RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL POR AUSENTARSE DEL SERVICIO SIN PERMISO DEL SUPERIOR / EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – Procedencia / AUSENCIA DE ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA – Conducta justificada El demandante estaba designado para prestar turno el día 18 de agosto de 2012 y de la declaración del señor Intendente Eliecer Hincapié Cobo, en calidad de comandante de servicio del área 9, se desprende que llegó tarde ese día, lo que significa que si llegó y después se ausentó del lugar donde debía prestar el servicio, lo que se prueba con el video al ser grabado en un lugar diferente, esto es en la carrera 13 con calle 42, del sitio donde debía prestar el servicio el cual era fijo y al no tener ningún permiso para ausentarse.

Advierte la Sala, que se incurre en la falta tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional se separa, se ausenta del lugar de facción o del lugar donde presta el servicio. Se requiere, para que se configure el tipo disciplinario, que el policial actúe sin que medie una razón válida que justifique su comportamiento, circunstancia que debe ser analizada por la autoridad disciplinaria en cada caso concreto en razón a las particularidades que puedan presentarse.

De igual manera, se incurre en la falta si la ausencia se dio sin un permiso otorgado por parte del superior del uniformado. La norma sanciona esta actuación en atención a las especiales circunstancias en la que los miembros de la Policía Nacional cumplen su labor y pretende garantizar la continuidad efectiva del servicio que se brinda por parte de esta institución, la cual exige que el personal que preste el turno se encuentre siempre disponible a efectos de actuar cuando sea necesario en procura de la salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos, deber que se pone en riesgo cuando el uniformado se ausenta del lugar de facción o de servicio sin que sus jefes inmediatos tengan conocimiento, por cuanto impide tomar las medidas necesarias para evitar que en determinado momento el servicio falle.

La conducta desplegada por el demandante el día 18 de agosto de 2012 sí corresponde con la tipificada en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 porque se ausentó de su facción, sin permiso de sus superiores. Nótese que, al ser el accionante un integrante de la Fuerza Pública, se encuentra supeditado a horarios y órdenes, por cuanto está vinculado con la administración por medio de una relación especial de sujeción y como tal debe rendir cuenta de sus actos, pues no puede libremente disponer de su tiempo como servidor público sin informar a sus superiores, ya que labora en una institución jerarquizada que tiene como pilar fundamental la disciplina y subordinación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 27 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 PROCESO DISCIPLINARIO / ERROR MECANOGRÁFICO EN LA IDENTIFICACIÓN DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO – No afecta la validez y/o ejecutoria de la decisión sancionatoria Este cargo de nulidad lo hace consistir en que el proceso disciplinario mediante el cual fue investigado el demandante en primera instancia fue el MEBOG 2013-72, no obstante, al resolverse la apelación interpuesta contra el fallo de primera, esta se desató en un proceso totalmente diferente, como lo fue el proceso MEBOG 2012-231.

Ahora bien, el 8 de julio de 2013 se deja constancia de ejecutoria del proceso disciplinario MEBOG-2012-231, por lo tanto, esta última providencia no está debidamente ejecutoriada, toda vez que el proceso disciplinario que realmente correspondía era el MEBOG 2013-72. Si bien se presenta una inconsistencia entre el número de radicación del proceso disciplinario de primera instancia, cuyo número se identificó con el No MEBOG-2013-72, con el fallo de segunda instancia en cuya parte resolutiva se consagró que el número del proceso era MEBOG-2012- 231, error que también se presentó en la constancia de ejecutoria y en el acto de notificación personal del fallo de segunda instancia; no obstante lo anterior, la imprecisión que se observa en el fallo de segunda instancia se trató de un error de digitación, toda vez que en el encabezado si aparece el número con que fue identificado en primera instancia MEBOG.29013- 72.

A pesar de lo señalado esta imprecisión no afecta las decisiones demandadas ni su ejecutoria, tampoco su firmeza, máxime cuando frente al fallo de segunda instancia se profirió decisión aclaratoria de 28 de agosto de 2013, en el cual se indicó la radicación del proceso MEBOG-2013-72, aclaración que fue debidamente ejecutoriada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01632-01(3884-16) Actor: JAIRO ALBERTO OLAYA ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jairo Alberto Olaya Rosero, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 26 de junio de 2013, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; el Fallo de Segunda Instancia del 28 de junio de 2013 emitido por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá mediante el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta al actor; y la Resolución No 03992 de 11 de octubre de 2013, expedida por el Director de la Policía Nacional a través de la cual se retira del servicio activo al demandante como miembro de la Policía Nacional de Colombia.

