INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación [E]l hecho de que la primera instancia no hubiera analizado la jurisprudencia citada en el recurso de apelación, no por ello implica que el fallo impugnado adolezca de ausencia de ponderación jurídica y análisis valorativo de las pruebas allegadas al proceso, por cuanto bien es sabido que el precedente judicial sirve de criterio orientador para la decisión a adoptar mas no se constituye de forzoso acatamiento, como lo pretende la apelante para el caso de su prohijado, salvo en las acciones de tutela que sí puede alcanzar tal rigor.

(…) [E]l juez sólo está sometido al imperio del derecho en la búsqueda del valor de la justicia, de tal manera que se espera que la actividad judicial sea la expresión del análisis del caso sometido a juicio de legalidad, bajo los criterios de razonabilidad y apreciación de las pruebas a la luz de la sana crítica, partiendo del presupuesto de que el aporte de la jurisprudencia es para cada caso en particular y no por el mismo rasero para todos los casos judiciales que le sean puestos de presente, de allí que sea catalogado como un criterio auxiliar o de apoyo a la labor de interpretación del juez.(…) Así mismo se indicó que los Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión, lo cual aconteció en el caso sub judice, como quiera que el Tribunal Administrativo de Santander esgrimió las razones por las cuales el acto de retiro del actor, no perdió su presunción de legalidad por cuanto fue la expresión de la libertad discrecional del nominador dada la naturaleza del cargo de libre remoción, decisión que además no requería de motivación, aunado a que no se acreditó la desviación de poder porque no se evidenció la afectación de los servicios de formación profesional en el Centro Industrial que dirigía el actor, es decir, que es un acto que no adolece de desmejoramiento del servicio.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-357 del 25 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación / EMPLEADO DE CONFIANZA / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad discrecional [L]a idoneidad y buena conducta laboral desplegada por el demandante en el ejercicio de su empleo, no resultaban argumentos suficientes que permitieran desvirtuar la facultad discrecional del nominador para disponer su retiro, de tal suerte que no obstante la prueba testimonial hubiera sido reiterativa en acreditar el buen desempeño del actor -lo cual no está en entredicho-, esta circunstancia no resultó suficiente para acreditar el desmejoramiento en la prestación del servicio por parte de quien lo reemplazó, asunto que en dado caso podría dar lugar a la supuesta desviación de poder.

(…) Aunado a lo anterior, no encuentra la Sala ningún impedimento o inhabilidad legal por el hecho de que este funcionario hubiera sido designado en un comienzo como Interventor Administrativo del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander –designado mediante Resolución 00169 del 31 de enero de 2013- y posteriormente se le haya encargado de la Subdirección de dicho Centro de Formación –mediante Resolución 00797 del 29 de mayo de 2013-, como lo cuestionó la parte actora, por cuanto dicha decisión es de la liberalidad del Director General del SENA en uso de sus facultades legales, además porque desempeñó el cargo en la modalidad de encargo, mientras se designó el funcionario que fue luego nombrado en propiedad una vez agotado el proceso meritocrático.

De allí que no se vislumbra la transgresión del Decreto 249 de 2004, como lo refirió el apelante. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a que el cumplimiento de las funciones y el correcto actuar en el desempeño de un cargo, no se constituye en garantía de estabilidad que le impida a la Administración declarar la insubsistencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de noviembre de 2019 radicación número 76001-23-31-000-2011-01138-01 (4852-14) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

ENCARGO – Término [L]a apelación se cuestionó que otro aspecto que no fue valorado por la primera instancia es el relacionado con el hecho de que el acto de retiro del actor, tiene fecha 24 de mayo de 2013 y que hasta el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, es decir que el funcionario encargado en su momento, permaneció por más de tres (3) meses, supuesto que vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 lo que evidencia un claro desmejoramiento del servicio.(…) [E]n caso de vacancia definitiva –la cual se presentó en el sub judice dada la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor-, el encargo se hará hasta el término de tres meses, término éste que puede ser prorrogado por tres meses más, tal y como ocurrió en el sub lite, cuando fue designado el Subdirector Centro Grado 2 luego de surtido el proceso meritocrático.

Por tanto, teniendo de presente que el retiro del actor fue el 24 de mayo de 2013 y el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, la entidad demandada no incurrió en irregularidad alguna. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00066-01(1575-15) Actor: JOSÉ ANTONIO FORERO LÓPEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de control: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Insubsistencia de cargo de Suddirector de Centro de Formación en el SENA, cargo de libre nombramiento y remoción;

Delimitación del recurso de apelación. Improcedencia para predicar la falsa motivación del acto de declaratoria de insubsistencia objeto de nulidad, por la conexidad con el proceso de Intervención Administrativa al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander; Acerca del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial;

De la supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia, ausencia de las causales de nulidad del acto demandado Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2014 por la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda promovida por José Antonio Forero López contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y lo condenó en costas.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor José Antonio Forero López, a través de apoderada, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA, en el cual propuso la siguiente pretensión[1]: -Que se declare la nulidad de la Resolución Número 741 del 24 de mayo de 2013 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento”, suscrita por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Subdirector de Centro, grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al SENA a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, se le condene al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y hasta el momento del reintegro sin solución de continuidad, como también al pago de los perjuicios morales y a la vida en relación. Así mismo, solicitó se profiera sentencia dentro de los términos de ley y la liquidación de las condenas se ajusten tomando como base el índice de precios al consumidor, debidamente indexadas, de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA).

Pidió aplicación a la rectificación jurisprudencial contenida en la sentencia del 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta Corporación, radicación 76001-23-31-000- 2000-02046-02 M.P. Jesús María Lemus Bustamante y, que se de aplicación al principio de reparación integral del perjuicio en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En todo caso, la liquidación de las anteriores condenas se deberá efectuar según el artículo 192 CPACA. 1. Hechos Los numerosos hechos en que se fundaron las pretensiones de la demanda, en síntesis, se pueden resumir en los siguientes: El señor José Antonio Forero López se vinculó al SENA, Regional Santander, como Subdirector de Centro grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura mediante Resolución 402 del 22 de enero de 2010, desde el 29 de enero de dicha anualidad hasta el 24 de mayo de 2013.

Durante los primeros tres años de gestión desempeñó a cabalidad las funciones encomendadas y las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias, obteniendo excelentes calificaciones conforme al sistema de evaluación de acuerdos de gestión de gerentes públicos del SENA, sin embargo, desde finales de enero de 2013 se inició una persecución en su contra por parte del Director Regional.

El 31 de enero de 2013 mediante Resolución 169, expedida por el Director General del SENA, se ordenó la intervención administrativa al Centro Industrial de Diseño y la Manufactura – SENA Floridablanca, como resultado de los “[…] hechos reportados por el Director de la Regional Santander del SENA en el informe presentado el 30 de enero […]”.

Manifestó que la anterior Resolución carecía de veracidad, puesto que no existía evidencia de la afectación a la prestación de los servicios de formación profesional, de modo que el acto administrativo contenía una falsa motivación que condujo a su vez una desviación de poder. Argumentó que en el informe rendido por el Director Regional «se realizó un juicio a priori de manera irresponsable y sin soporte jurídico» desconociendo que en el desarrollo de su labor había actuado conforme a derecho.

El 24 de mayo de 2013 le fue comunicado al señor José Antonio Forero López la Resolución 741, expedida por la Directora General del SENA, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Subdirector de Centro grado 02 del Centro Industrial del Diseño y Manufactura de la Regional Santander. Señaló que la Resolución 741 desconoció e ignoró la existencia del proceso de intervención que se venía adelantando, que no tuvo en cuenta los excelentes resultados y buen servicio prestado, basándose únicamente en la libre discrecionalidad siendo esta «una medida arbitraria, caprichosa, con desviación de poder en busca de intereses particulares».

Conforme con lo anterior, indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la vida digna. Agrega que con la declaratoria de insubsistencia se presentó una desmejora en el servicio público por cuanto el perfil profesional del subdirector encargado no contaba con la experiencia y formación necesaria para ese cargo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29 y 209.

