23001-23-33-000-2020-00387-01 — Consejo de Estado

23001-23-33-000-2020-00387-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-06-18

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Orlando Rafael Mercado Valeta·Demandado: María Alejandra Salgado Díaz - Gerente De La Ese. Camu San Rafael Del Municipio De Sahagún, Periodo 2020 – 2024

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado. Así, en este evento, el demandante en su escrito de apelación adujo que i) no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, y ii) no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio. Pues bien, como se dijo, la Sala se limitará a resolver dichos alegatos sin entrar a estudiar si el acto demandado se profirió o no en cumplimiento de la normativa que regula el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en atención a que dicho asunto no fue apelado.EXCEPCIONES PROCESALES - Traslado / TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES - La irregularidad fue saneada en la audiencia inicial sin oposición del apelanteSea lo primero indicar que los argumentos exceptivos tanto de la accionada como del municipio de Sahagún en sus respectivas contestaciones de la demanda, son casi en su totalidad argumentos sustento de excepción de mérito y no aquellos propios de las llamadas excepciones previas o mixtas, que son en realidad para las que se prevé el traslado durante el trámite. (…). Así las cosas, para resolver el planteamiento formulado en el recurso de alzada, lo primero que habrá que indicarse es que, en materia contenciosa administrativa, la oportunidad para plantear las excepciones es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. El parágrafo del artículo 175 del CPACA -sin reforma de la Ley 2080, por ser la norma vigente al momento de la situación que expone el recurrente-, dispuso que de las excepciones se dará traslado en secretaría por el término de tres (3) días, sin necesidad de auto que así lo ordene. (…). A su vez, el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, al variar la oportunidad para resolver las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también definió que el traslado de las excepciones se surtiría conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso. (…). Así pues, de la literalidad de las disposiciones analizadas, es dable concluir que el traslado de las excepciones propuestas en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluso con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, el 4 de junio de ese mismo año, se rigen por lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, de acuerdo a la remisión expresa vista, actuación que tendrá lugar por cuenta de la Secretaría de los despachos judiciales por el término de tres (3) días, y sin necesidad de auto que lo ordene. Pues bien, el actor en su escrito de apelación, por primera vez en el trámite del proceso, señaló que no se dio traslado a las excepciones presentadas con las contestaciones de la demanda, revisadas la actuaciones procesales surtida en primera instancia se evidencia que si bien el apoderado del municipio de Sahagún remitió al actor la contestación de la demanda, y por ende las excepciones propuestas, el traslado de dichas excepciones al igual que las propuestas por la demandada no se surtió. Sin embargo, el actor no alegó dicha irregularidad en el trascurso de la primera instancia y por el contrario estuvo conforme con el saneamiento del proceso que se llevó a cabo en la audiencia inicial del 9 de diciembre de 2020. Al respecto, emerge la necesaria aplicación del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que: “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.”. Por lo tanto, las autoridades judiciales tienen el deber de ejercer el control de legalidad del trámite procesal impartido a los asuntos a su cargo, con el propósito de sanear los vicios del procedimiento que puedan presentarse, situación que se cumplió en la audiencia inicial. (…). Resalta la Sala que cuando la Magistrada Ponente de primera instancia, indagó a las partes, conforme lo indica el artículo 180 numeral 5 del CPACA, si observaban vicios que se hayan presentado y que ameritaran la adopción de las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias, el demandante, al igual que las demás partes, afirmó no advertir vicios en el proceso y, por ende, dio por saneado el proceso en aquella etapa procesal. Momento procesal en el que el actor ya conocía la existencia de las excepciones, pues, no solo porque, el municipio le remitió la contestación a su correo electrónico, sino también, porque en la misma audiencia se resolvió, declarando no probada, la excepción de inepta demanda, propuesta por la accionada y el municipio de Sahagún, al considerar que la subsanación de la demanda se presentó de forma extemporánea, decisión contra la cual no se presentó ningún recurso. (…). Corolario, si el proceso fue saneado en la audiencia inicial sin oposición del ahora apelante, la excepción previa de inepta demanda fue decidida en la audiencia inicial y tampoco fue objeto de recurso u oposición y los argumentos de defensa de mérito llegarían hasta el final de la instancia con la sentencia es claro que la irregularidad de la falta de traslado al actor de las excepciones planteadas en las contestaciones fue saneado de cara al artículo 207 del CPACA y no constituye un hecho nuevo acontecido luego de las oportunidades procesales, la censura que en este aparte formula la parte actora no es de recibo.FIJACIÓN DEL LITIGIO - Concepto / FIJACIÓN DEL LITIGIO - Alcance / FIJACIÓN DEL LITIGIO - Concreción del principio de congruencia y eje axial del debido proceso / NULIDAD ELECTORAL - El recurrente pretende subsanar la ausencia del uso de recursos para controvertir la fijación del litigio / NULIDAD ELECTORAL - En la apelación se da un giro argumentativo ajeno a la demanda que cuestiona la idoneidad personal de la accionada / NULIDAD ELECTORAL - El cargo no tiene vocación de prosperidadEn cuanto al segundo cargo, consistente en que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, para la Sala el mismo tampoco tiene vocación de prosperar por las razones que pasa a explicar. Dentro de la audiencia inicial, se tiene previsto un asunto de capital importancia, como lo es la fijación del litigio, respecto a dicha fase, se señala en el numeral 7 del artículo 180 del CPACA. (…). La determinación de la causa a juzgar constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la carta de navegación o la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen. Es la oportunidad que tiene el juzgador de depurar el contexto fáctico y jurídico relevante para los sujetos procesales en contienda, sujetos estos que podrán a través del recurso de reposición buscar la mayor claridad en el evento en que consideren que el fijado por el Despacho se excede o se limita frente a lo pretendido. Para ello, es menester que se extraigan los supuestos fácticos sobre los cuales existe acuerdo y aquellos sobre los que no. Los primeros no requerirán refrendación probatoria, a menos que la ley determine lo contrario, pues, desde esta etapa procesal, es posible que se tengan por acreditados. De ahí que, tal circunstancia, a su vez, permita descartar la práctica de eventuales pruebas que, versando sobre tales puntos, hayan sido solicitadas por las partes o intervinientes, pues, bajo esa óptica, no resultan necesarias de cara al marco fáctico que se ha fijado. Ahora, más importante aún es el hecho de que el juez, como director del proceso y con la anuencia de las partes, determine el alcance de las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, así como también de las excepciones a que hubiere lugar, a efectos de evitar desenlaces ambiguos del proceso, que conlleven un perjudicial degaste para la administración de justicia y para todos los sujetos procesales. (…). Por lo dicho, resulta cardinal que todos los involucrados, incluido el propio operador jurídico, sienten con claridad las bases de la discusión que se pretende desentrañar, ya que la pasividad frente a tan determinante aspecto, puede conducir a que se excluyan focos de controversia o, peor aún, que se cambie la orientación del debate o se permita la inclusión de nuevas razones en favor o en contra de la legalidad del acto acusado, con todo lo que ello implica. No puede perderse de vista que, una vez concluida esta fase, difícilmente podrán las partes reorientar la litis; mucho menos, si, por incuria o por cualquier otro motivo, dejaron de utilizar los medios de impugnación disponibles para exponer su desacuerdo con los problemas jurídicos en torno a los cuales, en lo sucesivo y de conformidad con el proveído que decidió sobre la fijación del litigio, habrá de gravitar el pronunciamiento que ponga fin al proceso. Dicha etapa procesal denota una esfera de concreción del principio de congruencia, que, a su vez, se traduce en un eje axial del debido proceso y de la justicia rogada como premisa ineludible dentro del ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual, desde luego, no escapa la justicia electoral. De hecho, en esta sede, como en otras en las que se entrevera el goce de garantías superiores, se debe, sin sacrificar el derecho sustancial, manejar con mucho celo tal corrección formal -que es propia también de los principios de eventualidad y de contradicción, tan inherentes al debido proceso-, pues, en su espectro, se ventilan divergencias que inciden en los derechos fundamentales, que dentro de la nulidad electoral son trascendentales para la democracia y la institucionalidad como es el elegir y ser elegido, así como la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, entre otros. (…). Es así como, en esta oportunidad, insiste la Sala en el valor de la fijación del litigio como plano de coordenadas imprescindible en el proceso, pero matizado por la verdad y la justicia como valores supremos en nuestro ordenamiento, así como por la protección de garantías iusfundamentales como inexcusable mandato para el juzgador. Lo anterior se explica en que, si bien a los distintos sujetos procesales, en principio, no les es dable anticipar con certeza el sentido del fallo, sí resulta necesario que puedan, por lo menos, prever sus contenidos genéricos, es decir, sobre los asuntos que versará, ya que, de lo contrario, imperaría el desconcierto y la perplejidad en las actuaciones judiciales, al irrespetarse los parámetros mínimos de objetividad que demanda un debido proceso que, por demás, no es exclusivo de ninguna de las partes, sino que atañe a todos los implicados en la discusión. (...). Para la Sala, es claro que el recurrente, por vía de la apelación, pretende subsanar en esta instancia la ausencia del uso de los recursos que tenía a su alcance para controvertir la fijación del litigio, así como, incluir un cargo nuevo en el pleito jurídico, atinente a que se evalúe la idoneidad de la accionada para ocupar el cargo, aspecto éste que brilló por su ausencia en la demanda introductoria, la que tampoco fue objeto de reforma o adición, que habrían sido las oportunidades pertinentes para haber traído a colación nuevas censuras, siempre y cuando se hubieran incoado dentro del término de caducidad del medio de control. (…). Para la Sala no es de recibo entonces que luego de desarrollado el proceso y finiquitada la primera instancia, la parte interesada copie los argumentos de defensa para darle un giro a su propósito de nulitar el acto y que argumente en la alzada que con las pruebas aportadas por la Alcaldía de Sahagún, consistente en el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael, le fue evidente y quedó al descubierto la necesidad de incluir dentro de las normas violadas el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 como desconocido, en tanto el argumento central fue el atinente a los aspectos logísticos o de trámite como es la falta de aviso de la convocatoria y la convocatoria misma que consideraba necesaria por estar conexo a la realización de un concurso de méritos. En la apelación da un giro argumentativo de fondo, ajeno a la demanda, como es cuestionar la idoneidad personal de la accionada, ya que, de haberlo querido lo hubiera podido incluir desde el escrito introductorio, en tanto dichas cualidades y calidades resultan evidentes cuando de cuestionar judicialmente un nombramiento se trata.NULIDAD ELECTORAL - El alegato de revisión de las hojas de vida y la evaluación de las competencias y conductas asociadas no hizo parte del escrito inicial / NULIDAD ELECTORAL - El no estudio de tales alegatos por parte del a quo estuvo ajustado a derechoConsidera el actor que al no haber sido aportado al expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. (…). Para esta Sala Electoral, una vez revisada la demanda, se hace evidente que dicho alegato no hizo parte del escrito genitor, al contrario, en relación con las hojas de vida y el cumplimiento del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, el actor señala que los aspirantes que fueron entrevistados por la psicóloga cumplían con los requisitos que señala la mentada norma. (…). Lo mismo ocurre, respecto a las evaluaciones de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016, pues la única referencia que hace de las evaluaciones, es cuando menciona que la DAFP detalló el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas asociadas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo reglado en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016. (…). [P]ara la Sala la decisión del ad quo de no estudiar dichos alegatos por encontrar que eran hechos nuevos que no fueron alegados en el escrito de la demanda, y por ende, la parte demandada no había podido ejercer su derecho de defensa y aportar el material probatorio que considera oportuno para desvirtuarlos, se encuentra ajustado a derecho. Así las cosas, al no encontrar prosperidad en los cargos planteados en el escrito de apelación, la Sala confirmará la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora (…) como Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 - 2024, en tanto los planteamientos de la apelación además de resultar inoportunos por las razones expuestas atentan contra el debido proceso en su faceta del derecho de contradicción y el control de legalidad del artículo 207 del CPACA.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la causa a juzgar, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de diciembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001 - 03-28-000-2014-00135-00. Sobre la fijación del litigio, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M. P. Susana Buitrago Valencia, radicación 11001-03-28-000-2014-00019-00.

NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de nombramiento de la Gerente de la ESE Camu San Rafael del municipio de Sahagún / RECURSO DE APELACIÓN – Límites [L]a Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado.

Así, en este evento, el demandante en su escrito de apelación adujo que i) no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, y ii) no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio. Pues bien, como se dijo, la Sala se limitará a resolver dichos alegatos sin entrar a estudiar si el acto demandado se profirió o no en cumplimiento de la normativa que regula el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en atención a que dicho asunto no fue apelado.

EXCEPCIONES PROCESALES – Traslado / TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES – La irregularidad fue saneada en la audiencia inicial sin oposición del apelante Sea lo primero indicar que los argumentos exceptivos tanto de la accionada como del municipio de Sahagún en sus respectivas contestaciones de la demanda, son casi en su totalidad argumentos sustento de excepción de mérito y no aquellos propios de las llamadas excepciones previas o mixtas, que son en realidad para las que se prevé el traslado durante el trámite.

(…). Así las cosas, para resolver el planteamiento formulado en el recurso de alzada, lo primero que habrá que indicarse es que, en materia contenciosa administrativa, la oportunidad para plantear las excepciones es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. El parágrafo del artículo 175 del CPACA –sin reforma de la Ley 2080, por ser la norma vigente al momento de la situación que expone el recurrente-, dispuso que de las excepciones se dará traslado en secretaría por el término de tres (3) días, sin necesidad de auto que así lo ordene.

(…). A su vez, el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, al variar la oportunidad para resolver las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también definió que el traslado de las excepciones se surtiría conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso. (…). Así pues, de la literalidad de las disposiciones analizadas, es dable concluir que el traslado de las excepciones propuestas en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluso con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, el 4 de junio de ese mismo año, se rigen por lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, de acuerdo a la remisión expresa vista, actuación que tendrá lugar por cuenta de la Secretaría de los despachos judiciales por el término de tres (3) días, y sin necesidad de auto que lo ordene.

Pues bien, el actor en su escrito de apelación, por primera vez en el trámite del proceso, señaló que no se dio traslado a las excepciones presentadas con las contestaciones de la demanda, revisadas la actuaciones procesales surtida en primera instancia se evidencia que si bien el apoderado del municipio de Sahagún remitió al actor la contestación de la demanda, y por ende las excepciones propuestas, el traslado de dichas excepciones al igual que las propuestas por la demandada no se surtió. Sin embargo, el actor no alegó dicha irregularidad en el trascurso de la primera instancia y por el contrario estuvo conforme con el saneamiento del proceso que se llevó a cabo en la audiencia inicial del 9 de diciembre de 2020.

(…). Resalta la Sala que cuando la Magistrada Ponente de primera instancia, indagó a las partes, conforme lo indica el artículo 180 numeral 5 del CPACA, si observaban vicios que se hayan presentado y que ameritaran la adopción de las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias, el demandante, al igual que las demás partes, afirmó no advertir vicios en el proceso y, por ende, dio por saneado el proceso en aquella etapa procesal.

Momento procesal en el que el actor ya conocía la existencia de las excepciones, pues, no solo porque, el municipio le remitió la contestación a su correo electrónico, sino también, porque en la misma audiencia se resolvió, declarando no probada, la excepción de inepta demanda, propuesta por la accionada y el municipio de Sahagún, al considerar que la subsanación de la demanda se presentó de forma extemporánea, decisión contra la cual no se presentó ningún recurso.

(…). Corolario, si el proceso fue saneado en la audiencia inicial sin oposición del ahora apelante, la excepción previa de inepta demanda fue decidida en la audiencia inicial y tampoco fue objeto de recurso u oposición y los argumentos de defensa de mérito llegarían hasta el final de la instancia con la sentencia es claro que la irregularidad de la falta de traslado al actor de las excepciones planteadas en las contestaciones fue saneado de cara al artículo 207 del CPACA y no constituye un hecho nuevo acontecido luego de las oportunidades procesales, la censura que en este aparte formula la parte actora no es de recibo.

FIJACIÓN DEL LITIGIO – Concepto / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Alcance / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Concreción del principio de congruencia y eje axial del debido proceso / NULIDAD ELECTORAL – El recurrente pretende subsanar la ausencia del uso de recursos para controvertir la fijación del litigio / NULIDAD ELECTORAL – En la apelación se da un giro argumentativo ajeno a la demanda que cuestiona la idoneidad personal de la accionada / NULIDAD ELECTORAL – El cargo no tiene vocación de prosperidad En cuanto al segundo cargo, consistente en que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, para la Sala el mismo tampoco tiene vocación de prosperar por las razones que pasa a explicar.

Dentro de la audiencia inicial, se tiene previsto un asunto de capital importancia, como lo es la fijación del litigio, respecto a dicha fase, se señala en el numeral 7 del artículo 180 del CPACA. (…). La determinación de la causa a juzgar constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la carta de navegación o la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen.

Es la oportunidad que tiene el juzgador de depurar el contexto fáctico y jurídico relevante para los sujetos procesales en contienda, sujetos estos que podrán a través del recurso de reposición buscar la mayor claridad en el evento en que consideren que el fijado por el Despacho se excede o se limita frente a lo pretendido. Para ello, es menester que se extraigan los supuestos fácticos sobre los cuales existe acuerdo y aquellos sobre los que no. Los primeros no requerirán refrendación probatoria, a menos que la ley determine lo contrario, pues, desde esta etapa procesal, es posible que se tengan por acreditados.

