RECURSO DE SÚPLICA - Contra el auto que ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por falta de competencia / RECURSO DE SÚPLICA – Requisitos de procedibilidad frente al auto que declara la falta de competencia [E]s preciso verificar si los recursos en cuestión cumplen con los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, a saber, que: i) se interponga y sustente dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada, ante quien la profirió y ii) se dirija contra el auto que declare la falta de competencia en cualquier instancia. Al respecto, se encuentra que: i) el auto recurrido fue notificado el 3 de marzo de 2021, mediante envío de su texto a través de mensaje al correo electrónico de las partes y durante el 4 y 5 de marzo del mismo año, corrió el plazo de que trata el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, los dos (2) días para formular los recursos de súplica vencieron el 9 de marzo de 2021 y como quiera que los escritos contentivos de los medios de impugnación se enviaron por correo electrónico el 4 y 5 de marzo de la presente anualidad, se concluye que se formularon oportunamente, ii) en contra de la decisión de 2 de marzo de 2021, a través de la cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

COMPETENCIA – Su alcance y aplicación se rige por el principio de taxatividad / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – Concepto / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – No puede confundirse la calidad de jefe del organismo con la de representante legal En el sub lite, los recurrentes consideran que la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en única instancia, la demanda contra el acto de nombramiento del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por cuanto el numeral 5º del artículo 149 del CPACA establece que le corresponde conocer “De la nulidad de los actos de nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, como ocurre con el accionado.

(…). [A]nticipa la Sala que estos argumentos no se ajustan a la preceptiva legal, por las razones que a continuación se explican: En punto a las competencias jurisdiccionales que fija la ley procesal y, en general, de toda atribución dada por la ley a una autoridad, se ha indicado que su alcance y aplicación está signado por el principio de la taxatividad, en tanto, la competencia es expresa, no analógica, por lo que tiene que ser ejercida en los precisos términos que señale el legislador.

Ello es así, por cuanto en virtud del principio de legalidad, ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, la ley o el reglamento (Art. 121 C.P.). En este orden, no se admite competencias implícitas, ni la aplicación extensiva, ni la misma se presume, toda vez que, debe estar claramente establecida en la ley.

Sea propio señalar que los Departamentos Administrativos son órganos principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia. Los Departamentos Administrativos son agencias estatales que actúan bajo la personalidad jurídica de la “Nación”. En este orden, no puede afirmarse válidamente que, en el sub examine, el Director es el “representante legal” del Departamento Administrativo, pues, la representación legal se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho.

(…). Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 C.P.). En consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal”, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros.

No ocurre lo mismo, por ejemplo, con la calidad de “director”, “gerente” o “presidente” de los establecimientos públicos nacionales, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta, las cuales, precisamente por tener el atributo de la personalidad jurídica, la Ley 489 de 1998 los califica expresamente como “representantes legales” de dichos organismos (…).

En este orden, no hay duda de que el Director es la máxima autoridad del Departamento Administrativo, pero no el “representante legal”, como no es representante legal el Fiscal, el Procurador, el Contralor o el Defensor del Pueblo, respecto de las entidades que regentan, dado que la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan estas autoridades es la “Nación”.

Ahora bien, no puede confundirse esta calidad jurídica con la “representación” que, para efectos meramente judiciales, les otorga el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, a los jefes de estos organismos, en tratándose de litigios donde resulten involucrados por la expedición de actos o la producción de daños. En efecto, la norma procesal dispone que “La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

NULIDAD ELECTORAL – Capacidad para contratar de los organismos sin personería jurídica / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – El director de la entidad no cuenta con representación legal Tampoco puede generar equívoco el hecho de que estos organismos sin personería jurídica tienen capacidad para contratar, pues, sabido es que la capacidad para ejercer determinados derechos y contraer obligaciones, como ocurre con la contratación, puede ser deferido por la ley.

Así, según el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, tienen capacidad para contratar: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, entre otras personas jurídicas y b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Lo anterior quiere decir que, en materia contractual no coincide la personalidad jurídica y la capacidad para contratar, pues, fue por virtud de la ley, que se le otorgó, además de las entidades públicas con personería jurídica a otros organismos que no la tienen, para atender de mejor manera el cumplimiento de sus fines. Es por ello, que en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993 se distingue técnicamente entre el “jefe” y el “representante legal” para referirse, el primero a los organismos sin personería jurídica y, los segundos, a los que sí la tienen.

(…). Ahora bien, el hecho de que el artículo 26 numeral 2º del Decreto 1784 de 2019, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, señale que son funciones del Despacho del Director del Departamento: “Representar legalmente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”, no implica que este Decreto le esté dando la categoría de persona jurídica al Departamento Administrativo ni que el Director sea su “representante legal”, sino que este es quien lleva la vocería, la representación, el nombre de la entidad, en tanto es el jefe supremo del respectivo organismo, como lo dispone el artículo 208 de la Constitución. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Para conocer en primera instancia de las demandas de nulidad de los actos de nombramiento de los directores de los Departamentos Administrativos / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – El director es nombrado por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa / RECURSO DE SÚPLICA – Se confirma decisión de remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca [E]l artículo 149.5 del CPACA que dispone que el Consejo de Estado conoce, en única instancia, “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, debe entenderse referido a los directores o gerentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga un capital igual o superior al 50%; las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las empresas sociales del estado, del orden nacional, por citar algunos ejemplos, de cuyas cabezas se puede predicar la condición de “representante legal”.

Lo contrario sería darle un alcance a una noción técnico-jurídica, que la jurisprudencia y la doctrina especializada distinguen claramente y desquiciar los conceptos jurídicos fundamentales que se han construido a lo largo de muchas décadas de evolución en el derecho administrativo. En este orden, no puede acudirse a criterios analógicos, teleológicos, sistemáticos o de conveniencia pública, para hacer derivar del artículo 149.5 del CPACA la competencia del Consejo de Estado para conocer, en única instancia, de los nombramientos de estas autoridades, toda vez que, eso no fue lo que dispuso el legislador procesal en dicho numeral.

Por el contrario, la regla hermenéutica que debe guiar la definición de esta competencia debe ser aquella que consulte los “conceptos jurídicos fundamentales” y su “aplicación estricta”, pues, se insiste la competencia es reglada, expresa, taxativa y no admite una interpretación extensiva. Así las cosas, la regla de competencia en donde se ubica la atribución para conocer de las demandas de nulidad electoral frente a los actos de nombramiento de los Directores de Departamento Administrativo efectuados por el presidente de la Republica, es aquella señalada en el artículo 152 numeral 9º ibidem que asigna a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, el conocimiento “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional”, habida cuenta que, de conformidad con el artículo 5, numeral 2º, literal a), de la Ley 909 de 2004, el cargo de Director de Departamento Administrativo es un empleo directivo del orden nacional efectuado por una autoridad nacional, regla que, a su vez, ha sostenido esta Sección para el caso de demandas de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de los ministros.

(…). [S]e impone precisar, que el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es una autoridad cuya designación no obedece a una conjunción de voluntades expresada a través de votos de un órgano corporativo, sino que es nombrado por el presidente de la República como suprema autoridad administrativa, de suerte que la disposición que señala “acto de elección” no se ajusta al caso objeto de estudio, habida cuenta que, en el sub examine el señor Presidente Iván Duque Márquez profirió el Decreto No. 133 de 5 de febrero de 2021, por medio del cual resolvió “Nombrar” al doctor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez, en el empleo de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Código 1190.

Ahora bien, cuando el numeral 3° del artículo 149 del CAPCA se refiere al acto de elección “de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional”, hace alusión a una hipótesis distinta, cual es la elección de aquellos miembros de las entidades que tienen como órganos de dirección y administración una Junta Directiva o Consejo Directivo, verbigracia, los establecimientos públicos, cuya dirección y administración está a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente o las empresas industriales y comerciales del Estado donde la dirección y administración está en cabeza de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente y en los cuales la designación de sus integrantes se realiza mediante “elección”, bajo el entendido de que son elegidos y, en el presente caso, al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no lo eligieron, por ejemplo, para integrar el Consejo Directivo de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, que es un establecimiento público, del orden nacional, sino que es por virtud del legislador que preside dicho órgano de dirección. En este orden, se impone confirmar el auto de 2 de marzo de 2021, mediante el cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por los magistrados Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Rocio Araujo Oñate.Sobre las demandas de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de los ministros, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2021-00018-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 10 de junio de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2021-00018-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 352 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 66 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 78 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 92 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1784 DE 2019 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 2 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 633 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00016-00 Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: VÍCTOR MANUEL MUÑOZ RODRÍGUEZ – DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recursos de súplica – falta de competencia AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de súplica interpuestos por los demandantes y por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra el auto de 2 de marzo de 2021, a través del cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El 15 de febrero de 2021, los señores Diana Esther Guzmán Rodríguez, Mauricio Albarracín Caballero, Nina Chaparro, Rodrigo Uprimny Yepes, Maryluz Barragán, María Ximena Dávila, Isabel Cristina Annear, Sindy Castro, Sergio Pulido, Beatriz Helena Quintero García, Linda María Cabrera, María Adelaida Palacio y Adriana María Benjumea Rúa, formularon demanda de nulidad electoral conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el Decreto No. 133 de 2021, por medio del cual, el presidente de la República nombró a Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE.

En el mismo escrito del libelo, pidieron decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 1.2. Trámite procesal. Mediante auto de 17 de febrero de 2021, el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado de la medida cautelar al demandado, al presidente de la República, al director general o al representante delegado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público.

En el término concedido se pronunció el demandado y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en el sentido de defender la legalidad del acto acusado. Por su parte, la procuradora séptima delegada ante esta Corporación emitió concepto, en el cual solicitó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por ser de su competencia. 1.3.

El auto suplicado. A través de proveído de 2 de marzo de 2021, el magistrado sustanciador señaló que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los Departamentos Administrativos integran el sector central de la Rama Ejecutiva y, según el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006 y 5 de la Ley 909 de 2004, sus Directores son empleados públicos del nivel directivo.

Así mismo, precisó que son nombrados por el presidente de la República, es decir, por una autoridad del orden nacional. De acuerdo con lo anterior, consideró que la competencia para tramitar las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los Directores de Departamentos Administrativos, como ocurre en el presente caso, está asignada a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 9 del CPACA[1], el cual dispone que dichas corporaciones judiciales conocerán de la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional; precepto normativo que, además, garantiza la doble instancia. Por lo tanto, resolvió declarar que el Consejo de Estado carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 1.4.

Los recursos de reposición y en subsidio de súplica. Inconformes con la anterior decisión, los accionantes interpusieron recurso de reposición y en subsidio de súplica. Por su parte, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formuló directamente el de súplica. 1.4.1. La parte actora. Precisaron que “el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es la cabeza del Sector Administrativo de la Presidencia de la República de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el sector central del orden nacional.