Del Decreto 249 de 2004, el artículo 4° numeral 20. De la Ley 909 de 2004, el numeral 1° del artículo 19. Del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 26 inciso 1º. Al explicar el concepto de violación indicó que el acto administrativo fue expedido con desviación de poder por cuanto el Director General se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al declarar la insubsistencia en uso de la facultad discrecional, sin tener en cuenta que en el proceso de intervención administrativa decretado mediante Resolución 169 de 2004, no se evidenciaba la afectación de los servicios de formación profesional, como tampoco se demostró que con la declaratoria de insubsistencia se mejoraría la prestación del servicio.

De manera que el acto demandado desconoce la obligación señalada en el artículo 44 del CPACA y el deber de protección y estabilidad laboral, como fines esenciales del Estado, conforme al artículo 53 superior. Como hechos que acreditan el desmejoramiento del servicio por parte del designado Subdirector doctor Campo Elías Gutiérrez Polanía, quien había sido también nombrado interventor administrativo, señaló los siguientes: i) no había realizado ninguna reunión del Comité Técnico; ii) contrató al señor Helmut Ardila Cote ex instructor del SENA en el año 2012 quien no había observado buen desempeño contractual; iii) designó como Coordinador Académico al señor Jairo Orlando Ramírez Montero, quien había sido retirado por el actor por haber cobrado dinero por cursos ofrecidos por la entidad; iv) ordenó retirar la mascota que contribuía al fortalecimiento de principios y valores, que había sido implementada por el actor; v) no realizó ninguna Escuela de Familia sólo hasta el 30 de agosto de 2013 y, vi) contrató personal nuevo.

De allí que el acto acusado adolece de desviación de poder, porque su expedición no estaba encaminada al mejoramiento del buen servicio público, lo cual debe conllevar a la declaratoria de nulidad. Reconoció que conforme a la normatividad que regula la administración de personal de las entidades del Estado, el nombramiento de una persona que no pertenezca al sistema de carrera puede ser removido libremente por el nominador bajo el amparo de la facultad discrecional mediante acto de declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivarlo, empero, dicha facultad discrecional no es absoluta y está regulada por los fines de la norma que la otorga y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa.

Por consiguiente, concluyó que el acto que declaró insubsistente su nombramiento desborda los límites de racionalidad y proporcionalidad de la facultad discrecional de libre remoción y no persigue las razones de la buena prestación del servicio, al desconocer la hoja de vida, formación académica y experiencia profesional del demandante. Acerca de la intervención administrativa recalcó, que no existían evidencias derivadas de los hechos reportados en el informe realizado por el Director Regional, que demostraran la afectación de los servicios de formación profesional y, que su gestión estuvo ajustada a las directrices impartidas por el SENA, tal como lo comprobó el informe de auditoría realizado por la Oficina de Control Interno de la Dirección General.

Señaló que se configuró la falsa motivación y violación a las normas superiores por parte del SENA al ordenar la intervención administrativa al Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, donde laboraba como subdirector de centro grado 02, puesto que no realizó un procedimiento previo adecuado que le permitiera a la entidad conocer el real funcionamiento de los centros de formación. Agregó que el acto administrativo no permitió ejercer los recursos necesarios para ejercer su derecho a la defensa, ni se cumplió con el deber de notificar personalmente dichos actos conforme al artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

Manifestó que se violaron los preceptos legales señalados en el Decreto 249 de 2004, al nombrar interventor al señor Campo Elías Gutiérrez Polanía y facultarlo para ejercer funciones como subdirector de centro de formación sin cumplir con tales requisitos, quedando éste con dos cargos simultáneos el de interventor y el de Subdirector al ser nombrado en su reemplazo, por lo que la prestación del servicio fue desmejorada. 2.

Contestación de la demanda El apoderado del SENA se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y respaldo probatorio, por lo que solicitó fueran denegadas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[2]: Estableció que la naturaleza del cargo de Subdirector de centro que ocupaba el señor José Antonio Forero López pertenece al nivel directivo, creado a partir del Decreto 248 del 28 de enero de 2004, lo cual se ubica dentro de los empleos de naturaleza gerencial definidos por la Ley 909 de 2004, lo que conlleva a reiterar la calidad de libre nombramiento y remoción de los empleos de esta naturaleza.

Añadió que conforme al artículo 26 del Decreto 249 de 2004 “los subdirectores de centro de formación profesional integral del SENA son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Director General del SENA”. Señaló que a pesar de que el ingreso al servicio en la entidad sea por concurso meritocrático, el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción es discrecional, a través de acto administrativo no motivado, facultad que no está condicionada por los resultados de la evaluación de la gestión, de conformidad con los artículos 41 y 50 de la Ley 909 de 2004.

Indicó el apoderado de la demandada que el acto de insubsistencia de un funcionario no debe ser notificado pero sí comunicado, razón por la cual carecen de ser recurridos por ser un acto discrecional cuya legalidad se presume, aunado a que no debe ser motivado según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y que es bajo esta causal que se debe mirar la legalidad del retiro del servicio. 3.

Audiencia Inicial El Despacho sustanciador en primera instancia, el día 16 de julio de 2014 en acatamiento de las previsiones del artículo 180 del CPACA, llevó a cabo diligencia de audiencia inicial a la que asistieron los apoderados de los extremos procesales y la delegada del Ministerio Público, en la que señaló como fijación del litigio el siguiente: “El acto administrativo acusado es nulo porque: a) infringe las normas en las que debía fundarse, porque se desconoció la obligación de proteger el trabajo y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al declarar la insubsistencia del empleo del actor como consecuencia de la intervención decretada mediante la Resolución N° 00169 de 2013, b) esta falsamente motivado, porque los motivos determinantes para la intervención no estuvieron debidamente probados y no se expidió el acto acusado, buscando el mejoramiento del servicio, c) se expidió con desviación de poder, porque no se configuró ni se evidencia la afectación de los servicios de formación profesional en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander y, d) viola el derecho al debido proceso, por haberse expedido sin haber terminado la intervención administrativa realizada al Centro de Formación donde el actor era el subgerente, o si por el contrario, goza de legalidad, y por ende debe mantenerse en el mundo jurídico”.[3] 4.

De la sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 9 de octubre de 2014 denegó las pretensiones de la demanda, al no lograr la parte actora desvirtuar la legalidad del acto administrativo de insubsistencia, con fundamento en las siguientes motivaciones[4]: Advirtió el Tribunal que la naturaleza del cargo que desempeñó el actor, como Subdirector de centro grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura del SENA, es de libre remoción, pues corresponde a un empleo de nivel directivo el cual debe proveerse mediante un proceso de selección meritocrático, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2° y 3° del Decreto 248 de 2004 y en el artículo 26 del Decreto 249 de 2004, sin que ello implique que el cargo ocupado sea de carrera.

Del retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción destacó que la normatividad vigente y aplicable para la fecha en que se expidió el acto acusado es la Ley 909 de 2004, que en el parágrafo 2° inciso 2 del artículo 41 estableció que la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, de tal forma que el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad, que en todo caso es posible desvirtuar si se demuestra que se fundó en razones diferentes al buen servicio, situación que no se logró demostrar en el plenario, toda vez que la persona que reemplazó al demandante cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo en cuestión, aunado a que el reemplazo fue por encargo de tres meses según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, mientras se abrió convocatoria para proveerlo en propiedad.

Manifestó el Tribunal que no existen pruebas en el plenario, que permitan establecer que la prestación del servicio se haya perturbado o desmejorado de modo que se pueda inferir que el acto administrativo adolece de legalidad, por el hecho de que el designado en encargo ocupaba al mismo tiempo el cargo de interventor del Centro de Formación, o porque se hubieran dejado de realizar reuniones del comité técnico, o porque se hubiera retirado la mascota que contribuía con el fortalecimiento de principios y valores de la entidad, o porque no se hubieran realizado reuniones de escuela de familia o se hubiera contratado personal.

Lo anterior, por cuanto las pruebas testimoniales que fueron recepcionadas, no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas en ésta, toda vez que carecen de fuerza demostrativa para justificar la ineficacia en la prestación del servicio, ya que la reducción en las reuniones de familia por sí solo este hecho no conlleva el desmejoramiento del servicio, ya que no fueron suprimidas como tal, tampoco lo fue el retiro de la mascota pues esta no fue una política de la institución a nivel nacional que debía mantenerse, menos aún se comprobó que la contratación de personas conllevó al desmejoramiento del servicio.