De ahí que, tal circunstancia, a su vez, permita descartar la práctica de eventuales pruebas que, versando sobre tales puntos, hayan sido solicitadas por las partes o intervinientes, pues, bajo esa óptica, no resultan necesarias de cara al marco fáctico que se ha fijado. Ahora, más importante aún es el hecho de que el juez, como director del proceso y con la anuencia de las partes, determine el alcance de las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, así como también de las excepciones a que hubiere lugar, a efectos de evitar desenlaces ambiguos del proceso, que conlleven un perjudicial degaste para la administración de justicia y para todos los sujetos procesales.

(…). Por lo dicho, resulta cardinal que todos los involucrados, incluido el propio operador jurídico, sienten con claridad las bases de la discusión que se pretende desentrañar, ya que la pasividad frente a tan determinante aspecto, puede conducir a que se excluyan focos de controversia o, peor aún, que se cambie la orientación del debate o se permita la inclusión de nuevas razones en favor o en contra de la legalidad del acto acusado, con todo lo que ello implica.

No puede perderse de vista que, una vez concluida esta fase, difícilmente podrán las partes reorientar la litis; mucho menos, si, por incuria o por cualquier otro motivo, dejaron de utilizar los medios de impugnación disponibles para exponer su desacuerdo con los problemas jurídicos en torno a los cuales, en lo sucesivo y de conformidad con el proveído que decidió sobre la fijación del litigio, habrá de gravitar el pronunciamiento que ponga fin al proceso.

Dicha etapa procesal denota una esfera de concreción del principio de congruencia, que, a su vez, se traduce en un eje axial del debido proceso y de la justicia rogada como premisa ineludible dentro del ejercicio de la jurisdicción contencioso–administrativa, a la cual, desde luego, no escapa la justicia electoral. De hecho, en esta sede, como en otras en las que se entrevera el goce de garantías superiores, se debe, sin sacrificar el derecho sustancial, manejar con mucho celo tal corrección formal –que es propia también de los principios de eventualidad y de contradicción, tan inherentes al debido proceso–, pues, en su espectro, se ventilan divergencias que inciden en los derechos fundamentales, que dentro de la nulidad electoral son trascendentales para la democracia y la institucionalidad como es el elegir y ser elegido, así como la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, entre otros.

(…). Es así como, en esta oportunidad, insiste la Sala en el valor de la fijación del litigio como plano de coordenadas imprescindible en el proceso, pero matizado por la verdad y la justicia como valores supremos en nuestro ordenamiento, así como por la protección de garantías iusfundamentales como inexcusable mandato para el juzgador. Lo anterior se explica en que, si bien a los distintos sujetos procesales, en principio, no les es dable anticipar con certeza el sentido del fallo, sí resulta necesario que puedan, por lo menos, prever sus contenidos genéricos, es decir, sobre los asuntos que versará, ya que, de lo contrario, imperaría el desconcierto y la perplejidad en las actuaciones judiciales, al irrespetarse los parámetros mínimos de objetividad que demanda un debido proceso que, por demás, no es exclusivo de ninguna de las partes, sino que atañe a todos los implicados en la discusión. ( ).

Para la Sala, es claro que el recurrente, por vía de la apelación, pretende subsanar en esta instancia la ausencia del uso de los recursos que tenía a su alcance para controvertir la fijación del litigio, así como, incluir un cargo nuevo en el pleito jurídico, atinente a que se evalúe la idoneidad de la accionada para ocupar el cargo, aspecto éste que brilló por su ausencia en la demanda introductoria, la que tampoco fue objeto de reforma o adición, que habrían sido las oportunidades pertinentes para haber traído a colación nuevas censuras, siempre y cuando se hubieran incoado dentro del término de caducidad del medio de control.

(…). Para la Sala no es de recibo entonces que luego de desarrollado el proceso y finiquitada la primera instancia, la parte interesada copie los argumentos de defensa para darle un giro a su propósito de nulitar el acto y que argumente en la alzada que con las pruebas aportadas por la Alcaldía de Sahagún, consistente en el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael, le fue evidente y quedó al descubierto la necesidad de incluir dentro de las normas violadas el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 como desconocido, en tanto el argumento central fue el atinente a los aspectos logísticos o de trámite como es la falta de aviso de la convocatoria y la convocatoria misma que consideraba necesaria por estar conexo a la realización de un concurso de méritos.

En la apelación da un giro argumentativo de fondo, ajeno a la demanda, como es cuestionar la idoneidad personal de la accionada, ya que, de haberlo querido lo hubiera podido incluir desde el escrito introductorio, en tanto dichas cualidades y calidades resultan evidentes cuando de cuestionar judicialmente un nombramiento se trata. NULIDAD ELECTORAL – El alegato de revisión de las hojas de vida y la evaluación de las competencias y conductas asociadas no hizo parte del escrito inicial / NULIDAD ELECTORAL – El no estudio de tales alegatos por parte del a quo estuvo ajustado a derecho Considera el actor que al no haber sido aportado al expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados.

(…). Para esta Sala Electoral, una vez revisada la demanda, se hace evidente que dicho alegato no hizo parte del escrito genitor, al contrario, en relación con las hojas de vida y el cumplimiento del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, el actor señala que los aspirantes que fueron entrevistados por la psicóloga cumplían con los requisitos que señala la mentada norma.

(…). Lo mismo ocurre, respecto a las evaluaciones de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016, pues la única referencia que hace de las evaluaciones, es cuando menciona que la DAFP detalló el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas asociadas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo reglado en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016.

(…). [P]ara la Sala la decisión del ad quo de no estudiar dichos alegatos por encontrar que eran hechos nuevos que no fueron alegados en el escrito de la demanda, y por ende, la parte demandada no había podido ejercer su derecho de defensa y aportar el material probatorio que considera oportuno para desvirtuarlos, se encuentra ajustado a derecho.

Así las cosas, al no encontrar prosperidad en los cargos planteados en el escrito de apelación, la Sala confirmará la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora (…) como Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 – 2024, en tanto los planteamientos de la apelación además de resultar inoportunos por las razones expuestas atentan contra el debido proceso en su faceta del derecho de contradicción y el control de legalidad del artículo 207 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la causa a juzgar, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de diciembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00135-00. Sobre la fijación del litigio, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M. P. Susana Buitrago Valencia, radicación 11001-03-28-000-2014-00019-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 22 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 110 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2020-00387-01 Actor: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA Demandado: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ - GERENTE DE LA ESE.

CAMU SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN, PERIODO 2020 – 2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Elección de gerente de Empresa Social del Estado - Traslado de excepciones y ampliación de la fijación del litigio FALLO – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sección, en sala extraordinaria, a resolver el recurso de apelación interpuesto[1] por el actor contra el fallo de 11 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda, en el que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ en calidad de Gerente de la ESE.

Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 - 2024. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Orlando Rafael Mercado Valeta, en nombre propio, presentó[2] demanda de nulidad electoral contra el acto nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ, en calidad de Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 - 2024, al considerar que no estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento de la accionada, por lo que desconoció el procedimiento reglado en el título 6 artículo 2.2.6.5 y subsiguientes del Decreto 1083 de 2015, por lo que solicitó: “Declarar la NULIDAD del Decreto N° 0143 del 27 de marzo de 2020 expedido por el Alcalde Municipal de Sahagún – Córdoba “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE EL NOMBRAMIENTO DEL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE CAMU SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN”, PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL DEL 01 DE ABRIL DEL 2020 A 31 DE MARZO DE 2024.” (Mayúscula sostenida del original). 2.- Hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se plantearon los siguientes: El 27 de marzo de 2020, el alcalde del municipio de Sahagún (Córdoba), expidió el Decreto Municipal 143 “Por medio del cual se hace el nombramiento del Gerente de la Empresa Social del Estado ESE Camu San Rafael del Municipio de Sahagún”, período institucional del 01 de abril del 2020 al 31 de marzo del 2024.

En el mentado acto se nombró a la señora MARIA ALEJANDRA SALGADO DIAZ como Gerente de la ESE. 3.- Normas violadas y concepto de la violación Como fundamento de su demanda la parte actora sostuvo que, con la expedición del Decreto Nº 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se nombró a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún, se violó lo señalado en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 209 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, y la Circular Externa 004 de 2020 expedida por el Ministro de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP.

Precisó que el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en los conceptos 244421 de 23 de noviembre de 2016 y 216061 del 5 de julio de 2019, decantó el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016.