A su vez, su director es el representante legal del Departamento Administrativo, en virtud del artículo 3 del Decreto 1784 de 2019”. En este orden, consideran que al Consejo de Estado le corresponde conocer, en única instancia, el asunto de la referencia, toda vez que, el numeral 5 del artículo 149 del CPACA le asigna, de forma literal, la competencia para tramitar las demandas de nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, como es el caso del Director del DAPRE.

Aunado a lo anterior, manifestaron que el numeral 3 del artículo 149 del CPACA también le asigna a esta Corporación el conocimiento, en única instancia, de las demandas de nulidad contra el acto de elección de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, como ocurre en el sub examine, pues el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es miembro del Consejo Directivo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD, así como de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social, ambas adscritas al DAPRE.

Indicaron que, “el Director de un Departamento Administrativo, a pesar de haber sido nombrado en un cargo directivo por parte de una autoridad del orden nacional, es una autoridad nacional en sí misma” y, en tal calidad, puede realizar nombramientos de otros cargos del mismo nivel como el del Director de una Unidad Administrativa Especial, el Secretario General, el Director Administrativo, Financiero, Técnico u Operativo, el Jefe de Oficina, entre otros, los cuales, según el artículo 152 del CPACA, sí podrían ser tramitados por los Tribunales Administrativos, en primera instancia. Señalaron que, el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de la nulidad de los actos de elección y nombramiento de las principales autoridades a nivel nacional, mientras que, la competencia funcional en casos de nulidad electoral asignados a los Tribunales Administrativos corresponden, en su mayoría, a cargos de niveles departamentales, municipales y equivalentes y “De forma excepcional, conocen de la nulidad de elecciones y nombramientos de empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial; y de empleados públicos del nivel directivo que fueron nombrados por autoridades del orden nacional.

Sin embargo, como se advirtió en la sección anterior, el Director del DAPRE es en sí mismo una autoridad del orden nacional”. Así las cosas, como en el presente caso se cumplen los supuestos de hecho de los numerales 3 y 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el Consejo de Estado conoce de la nulidad de la elección o nombramiento de las máximas autoridades públicas del orden nacional, siendo el Director del DAPRE una de ellas, consideraron que, una lectura integral y sistemática de las normas de competencia del CPACA, permite concluir que corresponde a la Sección Quinta de esta Corporación tramitar el asunto de la referencia. Finalmente, sostuvieron que el principio de doble instancia no se vulnera por el establecimiento de trámites de única instancia en procesos de nulidad electoral, toda vez que, constitucionalmente se ha entendido que este sólo hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso en materia penal, sancionatoria y de tutela. 1.4.2.

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Manifestó que, no hay duda que el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es un empleado público del nivel directivo del orden nacional y es designado por el presidente de la República, lo que en principio haría posible la aplicación del numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de que la competencia es de los Tribunales Administrativos, en primera instancia; sin embargo, no hay que olvidar que, los Directores de los Departamentos Administrativos, junto con los ministros de despacho, son los jefes de sus respectivas entidades y los titulares de su representación legal, calidad reafirmada en el artículo 26 numeral 2º del Decreto 1784 de 2019[2] y la Resolución 817 de 4 de octubre de 2019[3], por lo que, en virtud de lo establecido en el numeral 5 del artículo 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, del asunto de la referencia. Precisó que, el Director de Departamento Administrativo ejerce la dirección de la entidad y es su represente legal, razón por la cual, la competencia para conocer demandas de nulidad electoral contra nombramientos de los funcionarios del nivel directivo de las entidades nacionales que no ejerzan dichas funciones, como viceministros, subdirectores, jefes de oficinas, entre otros, bien puede recaer en los Tribunales Administrativos, mientras que, en el caso de los ministros o de los Directores de Departamentos Administrativos, existe una regla especial y restringida asignada al Consejo de Estado, contemplada en el numeral 5 del artículo 149 del CPACA.

Indicó que, si este factor diferenciador no existiere, la regla de competencia del numeral 5 del artículo 149 del CPACA simplemente sería inoperante, pues no hay ningún caso de un funcionario que sea el representante legal de una entidad pública y que no pertenezca al nivel directivo. En este orden, consideró que al ser el demandado el representante legal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos en única instancia, y no la general de los Tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera.

En consecuencia, solicitó revocar el auto suplicado y, en su lugar, que se disponga la continuación del proceso en esta Corporación. 1.5. Traslado de los recursos de súplica. En lo que concierne a la Sala, se tiene que, de los recursos de súplica se corrió traslado por el término de dos (2) días, en la forma dispuesta por el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, el cual transcurrió durante los días 9 y 10 de marzo de 2021, sin que las partes se hubieran pronunciado al respecto[4]. 1.6.

Auto que resolvió la reposición y ordenó tramitar los recursos de súplica. Mediante auto de 24 de marzo de 2021, el magistrado sustanciador del proceso resolvió no reponer la providencia recurrida, reiterando que, los Directores de Departamentos Administrativos son empleados públicos del nivel directivo y son designados por autoridades del orden nacional, en este caso, por el presidente de la República, por lo que, en virtud de lo establecido en el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, el presente asunto le corresponde conocerlo, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el cual también se especializa en temas electorales, para así garantizar el principio superior de la doble instancia. Ahora bien, en punto de los recursos de súplica formulados, ordenó que por secretaría fueran tramitados, por lo que, dicha dependencia los remitió al magistrado competente para decidirlos. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver los recursos de súplica formulados por los demandantes y por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra el auto de 2 de marzo de 2021, mediante el cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de conformidad con lo establecido en los artículos 125[5] y 246 del CPACA, modificados por los artículos 20 y 66 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente. 2.2.

Requisitos de procedibilidad del recurso de súplica frente al auto que declara la falta de competencia. 2.2.1. Previo al estudio de fondo de la providencia suplicada, es preciso verificar si los recursos en cuestión cumplen con los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, a saber, que: i) se interponga y sustente dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada, ante quien la profirió y ii) se dirija contra el auto que declare la falta de competencia en cualquier instancia. 2.2.2.

Al respecto, se encuentra que: i) el auto recurrido fue notificado el 3 de marzo de 2021[6], mediante envío de su texto a través de mensaje al correo electrónico de las partes y durante el 4 y 5 de marzo del mismo año, corrió el plazo de que trata el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011[7], por lo que, los dos (2) días para formular los recursos de súplica vencieron el 9 de marzo de 2021 y como quiera que los escritos contentivos de los medios de impugnación se enviaron por correo electrónico el 4[8] y 5[9] de marzo de la presente anualidad, se concluye que se formularon oportunamente, ii) en contra de la decisión de 2 de marzo de 2021, a través de la cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 2.3.

Caso concreto. En el sub lite, los recurrentes consideran que la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en única instancia, la demanda contra el acto de nombramiento del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por cuanto el numeral 5º del artículo 149 del CPACA establece que le corresponde conocer “De la nulidad de los actos de nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, como ocurre con el accionado.

Además, porque en sentir de los accionantes, el numeral 3º del artículo ibidem señala que esta Corporación también tiene asignado el conocimiento de las demandas de nulidad contra el acto de elección de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional y, en el presente caso, el demandado es miembro del Consejo Directivo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD y de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social.

Precisado lo anterior, anticipa la Sala que estos argumentos no se ajustan a la preceptiva legal, por las razones que a continuación se explican: En punto a las competencias jurisdiccionales que fija la ley procesal y, en general, de toda atribución dada por la ley a una autoridad, se ha indicado que su alcance y aplicación está signado por el principio de la taxatividad, en tanto, la competencia es expresa, no analógica, por lo que tiene que ser ejercida en los precisos términos que señale el legislador.

Ello es así, por cuanto en virtud del principio de legalidad, ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, la ley o el reglamento (Art. 121 C.P.). En este orden, no se admite competencias implícitas, ni la aplicación extensiva, ni la misma se presume, toda vez que, debe estar claramente establecida en la ley.

Sea propio señalar que los Departamentos Administrativos son órganos principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia. Los Departamentos Administrativos son agencias estatales que actúan bajo la personalidad jurídica de la “Nación”. En este orden, no puede afirmarse válidamente que, en el sub examine, el Director es el “representante legal” del Departamento Administrativo, pues, la representación legal se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho (Art. 633 del Código Civil)[10].

Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 C.P.). En consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal”, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros[11].

No ocurre lo mismo, por ejemplo, con la calidad de “director”, “gerente” o “presidente” de los establecimientos públicos nacionales, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta, las cuales, precisamente por tener el atributo de la personalidad jurídica, la Ley 489 de 1998 los califica expresamente como “representantes legales” de dichos organismos (Artículos 78[12], 92[13] y 102[14], respectivamente).

En este orden, no hay duda de que el Director es la máxima autoridad del Departamento Administrativo, pero no el “representante legal”, como no es representante legal el Fiscal, el Procurador, el Contralor o el Defensor del Pueblo, respecto de las entidades que regentan, dado que la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan estas autoridades es la “Nación”.

Ahora bien, no puede confundirse esta calidad jurídica con la “representación” que, para efectos meramente judiciales, les otorga el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, a los jefes de estos organismos, en tratándose de litigios donde resulten involucrados por la expedición de actos o la producción de daños. En efecto, la norma procesal dispone que “La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

Tampoco puede generar equívoco el hecho de que estos organismos sin personería jurídica tienen capacidad para contratar, pues, sabido es que la capacidad para ejercer determinados derechos y contraer obligaciones, como ocurre con la contratación, puede ser deferido por la ley[15]. Así, según el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, tienen capacidad para contratar: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, entre otras personas jurídicas y b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Lo anterior quiere decir que, en materia contractual no coincide la personalidad jurídica y la capacidad para contratar, pues, fue por virtud de la ley, que se le otorgó, además de las entidades públicas con personería jurídica a otros organismos que no la tienen, para atender de mejor manera el cumplimiento de sus fines. Es por ello, que en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993 se distingue técnicamente entre el “jefe” y el “representante legal” para referirse, el primero a los organismos sin personería jurídica y, los segundos, a los que sí la tienen.

Bástenos citar algunas normas, a saber, el artículo 12, reza “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos”; el articulo 45 dispone que “En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo motivado”; el artículo 49 establece que ante vicios que no constituyan causal de nulidad absoluta del contrato “el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

Ahora bien, el hecho de que el artículo 26 numeral 2º del Decreto 1784 de 2019, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, señale que son funciones del Despacho del Director del Departamento: “Representar legalmente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”, no implica que este Decreto le esté dando la categoría de persona jurídica al Departamento Administrativo ni que el Director sea su “representante legal”, sino que este es quien lleva la vocería, la representación, el nombre de la entidad, en tanto es el jefe supremo del respectivo organismo, como lo dispone el artículo 208 de la Constitución. Corolario de lo anterior es que el artículo 149.5 del CPACA que dispone que el Consejo de Estado conoce, en única instancia, “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, debe entenderse referido a los directores o gerentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga un capital igual o superior al 50%; las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las empresas sociales del estado, del orden nacional, por citar algunos ejemplos, de cuyas cabezas se puede predicar la condición de “representante legal”.