Pide, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a: i) el reintegro al cargo que ocupaba o a uno equivalente al que desempeñaba al momento del retiro; ii) al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento que fue ejecutoriado la Resolución 03992 de 11 de octubre de 2013; iii) el pago de las acreencias laborales indexadas y de los intereses moratorios; y iv) al pago de las costas y agencias en derecho[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que en el mes de febrero de 2013 se abrió investigación preliminar atendiendo el oficio No S-2013-008096 firmado por el comandante de la Estación Metropolitana de Tránsito, quien remitió una grabación allegada por correo electrónico, la que se abrió dando por hecho que quien se ve en la misma es el demandante, decisión que fue notificada el 7 de febrero de 2013.

Anota que posteriormente se realizan pruebas por parte del despacho, entre ellas las declaraciones de Ludwing Alexis Cueto Butron, Reyes Barragán Castro, Carlos Steve Durán Arévalo, Saulo López Zuluaga, José Orlando Sacristán Morales, Eliecer Hincapié Cobo, las cuales analiza. Observa que el día 6 de junio de 2013, se aporta en audiencia disciplinaria un video por parte de la defensa, la cual contiene tres escenas que desvirtúan la veracidad del video que iniciase la investigación. Aclara que se realizan pruebas de oficio decretadas por el despacho a las que se refiere; concluye que se recepcionaron pruebas como testimonios y documentos, pero en ninguna de ellas se estableció la hora en la que el disciplinado recibió turno de trabajo o a qué hora llegó al lugar donde debió prestar el servicio el 18-08-2012.

Asevera que a pesar de que se solicitó como prueba de oficio la designación de un perito se le informa que no se cuenta con personal especializado ni equipos relacionados con la disciplina solicitada; que también se solicitó la exclusión del video. Afirma que se profirió fallo de primera instancia el 26 de junio de 2013 declarando probado el cargo endilgado, el que fue apelado y mediante Auto No 079 de 28 de junio de 2013 se decide el recurso de apelación confirmando el fallo recurrido, providencia notificada el 5 de julio de 2013.

Refiere que por medio de la Resolución 03992 de 2013 se ejecuta la sanción disciplinaria y dice que según constancia de 8 de julio de 2013 la citada providencia se encuentra ejecutoriada.[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 29, 85 y 228.

La Ley 734 de 2002, artículos 12, 15, 16, 19, 21, 23, 35, 73, 92, 97, 128, 129, 136, 140, 141 y 142. Señala la parte accionante la infracción a las normas, ya que no se tuvo en cuenta que las pruebas como el video, que por no tener una cadena de custodia debieron ser excluidas del acervo probatorio y así mismo los testimonios por ser consecuencia de la prueba del video.

La prueba del video fue entregada en una USB por un tercero a un oficial de la Policía Nacional, el cual, cumpliendo una orden de su superior de recogerla, la manipula porque en su declaración afirma que observó el video, lo que también hizo el superior, además dicha prueba fue entregada mediante una memoria USB, la que no obra en el proceso.

Así mismo, destacó que el video fue recaudado sin tener en cuenta lo establecido en la sentencia SU 159 de 2002. Indicó que no se sabe como llegó una documentación al expediente, es decir la relacionada a folio 3 a 7, no se puede incluir como pruebas documentos que no se saben de donde salieron, quien los aportó, quien los solicitó, si son auténticos o no. Argumentó que, si dos personas, los cuales son testigos en el proceso disciplinario, manifiestan que realizaron un mismo documento público, el mismo pierde su validez por cuanto entre aquellos no pueden atribuirse su elaboración, más aún cuando no aparece específicamente el nombre del demandante en dicho documento.

Al respecto, recalcó que no se sabe a cuál de los dos testigos, quienes suscribieron el documento, es de creerles y atribuirles la elaboración del documento público, destacándose al respecto que uno de sus requisitos consiste en saber quién lo elaboró, y ante la duda suscitada por este aspecto, el mismo no podía ser valorado. Sostuvo que en el presente asunto se dio la orden de recoger un video, más no de manipularlo, de ahí que el Subintendente, quien recogió el video, y no lo aseguró mediante la respectiva cadena de custodia, implica que aquél lo observó y para ello tuvo que manipularlo, razón por la cual se debió declarar la inexistencia de esa prueba, conforme lo dispone el artículo 23 del C. de P.P. No obstante, en el proceso disciplinario no se excluyó dicha prueba, y a pesar de ser ilegal la convierte en legal con los testimonios.