Señaló que el municipio no estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del gerente o director de la ESE, por lo que es claro que en acatamiento de la Circular 004 de marzo de 2020, en armonía con el artículo 209 superior, se debe garantizar el principio de selección de los aspirantes a ser nombrado gerente de la ESE aplicando el procedimiento reglado en el título 6 artículo 2.2.6.5 y subsiguientes del Decreto 1083 de 2015.

Censuró que no se estableciera un procedimiento específico para el proceso de selección de los aspirantes a ser nombrados gerente o director de las Empresas Sociales del Estado, el ente territorial tampoco estableció procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del gerente de la ESE. Manifestó que el municipio de Sahagún - Córdoba en aplicación del artículo 2.5.3.8.5.3 del Decreto 1427 de 2016 y la Circular Externa 004 de 2020 solo contrató a una psicóloga externa como apoyo para evaluar las competencias de los aspirantes[3], sin que se agotara la etapa de convocatoria pública que debía cumplir con lo enunciado en el Decreto 1083 de 2015 en los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 para la inscripción del aspirante o los aspirantes que reunían los requisitos del cargo para ser evaluados sus competencias y conductas asociadas definidas en la Resolución N°680 de 2016 del DAFP. 4.

El trámite de la demanda de nulidad electoral 4.1. Auto admisorio Mediante auto del 18 de septiembre de 2020, la magistrada instructora del Tribunal Administrativo de Córdoba dispuso la inadmisión[4] del medio de control, para que se aportara los datos de notificación de la demandada. Una vez subsanada dentro del término legal, con providencia del 6 de octubre de 2020, se admitió la demanda y ordenó la notificación a las partes procesales de conformidad con los artículos 199 (modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso) y 277 de la Ley 1437 de 2011. 5.

Contestación y oposición a la demanda 5.1. Municipio de Sahagún Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) “inexistencia de normas violadas y del concepto de violación”, y ii) “inepta demanda por subsanación extemporánea" y de mérito atinentes al ii) “cumplimiento de los requisitos para la elección del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún”, iii) “cumplimiento de un deber legal”, y iv) “obligatoriedad del nombramiento”.

Señaló que la normativa que regula el proceso de nombramiento de los gerentes de las ESE en ningún aparte señala que se deba realizar una convocatoria pública como lo expone el actor, quien pretende la aplicabilidad del procedimiento de concurso de mérito de carrera administrativa a un empleo de distinta naturaleza que se circunscribe a un cargo de elección y de período fijo.

Indicó que con la expedición del Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020 por medio del cual se nombra a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael del municipio de Sahagún, para el período institucional del 1° de abril de 2020 a 31 de marzo de 2024, no se transgredieron las normas que aduce el actor, pues, los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, que como desconocidos, regulan lo referente a los concursos de mérito adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de contratos o convenios interadministrativos, para proveer cargos de carrera administrativa, y no lo relacionado a la elección gerentes de ESE, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción y de período fijo.

Añadió que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reguló lo atinente al nombramiento de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del orden nacional, departamental o municipal, el cual dispone que el alcalde dentro de los 3 meses siguientes a su posesión adelantará el nombramiento de gerentes de las ESE del orden municipal, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, y para efectos de la evaluación de competencias de los aspirantes, el DAFP expidió la Resolución 680 de 2016.

En cuanto a la Circular Nº 004 de 4 de marzo de 2020, señala que en ella se indican directrices para quienes resulten nombrados gerentes o directores de la ESE; sin embargo, en ella no se impone un procedimiento distinto al contemplado en la ley y su decreto reglamentario. Por último, precisó que el nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael del Municipio de Sahagún, se realizó respetando la Ley 1797 de 2016, el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016, pues el alcalde municipal para proveer el cargo en cuestión recibió las hojas de vida de los señores María Alejandra Salgado Díaz, Adalberto Ruiz Ballesta y María Alejandra Mercado González, las cuales, previa verificación de requisitos del cargo, se procedió a evaluar los factores de competencias laborales y conductuales de cada uno de los aspirantes por parte del profesional especializado contratado por el municipio para tal finalidad, con lo cual se dio estricto cumplimiento a los parámetros legales para nombramiento del gerente en cuestión. 5.2.

De la demandada señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Contestó la demanda a través de apoderado judicial y propuso la excepción de mérito denominada “legalidad del acto administrativo de nombramiento”. Al efecto indicó que el artículo 125 superior, precisa que el cargo de gerente de una ESE es de libre nombramiento y remoción. Resaltó que de conformidad al artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 el presidente, los gobernadores y los alcaldes, de acuerdo a su nivel territorial, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, deben nombrar para períodos institucionales de cuatro (4) años, a los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta que quien se nombre debe cumplir los requisitos contemplados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y las competencias descritas en la Resolución 680 de 2016.

Indicó que de conformidad a la sentencia C-046 de 2018, el cargo de gerente de la ESE es de libre nombramiento y remoción y un cargo de período fijo sujeto tan solo a dos circunstancias, a saber: (i) el cumplimiento de requisitos legales propios del cargo y (ii) la evaluación de competencias, por lo cual, no se trata de un cargo que se pueda proveer mediante concurso público, pues el nombramiento es un acto discrecional del nominador.

Señaló que el artículo 28 de la Ley 1797 de 2016, derogó todas las disposiciones o normas contrarias a dicha ley, lo cual determinó que, los concursos y convocatorias para proveer el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado, no se encuentran vigentes. Aclaró que el nombramiento de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado no está sujeto al Decreto 1083 de mayo de 2015, pues este decreto se encarga de regular los procesos y concursos de selección para proveer cargos de carrera por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de contratos o convenios interadministrativos.

Tampoco estimó procedente que de la Circular 004 de 4 de marzo de 2020 se extraiga –como lo pretende la parte actora- que el nombramiento debía supeditarse a un concurso o convocatoria, puesto que en realidad lo que esta contempla es una directriz en virtud de la cual quien sea nombrado en el cargo de director o gerente de la ESE, sea la persona más idónea, sin que ello implique aplicar normas que no regulen ese nombramiento. 6.

Audiencia Inicial Se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2020 y se surtió como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se saneó el trámite y se fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar: i. Si el Decreto Nº 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se decreta la elección de la señora María Alejandra Salgado Díaz como gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún es nulo de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 137 CPACA, por infracción de las normas en que debía fundarse.

Específicamente, se arguye en la demanda que el decreto viola lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto N°1083 de 2015, la Circular Externa Nº 004 de 4 de marzo de 2020, al sostener que no se publicó aviso ni convocatoria para profesionales que cumplieran con los requisitos enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005. ii.

Alegatos de conclusión 7.1. Del demandante En sus alegatos reiteró que el decreto de nombramiento de la gerente accionada fue dictado con infracción de las normas en que debería fundarse, en concordancia con el marco normativo contenido en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, el decreto 1427 de 2016 y la resolución 680 de 2016 del DAFP.

Censuró que dentro del proceso no obra la hoja de vida con los anexos que pruebe que la accionada María Alejandra Salgado Díaz cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni tampoco existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados.

Cuestionó que en el expediente solo figure un informe rendido por la psicóloga contratada para que acompañara el proceso de evaluación de las conductas y competencias conforme a la Resolución 680 de 2016, el cual no tiene la vocación de suplir la prueba escrita que se debió practicar a los candidatos evaluados como lo expresa el Decreto 1427 de 2016.

Por último, precisó que con miras a evitar errores judiciales en la sentencia, que la nulidad electoral adelantada “se fundamenta en la causal de infracción de las normas en que debía fundarse contenida en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, es decir, por infringir el marco normativo que aplica para la selección y nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado – artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto 1427 de 2016, en la medida que el municipio de Sahagún no fijó un procedimiento diferente, por lo cual se debía dejar evidencia conforme lo regla el Decreto 1427 de 2016 del cumplimiento del artículo 22 del decreto 785 de 2005”. 7.2.

Alcaldía de Sahagún Consideró que no es acertado que el actor pretenda hacer extensiva la aplicación de los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, que se ocupan de regular los concursos o procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos de carrera administrativa con fundamento en el artículo 125 superior, y equipararlas al nombramiento de los Gerentes de la Empresas Sociales del Estado, procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 20 de Ley 1797 de 2016 y reglamentado en el Decreto 1427 de 2016, cuya naturaleza es de periodo fijo.

Citó como fundamento la sentencia C-046 de 2018 cuando se estudió el cargo de inconstitucionalidad instaurado contra el artículo 20 de Ley 1797 de 2016, y se dejó claro que el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado responde a un cargo de libre nombramiento y remoción cuya provisión debe hacerla el jefe de la entidad territorial correspondiente. 7.3.