Lo contrario sería darle un alcance a una noción técnico-jurídica, que la jurisprudencia y la doctrina especializada distinguen claramente y desquiciar los conceptos jurídicos fundamentales que se han construido a lo largo de muchas décadas de evolución en el derecho administrativo. En este orden, no puede acudirse a criterios analógicos, teleológicos, sistemáticos o de conveniencia pública, para hacer derivar del artículo 149.5 del CPACA la competencia del Consejo de Estado para conocer, en única instancia, de los nombramientos de estas autoridades, toda vez que, eso no fue lo que dispuso el legislador procesal en dicho numeral.

Por el contrario, la regla hermenéutica que debe guiar la definición de esta competencia debe ser aquella que consulte los “conceptos jurídicos fundamentales” y su “aplicación estricta”, pues, se insiste la competencia es reglada, expresa, taxativa y no admite una interpretación extensiva. Así las cosas, la regla de competencia en donde se ubica la atribución para conocer de las demandas de nulidad electoral frente a los actos de nombramiento de los Directores de Departamento Administrativo efectuados por el presidente de la Republica, es aquella señalada en el artículo 152 numeral 9º ibidem que asigna a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, el conocimiento “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional”, habida cuenta que, de conformidad con el artículo 5, numeral 2º, literal a), de la Ley 909 de 2004, el cargo de Director de Departamento Administrativo es un empleo directivo del orden nacional efectuado por una autoridad nacional, regla que, a su vez, ha sostenido esta Sección para el caso de demandas de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de los ministros[16].

Por último, manifiestan los demandantes que el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 establece que esta Corporación conoce, en única instancia, “De la nulidad del acto de elección de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional”, como ocurre en el presente caso, toda vez que, el demandado es miembro del Consejo Directivo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD y de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social.

Al respecto, se impone precisar, que el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es una autoridad cuya designación no obedece a una conjunción de voluntades expresada a través de votos de un órgano corporativo, sino que es nombrado por el presidente de la República como suprema autoridad administrativa, de suerte que la disposición que señala “acto de elección” no se ajusta al caso objeto de estudio, habida cuenta que, en el sub examine el señor Presidente Iván Duque Márquez profirió el Decreto No. 133 de 5 de febrero de 2021, por medio del cual resolvió “Nombrar” al doctor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez, en el empleo de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Código 1190.

Ahora bien, cuando el numeral 3° del artículo 149 del CAPCA se refiere al acto de elección “de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional”, hace alusión a una hipótesis distinta, cual es la elección de aquellos miembros de las entidades que tienen como órganos de dirección y administración una Junta Directiva o Consejo Directivo, verbigracia, los establecimientos públicos, cuya dirección y administración está a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente[17] o las empresas industriales y comerciales del Estado donde la dirección y administración está en cabeza de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente[18] y en los cuales la designación de sus integrantes se realiza mediante “elección”, bajo el entendido de que son elegidos y, en el presente caso, al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no lo eligieron, por ejemplo, para integrar el Consejo Directivo[19] de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, que es un establecimiento público, del orden nacional[20], sino que es por virtud del legislador que preside dicho órgano de dirección. En este orden, se impone confirmar el auto de 2 de marzo de 2021, mediante el cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

En mérito de lo expuesto, la Sala 3.

RESUELVE

CONFIRMAR el auto suplicado de 2 de marzo de 2021, a través del cual, el magistrado sustanciador declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Aclara voto) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Aclara voto) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL – Competencia para conocer de la nulidad electoral contra el acto de nombramiento del director administrativo de la Presidencia de la República / NULIDAD ELECTORAL – La remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedece a un cambio de posición de la sala mayoritaria En efecto, como [se ha] indicado en época reciente frente a los asuntos en los que se discute la legalidad de dichos nombramientos la remisión por competencia a la primera instancia de los Tribunales, en concreto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se debe al cambio de posición de la Sala mayoritaria [y se itera que se ha] adoptado en acatamiento del deber que le asiste a los jueces de la República de cumplir las decisiones tomadas por las mayorías dentro del corporativo jurisdiccional, en tanto es de éstas de las que emerge el carácter vinculante.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5°del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en lo sucesivo CPACA) y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta, (…), es la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección del director administrativo de la Presidencia de la República, este junto con los ministros de despacho, son los jefes de sus respectivas entidades y son los titulares de su representación legal, que frente al nombramiento demandado en el proceso de la referencia, se reafirma dicha calidad en el artículo 26 numeral 2º del Decreto nro. 1784 de 2019 y la Resolución 817 de 4 de octubre de 2019.

Considero que la Ley 489 de 1998 regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Tratándose del nivel central de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 38 de dicha normativa dispone que se integra, además del presidente y de vicepresidente de la República, los Consejos Superiores de la Administración y los Departamentos Administrativos, los Ministerios, siendo los mencionados servidores los de mayor jerarquía dentro de la estructura del estado; pues el artículo 39 establece que la «Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración».

Ahora bien, las funciones de los departamentos administrativos se encuentran delimitadas en el artículo 59 de la mentada disposición. Así las cosas, del estudio concordado de la Ley 489 de 1998, el Decreto nro. 1784 de 2019 y la Resolución 817 de 4 de octubre de 2019, permiten inferir lógicamente que dichos colaboradores no fungen únicamente como miembros directivos, pues su categorización es superior a la de cualquiera de estos, desmarcándose así de la previsión de competencia asignada en primera instancia a los Tribunales Administrativos contenida en el numeral 9º del artículo 152 del CPACA.

(…). En atención a la transparencia que debe acompañar la administración de justicia, es claro que la tesis competencial que se decantaba porque el Consejo de Estado conociera en única instancia los asuntos de los nombramientos de dichos cargos designados por el Presidente de la República, como [se mencionó] en precedencia ha pasado a ser minoritaria, a partir de los eventos que se estructuraron con la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de la cartera de Defensa Nacional y el cual [se invoca], a título explicativo, en el siguiente aparte, que puede consultarse en la decisión de 14 de mayo de 2021, con ponencia de la suscrita, dentro de radicado 11001-03-28-000-2021-00018-00, en la que se explica que la tesis del conocimiento del Consejo de Estado en única instancia dio paso a decidir, por mayoría, que corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, al haber primado la consideración de que se trata de un cargo del nivel directivo, desplazando a la de la representación legal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de los tribunales administrativos teniendo en consideración de que se trata de un cargo del nivel directivo, desplazando a la de la representación legal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 14 de mayo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-28-000-2021-00018-00.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / DECRETO 1784 DE 2019 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00016-00 Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: VICTOR MANUEL MUÑOZ RODRÍGUEZ – DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL – Competencia para conocer de la nulidad electoral contra el acto de nombramiento del director administrativo de la Presidencia de la República.

ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto manifiesto que mi acuerdo con la decisión adoptada en Sala de 17 de junio de 2021, por medio de la cual confirmó el auto suplicado de 2 de marzo de 2021, a través del cual, el magistrado ponente declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo pertinente, deviene del respeto a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en asuntos similares, por lo que estimo necesario aclarar mi voto respecto a mi real convencimiento y posición sobre el tema de la competencia para conocer sobre la demanda de nulidad electoral contra la designación de ministros del gabinete presidencial o del director administrativo de la Presidencia de la República y el periplo que en épocas recientes ha dado lugar la concepción del asunto.

En efecto, como lo he indicado en época reciente frente a los asuntos en los que se discute la legalidad de dichos nombramientos la remisión por competencia a la primera instancia de los Tribunales, en concreto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se debe al cambio de posición de la Sala mayoritaria e itero, la he adoptado en acatamiento del deber que le asiste a los jueces de la República de cumplir las decisiones tomadas por las mayorías dentro del corporativo jurisdiccional, en tanto es de éstas de las que emerge el carácter vinculante.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5°[21] del artículo 149[22] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en lo sucesivo CPACA) y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta, a mi juicio y por mi convicción, es la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección del director administrativo de la Presidencia de la República, este junto con los ministros de despacho, son los jefes de sus respectivas entidades y son los titulares de su representación legal, que frente al nombramiento demandado en el proceso de la referencia, se reafirma dicha calidad en el artículo 26[23] numeral 2º del Decreto nro. 1784 de 2019[24] y la Resolución 817 de 4 de octubre de 2019[25].

Considero que la Ley 489 de 1998 regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Tratándose del nivel central de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 38 de dicha normativa dispone que se integra, además del presidente y de vicepresidente de la República, los Consejos Superiores de la Administración y los Departamentos Administrativos, los Ministerios, siendo los mencionados servidores los de mayor jerarquía dentro de la estructura del estado; pues el artículo 39 establece que la «Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración»[26].

Ahora bien, las funciones de los departamentos administrativos se encuentran delimitadas en el artículo 59[27] de la mentada disposición. Así las cosas, del estudio concordado de la Ley 489 de 1998[28], el Decreto nro. 1784 de 2019[29] y la Resolución 817 de 4 de octubre de 2019[30], permiten inferir lógicamente que dichos colaboradores no fungen únicamente como miembros directivos, pues su categorización es superior a la de cualquiera de estos, desmarcándose así de la previsión de competencia asignada en primera instancia a los Tribunales Administrativos contenida en el numeral 9º[31] del artículo 152 del CPACA.

Esta explicación había resultado pacífica en antaño y decantada por el conocimiento en única instancia de la nulidad electoral contra dichos nombramientos. No obstante, con las vicisitudes que han derivado en los recientes pronunciamientos de la Sala Electoral, tanto vía ponente[32] como de la Sección Quinta en mayoritaria[33], estimo pertinente asentar mi postura sobre esta divergencia porque nada me impide verter mi disidencia por vía de aclaración de voto, para ilustrar mi posición respecto del tema competencial y que, desafortunadamente, itero, pasó a quedar en el plano minoritario[34] aunque en mi sentir y propio juicio es el alcance que considero adecuado, pues, además, era el que manejaba la Sala años atrás y que incluso también se dejó contenida en la aclaración de voto de mi autoría respecto del fallo de 18 de marzo de 2021[35].

En atención a la transparencia que debe acompañar la administración de justicia, es claro que la tesis competencial que se decantaba porque el Consejo de Estado conociera en única instancia los asuntos de los nombramientos de dichos cargos designados por el Presidente de la República, como lo mencioné en precedencia ha pasado a ser minoritaria, a partir de los eventos que se estructuraron con la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de la cartera de Defensa Nacional y el cual me permito invocar, a título explicativo, en el siguiente aparte, que puede consultarse en la decisión de 14 de mayo de 2021[36], con ponencia de la suscrita, dentro de radicado 11001-03-28-000-2021-00018-00, en la que se explica que la tesis del conocimiento del Consejo de Estado en única instancia dio paso a decidir, por mayoría, que corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, al haber primado la consideración de que se trata de un cargo del nivel directivo, desplazando a la de la representación legal.