Por otra parte, destacó el a quo que no son de suficiente recibo los argumentos de idoneidad y buena conducta laboral del demandante, mediante los cuales pretende también desvirtuar la facultad discrecional del nominador para la libre remoción, pues recordó que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente.

Finalmente, en lo referente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso por haberse expedido el acto de declaratoria de insubsistencia sin haber finalizado el proceso de intervención administrativa y estar falsamente motivado el acto administrativo que ordenó esta última actuación, estimó que no prosperan dichos cuestionamientos en el entendido de que el cargo desempeñado por el actor es de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales la ley estableció que son removibles a discrecionalidad del nominador sin que para ello deba motivarse tal decisión. De tal suerte que, para el fallador de primera instancia, al tratarse el acto de retiro del actor de un acto discrecional del nominador, no debía motivarse ni sujetarse, como se pretende a la terminación del proceso de intervención, por lo que en nada inciden los motivos que hayan dado origen a dicho proceso mediante un acto que también es individualizable y sujeto al control de legalidad, por cuanto la insubsistencia no tiene como requisito para su expedición motivación alguna. 4.

Del recurso de apelación El demandante por conducto de apoderada, solicitó la revocatoria de la decisión de la primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sustentó la alzada mediante los siguientes argumentos de inconformidad: i) desconocimiento del precedente jurisprudencial; ii) De la intervención administrativa y la declaratoria de insubsistencia; iii) Ausencia de análisis crítico de las pruebas en la sentencia impugnada y, iv) de la Intervención Administrativa[5]. i)En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicó el recurrente que el SENA no logró demostrar en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto acusado, tesis que fue acogida con el precedente desconocido por el a quo, en el cual se pone de presente que para el caso en cuestión se invierte la carga probatoria frente al deber de desvirtuar la presunción de legalidad, es decir, que correspondía a la entidad accionada demostrar que con la decisión de insubsistencia se mejoraría la prestación del servicio público[6].

Bajo esta óptica el recurrente aduce que el Tribunal Administrativo de Santander, estaba en la obligación de acoger los planteamientos esgrimidos por esta Corporación en casos similares o al menos, debió haber sustentado de manera suficiente las razones por las cuales se apartaba de dichas providencias, “por lo que incurrió en vía de hecho, pues desconoció el derecho fundamental al debido proceso en su modalidad del acatamiento al precedente jurisprudencial”, además que también vulneró el derecho a la igualdad del demandante frente a los casos similares fallados en los precedentes desconocidos. ii) Respecto a la intervención administrativa y la declaratoria de insubsistencia, el apelante reiteró los argumentos de la demanda en lo referente a los hechos que dieron origen a la intervención administrativa, con el fin de sustentar la estrecha relación con el acto de insubsistencia, por lo que en su sentir se debe declarar la ilegalidad de este último acto.

Para el efecto, insistió en el material probatorio documental que dice fue desestimado por el Tribunal de primera instancia, para lo cual volvió a transcribir ocho correos electrónicos fechados 25, 28 y 30 de enero de 2013, que antecedieron la intervención administrativa ordenada por la Dirección General al Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, mediante Resolución N° 169 del 31 de enero de 2013, la cual tuvo como origen los hechos reportados por el Director Regional Santander del SENA en el informe presentado el 30 de enero de 2013 al Director General de la entidad.

Indicó el apelante que la Resolución 169 del 31 de enero de 2013, aplicó incorrectamente el numeral 20 del artículo 4° del Decreto 249 de 2004, por cuanto la Dirección General previa la declaratoria de intervención administrativa, debió recopilar evidencias que demostraran la afectación de los servicios de formación profesional integral. A su vez mencionó que la Resolución 00741 de 2013 objeto de la presente demanda, desconoció e ignoró el proceso de intervención que se venía adelantando en el Centro de Formación, medida que tenía relación directa con la gestión adelantada por el demandante, proceso en el que no se tuvieron en cuenta los excelentes resultados de la gestión del actor, de allí que la insubsistencia fue caprichosa y desconoció las razones del buen servicio prestado por el demandante.

Adujo según el informe de la Oficina de Control Interno, que luego de efectuar la auditoría de la contratación de servicios personales en el Centro de formación dirigido por el actor, determinó que se cumplió con la normatividad para la contratación de servicios personales que además había sido autorizada por el Director Regional, por lo que dicho informe desvirtúa el fundamento de la orden de intervención, la cual se dio por terminada mediante Resolución Número 2230 del 11 de diciembre de 2013.

Advirtió que el Tribunal dejó de considerar aspectos que guardan estrecha relación con el desempeño laboral del demandante, en virtud del ejercicio de la facultad discrecional que subyace a la decisión de retiro y las razones del servicio que motivaron dicha decisión, aspectos que no fueron considerados en el fallo impugnado. Según el apelante, el asunto bajo examen plantea un dilema de una parte, el acto de insubsistencia se produjo en su momento en forma legal dada su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, pero de otro lado, el demandante estaba sometido en su momento a una intervención administrativa que es una verdadera suspensión en el ejercicio de sus funciones, por lo que es una verdadera investigación que se asemeja a la penal, ya que el funcionario intervenido es despojado de sus funciones, intervención que en todo caso terminó a su favor y sin embargo, el fallo de primera instancia declaró ajustado a derecho el acto que lo declaró insubsistente.

Por lo que se desconoció el artículo 44 CPACA, ya que el retiro del servicio no fue una medida adecuada a los fines de la norma que la autoriza. Insistió en que el acto de declaratoria de insubsistencia demandado, aun cuando aparentemente resulta acorde con el ordenamiento jurídico, en realidad fue desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional, dada la hoja de vida del actor calificado por sus méritos personales derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, así como su preparación académica por lo que el nominador no aseguró la vigencia de un orden justo y vulneró el artículo 44 CPACA.

Así mismo, el acto está viciado por desviación de poder, en tanto que la autoridad administrativa al utilizar su poder discrecional, se apartó de los fines que el legislador confirió a esa clase de actuaciones. Destacó el apelante que el fallador de primera instancia, no tuvo en cuenta la conexidad probada entre la declaratoria de insubsistencia del actor y el proceso de intervención administrativa que terminó a favor del retirado funcionario. iii) En cuanto a la ausencia de análisis crítico de las pruebas en la sentencia impugnada, al considerar que no se dio cumplimiento al artículo 187 del CPACA sobre el contenido de la sentencia al obligar que la sentencia debe ser motivada en la cual se hará un análisis de las pruebas que deberán ser valoradas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como quiera que el Tribunal de primera instancia se limitó a referenciar los testimonios de ochos declarantes pero dejó de valorar los de los señores Fredy Alonso Martínez Neira;

Jaime Valderrama Rincón; Luis Martín Ochoa Pinto; Jairo Duarte Ariza; Indulfo Gómez; Elvira Mendoza; Jaime Andrés Ramírez, Dina Marcela Cesarino; Gustavo Alvarez Blanco y Oscar Becerra, para lo cual transcribe los apartes pertinentes de cada una de las declaraciones con las cuales pretende acreditar las causales de nulidad del acto acusado[7].

Advirtió el apelante que, si el Tribunal de primera instancia hubiera valorado en conjunto todos los testimonios recaudados, hubiera encontrado evidenciado tanto el desmejoramiento del servicio como el buen desempeño en el ejercicio del cargo que ocupaba el señor Forero López, de allí que la administración con la expedición del acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio público, declaratoria de insubsistencia que tiene conexidad con la intervención administrativa. iv) Respecto de la Intervención Administrativa reiteró los argumentos esgrimidos con anterioridad, según los cuales, la Dirección General del SENA no contaba con ninguna evidencia que demostrara que en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, existió afectación de los servicios de formación profesional y, que la Oficina de Control Interno comprobó que la contratación se servicios personales estuvo ajustada a derecho, por lo que el supuesto motivo por el cual se ordenó la intervención administrativa, no goza de fundamento alguno. Según el recurrente, se está ante una falsa motivación para ordenar la intervención administrativa al Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del SENA, pues los motivos determinantes para la orden de intervención no estuvieron probados ni fueron reales, además que se trató de una decisión desproporcionada en relación con los hechos que le sirvieron de fundamento.