De la demandada Reiteró que el cargo de gerente de ESE de un municipio, es un empleo de libre nombramiento y remoción, con sustento en el artículo 125 de la Constitución Política, por lo que, citó como sustento la sentencia C-046 de 2018 de la Corte Constitucional, para precisar que el cargo en cuestión es de libre nombramiento y remoción, y de período fijo, por lo que no se trata de un cargo que se provea mediante la carrera administrativa o de concurso público.

Afirmó que la Ley 1797 de 2016, en su artículo 20, dispuso que el presidente, los gobernadores y los alcaldes, de acuerdo a su nivel territorial, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, nombren para períodos institucionales de cuatro (4) años, a los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Agregó que para acceder al cargo deben cumplirse con unos requisitos -que, en este caso, no son objeto de reproche por el demandante ni del problema jurídico a resolver- y son los contemplados en el artículo 22 del Decreto Ley 785 de 2005, y, las competencias que se encuentran previstas en la Resolución 680 de 2016.

Añadió que el artículo 28 de la Ley 1797 de 2016, derogó todas las disposiciones o normas contrarias a dicha ley, lo cual determina que, los concursos y convocatorias para proveer el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado, por lo cual la designación cuestionada no se encuentra sujeta al Decreto 1083 de mayo de 2015, como erradamente lo sostiene el actor, toda vez que no se encuentra vigente.

En torno a la Circular 004 de 4 de marzo de 2020, señaló que se trata de una directriz para que quien sea nombrado en el cargo de director o gerente de la ESE, sea la persona más idónea, mas ello no implica la aplicación de normas que no regulen este nombramiento, desconociéndose así lo previsto en la Ley 1797 de 2016 y su decreto reglamentario. 8.

Concepto del Ministerio Público El Procurador 33 Judicial II para Asuntos Administrativos consideró que se debe mantener incólume el Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020 expedido por el alcalde municipal de Sahagún, mediante el cual se nombró a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ, en calidad de gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún. Señaló que sobre las nominaciones a gerentes de las Empresas Sociales del Estado, esta jurisdicción ha venido avalando la legalidad de diferentes actos de nombramiento, con tal fin citó proveído del Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería de radicado 2020-00211-00.

Añadió que en respuesta del Municipio de Sahagún a un derecho de petición del actor, se evidencia la pluralidad de aspirantes que fueron evaluados, cumpliendo la nominada con los requisitos para acceder al cargo, aspecto que no fue puesto en entredicho por el actor, por cuanto se dedicó a cuestionar, de una parte, la falta de aviso o convocatoria que permitiera un mayor número de aspirantes y, de otra, que se requería un proceso que respetara los principios de selección objetiva, publicidad y transparencia. 9.

Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante fallo de 11 de febrero de 2021, declaró la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que el reproche atribuido por el demandante al acto de nombramiento de la accionada como Gerente de la ESE San Rafael de Sahagún, no está llamado a prosperar, por cuanto, contrario a lo sostenido por él, su expedición se hizo en atención a las disposiciones que regulan la materia; esto es, con fundamento en Ley 1797 de 2016, el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016.

Manifestó que los planteamientos expuestos en la demanda no se acompasan con el marco normativo y jurisprudencial que regula el nombramiento del gerente o director, en la medida que para la designación de ese cargo en las Empresas Sociales del Estado no es necesario la realización de concurso de méritos, pues al jefe de la entidad territorial que realiza el nombramiento, le corresponde, dentro de los tres meses siguientes a su posesión adelantar el nombramiento de conformidad a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto 1427 de 2016, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; es decir no se exige la realización de avisos o convocatorias como erradamente sugiere el actor.

Respecto a la Circular Externa 004 del 04 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el director del DAFP no tiene el alcance vinculante que le atribuye el accionante, ni encuadra en el rango de norma jurídica para que se estime obligatorio su acatamiento. Aunado a lo anterior, consideró, que la misma solo tiene carácter informativo y de comunicación. En relación con lo alegado por el demandante en sus alegatos de conclusión, relacionado con que dentro del proceso no obra la hoja de vida con los anexos que pruebe que la accionada cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y que no existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados, indicó que constituye un cargo nuevo, por cuanto en el marco del trámite procesal no fue, ni ha sido, objeto de censura el cumplimiento o no de los requisitos por parte de la postulada para ejercer el cargo de director o gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún, o lo relacionado con las evaluaciones practicadas a los candidatos.

Por lo que, concluyó que no se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos por la ley a efectos de que se configure la causal de nulidad electoral invocada, en consecuencia declaró la prosperidad de las excepciones de mérito y negó las pretensiones de la demanda. 10. Recurso de apelación El 22 de febrero de 2021, el actor presentó, vía correo electrónico, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el que señaló que no se le dio traslado de las excepciones de mérito propuestas por la demandada y el municipio de Sahagún, lo que, en su entender, hace que la sentencia atacada incurra en los defectos procedimental y sustantivo o material en los términos de la sentencia SU-498 de 2016.

Reiteró lo señalado en sus alegatos de conclusión en primera instancia, en relación a que dentro del expediente hace falta la hoja de vida con los anexos que pruebe que la accionada cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, y la evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados.

Igualmente, señaló que al no obrar dentro del expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. 11.

Trámite en segunda instancia 1.. Auto admisorio del recurso de apelación Mediante providencia del 11 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 12. Alegatos en segunda instancia. 12.1. Del demandante[6] Señaló que dentro la audiencia celebrada el día 9 de diciembre de 2020, propuso se ampliará la fijación del litigio, petición a la cual no accedió la magistrada de primera instancia, decisión que consideró desconoce “lo enunciado en la Constitución Nacional (artículos 29, 228 y 229) y la Ley 1437 de 2011 artículos 103, 180 numeral 7, 175, 187 y 213, es decir, el fin primordial del proceso dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por ende de la audiencia inicial, es la búsqueda de la verdad, la cual es soporte esencial de la decisión judicial justa, que preserve el orden jurídico y garantice la efectividad de los derechos reconocidos en la C.N., y la Ley 1437 de 2011 (art. 103).” Reiteró que dentro del expediente no reposa la “hoja de vida con sus anexos, que pruebe que la doctora María Alejandra Salgado Díaz cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del decreto N°785 de 2005” ni “las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la resolución N°680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados”.

Señaló que demandó en nulidad el Decreto municipal 0143 del 27 de marzo de 2020, por medio del cual fue nombrada la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente del CAMU San Rafael de Sahagún, por la causal de infracción de las normas en que debía fundarse, contenida en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, es decir, por infringirse el marco normativo que aplica para la selección y nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado – artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto N°1427 de 2016, ya que el municipio de Sahagún no fijó un procedimiento diferente, siendo así, es claro, que se debía haber dejado evidencia conforme lo regla el Decreto 1427 de 2016 del cumplimiento del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, por lo que, solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar declarar la nulidad del nombramiento. 12.2.

Alcaldía Municipal de Sahagún-Córdoba[7] Solicitó se desestimen los argumentos y en su lugar se confirme la decisión de primera instancia, por las siguientes consideraciones jurídicas: Precisó que tal como quedó en la litis de este proceso, las pretensiones de la demanda van encaminadas a que se declare la nulidad del Decreto 0143 del 27 de marzo de 2020 expedido por el alcalde Municipal de Sahagún – Córdoba por medio del cual se nombra a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE.

Camu San Rafael del Municipio de Sahagún para el periodo institucional del 1° de abril del 2020 a 31 de marzo de 2024 por estar presuntamente afectado por la causal de nulidad de infracción de las normas que debía fundarse. Específicamente y tal como se dejó fijado en la litis “se arguye en la demanda que el decreto viola lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto N°1083 de 2015, la Circular Externa Nº 004 de 4 de marzo de 2020, al sostener que no se publicó aviso ni convocatoria para profesionales que cumplieran con los requisitos enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005”.

Por lo que, consideró que el debate debía circunscribirse a indagar solamente situaciones alrededor de ese contexto fáctico, pues, actuar de modo contrario, tal como pretende el recurrente, sería violatorio del debido proceso por desconocer el derecho de defensa y garantías procesales. En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente en el sentido de alegar un defecto procedimental por no dar traslado a las excepciones de mérito, consideró lo siguiente: (i) en cumplimiento del Decreto 806 de 2020, al enviar por medio electrónico la contestación de la demanda, en el que agregó dentro de sus destinatarios al demandante, se corrió traslado de las mismas y (ii) los artículos 275 y siguientes del CPACA regulan el procedimiento específico de nulidad electoral, el cual determina que al día siguiente del vencimiento del término para contestar la demanda, el juez o magistrado ponente, mediante auto que no tendrá recurso, deberá fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial, lo cual efectivamente fue llevado a cabo por el Tribunal de Córdoba.