Una vez analiza diferentes testimonios recaudados afirma que varios de ellos no podían ser tenidos en cuenta, por resultar ilícitos, y otros tantos, generan dudas que debieron ser absueltas en favor del demandante. Adujo que si bien en el proceso disciplinario de primera instancia se allegó una relación del personal que laboraba entre los meses de agosto y diciembre de 2012 en la Estación de Tránsito de Bogotá, dentro de la cual figuraban los apellidos del demandante, la misma resulta superflua toda vez que, si bien es cierto que el disciplinado laboraba en esa unidad para dicha fecha, no se demuestra si efectivamente el día de los hechos aquél se ausentó de su lugar de facción ni tampoco si estaba en turno. Advirtió que, a pesar de haberse solicitado al operador disciplinario, como prueba de oficio, el análisis de un video por parte de la INTERPOL, este no se pudo realizar, siendo determinante a efectos de aclarar si los elementos que portaba el sujeto que aparecen en un video son auténticos elementos de la Policía Nacional, e igualmente con la identificación e individualización del mismo, puesto que puede tratarse de un caso de usurpación o suplantación. El cargo por indebida motivación del fallo se sustentó por parte de la defensa en similares argumentos a los ya relacionados.

El cargo denominado ausencia de firmeza de los actos, lo hace consistir en que el proceso disciplinario mediante el cual fue investigado el demandante en primera instancia fue el MEBOG 2013-72, no obstante, al resolverse la apelación interpuesta contra el fallo de primera, esta se desató en un proceso totalmente diferente, como lo fue el proceso MEBOG 2012-231.

Ahora bien, el 8 de julio de 2013 se deja constancia de ejecutoria del proceso disciplinario MEBOG-2012-231, por lo tanto, esta última providencia no está debidamente ejecutoriada, toda vez que el proceso disciplinario que realmente correspondía era el MEBOG 2013-72. Concluye, que la Resolución 03992 de 2013 expedida por la Policía Nacional carece de sustento, toda vez que no se puede afirmar que el 8 de julio de 2013 haya quedado en firme el proceso disciplinario MEBOG 2013-72, porque al notificarse personalmente al disciplinado el 5 de julio de 2013 del proceso disciplinario MEBOG-2012-231 y el 8 de julio de 2013 quedando constancia de ejecutoria del proceso MEBOG-2012-231, es falso que en esta última fecha se haya ejecutoriado el proceso disciplinario MEBOG-2013-72, tal y como se consignó en la Resolución No 03992 de 2013 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional[3]. 1.

La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, guardó silencio durante esta etapa procesal[4]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 4 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Frente al cargo por infracción a las normas e indebida motivación del fallo, con sustento en la ilicitud de la prueba fílmica precisó que la referida cadena de custodia que se encuentra establecida en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual dicho procedimiento esta instituido con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos probatorios, mas no incide en la legalidad de los mismos, de ahí que un inadecuado manejo de la cadena de custodia de determinada prueba, no implica que esté viciada de ilegalidad y no pueda ser considerada dentro del correspondiente proceso.

Destaca que no es de recibo limitarse a aducir la necesidad de permisos para la grabación de videos, sin que dicha exigencia sea soportada en norma o pronunciamiento judicial que así lo disponga, ya que no hay restricción a la instalación, utilización y grabación, mediante cámaras de seguridad. Sostiene que la aludida prueba fílmica no es inconstitucional por la violación del derecho a la intimidad del demandante, pues este registro se efectuó de manera espontánea, cuando aquel ejercía su función como servidor público lo que es objeto de control de la propia ciudadanía. Agrega que no se encuentra soporte alguno que logre desacreditar que el registro de hora y fecha del video sea incorrecto, es más considera que el razonamiento del demandante es contrario al sentido común, pues no se entienden las razones por las que unas cámaras de seguridad de una empresa utilicen calendario y hora distinta a la hora legal colombiana; adicionalmente se recaudaron los testimonios de dos personas que señalaron que la fecha y hora no tenían ningún error.