Al respecto, en esa oportunidad se expusieron las siguientes consideraciones, las cuales resultan aplicables y explicativas al presente caso: «De entrada, se advierte que los recurrentes, contrario a cumplir con el propósito del recurso interpuesto, de cuestionar y exponer los argumentos tendientes a demostrar que la remisión por competencia no tiene cabida, se dedican a esbozar aquellos que tuvo en cuenta la Sala, cuando la mayoritaria se decantó por proferir la decisión con el apoyo de un conjuez para que dirimiera el empate de criterio, que como se narró en precedencia favoreció la tesis de los Magistrados Álvarez y Moreno, constituyéndose en la nueva posición de la Sección, pese a las disidencias de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez, quienes en materia de competencia compartían la tesis de ser el resorte del Consejo de Estado en única instancia[37].

Aquello que ambos recurrentes acusan de extraño y contradictorio no es más que una incompleta lectura que han hecho de lo acontecido en el presente proceso y que, como sujetos procesales, tanto el accionado como la Presidencia de la República, tienen pleno conocimiento dado el cumplimiento del principio de publicidad que se apoya en las anotaciones y registros que se leen en el expediente virtual, posible de consulta permanente en las páginas oficiales del Consejo de Estado.

No puede perderse de vista que, el Despacho, acorde con su posición, registra como ponente para estudio de la Sala el proyecto de auto con el que se pretende decidir sobre la viabilidad de la admisión del libelo y se resuelva sobre la medida de suspensión provisional solicitada, encontrándose, en ese punto, con el debate jurídico planteado por la Sección atinente a definir la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto, ya sea a partir de la aplicación del artículo 149 numeral 3 del CPACA, al considerarse al señor ministro como el representante legal y cabeza máxima de la cartera que regenta debiéndose mantener el proceso en única instancia ante el Consejo de Estado (postura de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez) o, por el contrario, con fundamento en el artículo 152 numeral 9 ib, y con ello decantarse porque dicho funcionario ostenta un cargo del nivel directivo del orden nacional y por ello remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del presente trámite (tesis de los Magistrados Álvarez Parra y Moreno Rubio).

Al respecto, este eje temático, de cara a la competencia para conocer del asunto, ya se venía discutiendo en diferentes escenarios dialógicos de la Sala, a partir de las demás demandas de nulidad electoral que se presentaron en contra de los nombramientos de los señores ministros de Cultura (exp. 2021-00017 M.P. Rocío Araújo Oñate), Interior (exp. 2021- 0007 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y 2021-00019 M.P. Rocío Araújo Oñate) y Defensa (exp. 2021-00018 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez) y del jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (exp. 2021-00016 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio), se impuso en el caso que se analiza, debido al empate de la Sala, el dar cumplimiento a la Ley procesal, que dispone que, en casos de tesis empatadas, el llamado a dirimir la situación es la figura del conjuez.

Se procedió a su designación, favoreciendo el sorteo al doctor Pedro Luis Blanco Jiménez, quien luego de analizar el asunto de la competencia, dentro de su esfera de atribución temporal de jurisdicción y con el objeto de definir la posición judicial que debía imperar, como se relató párrafos anteriores, encontró de recibo la tesis de remisión por competencia a los tribunales, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA, descalificando que el ministro, en este caso, el de Defensa Nacional, ejerciera la representación legal de la cartera, en tanto no puede aparejarse ni a la representación judicial ni a la representación contractual, por lo que no resulta aplicable el artículo 149 numeral 3, sino encaminarlo bajo la égida de que se trata de la controversia sobre un nombramiento de un cargo del nivel directivo nacional.

Por lo que finalmente, el proyecto decidiendo sobre la viabilidad de la admisión y resolviendo la solicitud de suspensión provisional no pudo llegar a buen término, al encontrarse con el escollo de la definición de la posición mayoritaria de la Sala de remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del vocativo de la referencia, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA y que fue integrada por los Consejeros Álvarez Parra, Moreno Rubio, con apoyo en el conjuez dirimente del empate.

Esa es la razón por la cual el auto de 20 de abril de 2021 fue objeto de aclaración de voto de la suscrita para poder exponer la tesis defendida junto con la magistrada Araujo Oñate de aplicar el artículo 149 numeral 3 ib sobre el ejercicio de la representación legal y en el que se advirtió el cumplimiento de la decisión mayoritaria de la Sala sobre la referida remisión. En consecuencia, a diferencia de lo que indican los impugnantes, no se desconoció el precedente de 11 de marzo de 2021 dictado dentro del radicado 2021-00007-00, pues este fue proferido al decidir la súplica contra la providencia del magistrado Álvarez, quien por disposición legal no hizo parte integrante de la Sala y que fue objeto de salvamento de voto del magistrado Moreno Rubio.

En contraste, para el presente asunto de la referencia, como se trataba hasta ahora de determinar sobre la admisión de la demanda y de resolver la medida cautelar, se contaba con la integración de la Sala de la Sección Quinta en pleno y lo que se hizo con el auto recurrido fue cumplir con la orden mayoritaria de la Sala y proceder como ponente a remitir el asunto al Tribunal Administrativo correspondiente, en tanto dicha providencia, por disposición del artículo 168 del CPACA se dicta en sala unitaria, a diferencia de la que en principio se había presentado a Sala porque se trataba de la decisión de la medida cautelar de suspensión provisional.

Así que la contradicción, la disconformidad y la posible violación al debido proceso y al derecho de defensa que los recurrentes endilgaron a la providencia remisoria no hace parte sino del imaginario propio de cada uno de ellos o de la lectura rápida de las circunstancias modales que han rodeado el asunto, pues pasaron por alto las actuaciones registradas en el dosier del proceso… (…) Por otra parte, los fundamentos de la tesis que se decanta por el envío del proceso a la primera instancia de los Tribunales Administrativos no son, por lo demás, nuevos ni contrarios a precedentes que ya ha habido en la Sección, en fechas recientes.

En efecto, en auto de 2 de marzo de 2021, en el caso del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por auto de ponente, el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del asunto de la referencia y en consecuencia se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en aplicación tanto del artículo 152.9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como de la competencia funcional territorial según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 156 ibidem.

Indicó que si bien en principio se avocó el asunto bajo la égida del numeral 5 del artículo 149 del CPACA sobre el conocimiento en única instancia de la nulidad electoral contra el nombramiento del representante legal de las entidades públicas del orden nacional, luego de advertir el contenido del artículo 152 numeral 9 ib, que asigna el conocimiento de dichos asuntos al tribunal administrativo en primera instancia, encuentra que la situación juzgada encaja en estos supuestos, por cuanto se trata del nombramiento de funcionarios del nivel directivo nacional, esto es, el director del departamento administrativo, parte integrante del sector central de la Rama Ejecutiva (art. 38 Ley 489/98) y del Gobierno Nacional, que lo hace empleado público del nivel directivo, nombrado por el presidente de la República (autoridad del orden nacional), aunado al hecho de que resulta de mayor garantía procesal que se surta la doble instancia. En esa línea, y ya por vía del recurso, se decidió no reponer el auto precitado[38], con los siguientes argumentos: 1) Los planteamientos de los recurrentes no desvirtúan la situación fáctica y jurídica que excluyan el asunto del contenido del artículo 152 numeral 9 del CPACA, por cuanto los directores de departamentos administrativos son empleados públicos del nivel directivo y son designados por autoridades del orden nacional. 2) El primer argumento de ataque contra la decisión remisoria hace referencia a que conforme el artículo 149 numeral 5 del CPACA, el conocimiento del nombramiento de los representantes legales es del Consejo de Estado en única instancia, lo cual descalifica la providencia porque aunque la representación legal está asignada al director del DAPRE por el artículo 5° del Decreto 1784 de 2019, lo cierto es que los departamentos administrativos son entidades públicas sin personería jurídica, conforme a las voces del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “circunstancia que no varió con la expedición del Decreto 1784 de 2019, por lo que resulta por lo menos paradójico que el artículo 5 de dicha norma hable de representación legal de una entidad que no es una persona jurídica”. 3) En segundo lugar, si bien el director en cita es la cabeza de la entidad, al carecer de personería jurídica mal podría asignarse la representación legal del ente y, en cambio, es claro que es empleado público del nivel directivo del orden nacional designado por el presidente de la República. 4) Agregó que, “no se desconoció que el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 pudiera ser aplicable al caso… simplemente se advirtió que la norma que resultaba más garantista para estudiar este tipo de asuntos era la consagrada en el artículo 152.9 de la misma codificación. De otra parte, en lo que tiene que ver con la aplicación del numeral 3 del artículo 149 del CPACA, la conclusión a la que se llega es similar a la del análisis de la norma anterior, si bien el director del DAPRE hace parte del consejo directivo de entidades públicos del orden nacional, no por ello deja de ser un empleado público del nivel directivo designado de una autoridad pública del orden nacional.

Además, dicha disposición se refiere a las elecciones de dichos miembros y en el caso concreto, el método de designación de los directores de departamento administrativo no es la elección sino el nombramiento”. 5) No existe una contradicción entre el artículo 149 numeral 5 y el artículo 152 numeral 9 ib, porque aquella relaciona a unos funcionarios en específico y la última está redactada en términos contextuales generales sin mención de cargos particulares.

Aunado a que no existe norma específica de competencia que aluda al cargo en concreto, por lo que se debe abogar por la norma más garantista, siendo la doble instancia la concreción de ello. 6) Dar aplicación al artículo 152 numeral 9 de la Ley 1437 de 2011 no implica que el Consejo de Estado no vaya a conocer del asunto, solo que lo hará en segunda instancia, cumpliendo así su función de órgano de cierre.

Todo lo anterior, a fin de hacer claridad de que todos los argumentos de fondo que indican los recurrentes ya fueron evaluados por la Sala, a lo largo de los asuntos que este año han rodeado las demandas contra los nombramientos de los titulares de las carteras ministeriales y, en general, de los servidores del nivel directivo de la Presidencia de la República, siendo esa la tesis vista la que imperó con apoyo del conjuez, convirtiéndola en la posición mayoritaria y que conllevó la imposición ineluctable de la remisión del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por otra parte, si bien como lo mencionan los recurrentes existe la decisión adoptada por vía de súplica contra el auto con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra que abogó por remitir el asunto con la tesis referida en precedencia y que fue revocado, ordenándose continuar el proceso en el Consejo de Estado (radicado 2021-00007 caso: demanda de nulidad contra el nombramiento del ministro del Interior), lo cierto es que el instructor del proceso ha dado cumplimiento, como corresponde en el Estado Social de Derecho, a la orden que le fue impartida en la decisión que resolvió el mentado recurso, que como se indicó en precedencia, (i) no tuvo la presencia del magistrado Álvarez, por ser una providencia de su autoría la suplicada y (ii) contó con la disidencia del Magistrado Moreno Rubio, en la modalidad de salvamento de voto.

