex uniformado desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Carta Política y desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 053 de 2015 y SU-556 de 2014.

Advirtió que, pese a que el Consejo de Estado no ha expedido una sentencia de unificación frente al tema de los topes indemnizatorios dentro de los reintegros por nulidad de sanciones disciplinarias, se debe aplicar la regla general prevista en la sentencia de unificación SU-053 de 2015. Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 24 de septiembre de 2020 expresó frente a este punto lo siguiente: “(…) En relación con la procedencia de descuentos sobre las sumas reconocidas al demandante, esta Subsección en la sentencia del 7 de mayo de 2020, se pronunció de la siguiente manera: “En materia de condenas de restablecimiento del derecho impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de las demandas presentadas por miembros de la Fuerza Pública y de empleados de carrera administrativa nombrados en propiedad y que fueron retirados ilegalmente del servicio, la Corte Constitucional, en las Sentencias SU-288 de 2015 y SU-354 de 2017, determinó que de ellas deben descontarse los salarios y prestaciones sociales que la persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público, con ocasión del desempeño en otros cargos, durante el tiempo en el que estuvo separada del servicio.

Así como los que hubiese recibido del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente”. El señor Juan Alonso Gómez Correa, en su calidad de Patrullero de la Policía Nacional, en el momento en el que fue sancionado disciplinariamente, gozaba de todos los derechos inherentes al régimen de carrera especial de esa Institución en el Nivel Ejecutivo cuya vinculación laboral con el Estado se asimilaba a la de aquellas personas nombradas en propiedad en empleos públicos de carrera administrativa.

Por lo tanto, en principio, el precedente constitucional referido debería tenerse en cuenta para decidir el presente asunto, sin embargo, dadas las particularidades del caso, en esta oportunidad la Sala se apartará de dicho precedente, como lo hizo en la sentencia antes citada, conforme a las siguientes consideraciones: “En este caso, la Subsección considera que es necesario ejercer la facultad de apartamiento judicial frente al precedente de la Corte Constitucional sobre este tema, entendiendo que para tales efectos deben exponerse clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican esta decisión, los que han de garantizar en mayor medida la protección de los derechos fundamentales.

La primera razón para el apartamiento radica en el hecho de que en el evento que se estudia, la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años que le fue impuesta al demandante, lo imposibilitaba jurídicamente para conseguir un empleo en el sector público durante ese lapso, por lo que no podía violarse así la prohibición de no recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, prevista en el artículo 128 de la Constitución. Por su parte, la segunda razón tiene que ver con la necesidad de aplicar el principio pro homine, respecto de la posibilidad de descontar los ingresos que la persona retirada ilegalmente de un empleo público pudo percibir por su trabajo en el sector privado durante el tiempo transcurrido entre la desvinculación de su cargo y el cumplimiento de la sentencia que ordena el restablecimiento de su derecho.

Este principio irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. (…) Así mismo, ha precisado que el derecho al trabajo es «uno de los valores esenciales de nuestra organización política, fundamento del Estado social de derecho, reconocido como derecho fundamental que debe ser protegido en todas sus modalidades», y que es «un derecho de central importancia para el respeto de la condición humana y cumplimiento del fin de las instituciones».

De ahí deviene que la protección del derecho al trabajo, desde la interpretación constitucional, tiene el propósito de optimizar un mandato en las más altas condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. De ello se deriva que la persona desvinculada de un empleo de carrera en el que fue nombrado en propiedad y, en aras de su sustento, consiga un empleo en el sector privado, o generase ingresos de manera independiente, no vea afectado su derecho a recibir el pago de los salarios y prestaciones sociales por el retiro ilegal del servicio, pues debe entenderse que está actuando en ejercicio del derecho al trabajo y de su dignidad humana, y no está incurriendo en prohibición constitucional alguna.

Por todo lo anteriormente expuesto, se considera que esta interpretación efectiviza en mayor medida los derechos y principios constitucionales, por cuanto, reconoce a la dignidad humana y el derecho al trabajo de quien fue desvinculado y debe procurarse su mínimo vital. (…)” Al respecto, la Sala considera que las consideraciones expuestas en la providencia antes citada resultan plenamente aplicables al presente caso, teniendo en cuenta que se trata de un uniformado que hacía parte de la carrera especial de la Policía Nacional al cual se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de diez años, por lo que estaba imposibilitado jurídicamente para acceder a un empleo en el sector público durante ese lapso, además, en relación con los ingresos que pudiera haber percibido el demandante por su trabajo en el sector privado, se debe aplicar el principio pro homine, el cual implica considerar que aquel actuó en ejercicio de su derecho al trabajo y de su dignidad humana, por lo que, en tal sentido, no puede verse afectado su derecho a recibir el pago de los salarios y prestaciones sociales por el retiro ilegal del servicio.

Por lo tanto, se concluye que en el presente caso no es procedente el descuento de las sumas percibidas por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales que provengan de vinculaciones públicas, privadas o ingresos independientes devengados con posterioridad al retiro del servicio.” De tal modo que, como lo señaló la primera instancia, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación expuso las razones por las cuales las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no eran aplicables en este asunto y el por qué se apartaba de dicho precedente, por lo que, atendiendo el principio de autonomía judicial, de la sana crítica y del respeto por las decisiones que emitan los jueces naturales de la causa, la Sala estima que la decisión cuestionada explicó de manera razonable los motivos por los que el precedente no era aplicable al caso concreto, por lo que, en relación con este reparo, la tutela no tiene despacho favorable y será confirmada.

Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Por las razones explicadas, la Sala modificará el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación para declarar improcedente la petición de amparo frente al derecho fundamental al debido proceso probatorio y denegarla en relación con el desconocimiento del precedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 8 de abril 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia, para declarar IMPROCEDENTE la petición frente al debido proceso probatorio, de conformidad con lo señalado en precedencia, SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 8 de abril 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [2] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [3] Ibídem. [4] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [5] Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [6] Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [7]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [8] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [10] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [12] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [13] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 00674 00. [14] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [15] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [16] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [17] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [18] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.