En lo que respecta a la indebida identificación e individualización del sujeto que aparece en el video, en el sentido que pudo tratarse de un caso de usurpación o suplantación, precisa que en el curso del proceso disciplinario se logró inferir que la persona quien portaba los elementos de uso oficial, con o el uniforme y el vehículo oficial (motocicleta), correspondían al demandante disciplinado.

Frente a la orden de servicio del 18 de agosto de 2012, se encuentra registrado que dicho documento fue elaborado por el Subintendente Milton Martínez, así mismo fue revisado y suscrito por el Intendente Carlos Steve Durán Arévalo, en su calidad de Responsable de la Oficina de Planeación de la Seccional de Tránsito y Transportes de Bogotá. Referente a la inconsistencia del nombre de la persona registrada en esa orden de servicios, destaca que los testigos relacionados fueron claros y consistentes en que la situación se trató de un simple error de digitación y que la persona relacionada correspondía al demandante, pues para la fecha de los hechos no había ninguna persona que registrara los mismos apellidos de aquel.

Frente a la ausencia de firmeza de los actos demandados, aduce que se evidencia una inconsistencia entre el número de radicación en su primera instancia y el fallo de segunda instancia, lo que no afecta derechos fundamentales del demandante, ni tampoco puede conducir a la ausencia de firmeza, aun mas cuando respecto al fallo de segunda instancia se profirió auto aclaratorio del 28 de agosto de 2013. 3.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 4 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así[6]: Sostiene la existencia de vías de hecho toda vez que el despacho fallador se apoya en unas pruebas que aún desconoce como se allegaron al proceso, porque el momento oportuno debió ser en la contestación de la demanda, y deja constancia que aquí no se contestó la misma; indica que tampoco hay pruebas decretadas de oficio.

Además, por la aceptación de la prueba inconstitucional; por no tener en cuenta la regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso; por dar probados hechos carentes de prueba; por omisión o negación de pruebas determinantes; los casos de homonimia y suplantación; por omitir la valoración de las pruebas; por la valoración defectuosa del material probatorio en concordancia con el artículo 214 del CPACA.

Insiste que el fallador se centró en atender y controvertir todas las pruebas que pudieran llevar a un fallo en contra, pero no se pronunció sobre la prueba que no fue controvertida y es la relacionada con que el actor no recibió turno el día que se le atribuye la falta disciplinaria, pero que por derecho fundamental no está obligado a auto incriminarse.

Relaciona los argumentos erróneos tenidos en cuenta por el despacho tales como que el demandante nunca fue encontrado por alguien en la carrera 13 con calle 42; se pregunta que autenticidad tiene el material probatorio recaudado en una USB, cuando aparece en el proceso disciplinario un CD; no se estableció que el demandante no se hubiera encontrado en su lugar de facción; se acomoda la declaración de los testigos, cambiando la versión de los mismos, afirmando que uno es el que elabora y el otro es el que revisa.

Menciona que el disciplinado fue notificado por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, de otro proceso disciplinario y se deja constancia de la ejecutoria, por lo que considera que la Resolución No 03992 de 2013, carece de acierto argumentativo al afirmar que el día 08/07/2013 se haya ejecutoriado el proceso disciplinario MEBOG-2013-72.

La omisión en la valoración de las pruebas la hace consistir en que surgen dudas, si el disciplinado llegó o no al servicio para el 18 de agosto de 2012, o llegó tarde, pues no basta que lo vean en un video o que esté relacionado en una lista. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de febrero de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante.

El apoderado del actor anexa a los alegatos un CD en el cual se puede establecer varias noticias presentadas por noticieros reconocidos en la región, donde se evidencia policías falsos, de puestos de control realizados por delincuentes disfrazados de policías; de policía de tránsito falsos; motos que a simple vista parecen ser de la Policía Nacional pero que no son.