En efecto, los fundamentos que se exponen en los recursos, objeto de análisis, se resumen en señalar lo siguiente: i) El artículo 208 constitucional otorga a los ministros la calidad de jefes de la administración en su respectiva dependencia y sus competencias son netamente directivas, llevan la vocería del Gobierno Nacional y atienden las citaciones a los debates congresuales y que armonizado con los artículos 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, el ministro es quien ejerce la dirección de la cartera y ejerce bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente de la República le delegue.

Al respecto, el Despacho indica que como ya se mencionó en precedencia, la mayoritaria de la Sala se ha decantado por exponer que esas competencias son propias de un funcionario del nivel directivo y, por ende, cobra plena aplicación en materia de competencia el artículo 152 numeral 9, que otorga la competencia para conocer de la nulidad electoral contra el nombramiento respectivo al Tribunal Administrativo en primera instancia. ii) Argumentan los recurrentes que el ministro suscribe los contratos en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del presidente de la República y ejercer la representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales y citan la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 25 de septiembre de 2013[39], sobre la personalidad jurídica de la Nación. La Magistrada Ponente encuentra que la tesis imperante sobre la competencia para conocer del asunto y que llevó a este Despacho a proferir el auto recurrido, se decanta por indicar que las representaciones judicial y contractual se han dado por normas expresas, a saber: los artículos 159 CPACA y 2° de la Ley 80 de 1993, pero que ello no se refiere a la representación legal de la entidad, que incluso resulta ajeno predicarla cuando el ente carece de personería jurídica y a ese espectro se circunscribe la sentencia de unificación que se trajo de apoyo por la parte recurrente.

Es por ello que, la posición reciente de la Sala, que se sigue en el auto remisorio es que todas esas competencias de representatividad judicial y contractual se consideran acordes al cargo del nivel directivo, pero no al supuesto que prevé el artículo 149 numeral 5 ib que impone que se trate del representante legal de la entidad. iii) El recurso de reposición trae a colación el pronunciamiento de la Sala dentro del radicado 11001-03-28-000-2021-00016-00 {sic}, en auto de 11 de marzo de 2021[40] que decidió que el nombramiento del ministro del Interior era competencia del Consejo de Estado, en el entendido de que es el jefe de la administración de su respectiva dependencia. En relación con este punto, esta Magistratura considera pertinente remitirse al desarrollo de la decisión adoptada dentro del radicado 00007, pues tal como se expuso consideraciones atrás y sobre todo en el aspecto de la decisión mayoritaria, las circunstancias procesales que rodearon lo acontecido con el vocativo de la referencia fueron diferentes, en aquel se dio en razón de una súplica sin asistencia del autor de la providencia suplicada y el salvamento de voto de otro, mientras que en el asunto que se escruta se dio por mayoría completada con el apoyo del conjuez designado para el efecto y con ello se da respuesta también a la glosa en la que la parte recurrente cuestiona la razón por la cual supuestamente se cambió la jurisprudencia y se desconoció el precedente. iv) Sobre quién debía proferir el auto remisorio, a juicio de este Despacho es un cuestionamiento que carece de sentido, si se tiene en cuenta que el auto indicó que conforme al artículo 243 en armonía con el artículo 168 del CPACA, el auto que remite corresponde al ponente en sala unitaria y más cuando el proyecto presentado a Sala que contenía la decisión de admisión y resolución de suspensión provisional tuvo que dar paso a la tesis mayoritaria de la Sección que se decantó por indicar que el asunto corresponde ser conocido por el Tribunal Administrativo en primera instancia. En efecto, en el auto recurrido se indicó en forma clara la competencia del ponente para proferir el auto remisorio, como se corrobora de la siguiente literalidad: “De conformidad con el artículo 168 del CPACA, corresponde al juez disponer y ordenar la remisión del expediente al competente.

(…) Así las cosas, por virtud del principio de integración normativa que se materializa para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 296 del CPACA, en el que se autoriza que en lo no regulado en el título VIII sobre “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”, se faculta al juez para acudir a las disposiciones del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral, el Despacho acude a aplicación del artículo 168 del CPACA.

Ese dispositivo en cita prevé que “en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, en consecuencia debido a que por posición mayoritaria de la Sección Quinta, la materia especial regulada para los medios de control de nulidad electoral (factores material y territorial de competencia) no es competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de primera mano de la nulidad electoral incoada contra el acto de nombramiento del señor Ministro de Defensa Nacional, señor DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, remitirá por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser este el competente material y territorialmente para conocer de este asunto.”.

Por lo que la supuesta afectación del derecho de defensa y del debido proceso no existe. v) Citó la parte recurrente que conforme al Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” y al “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales” contenido en la Resolución No 9566 de 28 de octubre de 2016 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad de Gestión General”, no hay duda alguna de que el ministro ejerce la dirección de su cartera y es su representante legal natural.

Sin demeritar el contenido de las normas que se citan, lo cierto es que ello no modifica lo indicado por la Sala en su consideración para determinar la competencia para conocer del asunto, porque en ellas no se advierte que al señor ministro de Defensa le haya sido asignada la representación legal, que incluso en el antecedente de 24 de marzo de 2021, se califica de paradójico, frente a una entidad que carece de personería jurídica, sin desconocer que por normas específicas cuenta con la representación judicial y contractual, que no es igual ni tiene el alcance a la representación legal, como se evidencia de lo referido en consideraciones anteriores. vi) Se indicó en la impugnación que la competencia para conocer demandas de nulidad electoral contra nombramientos de los funcionarios del nivel directivo bien puede recaer en los tribunales administrativos, con la excepción de los ministros y demás funcionarios que ejerzan la representación legal de cada entidad en particular, que recae en el Consejo de Estado al tratarse de los servidores de más alto nivel de la Rama Ejecutiva.

Nuevamente se advierte por este Despacho que es la interpretación que la parte inconforme con la decisión da a la situación, que como se indica desde casi los inicios de esta providencia no es compartida por la posición de la Sala y que llevó a este Despacho a acatarla. vii) Arguyó la parte recurrente que siendo el demandado el representante legal del Ministerio de Defensa Nacional, debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos, en única instancia, y no la regla general de competencia de los tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera.

Para la Sala en su posición mayoritaria, además de no encontrar la representación legal en cabeza del ministro –pues no es la misma judicial o contractual-, lo cierto es que como se advirtió del extracto de la posición del conjuez y que indica la posición mayoritaria de la Sala y así se advierte del auto de 24 de marzo de 2021 antes citado, resulta de mayor garantía y acorde al efecto útil de la norma, que el asunto cuente con doble instancia, al ser este un principio previsto constitucionalmente. viii) La parte recurrente abogó por la especialidad trayendo a ejemplo acciones como la de repetición, en las que el Consejo de Estado es el competente de conocerla respecto de los más altos servidores del Estado como lo son los ministros de Despacho, mientras que los tribunales administrativos conocen de aquellas acciones que se intenten frente a otros servidores públicos.

Valga aclarar que tal especialidad precisamente deviene de normas expresas y focalizadas, aspecto que también se analizó en su momento por la Sala Electoral, sin encontrar la mención de los ministros en las disposiciones competenciales o propias para el derecho electoral, como sí se encuentran en otras disciplinas o medios de control.

En conclusión, salta a la vista que los recurrentes no expusieron argumentación que permita concluir la existencia de razón para reponer la decisión recurrida y que lleven a cuestionar el mérito de la posición mayoritaria de la Sala, en tanto sus planteamientos fueron analizados en la oportunidad del debate que dio lugar al proferimiento del auto recurrido».

Dentro de ese margen argumentativo de las consideraciones vistas, dejo presentada mi aclaración de voto, dada la necesidad que considero debía precisar lo acontecido, la posición minoritaria que es la que acompaño y el respeto al deber que le asiste al operador de acatar las decisiones adoptadas por las mayorías dentro de la magistratura colegiada y que emerge como vinculante al conglomerado.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL - La doble conformidad como determinante de la competencia en materia de nulidad electoral / NULIDAD ELECTORAL – La competencia para conocer de la nulidad electoral en el presente asunto es de la Sección Quinta en única instancia En este asunto, [se estima] necesario a través de la presente aclaración de voto exponer las razones por las cuales [se considera] que la competencia para conocer sobre la demanda de nulidad electoral contra la designación de ministros del gabinete presidencial o de directores de Departamento Administrativo, como en el [presente] caso, es de la Sección Quinta del Consejo de Estado en un trámite de única instancia, conforme con la regla establecida en el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011.

Uno de los principales argumentos que se expone para predicar que el proceso de la referencia debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca conforme el artículo 159.2 de la Ley 1437 de 2011, consiste en que con tal decisión se garantiza el principio de doble conformidad, que tiene fundamento en el bloque de constitucionalidad.

Frente a dicho principio, resulta necesario recordar, que ha sido consagrado de forma especial en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que leídos con atención, hacen referencia especial, al derecho que tiene la persona que ha sido declarada “culpable de un delito”, a “que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”, esto es, el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.

(…). Por lo tanto, no puede perderse de vista que el ámbito de aplicación por excelencia del referido principio, es cuando se está ante decisiones de carácter sancionatorio, respecto de las cuales no se ha garantizado el derecho que un tribunal superior revise la decisión que determina la culpabilidad del sancionado (como lo ha destacado la Corte Construccional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), lo que puede ocurrir en procesos de pérdida de investidura, disciplinarios y desde luego penales.

(…). Por lo tanto, si en el juicio de nulidad electoral no se lleva a cabo una ponderación frente a la culpabilidad y, por ende, su propósito no es imponer sanciones a los elegidos por su conducta, pues simplemente se realiza un análisis objetivo del acto de designación, resulta impropio predicar que en el referido medio de control tenga lugar el principio de doble conformidad, comoquiera que éste está llamado a garantizarse frente a decisiones de carácter sancionatorio, concretamente en los procesos condenatorios.

Por ello, surge la necesidad de permitir que tales decisiones se revisen por un juez diferente al que profirió la decisión sancionatoria. Es más, considerar que en virtud del bloque de constitucionalidad el principio de doble conformidad tiene lugar en los procesos de nulidad electoral, equivaldría a predicar que todas las decisiones que anulen una elección deben ser susceptibles de impugnación ante un juez superior, lo que implicaría que el Consejo de Estado no podría conocer de procesos de única instancia, o al menos, tendría que implementarse un mecanismo ordinario para que sus sentencias sean revisadas.