Advirtió que esta decisión era de notifíquese y cúmplase, pero que al intervenido no se le dio la oportunidad para que demostrara el cumplimiento de las responsabilidades asignadas; además que no fue notificado personalmente de la Resolución 00169 de 2013, por lo que no tuvo la oportunidad de defenderse de esta decisión de intervención administrativa.

Mencionó el impugnante que la Dirección General del SENA, desconoció la solicitud de levantamiento de la orden de intervención presentada por el demandante, con fundamento en el informe rendido por la Oficina de Control Interno, la cual fue respondida por la Secretaria General de la entidad, sin embargo, dicha respuesta no ofrece una solución efectiva ni esclareció lo solicitado.

Reprochó que la Dirección General tampoco le informó del estado del proceso, sino que posteriormente se declaró la insubsistencia de su nombramiento, sin darle la oportunidad de conocer la terminación del proceso de intervención administrativa, mediante la Resolución N° 2230 del 11 de diciembre de 2013. Destacó que el acto que declaró la intervención administrativa, fue también objeto de nulidad mediante proceso radicado N° 11001-03-24-000-2013-00661-00 de conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación. A juicio del recurrente, otro elemento adicional de nulidad es que mediante la Resolución N° 00169 de 2013 violó el procedimiento al designar como interventor al señor Campo Elías Gutiérrez Polanía, al que le otorgó facultades prácticamente de subdirector, desconociendo los preceptos del Decreto 249 de 2004.

Refirió que el acto de intervención administrativa opera como una sanción que presuntamente viola el debido proceso en todas sus instancias, además que esta decisión generó un traumatismo ante la comunidad del Centro de Formación, pues se nombró a un interventor que fungió como Subdirector, a quien se le privó de actuar libremente daño que se le causó no solo al actor sino también al personal que laboraba en el centro de formación y a los aprendices.

Destacó nuevamente que no existe evidencia que los servicios de la formación profesional del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, hubieran sido afectados pues lo que se evidencia es una presunta desviación de poder con la generación de una orden de intervención con fines totalmente diferentes a los contemplados en la norma que autoriza al Director General del SENA para impartirla.

Acotó el apelante que se evidencia desviación de poder en cabeza del Director Regional de Santander junto con el abogado Campo Elías Gutiérrez Polanía, con la aprobación de la Dirección General del SENA para quedarse al frente de la administración del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura. Finalmente, afirmó que otro aspecto que no fue valorado por la primera instancia es el relacionado con el hecho de que el acto de retiro del actor fue expedido el 24 de mayo de 2013 y hasta el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, es decir que el funcionario encargado en su momento, permaneció por más de tres (3) meses, supuesto que vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 lo que evidencia un claro desmejoramiento del servicio. 5.

Alegatos de conclusión 5.1 Por la parte demandada El apoderado del SENA, presentó memorial fuera del término establecido para alegar de conclusión[8]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, según certificación secretarial[9]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante. 2.1.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, es el de establecer si el a quo incurrió en vía de hecho al haber desconocido en el fallo objeto de apelación, el valor del precedente jurisprudencial invocado con fundamento en el cual pide la revocatoria de la sentencia que negó las súplicas de la demanda, así mismo se determinará si el a quo dejó de valorar las pruebas mediante las cuales la expedición de la Resolución 00741 de 2013 ignoró la existencia del proceso de intervención administrativa que se estaba adelantando en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del SENA.

Con el fin de abordar el anterior planteamiento jurídico, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: 2.2. Acto administrativo demandado; 2.3. Hechos probados; 2.4. Naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción; 2.5.

Caso Concreto; 2.5.1. Delimitación del recurso de apelación. Improcedencia para predicar la falsa motivación del acto de declaratoria de insubsistencia objeto de nulidad, por la conexidad con el proceso de Intervención Administrativa al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander; 2.5.2. Acerca del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial; 2.5.3.

Supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia, ausencia de las causales de nulidad del acto acusado. 1. Acto Administrativo demandado El acto objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es del siguiente tenor literal[11]: “RESOLUCIÓN NÚMERO 00741 24 de Mayo de 2013 ‘Por el (sic) cual se declara insubsistente un nombramiento’ LA DIRECTORA GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, especialmente las conferidas por el Artículo 4° numeral 3° y artículo 26 del Decreto 249 de 2004, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 41, en el artículo 47 numerales 1° y 2°, en el parágrafo del artículo 50, y en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en los cargos de dirección, gerencia pública y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y se efectúa mediante acto administrativo no motivado.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 3696 de 2006, y en el artículo 3° del Decreto 250 de 2004, el empleo de Subdirector de Centro Grado 02 es del Nivel Directivo y se encuentra dentro de la planta de personal del SENA. Que por disposición del artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004: “los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA (…)’ Que el señor José Antonio Forero López, se desempeña en calidad de nombramiento ordinario en el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la insubsistencia del nombramiento ordinario del señor José Antonio Forero López, identificado con la cédula de ciudadanía N° 91.269.294, en el empleo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander.

ARTÍCULO SEGUNDO: El señor José Antonio Forero López, debe realizar la entrega del puesto de trabajo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al servidor público que lo reemplazará o que le sea informado para dicho efecto, sin perjuicio de realizar los trámites señalados en la Ley 951 de 200 y en la Resolución orgánica número 5674 de 2005 expedida por la Contraloría General de la República, dentro de los términos estipulados en las citadas normas.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente Resolución no proceden recursos en vía administrativa.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los 24 días del mes de Mayo de 2013 GINA MARÍA PARODY D’ECHEONA Directora General” 2.3. Hechos probados Se relacionan a continuación las pruebas que interesan al proceso: 2.3.1. Convocatoria Concurso Público N° 0204 “Para conformar los listados de candidatos elegibles para cada uno de los Centros de Formación Integral, entre quienes en igualdad de condiciones de elegibilidad se elegirán las personas con las cuáles se proveerán cargos de Subdirector de Centro de Formación Profesional Integral del SENA”[12]. 2.3.2.

Resolución Número 00402 del 22 de enero de 2010 “Por la cual se ordena una novedad de personal”, expedida por el Director General (E) del SENA, mediante la cual designó mediante nombramiento ordinario al señor José Antonio Forero López en el cargo de Subdirector de Centro Grado 02, en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander[13]. 2.3.3.

Acta de Posesión N° 003 del 29 de enero de 2010 mediante la cual el designado Subdirector Forero López, se presentó ante el Director Regional (E) del SENA en Santander, a tomar posesión del cargo de Subdirector de Centro Grado 02, en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura[14]. 2.3.4. Resolución N° 00169 del 31 de enero de 2013 “Por la cual se ordena la intervención administrativa de un Centro de Formación Profesional del SENA”, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias conferidas por el artículo 4° numerales 4° y 20 del Decreto 249 de 2004[15].

Mediante este acto además de ordenar la Intervención Administrativa del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, a partir de la fecha que quede en firme esta Resolución, designó como Interventor Administrativo del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, al funcionario Campo Elías Gutiérrez Polanía. 2.4.

Naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción De acuerdo con el material probatorio relacionado en precedencia, se tiene acreditado que el señor José Antonio Forero López se desempeñó en el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del SENA, desde el día 29 de enero de 2010 fecha en que se posesionó hasta el día 24 de mayo de 2013, cuando fue declarado insubsistente el nombramiento ordinario del cargo que ocupaba, mediante la expedición de la Resolución N° 00741 objeto de la presente nulidad.

El legislador mediante la Ley 119 del 9 de febrero de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, concibe al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA como un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Por su parte, el Decreto 248 del 28 de enero de 2004 “Por el cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003”, en el artículo 2° establece que el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 hace parte del Nivel Directivo en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. A su turno el Decreto 249 expedido también el 28 de enero de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, en el artículo 26 estableció: “Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA.

En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro (…)”. Mediante Decreto 250 del 28 de enero de 2004 “Por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA”, en el artículo tercero determinó que: Las funciones propias de las distintas dependencias del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, serán cumplidas por la planta de personal de empleados públicos que se establece a continuación: (…) 109 cargos de Subdirector de Centro Grado 02.