Reitera así mismo los argumentos efectuados en la demanda y en el recurso incoado. Finaliza argumentando el derecho a la igualdad, toda vez que un vehículo fue inmovilizado por un uniformado a más de 30 cuadras de su lugar de facción donde se consideró que no se había cometido falta disciplinaria, pero al demandante no se le ha tratado de la misma manera y con similar imparcialidad que a otros uniformados[8]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio tal como aparece en la constancia secretarial de fecha mayo 8 de 2018[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió violación del debido proceso y derecho del defensa al cometerse algunas irregularidades dentro del trámite del proceso disciplinario, iniciado por haberse ausentado del lugar de trabajo sin permiso o justificación, además de evidenciarse falsa motivación. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 2 de febrero de 2013 la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG abrió indagación preliminar contra el Subintendente Jairo Alberto Olaya Rosero[13]: Mediante auto de apertura y citación audiencia de fecha 27 de mayo de 2013, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27, así: “NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Con la posible acción del señor subintendente JAIRO ALBERTO OLAYA ROSERO, posiblemente se vulneró el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que a la letra dice: “ARTICULO 34.

FALTAS GRAVISIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Artículo 27. “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”. Adecuación típica: “Ausentarse del …sitio donde preste su servicio sin permiso…” Verbo rector: En este sentido, queda claro que la acción de “ausentarse”, proviene del verbo ausentar, el cual constituye el verbo rector en el cargo que se endilga, siendo su significado “separarse de una persona o de un lugar”, según definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo cual relacionado con lo descrito en el cargo endilgado, en sede de presunción, se puede decir, que el señor subintendente OLAYA ROSERO, al encontrarse asignado para el día 18 de agosto de 2012, al Área 9 de Tránsito, con sitio de servicio como Regulador en la “calle 19 con carrera 13”, decidió -posiblemente- dirigirse a la carrera 13 con calle 42, frente a las instalaciones de COMPENSAR, siendo esta jurisdicción del Área Dos, sin que -según parece- contara con permiso de sus superiores para ello[14].

El 26 de junio de 2013, la Policía Nacional – Oficina de Control Interno Disciplinario MEBOG dentro del proceso disciplinario MEBOG-2013-72 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Jairo Alberto Olaya Rosero con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años[15]. El 28 de junio de 2013, la Inspección Delegada Especial Mebog, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante[16] Con la Resolución No 03992 de 11 de octubre de 2013, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Jairo Alberto Olaya Rosero en los fallos de instancia[17]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Jairo Alberto Olaya Rosero solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27, consistente en ausentarse del sitio donde prestaba su servicio sin el respectivo permiso, el día 18 de agosto de 2012.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al estar acreditado más allá de toda duda razonable, que la persona que aparece registrada en el video obrante en el plenario corresponde al demandante, razón por la cual carece de todo sustento la argumentación de la demanda tendiente a poner en tela de juicio el valor y certeza probatoria de la grabación. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se violaron sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez, que dentro de la investigación disciplinaria: i) se incurrió en vías de hecho; ii) indebida motivación del fallo y iii) ausencia de firmeza de los actos.

Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. i) Vías de hecho Insiste el accionante que el despacho fallador carece de apoyo probatorio por la aceptación de la prueba inconstitucional; al no tener en cuenta la regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso; por dar probados hechos carentes de prueba; por omisión o negación de pruebas determinantes; los casos de homonimia y suplantación; por omitir la valoración de las pruebas; por la valoración defectuosa del material probatorio en concordancia con el artículo 214 del CPACA.

Insiste que el fallador se centró en atender y controvertir todas las pruebas que pudieran llevar a un fallo en contra, pero no se pronunció sobre la prueba que no fue controvertida y es la relacionada con que el actor no recibió turno el día que se le atribuye la falta disciplinaria, pero que por derecho fundamental no está obligado a auto incriminarse.

La investigación disciplinaria se inicia como consecuencia de informe del teniente coronel Saulo López Zuluaga, que da cuenta de un procedimiento de tránsito (posiblemente irregular) desarrollado por el subintendente Jairo Alberto Olaya Rosero (chaqueta No 1889 – motocicleta 17-2541), el día 18 de agosto de 2012, a las 16:21 horas, en la carrera 13 con calle 42, frente a las instalaciones de Compensar.

De igual manera informa que para dicha fecha y hora, al citado le correspondía prestar su servicio policial como puesto fijo en la calle 19 con carrera 13, desde las 14:00 horas hasta finalizar turno. Obra en el expediente la orden de servicio No 02334 COESP SETRA-38.16 de fecha 18 de agosto de 2012, suscrita por el señor teniente coronel Edgar Velandia Gómez, Jefe de la Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá, revisada por el señor intendente Carlos Steve Durán Arévalo, Responsable de la Oficina de Planeación Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá y elaborada por el señor subintendente Milton Martínez, titulada “PARA APOYO A LA MOVILIDAD DE LOS PRINCIPALES CORREDORES VIALES EN EL DISTRITO CAPITAL”, en donde se observa además de las misiones particulares, la relación del personal dispuesto para dicho servicio, en cuyo anexo No 6 aparece dentro del personal que le correspondía desarrollar el servicio en el área 9, el demandante relacionado en “calle 19 con carrera 13”.