El trámite no prescribe de manera expresa término para traslado de la contestación. Recalcó que el recurrente, tuvo la oportunidad procesal de advertir el defecto ahora alegado, en la audiencia inicial que tiene por objeto proveer al saneamiento del proceso, además de fijar el litigio y decretar pruebas, lo cual no es solo dirigido al juez como director del proceso, sino también hacia las partes, por lo que, al no manifestar su oposición en el momento procesal oportuno, cualquier defecto que se pueda alegar en este momento ha quedado subsanado desde el momento de la audiencia inicial. 12.3.

De la demandada[8] Señaló que el procedimiento especial de nulidad electoral no contempla en disposición alguna dar traslado de las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la demanda, pues, conforme al artículo 283 del CPACA, una vez que vence el término para contestar la demanda, el juez, mediante auto que no tendrá recurso, fija fecha para la celebración de la audiencia inicial, etapa en la que las partes pueden presentar o solicitar los saneamientos correspondientes.

Asimismo, indicó el artículo 284 del CPACA, aplicable al procedimiento especial de nulidad electoral, dispone que las nulidades se rijan por lo dispuesto en el artículo 207, y que la formulación extemporánea de nulidades se rechace de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso. Frente al segundo motivo del recurso, es decir, que ha debido ampliarse la fijación del litigio, manifestó que el debate se circunscribió de acuerdo con las pretensiones y argumentos aludidos por el demandante, consideró que una vez delimitado el problema jurídico, no puede pretenderse que se emita o extienda una decisión por fuera del mismo. 13.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado señaló que el demandante no recurre la decisión de primera instancia, en cuanto al cargo único estudiado por Tribunal Administrativo de Córdoba, y que fue despachado desfavorablemente, en el sentido que la designación de los gerentes o directores de las ESE no se encuentra sometida a la realización de concursos públicos o procesos de selección, sino alega que no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA y que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio.

En relación al último alegato, indicó en la audiencia inicial se trató el tema de la ampliación del debate contencioso, se presentaron las discusiones de rigor, la contraparte y el Ministerio Público se opusieron, la magistrada conductora no accedió a la solicitud, sin que el ahora recurrente, hubiese presentado recurso alguno, por lo que, comparte el argumento del Tribunal en el sentido que en el marco del trámite procesal no fue objeto de censura el cumplimiento o no de los requisitos por parte de la postulada para ejercer el cargo de director o gerente de la ESE CAMU SAN RAFAEL de Sahagún, o lo relacionado con las evaluaciones practicadas a los candidatos.

Ahora bien, en relación con la primera censura, que se contrae a que nunca se le dio traslado de las excepciones de mérito conforme lo establece el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, en criterio del Ministerio, no tiene, la más mínima vocación de prosperidad, en esta etapa tardía del juicio contencioso. Al respecto señaló: “en efecto, si bien el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en su versión primigenia, señala que cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de 3 días, se advierte del contenido del Acta de la Audiencia inicial, que la Magistrada Ponente, conforme lo indica el artículo 180.5, indagó a las partes, entre ellas al demandante, si observaban vicios que se hubieren presentado y que ameritaran la adopción de las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias, a lo cual, este intervino afirmando no advertir vicios en el proceso.

En este sentido, la funcionaria, una vez escuchadas las partes y previa verificación de la inexistencia de causal de nulidad e irregularidad que impidiese el normal desarrollo del proceso, o de la audiencia, procedió a sanear el proceso en esa etapa procesal. Así mismo, revisados los alegatos presentados en primera instancia por el demandante, no se constata que hubiere efectuado reparo alguno sobre este nuevo tópico, alegado ahora en segunda instancia.” Por lo que, solicitó confirmar la sentencia del 11 de febrero del 2021 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de nulidad electoral dirigidas contra el acto de nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como Gerente de la ESE.

Camu San Rafael, del municipio de Sahagún, Córdoba, para el período 2020 – 2024. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En los términos de los artículos 150, 152 numeral 9 y 292 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó a las pretensiones de la demanda.

En efecto se trata de la apelación contra el fallo de nulidad electoral de primera instancia que recae sobre el acto de nombramiento del nivel directivo, esto es de la Gerente de una Empresa Social del Estado de un municipio cuya población excede de los 70.000 habitantes[9], conforme a las voces del artículo 152 numeral 9 del CPACA. 2. Acto demandado Se trata del Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020 expedido por el alcalde del municipio de Sahagún, por medio del cual se nombró a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la Empresa Social del Estado ESE Camu San Rafael del municipio de Sahagún, para el período 2020 – 2024, que fue adosado por la parte actora y por la entidad territorial. 3.

Problema jurídico Con base en los argumentos expuestos en el memorial de apelación, corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá establecer si son procedentes los planteamientos del apelante consistentes en que: i) no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, y ii) no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio en relación con el cumplimiento de los requisitos y calidades de la demandada.

Así las cosas, para el estudio de los argumentos de la apelación, se estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre los siguientes ejes temáticos: i) limites del recurso de apelación; para resolver ii) el caso concreto. 3.1. Límites del recurso de apelación Antes de realizar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[10]; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado.

Del caso concreto Pues bien, teniendo claro lo anterior, procede la Sala a determinar si los alegatos de la parte actora tienen vocación de prosperidad, para tal fin se procederá a analizar el cargo relacionado con que no se surtió el traslado de las excepciones y la no ampliación de la fijación del litigio, para darle paso, al alegato de que al no obrar dentro del expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. 3.2.1.

Traslado de las excepciones Sea lo primero indicar que los argumentos exceptivos tanto de la accionada como del municipio de Sahagún en sus respectivas contestaciones de la demanda, son casi en su totalidad argumentos sustento de excepción de mérito y no aquellos propios de las llamadas excepciones previas o mixtas, que son en realidad para las que se prevé el traslado durante el trámite.

Tan solo el municipio de Sahagún aludió a la previa de “inexistencia de normas violadas y del concepto de violación”, pues las restantes atacaron el derecho sustancial en su fondo, a saber: (i) “cumplimiento de los requisitos para la elección del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún”, (ii) “cumplimiento de un deber legal”, y (iii) “obligatoriedad del nombramiento”.

Por su parte, la accionada no propuso excepciones previas sino únicamente la de fondo o de mérito que denominó: “legalidad del acto administrativo de nombramiento”. Así las cosas, para resolver el planteamiento formulado en el recurso de alzada, lo primero que habrá que indicarse es que, en materia contenciosa administrativa, la oportunidad para plantear las excepciones es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.

El parágrafo del artículo 175 del CPACA –sin reforma de la Ley 2080, por ser la norma vigente al momento de la situación que expone el recurrente-, dispuso que de las excepciones se dará traslado en secretaría por el término de tres (3) días, sin necesidad de auto que así lo ordene. Veamos: “Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: 1.

El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda. 3. Las excepciones. 4. La relación de las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se solicite. En todo caso, el demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso. 5.

Los dictámenes periciales que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda. Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda.

En este último evento de no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea. 6. La fundamentación fáctica y jurídica de la defensa. 7. El lugar donde el demandado, su representante o apoderado recibirán las notificaciones personales y las comunicaciones procesales. Para este efecto, cuando la demandada sea una entidad pública, deberá incluir su dirección electrónica.

Los particulares la incluirán en caso de que la tuvieren. Parágrafo 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.

Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.

Parágrafo 2o. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días. Parágrafo 3o. Cuando se aporte el dictamen pericial con la contestación de la demanda, quedará a disposición del demandante por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene.” (Negrilla por fuera del texto) A su vez, el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, al variar la oportunidad para resolver las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también definió que el traslado de las excepciones se surtiría conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso, como se lee en el artículo 12 del Decreto Legislativo en mención: “Artículo 12.

Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los articulas 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable.” A su turno, el artículo 110 del CGP preceptúa: “Artículo 110.

Traslados. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente.” (Subrayas del Despacho) Así pues, de la literalidad de las disposiciones analizadas, es dable concluir que el traslado de las excepciones propuestas en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluso con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020[11], esto es, el 4 de junio de ese mismo año, se rigen por lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, de acuerdo a la remisión expresa vista, actuación que tendrá lugar por cuenta de la Secretaría de los despachos judiciales por el término de tres (3) días, y sin necesidad de auto que lo ordene.