De acuerdo con el marco legal referido, no cabe duda que el cargo de Subdirector Centro Grado 02 del cual fue retirado el demandante, es un cargo del nivel directivo dentro de la planta de personal del SENA, aunado a que está concebido como un empleo de libre remoción por parte del Director General de la Entidad según el artículo 26 del Decreto 249 de 2004, cuyo nombramiento en todo caso está precedido de un proceso meritocrático, dada la selección previa de tres candidatos para el respectivo Centro de Formación, luego de agotada la convocatoria de concurso público que en el presente caso fue la N° 02104 de 2009.

En todo caso esta modalidad de nombramiento no otorga la calidad de empleo de carrera administrativa, por cuanto se reitera, el cargo de Subdirector de Centro es de libre remoción. Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así (…):” (subrayas nuestras) El cargo de Subdirector de Centro encaja dentro de los cargos de libre remoción por ser de dirección y conducción en la orientación institucional del SENA, ya que le corresponde adoptar políticas y directrices para la formación profesional en beneficio de la entidad y del servicio que presta a la comunidad como establecimiento público.

Esta disposición debe entonces mirarse de manera armónica con el numeral 1° del artículo 47 de la legislación analizada, por tratarse de un empleo de naturaleza gerencial, según el cual: “ARTÍCULO 47. Empleos de naturaleza gerencial. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2.

Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.” (subrayas fuera de texto) En vista de que el cargo de Subdirector de Centro de Formación en el SENA es un cargo de naturaleza gerencial que es de libre nombramiento y remoción, está sometido a las previsiones del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que determina: “ARTÍCULO 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…)” Por tanto, con fundamento en este precepto legal según el cual, una de las causales del retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, como en este caso, el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander, es que el Director General del SENA profirió el acto de retiro del servicio del empleo desempeñado por el actor, determinación que no requería de motivación por ser un acto discrecional del nominador, según lo prevé el parágrafo 2° del inciso segundo del artículo 41 ídem, que dispone: “PARÁGRAFO 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto) Ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial según el cual, la desvinculación o retiro de estos cargos -de los cuales no está excluido el cargo de Subdirector Centro de una Regional del SENA-, se hace en virtud de una facultad discrecional mediante acto administrativo que no exige de motivación, pero que en todo caso dicha discrecionalidad está limitada a los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto lo que se presume es que estos actos de retiro están fundados en razones del buen servicio en los términos del artículo 44 CPACA[16], presunción legal que para poder ser desvirtuada se requiere de la carga de la prueba de quien la promueve en este caso de la parte demandante.

La Sala encuentra pertinente transcribir el siguiente aporte jurisprudencial[17]: “El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio[18].

Sin embargo es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. (…) Lo anterior se sustenta, en que el afectado tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

(…) De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.” Respecto de la causal de desviación de poder en cargos de libre nombramiento y remoción, la Subsección A de esta Sección señaló[19]: “Esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley.” 2.5. Caso concreto La parte actora demandó la nulidad de la Resolución N° 00741 del 24 de mayo de 2013 que declaró la insubsistencia del nombramiento ordinario en el empleo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander del SENA, al considerar que este acto adolece de los vicios de nulidad de falsa motivación, desviación de poder y violación al debido proceso, además porque infringió las normas en que debería fundarse.

La primera instancia no encontró acreditada ninguna de las causales de nulidad, en vista de que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro, como quiera que éste fue la expresión de la facultad nominadora del Director General del SENA, decisión que fue proferida dentro del marco normativo que regula la remoción de los empleos de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo que ocupaba el actor.

De igual manera, el Tribunal de primera instancia no encontró acreditada la causal de desviación del poder por el desmejoramiento en la prestación del servicio, menos aún encontró la falsa motivación porque supuestamente los motivos determinantes para la intervención administrativa al Centro de Formación que dirigía, no se probaron. Inconforme con la determinación anterior, la parte demandante en el recurso de apelación pretende la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en los siguientes argumentos de reproche a saber: i) Desconocimiento del precedente jurisprudencial; ii) De la intervención Administrativa y la Declaratoria de Insubsistencia; iii) Ausencia de análisis crítico de las pruebas en la sentencia impugnada y, iv) De la Intervención Administrativa propiamente dicha. 2.5.1.Delimitación del recurso de apelación. Improcedencia para predicar la falsa motivación del acto de declaratoria de insubsistencia objeto de nulidad, por la conexidad con el proceso de Intervención Administrativa al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander Resulta imperioso para la Sala advertir, según el libelo introductorio de la demanda, que la apoderada del señor José Antonio Forero López encausó el juicio de legalidad en contra de la Resolución N° 00741 del 24 de mayo de 2013 -acto que declaró insubsistente el nombramiento del cargo desempeñado por el actor-, con fundamento en la Intervención Administrativa decretada al Centro de Formación Profesional del SENA Regional Santander, por el Director General del SENA mediante Resolución N° 00169 del 31 de enero de 2013, presupuesto que a todas luces es improcedente.

Tan cierto es lo anterior, que en el folio 21 que corresponde al 17 de la demanda, se afirmó lo siguiente, argumentos que fueron reiterados en el recurso de apelación: “51. La Dirección General, en la decisión adoptada mediante la Resolución 00741 de 2013, desconoce e ignora la existencia del proceso de intervención que se venía adelantando en el Centro de Formación dirigido por mi mandante.

Proceso que tenía relación directa con la gestión de mi mandante como Subdirector Titular; no se tienen en cuenta los excelentes resultados y buen servicio prestado por mi mandante, fundamentando la decisión únicamente en la libre discrecionalidad. Allí, debió respetarse el procedimiento en relación con el proceso adelantado. Queda en el ambiente que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de mi mandante se realizó presuntamente de manera caprichosa y no obedeciendo a razones del buen servicio. 52.La decisión de declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario de mi mandante, en el empleo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander es violatoria de derechos fundamentales que afectan la integridad personal y la de su familia.

En primer término, el derecho al debido proceso que debió respetarse con la intervención administrativa y posterior declaratoria de insubsistencia (…). 80. El acto acusado fue expedido con desviación de poder, porque su expedición no estaba encaminada al mejoramiento del BUEN SERVICIO PÚBLICO, lo cual conlleva a la declaratoria de su nulidad.” (negritas originales de la demanda, subrayas nuestras) De tal suerte que, lo que se observa es que la estrategia utilizada es la de endilgar la causal de falsa motivación de la declaración de insubsistencia del actor, con fundamento en que los motivos determinantes para la declaratoria de intervención administrativa del Centro Industrial de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander no se encontraron debidamente probados, argumento que no puede ser de recibo, como quiera que se trata de dos actos administrativos completamente distintos que fueron pasibles de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, independientes y autónomas.

En suma, la parte actora lo que pretende es enrostrar a título de motivación del acto de insubsistencia del demandante, como nexo causal de este acto demandado, el adelantamiento del proceso de Intervención Administrativa que se adelantaba en el Centro de Formación del SENA que dirigía, cuando lo cierto es que la Resolución Número 00741 del 24 de mayo de 2013 es un acto que no se encuentra motivado, menos aún se puede aceptar la inferencia lógica que hace la parte actora, en el sentido de que el retiro del servicio se encuentra motivado por el proceso de Intervención Administrativa, el cual sea la ocasión destacar se inició el 31 de enero de 2013 mientras que la insubsistencia se dio después de cuatro meses, el 24 de mayo siguiente.

Por tanto, se trata de dos actos administrativos que consignan supuestos fácticos y de derecho distintos e independientes. Tan cierto es lo anterior, que en el recurso de apelación se mencionó que la parte actora demandó también la nulidad de la Resolución N° 169 del 31 de enero de 2013, que ordenó la Intervención Administrativa del Centro de Formación del SENA, proceso radicado con el número 11001-03-24-000-2013- 00661-00 que cursa en el Despacho de la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, de la Sección Primera de esta Corporación. Consultada la plataforma SAMAI, se observa que el proceso se encuentra al Despacho para fallo.