En otras palabras, tendría que inaplicarse o reformarse los numerales 3, 4 y 5 del artículo 149 del CPACA, que consagran los eventos en que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conoce de manera excluyente demandas de nulidad electoral. NULIDAD ELECTORAL – La doble instancia en los procesos de nulidad electoral [L]a Corte [Constitucional] determinó que no resulta contrario a los derechos a la igualdad y debido proceso, que también están amparados en instrumentos internacionales, que el legislador haya establecido que un proceso de nulidad electoral sea de única instancia, conclusión para la cual aplicó un test de proporcionalidad, en el que entre otros factores, se tuvo en cuenta el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a las garantías judiciales; entre ellas, la doble instancia, sobre la que se edifica el argumento consistente en que el asunto de la referencia debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…). De la ratio decidendi del citado fallo de constitucionalidad [sentencia C-605 de 2019] se puede concluir: (i) que el reparto de competencias en procesos de nulidad electoral de única instancia no contraviene norma convencional alguna, (ii) existe para ello una habilitación constitucional, (iii) persigue un fin convencional y constitucionalmente válido y, (iv) no implica conforme a la estructura jurisdiccional colombiana, que no se permita a los sujetos procesales [no solo al demandado], la indefensión frente a la decisión adoptada, ya que éstos cuentan con el recurso extraordinario de revisión, e inclusive, la acción de tutela.

A las anteriores consideraciones, debe agregarse que la Corte Constitucional ha reconocido que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto (…). En el caso concreto de la nulidad electoral el artículo 237 Superior señaló en su numeral 7, la competencia del Consejo de Estado para conocer de la mencionada acción con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

A su turno, en el parágrafo del artículo 264 Constitucional se estableció que la jurisdicción contencioso administrativa decidirá la nulidad electoral en el término máximo de un año y, que en los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de 6 meses. Así las cosas, al existir habilitación de raigambre constitucional para la tramitación de procesos en única instancia en el marco del pluricitado medio de control, deviene que su regulación adjetiva no puede entenderse como una vulneración al debido proceso, en tanto esta garantía se materializa en el cumplimiento de las reglas de competencia que conllevan a ser decididos por el juez natural.

De conformidad con las razones expuestas, no comparto que frente a la discusión planteada en esta oportunidad, relativa a si las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros o directores de departamento administrativo, los procesos deben o no ser conocidos de manera exclusiva por el Consejo de Estado, se argumente que debe optarse por la alternativa que permita la doble instancia, como si los que se tramitaran en única instancia estuvieran proscritos por el ordenamiento jurídico o no tuvieran la misma validez de los que se conocen en dos instancias, pese a que constituyen como se expuso líneas atrás, una alternativa válida con respaldo constitucional y convencional, en razones de dotar de legitimidad al desempeño de las funciones atribuidas a los cargos más altos de la estructura del Estado.

NULIDAD ELECTORAL - Interpretación de las reglas de competencia establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Por otra parte, en cuanto a la regla propia de competencia, me permito reiterar que el artículo 149 del CPACA a diferencia del 152.9, en lo que se refiere a la designación de servidores públicos del orden nacional, es mucho más específico, pues para identificar los asunto que conoce el Consejo de Estado en única instancia, dado que ella, denomina algunos de los cargos sobre los que recae el nombramiento o la elección (numeral 3°), indica qué autoridades en concreto realizan la designación (numeral 4°) o de qué potestad o calidad se inviste al destinatario de aquélla, como lo hace el numeral 5° al indicar, que se trata de “los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, los cuales por virtud de ley o reglamento, pueden identificarse y distinguirse claramente respecto de los demás servidores públicos vinculados a aquéllas, incluso, de los que también son del nivel directivo.

En efecto, cuando el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 señala que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de la legalidad de “los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, de manera clara, precisa y concreta hace referencia a una designación con una connotación especial, pues se trata de los funcionarios a través de los cuales las personas jurídicas públicas del orden nacional, pueden ejercer sus derechos y adquirir obligaciones, esto es, de quienes por excelencia, están llamados a velar por sus intereses y son los principales responsables ante las autoridades y la sociedad en general, atribución que no está en cabeza de todos los empleados del nivel directivo de una entidad, sino única y exclusivamente de los sujetos definidos por la ley o el reglamento.

En contraste, de forma general, el artículo 152.9 ídem se refiere a los nombramientos de los empleados públicos del nivel directivo, esto es, a los que les “corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos” (art. 4 del decreto 785 de 2005), categoría en la cual respecto de una misma entidad, se encuentran varios funcionarios, además del representante legal, que desde luego tiene asignadas las funciones antes señaladas.

(…). Por lo tanto, cuando el artículo 152.9 ibídem emplea la expresión “empleados del nivel directivo”, está haciendo alusión a una categoría general, que abarca un número significativo de servidores públicos, inclusive, respecto de una misma entidad, a diferencia del artículo 149.5, que manera concreta y puntal hace referencia a los representantes legales, que pueden distinguirse fácilmente de los demás funcionarios de una misma entidad, inclusive de los de nivel directivo, por lo que no resulta acertado indicar que el segundo de los artículos antes mencionados no tiene carácter especial frente al primero. Para el caso concreto, aunque de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006, frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, es cierto que el director, el subdirector, el secretario general y los jefes de oficina son empleados del nivel directivo, también es innegable, que sólo el primero de ellos es el representante legal de la entidad pública, porque así lo indica el artículo 3º del Decreto 1784 de 2019, que a su vez tiene como fundamento los artículos 208 Superior y 65 de la Ley 489 de 1998, que reconocen que los directores de los departamentos administrativos tienen la representación legal en sus respectivas dependencias y les corresponde la dirección de éstos.

La distinción entre el representante legal de una entidad pública del orden nacional y los empleados del nivel directivo de ésta, sin lugar a dudas justifica que frente a las controversias atinentes a la legalidad del nombramiento del primero, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 149.5, haya indicado que deben adelantarse en procesos de única instancia ante el Consejo de Estado, mientras que frente a los segundos, dicho trámite se inicia en primera instancia ante los Tribunales Administrativos.

En suma, al analizar las categorías que emplean los artículos 149.5 y 152.9 del CPACA, para definir la competencia respecto de demandas de nulidad contra actos de elección de servidores públicos del orden nacional, el primero es más concreto y específico que el segundo, pues busca limitar bajo un criterio de especialidad, los asuntos que deben ser objeto de única instancia, pues se itera, aunque el cargo de representante legal de una entidad pertenece al nivel directivo, no todo empleado de este rango es el representante legal.

(…). Bajo ese entendido, aunque el artículo 149 ibidem no hizo alusión expresa al nombramiento de los directores de departamento administrativo, como por ejemplo sí lo hizo frente al presidente de la República o los congresistas, sí incluyó a aquéllos al indicar que el Consejo de Estado conocerá en única instancia, de las demanda de nulidad contra “los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, pues ministros y los directores de los departamentos administrativos como se ha reiterado, son los representantes legales.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad.

(SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00; criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 50001-23-33-000-2015-00006-01. Sobre la declaratoria de exequibilidad del numeral 9 del artículo 151 del CPACA, alusivo a los asuntos de competencia de los tribunales administrativos en única instancia, ver: corte Constitucional, sentencia C-605 de 2019.

Sobre el principio de la doble instancia y que no tiene un carácter absoluto, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2003 y sentencia C-337 de 2016. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 264 PARÁGRAFO / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.2 LITERAL H / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 14 NUMERAL 5 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / DECRETO 1784 DE 2019 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 16 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 138 / DECRETO 2489 DE 2006 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCIO ARAUJO OÑATE Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00016-00 Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN RODRIGUEZ Y OTROS Demandado: VÍCTOR MANUEL MUÑOZ RODRÍGUEZ – DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Competencia para conocer de la nulidad electoral contra el acto de nombramiento del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[41] y con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito exponer las razones por las cuales aclaro mi voto frente a la providencia del 17 de junio de 2021, en la que se confirmó la decisión del 2 de marzo de 2021, proferida por el magistrado sustanciador, que declaró que esta Corporación carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 2.

En este asunto, estimo necesario a través de la presente aclaración de voto exponer las razones por las cuales considero que la competencia para conocer sobre la demanda de nulidad electoral contra la designación de ministros del gabinete presidencial o de directores de Departamento Administrativo, como en el caso que nos ocupa, es de la Sección Quinta del Consejo de Estado en un trámite de única instancia, conforme con la regla establecida en el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Antes de abordar en detalle cada una de las objeciones planteadas, estimo pertinente recordar, que conforme al artículo 13 del Código General del Proceso, “las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”; lo que implica en palabras de la Corte Constitucional, que son imperativas para sus destinatarios, por lo que “no resulta lícito derogarlas ni absoluta, ni relativamente en vista del fin determinado que las partes se propongan alcanzar, porque la obtención de este fin se encuentra cabalmente disciplinado por la norma misma”[42]. 4.

La anterior perspectiva, debe tenerse presente frente a la interpretación y aplicación de las disposiciones de orden público que definen la competencia de los jueces para administrar justicia; en especial, cuando éstas asignan el conocimiento de los diversos asuntos, en consideración a los sujetos que acuden a la jurisdicción (factor subjetivo) y a las instancias en las que debe desarrollarse el debate (factor funcional), pues en tales eventos como se desprende de los artículos 16[43] y 138[44] del CGP, la competencia es improrrogable, lo que conlleva que la providencia que le ponga fin a la controversia, única y exclusivamente debe dictarse por la autoridad competente. 5.

Hecha la anterior precisión, procedo a pronunciarme sobre las consideraciones expuestas en la providencia objeto de aclaración que establece, que las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros o directores de Departamento Administrativo no deben ser conocidas en única instancia por el Consejo de Estado.

La doble conformidad como determinante de la competencia en materia de nulidad electoral 6. Uno de los principales argumentos que se expone para predicar que el proceso de la referencia debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca conforme el artículo 159.2 de la Ley 1437 de 2011, consiste en que con tal decisión se garantiza el principio de doble conformidad, que tiene fundamento en el bloque de constitucionalidad. 7.

Frente a dicho principio, resulta necesario recordar, que ha sido consagrado de forma especial en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[45] y en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos[46], que leídos con atención, hacen referencia especial, al derecho que tiene la persona que ha sido declarada “culpable de un delito”, a “que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”, esto es, el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. 8.

Se traen a colación las expresiones textuales de las normas antes señaladas, que hacen parte del bloque constitucionalidad, porque las mismas al consagrar la doble conformidad, hacen alusión a decisiones de naturaleza sancionatoria, entre las que el ejemplo más representativo son las de carácter penal. 9. Por lo tanto, no puede perderse de vista que el ámbito de aplicación por excelencia del referido principio, es cuando se está ante decisiones de carácter sancionatorio, respecto de las cuales no se ha garantizado el derecho que un tribunal superior revise la decisión que determina la culpabilidad del sancionado (como lo ha destacado la Corte Construccional[47] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos[48]), lo que puede ocurrir en procesos de pérdida de investidura, disciplinarios y desde luego penales. 10.