De conformidad con la orden de servicios No 0234 COESP-SETRA-38.16 de 18 de agosto de 2012 para el apoyo a la movilidad de los principales corredores en el distrito capital, se destinó al actor a prestar el servicio como sigue[18] AREA 9 |GR APELLIDOS Y NOMBRES |RESPONSABILIDAD | |IT. HINCAPIE COBO ELIECER (AREA|RESPONSIBLE DE LA MOVILIDAD | |9) | | |No |GR |APELLIDOS Y NOMBRES |GRUPO |LUGAR DE FACCION | |2 |SI |OLAYA ROSERO HENRY (sic)|2 |CALLE 19 CON CRA 13 | La referida orden de servicios fue allegada por parte del Teniente Coronel Saulo López Zuluaga junto con el oficio donde se puso en conocimiento la novedad presentada con el demandante, es por ello por lo que mediante auto que ordena abrir indagación preliminar de fecha 2 de febrero de 2013, se dispuso convalidar y otorgar plena validez a los documentos allegados con el informe de origen de la presente investigación. Es más con el oficio No S-2013-008096 COEPS SETRA MEBOG 29 de fecha 18 de enero de 2013[19], elaborado por el Jefe Seccional Tránsito y Transporte MEBOG, remitió la información necesaria para el inicio de la investigación disciplinaria tales como: “Respetuosamente me permito enviar a mi Coronel, la grabación allegada por correo electrónico al señor Subintendente Ludwing Alexis Cueto Butrón – Comandante Área 4 SETRA-MEBOG (Localidad de San Fernando), además de los siguientes elementos que pueden ser evaluados para efectos de iniciar una investigación disciplinaria así: - El registro fílmico con una duración de 16 minutos, fue suministrado por el señor José Orlando Sacristán Morales (Planificador de seguridad de Compensar), y corresponde al procedimiento efectuado el 18-8-2012 (16:21 horas), frente a las instalaciones de Compensar, ubicadas en la carrera 13 con calle 42. - El Sistema de Administración de Talento Humano – SIATH, confirma que el uniformado identificado en el video (chaqueta con distintivos de la DITRA con el número de identificación 1889, quien se moviliza en la motocicleta con siglas 17-2541), corresponde al señor Subintendente Jairo Olaya Rosero, adscrito a la SETRA MEBOG desde el 15-4-2011 y para la fecha de los hechos, laboraba en el Área 2 (Localidad de Teusaquillo y Chapinero); actualmente integra la Guardia de Prevención. - El Señor Subcomisario Reyes Barragán Castro (Comandante Área Dos – SETRA MEBOG), manifiesta que para el 18-8-2012, el Subintendente Jairo Olaya Rosero se encontraba cumpliendo la orden de servicios No 0234 de la SETRA MEBOG “Regulación Distrito Capital” (puesto fijo en la calle 19 con carrera 13 desde las 14:00 hasta analizar turno). - El Registro Único Nacional de Tránsito demuestra que el vehículo blanco de placas HFZ-829, corresponde a un automóvil marca Renault 9, modelo 1984, propietaria Diana Milena García Zipasuca; además certifica que la revisión técnica mecánica aprobada por el Centro de Diagnóstico Automotor TecnotestLTDA, se encontraba vigente hasta el 29-07-2011.”.

De la orden de servicios No 0234 COESP-SETRA-38.16 de 18 de agosto de 2012 analizada se desprende que el disciplinado estaba destinado a prestar sus servicios en la calle 19 con carrera 13 de la ciudad de Bogotá, tal como lo consignó el comandante de la Seccional Tránsito y Transporte de Bogotá por lo que se generó planes de manejo de tráfico que permiten mejorar la movilidad en los corredores viales.