En vista de que el presente control de legalidad se dirige, en contra del acto de insubsistencia consignado en la Resolución Número 00741 del 24 de mayo de 2013 y no en contra del acto de Intervención Administrativa contenido en la Resolución Número 169 del 31 de enero de 2013, la Sala se abstendrá de pronunciar respecto de los argumentos de apelación referidos a este tema de la Intervención Administrativa y su supuesto nexo de causalidad con la declaratoria de insubsistencia, como quiera que de hacerlo, estaría excediendo la competencia que se limita al control de legalidad del acto de desvinculación del actor, además que estaría prejuzgando una decisión que está pendiente de ser adoptada por la Sección Primera de esta Corporación. Por tanto, la Sala comparte el argumento de la primera instancia según el cual: “el cargo desempeñado por el actor, es de aquellos de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales la ley, expresamente prevé que son removibles a discrecionalidad del nominador, sin que para ello deba motivarse ni sujetarse, como se pretende en el caso concreto, a la terminación del proceso de intervención; además, que en nada inciden los motivos que hayan dado origen a dicho proceso, el cual se da mediante un acto administrativo individualizable e igualmente sujeto al control de legalidad, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque como se ha expuesto de manera reiterada, no tiene como requisito para su expedición motivación alguna, y menos que sea dable hacer extensivos los motivos de éste al acto administrativo objeto de la Litis, y que, como quedó desvirtuado en líneas precedentes con su expedición no se desmejoró el servicio”.

Bajo esta óptica, esta instancia limitará la resolución del recurso de apelación en verificar si el a quo desconoció el precedente jurisprudencial enlistado por la parte actora lo que según la apelante daría lugar a que el fallo incurrió en vía de hecho, así mismo verificará la supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia, con fundamento en las cuales pretende acreditar la desviación de poder dado el desmejoramiento en la prestación del servicio público por parte del designado reemplazo del actor.

Por contera, los argumentos de inconformidad relativos a la intervención administrativa y los comentarios respecto de la legalidad de dicha actuación y a la forma en que terminó, al resultar ajenos al presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la declaratoria de insubsistencia del actor, no serán materia de pronunciamiento alguno. 2.5.2.

Acerca del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial. Afirmó la apelante que el fallo impugnado sin fundamento alguno, desconoció el precedente jurisprudencial que relacionó en el recurso, como quiera que el SENA no demostró en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto acusado, por cuanto la carga de la prueba se invierte y le correspondía a la entidad demandada demostrar, mediante el ejercicio de la facultad de libre remoción, que se proponía mejorar el servicio público.

La Sala no comparte la anterior afirmación de la parte actora, por cuanto en primer lugar, el SENA no tenía que demostrar el mejoramiento del servicio como consecuencia de la desvinculación del actor, por cuanto se trató de una decisión discrecional en virtud de la facultad nominadora que le asistía al Director General de la entidad, que no exigía de motivación, según el parágrafo 2° inciso 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En segundo lugar, porque si bien es cierto, bajo algunas circunstancias y sólo para casos concretos, se ha reconocido la posibilidad que menciona el apelante, acerca de la inversión de la carga probatoria, este supuesto fáctico no se puede pregonar para el caso en estudio, como quiera que según el acopio probatorio analizado por el Tribunal de primera instancia verificado ahora en sede de instancia, en el caso del retiro del demandante no se acreditó la falsa motivación ni la desviación de poder como causales de nulidad de la resolución enjuiciada.

Para estos efectos, la apelante señaló y transcribió apartes de varias providencias proferidas por esta misma colegiatura, según las cuales el Tribunal Administrativo de Santander estaba obligado a acoger o al menos debió haber sustentado de manera suficiente las razones por las cuales se apartaba de aquellas decisiones, por lo que incurrió en una vía de hecho.

Sobre este cuestionamiento, la Sala no lo comparte, por cuanto la vía de hecho, entendida como una figura jurídica que implica que una decisión judicial es contraria a la Carta Política y a la ley, por lo que se califica una decisión como arbitraria y caprichosa que conlleva la vulneración de derechos fundamentales de una persona, se trata de un juicio de valor que se predica en el contexto de la acción constitucional de tutela, pero no en sede del presente control contencioso de legalidad, en el que se enjuicia el acto administrativo de insubsistencia pero no el fallo judicial que lo declaró ajustado a derecho.

Así mismo, se le recuerda a la apoderada del actor, que por el hecho de que la primera instancia no hubiera analizado la jurisprudencia citada en el recurso de apelación, no por ello implica que el fallo impugnado adolezca de ausencia de ponderación jurídica y análisis valorativo de las pruebas allegadas al proceso, por cuanto bien es sabido que el precedente judicial sirve de criterio orientador para la decisión a adoptar mas no se constituye de forzoso acatamiento, como lo pretende la apelante para el caso de su prohijado, salvo en las acciones de tutela que sí puede alcanzar tal rigor.

Resulta pertinente transcribir el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone lo siguiente: “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Por tanto, según el anterior precepto normativo, el juez sólo está sometido al imperio del derecho en la búsqueda del valor de la justicia, de tal manera que se espera que la actividad judicial sea la expresión del análisis del caso sometido a juicio de legalidad, bajo los criterios de razonabilidad y apreciación de las pruebas a la luz de la sana crítica, partiendo del presupuesto de que el aporte de la jurisprudencia es para cada caso en particular y no por el mismo rasero para todos los casos judiciales que le sean puestos de presente, de allí que sea catalogado como un criterio auxiliar o de apoyo a la labor de interpretación del juez.

Al respecto resulta pertinente mencionar qué se entiende por precedente judicial, en las voces de la Corte Constitucional, que en sede de la acción constitucional de tutela, efectuó las siguientes consideraciones[20]: “En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares.” En este fallo también se establecieron dos clases de precedentes, así: “Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.” Así mismo se indicó que los Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión, lo cual aconteció en el caso sub judice, como quiera que el Tribunal Administrativo de Santander esgrimió las razones por las cuales el acto de retiro del actor, no perdió su presunción de legalidad por cuanto fue la expresión de la libertad discrecional del nominador dada la naturaleza del cargo de libre remoción, decisión que además no requería de motivación, aunado a que no se acreditó la desviación de poder porque no se evidenció la afectación de los servicios de formación profesional en el Centro Industrial que dirigía el actor, es decir, que es un acto que no adolece de desmejoramiento del servicio.

Pero como si lo anterior no resultara suficiente, se encuentra evidenciado que para el caso sub lite, el fallo de primera instancia objeto de la presente apelación, citó como referente jurisprudencial apartes de la sentencia del 9 de febrero de 2012 radicación número 52001-23-31-000-2006- 01431-02 (1819-11) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, providencia en la que se examinó la declaratoria de insubsistencia de una Subdirectora Centro de Formación del SENA, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la que se plantearon las siguientes consideraciones, que son ahora compartidas en sede de segunda instancia: “De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Subdirector de Centro, Grado 02, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, tal y como se dejó claro en el acápite anterior, y además, porque se encuentra enlistado dentro del artículo 5º de la citada Ley.

Ahora bien, las funciones que desempeñaba la señora Rodríguez Alava son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Subdirección de Centro de Formalización Profesional Integral del SENA Secretaría General; razón por la cual, el Director General, podía disponer libremente del empleo mediante el retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa.

(…) Por tal motivo, no se puede confundir, un proceso meritocrático que se lleve a cabo al interior de la entidad a fin de seleccionar un aspirante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa. Así las cosas, se tiene que la administración puede proveer empleos de libre nombramiento y remoción, bajo la modalidad de “proceso meritocrático”, y esta circunstancia no modifica la naturaleza misma del cargo, dado el fin que se persigue, esto es, desarrollar la función pública con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

(…) En otras palabras, cuando un acto administrativo se encuentra inspirado en fines del buen servicio público, lleva implícita la presunción de legalidad, y debe ser desvirtuable mediante prueba en contrario. Es decir, que la afectada, en este caso, tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.

Así las cosas, al no configurarse los cargos formulados por la demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del A - quo, que negó las pretensiones de la demanda.” (subrayas y negritas nuestras) Repárese entonces que si se trata de precedente jurisprudencial al que debía estar sometido el fallo de la primera instancia, existe uno concreto dada la similitud con el caso particular al que ocupa la presente atención, que fue citado en debida forma en la providencia apelada, argumento frente al cual la apelación, no se pronunció. Por las anteriores razones, este argumento de disenso no es compartido por la Sala. 2.5.3.