Al respecto, emerge la necesaria aplicación del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que: “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.” Por lo tanto, las autoridades judiciales tienen el deber de ejercer el control de legalidad del trámite procesal impartido a los asuntos a su cargo, con el propósito de sanear los vicios del procedimiento que puedan presentarse, situación que se cumplió en la audiencia inicial, cuando la ponente ad quo señaló “Verificado y realizado el control de legalidad y de acuerdo con el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 42 numeral 12 del Código General del Proceso, no encuentra esta Sala que exista irregularidad o causal de nulidad que invalide el normal desarrollo del proceso y de esta audiencia.” Resalta la Sala que cuando la Magistrada Ponente de primera instancia, indagó a las partes, conforme lo indica el artículo 180 numeral 5 del CPACA, si observaban vicios que se hayan presentado y que ameritaran la adopción de las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias, el demandante, al igual que las demás partes, afirmó no advertir vicios en el proceso y, por ende, dio por saneado el proceso en aquella etapa procesal.

Los restantes argumentos como se indicó en precedencia, al ser de mérito, acompañarían al proceso hasta su finalización en la sentencia de primera instancia y seguirían al juez ad quem, siempre y cuando constituyan planteamientos del recurso de alzada, en tanto al versar y recaer sobre el derecho sustancial discutido -a diferencia de las excepciones previas que se dirigen a enervar la pretensión al igual que las llamadas mixtas- en realidad constituyen defensas sobre el fondo del asunto, en este caso se enfrentan a las censuras de violación formuladas con el libelo genitor y, por ende continúan hasta el fin del proceso mediante sentencia porque se nutren de las pruebas y de los argumentos que los distintos sujetos procesales formulan durante la instancia. Corolario, si el proceso fue saneado en la audiencia inicial sin oposición del ahora apelante, la excepción previa de inepta demanda fue decidida en la audiencia inicial y tampoco fue objeto de recurso u oposición y los argumentos de defensa de mérito llegarían hasta el final de la instancia con la sentencia es claro que la irregularidad de la falta de traslado al actor de las excepciones planteadas en las contestaciones fue saneado de cara al artículo 207 del CPACA y no constituye un hecho nuevo acontecido luego de las oportunidades procesales, la censura que en este aparte formula la parte actora no es de recibo. 3.2.2.

La falta de ampliación de la fijación del litigio En cuanto al segundo cargo, consistente en que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, para la Sala el mismo tampoco tiene vocación de prosperar por las razones que pasa a explicar. Dentro de la audiencia inicial, se tiene previsto un asunto de capital importancia, como lo es la fijación del litigio, respecto a dicha fase, se señala en el numeral 7 del artículo 180 del CPACA que, “Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio”.

La determinación de la causa a juzgar[12] constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la carta de navegación o la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen. Es la oportunidad que tiene el juzgador de depurar el contexto fáctico y jurídico relevante para los sujetos procesales en contienda, sujetos estos que podrán a través del recurso de reposición buscar la mayor claridad en el evento en que consideren que el fijado por el Despacho se excede o se limita frente a lo pretendido.

Para ello, es menester que se extraigan los supuestos fácticos sobre los cuales existe acuerdo y aquellos sobre los que no. Los primeros no requerirán refrendación probatoria, a menos que la ley determine lo contrario, pues, desde esta etapa procesal, es posible que se tengan por acreditados. De ahí que, tal circunstancia, a su vez, permita descartar la práctica de eventuales pruebas que, versando sobre tales puntos, hayan sido solicitadas por las partes o intervinientes, pues, bajo esa óptica, no resultan necesarias de cara al marco fáctico que se ha fijado.

Ahora, más importante aún es el hecho de que el juez, como director del proceso y con la anuencia de las partes, determine el alcance de las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, así como también de las excepciones a que hubiere lugar, a efectos de evitar desenlaces ambiguos del proceso, que conlleven un perjudicial degaste para la administración de justicia y para todos los sujetos procesales.

Sobre este mismo particular, en providencia de 12 de marzo de 2015[13], la Sala Electoral del Consejo de Estado indicó: “Se resalta que la fijación del litigio, como figura novedosa del CPACA, consiste en un acto del juez encaminado a hacer más eficiente su labor en el sentido de concretar los hechos que deben ser probados así como aquellos puntos que son, en realidad, objeto de debate dentro del proceso contencioso.

Asimismo, también constituye una herramienta que delimita tanto las actuaciones del juez como de las partes, pues el proceso y, por consiguiente, la respectiva decisión judicial no podrá versar sobre aspectos que no hicieron expresa y puntualmente parte de tal fijación. Bajo esta óptica, es claro que en dicho trámite procesal no sólo se ubica o circunscribe el debate, sino que también se convierte en una garantía del debido proceso del demandado y de la entidad que produjo el acto de elección a fin de ejercer el correspondiente derecho de defensa y de contradicción respecto de los aspectos que efectivamente fueron objeto de fijación del litigio”.

Por lo dicho, resulta cardinal que todos los involucrados, incluido el propio operador jurídico, sienten con claridad las bases de la discusión que se pretende desentrañar, ya que la pasividad frente a tan determinante aspecto, puede conducir a que se excluyan focos de controversia o, peor aún, que se cambie la orientación del debate o se permita la inclusión de nuevas razones en favor o en contra de la legalidad del acto acusado, con todo lo que ello implica.

De ahí que la regla general sea que la decisión del juez –unipersonal o colegiado– con la cual se provea sobre el fondo de la cuestión debatida, se circunscriba a los estrictos y precisos términos de la senda argumental previamente definida al momento de la fijación del litigio Es así como, en esta oportunidad, insiste la Sala en el valor de la fijación del litigio como plano de coordenadas imprescindible en el proceso, pero matizado por la verdad y la justicia como valores supremos en nuestro ordenamiento, así como por la protección de garantías iusfundamentales como inexcusable mandato para el juzgador.

Lo anterior se explica en que, si bien a los distintos sujetos procesales, en principio, no les es dable anticipar con certeza el sentido del fallo, sí resulta necesario que puedan, por lo menos, prever sus contenidos genéricos, es decir, sobre los asuntos que versará, ya que, de lo contrario, imperaría el desconcierto y la perplejidad en las actuaciones judiciales, al irrespetarse los parámetros mínimos de objetividad que demanda un debido proceso que, por demás, no es exclusivo de ninguna de las partes, sino que atañe a todos los implicados en la discusión. Descendiendo al caso en estudio, el actor señaló como fundamento de su demanda que, con la expedición del Decreto Nº 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se nombró a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE San Rafael de Sahagún, se violó lo señalado en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 209 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, y la Circular Externa 004 de 2020 expedida por el Ministro de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP.

Precisó que el Departamento Administrativo de la Función Pública en los conceptos 244421 de 23 de noviembre de 2016 y 216061 del 5 de julio de 2019, decantó el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016.

Señaló que el municipio no estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del gerente o director de la ESE, por lo que es claro que en acatamiento de la circular 004 de marzo de 2020, en armonía con el artículo 209 superior, se debe garantizar los principio de selección de los aspirantes a ser nombrado gerente de la ESE aplicando el procedimiento reglado en el título 6 artículo 2.2.6.5 y ss del Decreto 1083 de 2015.

Por su parte, la demandada y el municipio de Sahagún se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propusieron las defensas de fondo vistas en precedencia al decidir la censura anterior todas focalizadas a defender la presunción de legalidad del acto electoral demandado. Al respecto, señalaron que la normativa que regula el proceso de nombramiento de los gerentes de las ESE en ningún aparte señala que se deba realizar una convocatoria pública como lo expone el actor, quien pretende la aplicabilidad del procedimiento de concurso de mérito de carrera administrativa a un empleo de distinta naturaleza que se circunscribe en un cargo de elección y de periodo fijo.

Por lo que, la primera instancia fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar: i. Si el Decreto Nº 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se decreta la elección de la señora María Alejandra Salgado Díaz como gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún es nulo de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 137 CPACA, por infracción de las normas en que debía fundarse.

Analizar si se configuran las excepciones denominadas “inexistencia de normas violadas y del concepto de violación”, “cumplimiento de los requisitos para la elección del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún”, “cumplimiento de un deber legal”, y “obligatoriedad del nombramiento” propuesta por el apoderado de la Alcaldía de Sahagún. También se debe analizar si se configura la excepción denominada “legalidad del acto administrativo de nombramiento” propuesta por el apoderado de la gerente María Alejandra Salgado Díaz.” Al correr traslado de la fijación del litigio, el actor señaló que la parte accionada junto con la contestación de la demanda aportó documentos[14], que por su carácter reservado no había podido conocer antes, por lo que solicitó adicionar al problema jurídico a resolver en el desconocimiento del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto 1427 de 2016, en la medida que el municipio de Sahagún no fijó un procedimiento diferente, por lo cual se debía dejar evidencia conforme lo regla el artículo 22 del Decreto 785 de 2005[15], relacionado con el cumplimiento de los requisitos propios del cargo.

El municipio de Sahagún y la actora, así como el Ministerio Público, estuvieron en desacuerdo con la solicitud al considerar que dicho cargo no fue planteado desde el inicio del proceso, por lo que, al aceptar incluirlo en la fijación del litigio se estaría desconociendo su derecho de defensa, pues no tuvieron la oportunidad de controvertirlo en la contestación de la demanda ni tampoco posibilidad de aportar pruebas.