La anterior precisión es relevante, en atención a que como lo ha subrayado la Sección Quinta del Consejo de Estado[49] y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación[50], una de las características esenciales del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de otros mecanismos que también se ocupan de asuntos de naturaleza electoral, pero que tienen la connotación de ser sancionatorios, como la pérdida de investidura y la pérdida del cargo, es que “el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada.

Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma[51]. Es decir, la pretensión de nulidad electoral es la de dejar sin efectos el acto de elección o designación por ser contrario al ordenamiento.

El juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado”. 11. Dicho en otro modo, “se trata entonces de un juicio de legalidad objetivo en el que se contrasta el acto demandado con las normas invocadas como fundamento de la demanda, con base en los argumentos esgrimidos con el concepto de violación y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, por lo que no hay lugar a estudiar aspectos subjetivos de la conducta de los demandados tales como la culpabilidad, toda vez que para declarar la nulidad del acto electoral basta con que se encuentren acreditados los elementos de la causal endilgada independientemente de que ésta se haya cometido a título de dolo o culpa, por ejemplo”[52] (negrilla fuera de texto). 12.

Por lo tanto, si en el juicio de nulidad electoral no se lleva a cabo una ponderación frente a la culpabilidad y, por ende, su propósito no es imponer sanciones a los elegidos por su conducta, pues simplemente se realiza un análisis objetivo del acto de designación, resulta impropio predicar que en el referido medio de control tenga lugar el principio de doble conformidad, comoquiera que éste está llamado a garantizarse frente a decisiones de carácter sancionatorio, concretamente en los procesos condenatorios.

Por ello,surge la necesidad de permitir que tales decisiones se revisen por un juez diferente al que profirió la decisión sancionatoria. 13. Es más, considerar que en virtud del bloque de constitucionalidad el principio de doble conformidad tiene lugar en los procesos de nulidad electoral, equivaldría a predicar que todas las decisiones que anulen una elección deben ser susceptibles de impugnación ante un juez superior, lo que implicaría que el Consejo de Estado no podría conocer de procesos de única instancia, o al menos, tendría que implementarse un mecanismo ordinario para que sus sentencias sean revisadas.

En otras palabras, tendría que inaplicarse o reformarse los numerales 3, 4 y 5 del artículo 149 del CPACA, que consagran los eventos en que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conoce de manera excluyente demandas de nulidad electoral. La doble instancia en los procesos de nulidad electoral 14. Ahora bien, la Corte Constitucional recientemente profirió la sentencia C-605 de 2019, en la que declaró exequible el numeral 9° del artículo 151 del CPACA, que consagra que los tribunales administrativos en única instancia, conocerán de “la nulidad del acto de elección de alcaldes y de miembros de corporaciones públicas de municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento”, frente a lo cual la Corte determinó que no resulta contrario a los derechos a la igualdad y debido proceso, que también están amparados en instrumentos internacionales, que el legislador haya establecido que un proceso de nulidad electoral sea de única instancia, conclusión para la cual aplicó un test de proporcionalidad, en el que entre otros factores, se tuvo en cuenta el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a las garantías judiciales; entre ellas, la doble instancia, sobre la que se edifica el argumento consistente en que el asunto de la referencia debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 15.

De la ratio decidendi del citado fallo de constitucionalidad se puede concluir: (i) que el reparto de competencias en procesos de nulidad electoral de única instancia no contraviene norma convencional alguna, (ii) existe para ello una habilitación constitucional, (iii) persigue un fin convencional y constitucionalmente válido y, (iv) no implica conforme a la estructura jurisdiccional colombiana, que no se permita a los sujetos procesales [no solo al demandado], la indefensión frente a la decisión adoptada, ya que éstos cuentan con el recurso extraordinario de revisión, e inclusive, la acción de tutela. 16.

A las anteriores consideraciones, debe agregarse que la Corte Constitucional ha reconocido que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto[53] “porque el Constituyente admitió en el artículo 31 de la Carta, que el legislador dentro de su competencia discrecional podía establecer excepciones al mismo, por ejemplo, consagrando trámites judiciales de única instancia o imponiendo ciertos límites a los recursos que buscan cuestionar la actuación de una autoridad pública”[54]. 17.

En el caso concreto de la nulidad electoral el artículo 237 Superior señaló en su numeral 7, la competencia del Consejo de Estado para conocer de la mencionada acción con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley. A su turno, en el parágrafo del artículo 264 Constitucional se estableció que la jurisdicción contencioso administrativa decidirá la nulidad electoral en el término máximo de un año y, que en los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de 6 meses. 18.

Así las cosas, al existir habilitación de raigambre constitucional para la tramitación de procesos en única instancia en el marco del pluricitado medio de control, deviene que su regulación adjetiva no puede entenderse como una vulneración al debido proceso, en tanto esta garantía se materializa en el cumplimiento de las reglas de competencia que conllevan a ser decididos por el juez natural. 19.

De conformidad con las razones expuestas, no comparto que frente a la discusión planteada en esta oportunidad, relativa a si las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros o directores de departamento administrativo, los procesos deben o no ser conocidos de manera exclusiva por el Consejo de Estado, se argumente que debe optarse por la alternativa que permita la doble instancia, como si los que se tramitaran en única instancia estuvieran proscritos por el ordenamiento jurídico o no tuvieran la misma validez de los que se conocen en dos instancias, pese a que constituyen como se expuso líneas atrás, una alternativa válida con respaldado constitucional y convencional, en razones de dotar de legitimidad al desempeño de las funciones atribuidas a los cargos más altos de la estructura del Estado. 20.

Es por ello que, entender que en los casos en que se debata la legalidad de los nombramientos de los ministros de despacho o de directores de departamento administrativo a través de un proceso de única instancia conforme lo establece el artículo 149.5 del CPACA, no podría garantizar la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia, no puede ser el criterio para desconocer el juez natural de aquéllos por parte del tribunal de cierre en la jurisdicción, dado que dicha cláusula de competencia es constitucional y convencionalmente permitida y no rompe ninguna cláusula convencional.

Interpretación de las reglas de competencia establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 21. Por otra parte, en cuanto a la regla propia de competencia, me permito reiterar que el artículo 149 del CPACA a diferencia del 152.9, en lo que se refiere a la designación de servidores públicos del orden nacional, es mucho más específico, pues para identificar los asunto que conoce el Consejo de Estado en única instancia, dado que ella, denomina algunos de los cargos sobre los que recae el nombramiento o la elección (numeral 3°), indica qué autoridades en concreto realizan la designación (numeral 4°) o de qué potestad o calidad se inviste al destinatario de aquélla, como lo hace el numeral 5° al indicar, que se trata de “los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, los cuales por virtud de ley o reglamento, pueden identificarse y distinguirse claramente respecto de los demás servidores públicos vinculados a aquéllas, incluso, de los que también son del nivel directivo. 22.

En efecto, cuando el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 señala que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de la legalidad de “los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, de manera clara, precisa y concreta hace referencia a una designación con una connotación especial, pues se trata de los funcionarios a través de los cuales las personas jurídicas públicas del orden nacional, pueden ejercer sus derechos y adquirir obligaciones, esto es, de quienes por excelencia, están llamados a velar por sus intereses y son los principales responsables ante las autoridades y la sociedad en general, atribución que no está en cabeza de todos los empleados del nivel directivo de una entidad, sino única y exclusivamente de los sujetos definidos por la ley o el reglamento. 23.

En contraste, de forma general, el artículo 152.9 ídem se refiere a los nombramientos de los empleados públicos del nivel directivo, esto es, a los que les “corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos” (art. 4 del decreto 785 de 2005), categoría en la cual respecto de una misma entidad, se encuentran varios funcionarios, además del representante legal, que desde luego tiene asignadas las funciones antes señaladas. 24.

A manera de ilustración se tiene, que normas como el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006, que establece la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales, empresas sociales del estado, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, al precisar quiénes hacen parte del nivel directo, incluye a los representantes legales de las anteriores entidades, como son los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, rectores o gerentes.

Pero también, se hace alusión a cargos de menor jerarquía frente a los antes señalados, tales como viceministros, superintendentes delegados, decanos de facultad, jefes de oficina, secretarios generales de ministerio o de departamento administrativo, secretarios generales de unidad administrativa especial o de superintendencia o de entidad descentralizada, subdirector administrativo y/o financiero o técnico u operativo, vicerrector o director administrativo de universidad, entre otros. 25.

Por lo tanto, cuando el artículo 152.9 ibídem emplea la expresión “empleados del nivel directivo”, está haciendo alusión a una categoría general, que abarca un número significativo de servidores públicos, inclusive, respecto de una misma entidad, a diferencia del artículo 149.5, que manera concreta y puntal hace referencia a los representantes legales, que pueden distinguirse fácilmente de los demás funcionarios de una misma entidad, inclusive de los de nivel directivo, por lo que no resulta acertado indicar que el segundo de los artículos antes mencionados no tiene carácter especial frente al primero. 26.

Para el caso concreto, aunque de conformidad con artículo el 2 del Decreto 2489 de 2006, frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, es cierto que el director, el subdirector, el secretario general y los jefes de oficina son empleados del nivel directivo, también es innegable, que sólo el primero de ellos es el representante legal de la entidad pública, porque así lo indica el artículo 3º del Decreto 1784 de 2019[55], que a su vez tiene como fundamento los artículos 208 Superior y 65 de la Ley 489 de 1998, que reconocen que los directores de los departamentos administrativos tienen la representación legal en sus respectivas dependencias y les corresponde la dirección de éstos. 27.

La distinción entre el representante legal de una entidad pública del orden nacional y los empleados del nivel directivo de ésta, sin lugar a dudas justifica que frente a las controversias atinentes a la legalidad del nombramiento del primero, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 149.5, haya indicado que deben adelantarse en procesos de única instancia ante el Consejo de Estado, mientras que frente a los segundos, dicho trámite se inicia en primera instancia ante los Tribunales Administrativos. 28.

En suma, al analizar las categorías que emplean los artículos 149.5 y 152.9 del CPACA, para definir la competencia respecto de demandas de nulidad contra actos de elección de servidores públicos del orden nacional, el primero es más concreto y específico que el segundo, pues busca limitar bajo un criterio de especialidad, los asuntos que deben ser objeto de única instancia, pues se itera, aunque el cargo de representante legal de una entidad pertenece al nivel directivo, no todo empleado de este rango es el representante legal. 29.