En el texto de dicho documento se deja constancia que el mismo fue elaborado por SI Milton Martínez y revisó el Intendente Carlos Steve Duran Arévalo como responsable de la Oficina Planeación Seccional Tránsito y Transporte de Bogotá. No comparte la Sala los argumentos señalados por el actor en cuanto a que este documento público, como lo es la orden de servicios, no puede ser valorada al ser elaborado por dos personas distintas esto son, el Intendente Carlos Steve Durán Arévalo y Milton Martínez Arias, los cuales se equivocaron al momento de digitar el nombre del demandante, pues se debe aclarar en primer lugar que dicho documento no pierde su carácter de certeza ya que se encuentra registrado en el mismo que fue elaborado por el subintendente Milton Martínez Arias, igualmente fue revisado y suscrito por el Intendente Carlos Steve Durán Arévalo, en su calidad de Responsable de la Oficina de Planeación de la Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá, quien debía llevar a cabo el despliegue de los servicios de la unidad elaborando las respectivas órdenes de servicio.

Lo anterior fue corroborado en la declaración del señor Carlos Steve Durán Arévalo rendida el 4 de marzo de 2013[20], cuando dice: “PREGUNTADO. Indique al despacho si el documento que se pone de presente fue elaborado por usted y si la que aparece allí es su firma. EL DESPACHO PONE DE PRESENTE LA ORDEN DE SERVICIOS NO 0234 DEL 18/08/2012, OBRANTE A FOLIOS 03 AL 07.

CONTESTO: Sí, esa orden de servicio la elaboré yo, esa es mi firma, pero quiero aclarar que en la misma tuve un error en la digitación, puesto que en el anexo No 6, al relacionar el personal que apoyaba el Área 9, escribí OLAYA ROSERO HENRY, siendo el nombre de este policial OLAYA ROSERO JAIRO, quiero aclarar esto para que no hayan confusiones, el nombre del policial que prestó su servicio en el área 9 para ese día fue el señor subintendente OLAYA ROSERO JAIRO, quien pertenecía al Área 2, no había para la fecha otro funcionario en la Seccional con los mismos apellidos, solo fue error al digitar (…) Igualmente, en el testimonio recaudado al señor Subintendente Milton Martínez Arias de fecha 13 de junio de 2013[21], manifiesta: “PREGUNTADO.

Indique al despacho si el documento que se pone de presente fue elaborado por usted. EL DESPACHO PONE DE PRESENTE LA ORDEN DE SERVICIOS NO 0234 DEL 18/08/2012, OBRANTE A FOLIOS 03 AL 07. CONTESTO. Si, fue elaborado por mí. (…) PREGUNTADO. Informe al despacho si usted conoce al subintendente HENRY OLAYA ROSERO y en caso afirmativo porque razón lo conoce.

CONTESTO. No, la verdad no lo distingo por el nombre, de pronto el error está en el nombre, puede ser por los listados o por estar escribiendo y coloqué el nombre de otra persona, pero cuando sale un servicio es notificado más que todo por el área de acuerdo a la que corresponda y preguntarme sobre esa novedad. PREGUNTADO. Conforme a su respuesta anterior y poniéndose nuevamente de presente la orden de servicio No 0234 (folios 3 al 07 del cartulario), infórmele al despacho si para el pasado día 18 de agosto de 2012, el señor subintendente JAIRO ALBERTO OLAYA ROSERO, debía prestar algún tipo de servicio con relación al apoyo a la movilidad de los principales corredores viales en el distrito capital.

CONTESTO. Aparece relacionado relacionado (sic) por el apellido, no por el nombre y sí al área que correspondía, ya que por error coloqué el nombre de otra persona o de acuerdo a los listados que me enviaron venía relacionado con ese nombre, ya que en la oficina de planeación semanalmente me pasan los listados del personal que laboraba en toda la seccional de tránsito de Bogotá por turnos”.

De la parte trascrita en lo pertinente se deriva que en cuanto al nombre del demandante en la orden de servicios se incurrió en un error mecanográfico al colocar el nombre de Henry y no Jairo, como en realidad era, pero la identidad está plenamente establecida porque con esos dos apellidos no existía otra persona en la seccional, además se advierte que no se evidencia ninguna inconsistencia en su creación, pues el mismo fue elaborado por Milton Martínez y revisado y suscrito por el Intendente Carlos Steve Durán Martínez.