Escuchadas las partes, la Magistrada del Tribunal a quo no accedió a la solicitud de ampliación de la fijación del litigio en aras de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa, por lo cual, dejó fijado el litigio en la forma inicialmente indicada. Contra dicha decisión el actor no presentó recurso y, por ende, cobró firmeza y quedaron incólumes los ejes temáticos de la causa a decidir.

Nótese cómo dentro del ejercicio al derecho de contradicción, los opositores de la demanda cuestionaban todo el tiempo que la misma no apuntaba a desconocer las calidades y requisitos de elegibilidad de la nombrada sino a la forma de la designación y que marcaron la tesis de la demanda sobre la necesaria provisión previo un concurso de méritos y la anti tesis de no requerirse dicho mecanismo por la naturaleza con que el cargo de director o gerente de la ESE fue estructurado por la normativa superior.

Para la Sala no es de recibo entonces que luego de desarrollado el proceso y finiquitada la primera instancia, la parte interesada copie los argumentos de defensa para darle un giro a su propósito de nulitar el acto y que argumente en la alzada que con las pruebas aportadas por la Alcaldía de Sahagún, consistente en el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael, le fue evidente y quedó al descubierto la necesidad de incluir dentro de las normas violadas el artículo 22[16] del Decreto 785 de 2005 como desconocido, en tanto el argumento central fue el atinente a los aspectos logísticos o de trámite como es la falta de aviso de la convocatoria y la convocatoria misma que consideraba necesaria por estar conexo a la realización de un concurso de méritos.

De la revisión de las hojas de vida y la evaluación de las competencias y conductas asociadas Considera el actor que al no haber sido aportado al expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados.

Al respecto, el Tribunal de primera instancia señaló que en el marco del trámite procesal no fue objeto de censura el cumplimiento o no de los requisitos por parte de la postulada para ejercer el cargo de director o gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún, o lo relacionado con las evaluaciones practicadas a los candidatos, pues las censuras presentadas en la demanda se dirigen a cuestionar únicamente la falta de realización de convocatoria pública de mérito.

Para esta Sala Electoral, una vez revisada la demanda, se hace evidente que dicho alegato no hizo parte del escrito genitor, al contrario, en relación con las hojas de vida y el cumplimiento del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, el actor señala que los aspirantes que fueron entrevistados por la psicóloga cumplían con los requisitos que señala la mentada norma, al respecto señaló: “La expedición del decreto municipal N°0143 del 27 de marzo de 2020, no tomó en consideración las directrices dadas en la Circular Externa 004 del 2020 expedida conjuntamente por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP comunicada una vez expedida a los Gobernadores y Alcalde del País y, donde se le comunico el compromiso de aplicar estrictamente el principio de la selección objetiva dentro del proceso de selección y nombramiento de los nuevos Gerentes de las ESE para el periodo 01 de abril del 2020 a 31 de marzo de 2024.

Como se puede corroborar en la parte motiva del decreto Municipal N°0143 del 27 de marzo del 2020 “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE EL NOMBRAMIENTO DEL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ”ESE CAMU SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN”, el municipio de Sahagún contratando una Psicóloga externa como apoyo para evaluar las competencias de los aspirantes María Alejandra Salgado Díaz, Adalberto Ruiz Ballesta y María Alejandra Mercado, previó revisión de la hoja de vida donde se constató la acreditación el cumplimiento de los requisitos del cargo, siendo así, es claro que no se realizó una convocatoria pública donde se presentaran el mayor número de aspirantes, si bien las autoridades tienen un campo de elección propio, ese campo de elección está circunscrito por las normas superiores, es decir, no es claro en la parte motiva (considerando) del decreto municipal N°0143 del 27 de marzo de 2020 cuál fue el procedimiento que utilizó el municipio de Sahagún para recepcionar las hojas de vida con sus soportes de los candidatos, ya que pudo haber existido un nombramiento por reelección, lo que prueba la vulneración de los principios de la selección objetiva, transparencia, publicidad, lo que da lugar a su anulación dentro del medio de control de nulidad electoral.” Destacado de Sala.

Lo mismo ocurre, respecto a las evaluaciones de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016, pues la única referencia que hace de las evaluaciones, es cuando menciona que la DAFP detalló el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas asociadas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo reglado en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016”, textualmente indicó: “El Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-, en los conceptos radicados N°244421 del 23-11-2016 y radicado N°216061 del 05- 07-2019 decantó el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas asociadas a los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo reglado en el Decreto N°1427 de 2016 y la Resolución N°680 de 2016; conforme al marco normativo a esgrimir a partir de la vigencia del artículo 20 de la Ley 1797 4 4 cambio el procedimiento de nombramiento del Gerente o Director de las ESE del nivel nacional, departamental o municipal, es decir, al realizar una lectura pausada y armónica del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículo 2.5.3.8.5.3 del Decreto N°1427 de 2016 y, artículo 3 de la Resolución N°680 de 2016, no se estableció un procedimiento específico para el proceso de selección de los aspirantes interesados a ser nombrados como Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado; de igual manera el municipio aquí demandado no ha establecido ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del Gerente o Director de la Empresa Social del Estado, entonces es claro que en cumplimiento de lo manifestado en la Circular Externa N°004 del 04 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP en armonía con el artículo 209 de la Constitución Nacional se debe garantizar de la mejor manera los principios de la Selección Objetiva, publicidad y la transparencia.” Negrilla y subrayado por fuera de texto.

De lo citado, también se puede evidenciar que el argumento esgrimido por el demandante tenía como fin concluir que el municipio no realizaría un concurso de méritos para la selección del gerente de la ESE, siendo ese el cargo que efectivamente analizó el juez de primera instancia. Por lo anterior, para la Sala la decisión del ad quo de no estudiar dichos alegatos por encontrar que eran hechos nuevos que no fueron alegados en el escrito de la demanda, y por ende, la parte demandada no había podido ejercer su derecho de defensa y aportar el material probatorio que considera oportuno para desvirtuarlos, se encuentra ajustado a derecho.

Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 – 2024, en tanto los planteamientos de la apelación además de resultar inoportunos por las razones expuestas atentan contra el debido proceso en su faceta del derecho de contradicción y el control de legalidad del artículo 207 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún 2020 - 2024.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La apelación fue presentada el 22 de febrero de 2021. [2] La demanda fue incoada el 27 de agosto de 2020. [3] María Alejandra Salgado Díaz, Adalberto Ruiz Ballesta y María Alejandra Mercado González. [4] La primera instancia inadminitió para que el actor aportara las direcciones de notificación de la parte demandada y acreditara el envío por medio electrónico de copia de la demanda y de sus anexos al demandado, conforme dispone el inciso 4 del artículo 6 del Decreto legislativo 806 de 2020. [5] Se tuvo como pruebas el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael.. [6] Presentada el 18 de mayo de 2021. [7] Presentada el 19 de maro de 2021. [8] Presentada el 21 de mayo de 2021. [9] Según el DANE la proyección poblacional del municipio de Sahagún para el año 2020, anualidad en que se presentó la demanda, es de 90.494 habitantes.

Véase www.dane.gov.co [10]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. [11] Decreto que aplica al caso en estudio pues la demanda fue presenta el 27 de agosto de 2020 y el decretó entro en vigencia en junio del mismo año. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-28-000-2014- 00135-00, Actor: Pablo Bustos Sánchez, Demandado: Magistrado del Consejo Nacional Electoral. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Susana Buitrago Valencia, 12 de marzo de 2015, exp.

No. 11001- 03-28-000-2014-00019-00. [14] Consistente en el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael. [15]

ARTÍCULO 22. Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos: Para el ejercicio de los empleos de Director de Hospital (Código 065) y de Gerente de Empresa Social del Estado (código 085) de carácter departamental o municipal que pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se exigirán los siguientes requisitos: 22.3 Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de primer nivel de atención. Para el desempeño del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado o de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud, del primer nivel de atención, se exigirán los siguientes requisitos, establecidos de acuerdo con la categorización de los departamentos y municipios regulada por la Ley 617 de 2000 y demás normas que la modifiquen o adicionen: 22.3.1 Para la categoría especial y primera se exigirá como requisitos, título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia profesional de dos (2) años en el sector salud. 22.3.2 Para la categoría segunda se exigirá como requisitos, título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia profesional de un (1) año en el sector salud. 22.3.3 Para las categorías tercera, cuarta, quinta y sexta se exigirá como requisitos, título profesional en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en el sector salud. [16] “Artículo 22.

Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el sistema de seguridad social en salud.”