Respetuosamente, estimo que con el propósito de identificar algunas de las designaciones que por su importancia debe conocer el Consejo de Estado en única instancia, el numeral 5° del artículo 149 incluyó “los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, en lugar de enumerar, técnica procesal desueta y por tanto relacionar uno a uno, la denominación de los empleos de quienes fungen como representantes legales de todas y cada una de las entidades del orden nacional. 30.

Bajo ese entendido, aunque el artículo 149 ibidem no hizo alusión expresa al nombramiento de los directores de departamento administrativo, como por ejemplo sí lo hizo frente al presidente de la República o los congresistas, sí incluyó a aquéllos al indicar que el Consejo de Estado conocerá en única instancia, de las demanda de nulidad contra “los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, pues ministros y los directores de los departamentos administrativos como se ha reiterado, son los representantes legales. 31.

Una interpretación en contrario, según la cual no basta que el numeral 5° del artículo 149 del CPACA haga referencia a los “representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, porque para predicar que el asunto es de única instancia, además se requiere incluir la denominación del cargo de quienes ostentan tal facultad (representación legal), implicaría restarle totalmente validez y eficacia al referido numeral, y por contera, desconocer la intención que tuvo el legislador con el mismo, de reservar un asunto al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. 32.

Con fundamento en lo anterior y en razón a la posición mayoritaria de la Sección Quinta, se impone la forzosa conclusión de ordenar la remisión del expediente contentivo de la nulidad electoral incoada contra el acto de nombramiento del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser este el competente material y territorialmente para conocer de este asunto.

En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Corresponde al precepto legal sin la modificación establecida en la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, toda vez que, el artículo 86 dispuso que las normas de competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada dicha ley. [2] Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. [3] Por la cual se modifica el Manual Especifico de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. [4] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Historial de actuaciones. Anotación 28. [5] Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; [6] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 18. [7] Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…) 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. [8] Apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. [9] Demandantes. [10] Artículo 633. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. [11] Al hablar de personalidad jurídica se habla del reconocimiento de la organización para asumir una actividad o una obligación que produce plena responsabilidad desde el enfoque jurídico, frente a las responsabilidades y derechos que se adquieran con terceros.

Es por ello que desde el punto de vista civil se dispone claramente que “las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter” (Art. 639 Código Civil). Así mismo, “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación, en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante.

(Art. 649 del Código Civil). Lo propio ocurre desde el punto de vistas comercial; según el Código de Comercio, las sociedades comerciales una vez constituidas forman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. (artículo 98 del Código de Comercio). En este sentido, la sociedad se convierte en centro de imputación jurídica con autonomía patrimonial para desarrollar la actividad económica.

Los beneficios que genera la personalidad jurídica en las sociedades comerciales para los acreedores tanto externos como internos son relevantes. Para los externos se entiende la conformación de una unidad de activos y pasivos independiente, que no se confunde con la de los socios. Por lo tanto, los conflictos económicos de los socios no perturban el normal funcionamiento de la organización. En cuanto a los internos –los socios– es consistente en que el ente jurídico es independiente y diferente de estos individualmente considerados, en tanto que las dificultades de la sociedad no se trasladarán a los patrimonios de cada uno de ellos, pues se relacionan con el atributo de la responsabilidad limitada, en congruencia con el principio de tipicidad societaria. [12] En punto a los establecimientos públicos señala el artículo 78.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE.

El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad. [13] Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone el artículo 92.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL GERENTE O PRESIDENTE.

El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. [14]

ARTÍCULO  102. - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. [15] En este punto vale precisar que el artículo 352 de la Constitución Política, dispone que, además de lo señalado en esta Constitución, “la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

(subrayado fuera de texto). [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto de 7 de julio de 2016, Rad. No. 11001-03-28000-2016-00049-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, auto de 7 de julio de 2020, Rad. No. 11001-03-28-000-2020-00029-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 18 de marzo de 2021, Rad.

No. 25000-23-41-000-2020-00573-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto de 20 de abril de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00018-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto de 10 de junio de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00018-00. [17] Ley 489 de 1998, Artículo 72. [18] Ley 489 de 1998, Artículo 88. [19] Decreto 2467 de 2005, Artículo 8.

Consejo Directivo. La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, tendrá un Consejo Directivo integrado por: 1. El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o su delegado, quien lo presidirá. 2. El Ministro de Relaciones Exteriores o el Viceministro de Asuntos Multilaterales. 3.

Tres (3) delegados designados por el Presidente de la República. [20] Decreto 2467 de 2005, Artículo 2. [21] «5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional». [22] Si bien el artículo 149 del CPACA fue modificado por la Ley 2080 de 21 de enero de 2021, esta última aún resulta inaplicable por disposición expresa del artículo 86 que determinó el régimen de vigencia y de transición normativa de la reciente Ley indicando que lo atinente a las competencias solo entrará a regir «respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley». [23] «Son funciones del Despacho del Director del Departamento las siguientes: // 1.

Formular y adoptar, en coordinación con el Despacho del Jefe de Gabinete, las políticas generales del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, fijar los lineamientos de dirección y control para el desarrollo de los programas y funciones de la entidad. // 2. Representar legalmente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. // 3.

Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo y hacer seguimiento a los planes, programas y proyectos del mismo. // 4. Impartir las directrices para articular la gestión del Departamento y las entidades del Sector en la prestación de los servicios a su cargo. // 5. Servir como vocero del gobierno en los asuntos que determine el Presidente de la República. // 6.

Estudiar los asuntos que le asigne el Presidente de la República, atender las audiencias que le indique y representarlo en los actos que le señale. // 7. Liderar, orientar, hacer seguimiento e instruir a las Consejerías Presidenciales y Secretarías adscritas a su Despacho, y demás dependencias, en el ejercicio de las funciones que les son propias y velar por su cumplimiento, siguiendo las directrices generales trazadas por el Presidente de la República. // 8.

Participar en las instancias que integren o lideren los Consejeros Presidenciales, Secretarios y demás funcionarios de la Presidencia la República e impartir las directrices y lineamientos que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones. // 9. Impartir lineamientos a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo en la gestión de las políticas gubernamentales correspondientes a sus respectivos sectores y hacer seguimiento al cumplimiento de los objetivos y metas de gobierno. // 10.

Ejercer la facultad nominadora de los servidores del Departamento que no esté atribuida al Presidente la República. // 11. Crear y organizar grupos internos de trabajo con el fin de desarrollar con eficiencia, eficacia y oportunidad los objetivos, políticas, planes y programas del Departamento. // 12. Presentar los informes de gestión del Departamento al Presidente de la República y al Congreso de la República en coordinación con el Despacho del Jefe de Gabinete. // 13.

Suscribir a nombre de la Nación los contratos relativos a asuntos propios de la Presidencia de la República conforme a la Ley, a los actos de delegación y demás normas pertinentes. // 14. Aprobar los anteproyectos de presupuesto inversión y de funcionamiento y el proyecto del Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). // 15. Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de la dependencia y las que le sean asignadas por el Presidente la República».

Énfasis del Despacho. [24] «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República». [25] «Por la cual se modifica el Manual Especifico de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República». [26] Énfasis del Despacho. [27]«Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: // 1.

Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. // 2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones. // 3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. // 4.

Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo. // 5. Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. // 6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. // 7.

Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas. // 8. Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector. // 9.

Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia. // 10. Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. // 11. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento». [28] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [29] «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República». [30] «Por la cual se modifica el Manual Especifico de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República». [31] «9.

De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento». [32] Decisión mediante la cual el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, calendada 2 de marzo de 2021, expediente nro. 2021-00016, demandado Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, declaró la carencia de competencia y remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ahora la providencia que la confirmó al resolver los recursos de súplica presentados por la parte actora y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de la cual aclaro mi voto en esta ocasión, reiterando mi postura. [33] Por medio de la cual, la Sala Electoral, en conjunto con un conjuez y aclaración de voto de la suscrita, dentro del proceso nro. 2021-00018, demandado Diego Andrés Molando Aponte, ministro de Defensa, ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [34] A modo de ejemplo acoto el expediente de nulidad electoral 2021-0007 demandante: DIANA ESTHER GUZMÁN RODRÍGUEZ Y OTROS.

Demandado: ministro del Interior, en el que vía súplica y mediante auto de 11 de marzo de 2021 M. P. Rocío Araújo Oñate. Con S.V. del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, se decantó lo aquí expuesto, aunque continúe siendo postura minoritaria. [35] Radicado 25000-23-41-000-2020-00573-01. Demandante: Juan David Mesa Ramírez. Demandados: Claudia Blum de Barberi - Ministra de Relaciones Exteriores y Otro.

M. P. Luis Alberto Álvarez Parra. [36] Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS. Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) e IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República). En ese auto se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte accionada y se encuentra para decidir el recurso de súplica por la Sala. [37] Tal y como quedó plasmado en el auto que ambos recurrentes mencionan adiado el 11 de abril de 2021, y en el que se decidió el recurso de súplica contra el auto con ponencia del Magistrado Álvarez Parra, quien obviamente no hace parte de la Sala de Decisión que decide una súplica contra la decisión de su autoría y que fue objeto de disidencia por parte del Magistrado Moreno Rubio. [38] La providencia, aunque también fue objeto de recurso de súplica se referencia en esta oportunidad para dar claridad a la posición mayoritaria de la Sala y que en últimas fue a la que se dio cumplimiento para proferir el auto de la referencia. [39] M. P. Enrique Gil Botero. [40] M. P. Rocío Araujo Oñate. [41] Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [42] Corte Constitucional, sentencia T-213 del 28 de febrero de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería [43] “ARTÍCULO 16.

PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente” (se resalta). [44] “ARTÍCULO 138.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse” (destacado fuera de texto). [45] “Artículo 8. Garantías Judiciales (…) 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (Se resalta). [46] “Artículo 14 (…) 5.

Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley” (Destacado fuera de texto). [47] Corte Constitucional, sentencia T-389 del 26 de agosto de 2019, Alberto Rojas Ríos. En esta sentencia se exponen los casos más ilustrativos en materia penal, sobre el referido principio. [48] Ver por ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mohamed vs. Argentina, sentencia de 23 de noviembre de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Petro Urrego vs. Colombia, sentencia de 8 de julio de 2020. En esta última sentencia, la Corte aplicó las garantías del artículo 8 de la Convención Americana, frente a decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, inclusive, para analizar la normatividad que dio lugar a las mismas. [49] Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 05001-23-33-000-2019-02852- 02. [50] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

(SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00. Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2015-00006- 01. [51] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco.

Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [52] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad.11001-03-28-000-2018-00084-00 [53] Ver sentencia C-095 de 2003. [54] Sentencia C-337/16. [55] “Artículo 3°. Dirección. La Dirección del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República estará a cargo del Jefe de Gabinete y del Director del Departamento quien ejercerá la representación legal del Departamento, en los términos del artículo 65 de la Ley 489 de 1998 y demás disposiciones que regulan la materia.

(…)”.