Supuesta ausencia de análisis crítico de las pruebas por parte del fallador de primera instancia Aduce la apoderada del demandante en la alzada, que el fallo impugnado no apreció en conjunto los testimonios ni los analizó a la luz de las reglas de la sana crítica, por lo que se violó el artículo 187 CAPA[21] sobre el contenido de la sentencia, ya que solo valoró algunos testimonios pero dejó de apreciar los de los señores Fredy Alonso Martínez Neira;

Jaime Valderrama Rincón; Luis Martín Ochoa Pinto; Jairo Duarte Ariza; Indulfo Gómez; Elvira Mendoza; Jaime Andrés Ramírez, Dina Marcela Cesarino; Gustavo Alvarez Blanco y Oscar Becerra, para lo cual transcribe los apartes pertinentes de cada una de las declaraciones con las cuales pretende acreditar las causales de nulidad del acto acusado.

Consideró por tanto el apelante que, si el Tribunal de primera instancia hubiera valorado en conjunto todos los testimonios recaudados, se habría acreditado tanto el desmejoramiento del servicio como el buen desempeño en el ejercicio del cargo que ocupaba el señor Forero López, de allí que la administración con la expedición del acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio público, en vista de que la declaratoria de insubsistencia tiene conexidad con la intervención administrativa.

Tampoco es acogido por la Sala este motivo de inconformidad, por las siguientes razones. En primer lugar, porque no existe una tarifa legal para determinar la cantidad de los testimonios que debieron ser valorados por el Tribunal de primera instancia, por cuanto para llegar al convencimiento de los hechos acontecidos y, por ende, de la decisión de no encontrar evidenciada la causal de desviación de poder por el supuesto desmejoramiento del servicio alegada por el actor, bastaba con que el fallador hubiera aplicado criterios de objetividad y racionalidad en la ponderación de los testimonios valorados.

Y es que no se puede perder de vista, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, se caracteriza por ser un medio de control integral toda vez que el juez tiene amplios poderes para revisar el material probatorio, en procura de adoptar la decisión que en derecho corresponda a la luz de la sana crítica. A esta altura de la disertación, resultan muy ilustrativas las siguientes consideraciones de la Subsección A de este Sección[22]: “En tal modo, la sana crítica, como criterio de valoración probatoria, está edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar el principio de no contradicción y el de razón suficiente.

En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y dictámenes de los expertos en determinadas materias. A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados.44 Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público.45 Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad.46 En esas condiciones, cuando el material probatorio de determinado proceso no solo está construido por pruebas testimoniales, sino por otras ―como las técnicas o indiciarias ― es necesario que cada una de ellas proceda a corroborarse con la otra y, en tal forma, que las conclusiones que se vayan forjando se sometan a los principios antedichos.

De esa manera, los razonamientos probatorios pueden apoyarse en otros medios de convicción que objetiva y certeramente lleven a la autoridad a afirmar que algunos hechos, los principales ―por supuesto―, sucedieron de determinada forma. En síntesis, una adecuada valoración probatoria estará sustentada en las amplias posibilidades para formarse el convencimiento sobre algo que ocurrió, cuyo único límite será el de aplicar correctamente los principios de la sana crítica.” (negritas fuera de texto) En segundo lugar, porque sin demeritar el valor probatorio de la prueba testimonial, se observa que luego de apreciadas las declaraciones de los señores Leidy Viviana González Vega, Rosario Rocío Rosado Gutiérrez, Eslendy Victoria Lizcano Barón, Diana Marcela Cesarino Vargas, Doris Elisa Gordillo Garcés, Fabio Josué Cáceres Calderón, Elvira Mendoza Moreno y Jaime Andrés Ramírez Pascuas, el a quo llegó a las siguientes conclusiones, que son compartidas por esta instancia: “las pruebas testimoniales referidas no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que carecen de fuerza demostrativa para justificar la ineficiencia en la prestación del servicio, ya que, si bien se redujo el número de reuniones de la escuela de familia, ello por sí solo, no conlleva el desmejoramiento del servicio, por cuanto en modo alguno fueron suprimidas; así como tampoco lo fue el retiro de la mascota, porque ésta fue parte de una estrategia usada por el demandante, para motivar el respeto por los principios y valores del SENA, y no una política nacional de la entidad que deba continuarse, siendo criterio de cada subdirector, la forma o mecanismo a usar, para fortalecer éstos, y en cuanto a la contratación de personas, no se logra acreditar que ésta situación hubiese conllevado el aludido desmejoramiento, ni que ello hubiese ocurrido por otra circunstancia, tal como las reuniones del Comité Técnico, porque si bien se señala que se amplió el tiempo entre una y otra reunión de uno a dos meses, éste término es el que se encuentra estipulado en el centro, para ello.” Por tanto, pierde solidez el argumento del apelante según el cual, la primera instancia no apreció las pruebas en conjunto y desconoció el artículo 187 CPACA, por cuanto todo lo contrario aconteció tanto así, que la impugnante no controvirtió ninguna de las anteriores afirmaciones consignadas en el fallo.

Distinto es que luego de la valoración que le dio a la prueba testimonial, el a quo no compartió el punto de vista de la parte demandante. En todo caso la Sala efectuará un análisis de los testimonios que el apelante dice fueron dejados de valorar, con el fin de determinar si tienen la fuerza suficiente para acreditar la causal de desviación de poder del acto de retiro demandado, debido al desmejoramiento en la prestación del servicio público.

El testimonio del señor Fredy Alonso Martínez Neira se dirigió al tema del incumplimiento en la entrega de las cuentas y de los informes solicitados por el supervisor del contrato del señor Helmut Ardila Cote, asunto que no alcanza a acreditar la causal de nulidad invocada para la nulidad del retiro del actor[23]; en la declaración del señor Jaime Valderrama Rincón, efectuó comentarios sobre el proceso de intervención al Centro de Formación, el cual calificó de ser un montaje, argumento éste que no puede ser valorado como quiera que el acto demandado es el del retiro del servicio del señor José Antonio Forero, tema frente al cual no refirió comentario alguno[24]; en el testimonio del señor Luis Martín Ochoa Pinto se limitó a afirmar que la intervención se basó básicamente en una resolución que venía de la Dirección General, pero que era tan cortica que no decía mucho, de tal suerte que no aporta nada a la acreditación de la causal de nulidad como pretende la apelante[25]; respecto del testigo señor Jairo Duarte Ariza se refirió al hecho de que estuvo presente al momento de la notificación de la resolución de intervención administrativa al Centro de Diseño, igualmente se refirió sobre el tema de la adecuación de la cancha deportiva cuyo mantenimiento fue contratado en el año 2012 y, también mencionó el tema de su compleja relación con el designado interventor señor Campo Elías luego de la salida del demandante, pero por manera alguna efectuó comentario alguno relativo al tema del desmejoramiento del servicio en que había incurrido el Centro de Formación[26]; el testimonio del señor Indulfo Gómez se orientó a cuestionar el hecho de que luego de la salida del demandante, las reuniones y los programas nuevos que se tenían acordados con el gremio de la Joyería del cual hace parte, si bien se pudieron seguir adelantando ya no era lo mismo pues se había perdido el interés con el que se llevaban a cabo durante la Subdirección del doctor Forero, en todo caso, esta afirmación no alcanza a hacerle perder validez al acto demandado[27].

Respecto del testimonio de la señora Elvira Mendoza, en su condición de integrante del Comité Técnico del Centro de Formación, refirió aspectos relacionados con la Intervención Administrativa decretada por la Dirección General, al tiempo que afirmó que las reuniones de dicho Comité se siguen llevando a cabo cada dos meses, pero no refirió dato alguno que permita avizorar el desmejoramiento en la prestación del servicio[28]; igual sucede con la declaración del señor Jaime Andrés Ramírez quien se limitó a afirmar que los requerimientos planteados por el sector empresarial fueron siempre atendidos por el ex Subdirector Forero[29]; a su vez en la declaración de la señora Diana Marcela Cesarino se refirió a varios aspectos como el de la limitación al 100% para el ejercicio de la función administrativa en cabeza del ex Subdirector Forero López, con ocasión de la intervención administrativa, cuando lo cierto es que sobre este aspecto la Resolución N° 00169 del 31 de enero de 2013 que ordenó esta medida administrativa, en el artículo tercero previó la situación que le llamó la atención a la declarante[30], por tanto este testimonio no aporta el interés pretendido en la acción contenciosa[31].

Respecto del testimonio del señor Gustavo Alvarez Blanco se refirió a las razones que según dijo de oídas se enteró para que se llevara a cabo la intervención administrativa, en todo caso, no efectuó ningún comentario respecto del retiro del ex Subdirector y de la desmejora en la prestación del servicio tras su salida[32], finalmente en cuanto a la declaración rendida por el señor Oscar Barrera en su condición de ex contratista para la adecuación de la cancha, adujo que tuvo conocimiento de las disputas que se presentaban entre el Director Regional del SENA en Santander y las directivas sindicales e incluso con el ex Subdirector, pero en lo que respecta a la causal de desviación de poder por desmejoramiento en el servicio, ningún comentario efectuó[33].

Por tanto, a juicio de la Sala, tal y como lo advirtió la primera instancia, la prueba testimonial acopiada en el expediente, no tiene la fuerza suficiente que acredite la ineficiencia y el consecuente desmejoramiento en la prestación del servicio público prestado por el SENA, luego de la desvinculación del actor, por lo que no logró acreditar la parte demandante la causal de desviación de poder invocada en la demanda.

De otra parte, en el fallo impugnado y ahora en sede de segunda instancia, se le reitera a la parte actora, que la idoneidad y buena conducta laboral desplegada por el demandante en el ejercicio de su empleo, no resultaban argumentos suficientes que permitieran desvirtuar la facultad discrecional del nominador para disponer su retiro, de tal suerte que no obstante la prueba testimonial hubiera sido reiterativa en acreditar el buen desempeño del actor -lo cual no está en entredicho-, esta circunstancia no resultó suficiente para acreditar el desmejoramiento en la prestación del servicio por parte de quien lo reemplazó, asunto que en dado caso podría dar lugar a la supuesta desviación de poder.

Al respecto la Subsección A de esta Sección, dejó expuesto que el cumplimiento de las funciones y el correcto actuar en el desempeño de un cargo, no se constituye en garantía de estabilidad que le impida a la Administración, adoptar decisiones como la cuestionada por el actor[34]: “El actuar recto, adecuado y cumplido de las funciones atribuidas por parte de un empleado, tan solo es prueba del comportamiento esperado de quien ejerce la función pública; por tal razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en que esa circunstancia, por sí sola, no es garantía de inamovilidad en el cargo, menos aun cuando se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción. […] Lo que debe cuantificar el juez, a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo” Aunado a lo anterior, la prueba testimonial no fue la única prueba apreciada por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que la providencia del 9 de octubre de 2014 que negó las súplicas de la demanda, tuvo como fundamento la valoración también de la prueba documental como la consignada en la Resolución 00760 del 27 de mayo de 2013 por medio de la cual se encargó al doctor David Hernando Suárez Gutiérrez –Director Regional G 08- en el cargo de Subdirector del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Santander[35], persona que cumplía por demás con los requisitos para ocupar el cargo mediante la figura del encargo.

Del mismo modo, obra copia de la Resolución Número 00797 del 29 de mayo de 2013[36], mediante la cual se designó en la modalidad de encargo al funcionario Campo Elías Gutiérrez Polanía, profesional G 20 en el cargo de Subdirector de Centro Grado 02, persona que también acreditó los requisitos para ocupar este cargo y que según advirtió el a quo, no se acreditó que el servicio público se haya visto afectado por dicho nombramiento, o al menos, la parte actora no logró acreditar dicho desmejoramiento.

Aunado a lo anterior, no encuentra la Sala ningún impedimento o inhabilidad legal por el hecho de que este funcionario hubiera sido designado en un comienzo como Interventor Administrativo del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander –designado mediante Resolución 00169 del 31 de enero de 2013- y posteriormente se le haya encargado de la Subdirección de dicho Centro de Formación –mediante Resolución 00797 del 29 de mayo de 2013-, como lo cuestionó la parte actora, por cuanto dicha decisión es de la liberalidad del Director General del SENA en uso de sus facultades legales, además porque desempeñó el cargo en la modalidad de encargo, mientras se designó el funcionario que fue luego nombrado en propiedad una vez agotado el proceso meritocrático.

De allí que no se vislumbra la transgresión del Decreto 249 de 2004, como lo refirió el apelante. De otra parte, en la apelación se cuestionó que otro aspecto que no fue valorado por la primera instancia es el relacionado con el hecho de que el acto de retiro del actor, tiene fecha 24 de mayo de 2013 y que hasta el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, es decir que el funcionario encargado en su momento, permaneció por más de tres (3) meses, supuesto que vulnera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 lo que evidencia un claro desmejoramiento del servicio.

No es cierta la anterior afirmación, con fundamento en el contenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en éstos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (subrayas nuestras) Según la norma transcrita, en caso de vacancia definitiva –la cual se presentó en el sub judice dada la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor-, el encargo se hará hasta el término de tres meses, término éste que puede ser prorrogado por tres meses más, tal y como ocurrió en el sub lite, cuando fue designado el Subdirector Centro Grado 2 luego de surtido el proceso meritocrático.

Por tanto, teniendo de presente que el retiro del actor fue el 24 de mayo de 2013 y el día 12 de noviembre de 2013, se nombró al funcionario Oscar Alonso Peña Amaya en su reemplazo, la entidad demandada no incurrió en irregularidad alguna. En vista de que no fueron acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, esta instancia no tiene opción distinta que la de confirmar el fallo impugnado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará el artículo segundo de la sentencia del 9 de octubre de 2014, en el sentido de que no se condenará en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 9 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en esta providencia. SEGUNDO.- REVÓCASE el artículo segundo del fallo del 9 de octubre de 2014, para en su lugar no condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, por Secretaria. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 5-56 [2] Folios 483-495 [3] Folios 613-621 [4] Folios 750-756 [5] Folios 763-781 [6]Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 18 de mayo de 2000 Número Interno 2459-99 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 22 de junio de 2000 Número Interno 2468-99 M.P. Carlos Orjuela Góngora. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de enero de 2001 Número Interno 1407-00 M.P. Jesús María Lemus Bustamante. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 1° de noviembre de 2007 Número Interno 4249-04 M.P. Jesús María Lemus Bustamante.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 7 de diciembre de 2011 Número Interno 0873-09 M.P. Alfonso Vargas Rincón. [7] Folios 783-791 [8] Folios 804-805 [9] Folio 806 [10]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.

Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. [11] Folio 59 [12] Folios 115-119 [13] Folio 120 [14] Folio121 [15] Folios 197-198 [16]

ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. [17] Sentencia del 23 de febrero de 2011 radicación número 170012331000200301141202 (0734-10) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [18] Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. [19] Sentencia del 7 de noviembre de 2019 radicación número 76001-23-31-000- 2011-01138-01 (4852-14) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [20] Sentencia SU-357 del 25 de mayo de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [21] La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. (…) [22]Sentencia del 28 de mayo de 2020 radicación número 47001-23-33-000-2017- 00002-01(4095-18) M.P. William Hernández Gómez [23] Folio 681 [24] Folio 682 [25] Folio 683 [26] Folio 685 [27] Folio 684 [28] Folio 686 [29] Folio 685 [30] Artículo 3°: En desarrollo de la intervención administrativa ordenada, el funcionario Campo Elías Gutiérrez Polania queda facultado para disponer y/o adelantar en el mencionado Centro de Formación todas las acciones necesarias que garanticen el restablecimiento o la continuidad de los servicios de formación profesional, y hacerle el correspondiente seguimiento.

Así mismo, deberá revisar y autorizar al Subdirector del Centro la suscripción de cualquier acto administrativo, los trámites previos y la suscripciru¾ÆÇÈÉÊË[31] ¾ [32]¾áãäåæón de contratos o convenios, que se requieran para el normal desarrollo de las funciones misionales y administrativas del Centro de Formación, independiente de la naturaleza y cuantía, incluidos los contratos de prestación de servicios personales de instructor y de apoyo administrativo o apoyo misional diferente al instructor. [33] Folios 686- 687 [34] Folio 688 [35] Folio 691 [36] Sentencia del 7 de noviembre de 2019 radicación número 76001-23-31-000- 2011-01138-01 (4852-14) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [37] Folio 459 [38] Folio 461