Por consiguiente, no puede afirmarse que fueron dos personas que elaboraron el referido documento, ya que en su producción se dividieron la participación esas dos personas, pero lo importante es que quien lo suscribió es la persona competente para ello, esto es el Intendente Carlos Steve Durán Arévalo en calidad de responsable de la Oficina de Planeación Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá. En el proceso de creación de los documentos se pueden presentar varias etapas, tales como: Elaboración: cuando se reúne la información y se prepara el borrador del documento.

Revisión: Cuando se verifica la adecuación de los documentos para que sean versión inicial (o cuando sea necesario). Publicación: Es el proceso que permite dar a conocer un documento. Igualmente se solicitó dentro del proceso disciplinario al grupo de talento humano de la Policía Metropolitana de Bogotá información respecto a la relación de personal que entre el lapso de agosto y diciembre de 2012 laboraban adscritos a esa unidad con los apellidos Olaya Rosero, por lo que mediante oficio No S-2013-091941/COESP-SETRA 2 de 14 de junio de 2013, contestó: “…verificada la base de datos de la seccional de tránsito de Bogotá en los meses comprendidos entre agosto y diciembre del año 2012, Se logró ubicar al señor SI OLAYA ROSERO JAIRO ALBERTO identificado con cédula de ciudadanía No 12.197.988 quien de acuerdo a la información citada en correo de fecha 11/06/2013 se asocia al interrogante en mención”[22].

De lo verificado no queda duda que la persona a que hace referencia la orden de servicios es al señor Jairo Alberto Olaya Rosero y no como equivocadamente se mencionó Henry Olaya Rosero, por lo que se encuentra plenamente identificado que era el demandante quien debió prestar el servicio el 18 de agosto de 2012, en la calle 19 con carrera 13, se trata de un servicio de puesto fijo para evitar que la intersección colapse, sin que pudiera hacer ningún tipo de desplazamiento.

Ahora bien, en cuanto a que no hay certeza de la individualización del inculpado pues se dio valor a una prueba como el video, en el cual aparece una motocicleta y una chaqueta identificados con siglas numéricas y se presume su autenticidad, debe aclarar la Sala, que la grabación del video que dio origen a la presente investigación fue realizado por los operarios de las cámaras de seguridad de COMPENSAR el día 18 de agosto a las 4:21 p.m., al observar una presunta irregularidad en un procedimiento efectuado por un agente de policía de tránsito.

El trámite realizado se debió a que el Planificador de Seguridad de Compensar, señor José Orlando Sacristán Morales puso en conocimiento de la Policía Nacional unos hechos posiblemente irregulares, por lo que se le requirió para que allegara el mencionado video, el que fue recibido por el Subintendente Ludwing Alexis Cueto Brutón y remitido al Teniente Coronel Saulo López Zuluaga, quien a su vez se encargó de enviarlo con un informe, a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional.

Resalta la Sala que en la declaración de fecha 15 de abril de 2013, el señor Intendente Eliecer Hincapié Cobo[23], en calidad de comandante de servicio del área 9, mencionó que: “PREGUNTADO. Indique al despacho si laboró el señor OLAYA ROSERO con usted para la fecha en mención. CONTESTO. Sí, apoyó el área nueve, no recuerdo en qué horario, él llegó retardado al servicio pero estuvo hasta final del mismo, de eso si estoy seguro, porque yo formo la gente al final del turno y él estaba ahí”.

Ahora bien, en relación con el registro fílmico debe hacerse referencia a la declaración de la señora Yolanda Rodríguez Villamil quien para el día 18 de agosto de 2012 se desempeñaba como operadora de medios tecnológicos en la calle 42 con carrera 13 sede Compensar, y aseguró que el video fue grabado el día 18 de agosto de 2012 a las 16:21 horas con la cámara perimetral No 2 ubicada en la calle 42.

Menciona que, una vez grabada la situación presentada entre el policial y un particular, informa a sus superiores, quienes le ordenan enviar copia del mismo, lo que hizo; agrega que el video se grabó en la fecha y hora que aparece lo cual no puede ser modificado, dice además que elaboró un informe sobre dicha situación el cual reposa en el archivo de la sala de operadores de dicha sede.

Igualmente, el señor Ludwing Alexis Cueto Butrón, en lo que respecta al video señala que recibió la orden de recoger dicho registro fílmico en las instalaciones de Compensar, video que fue entregado al señor teniente coronel Saulo López Zuluaga. De lo expresado se desprende que el señor Jairo Alberto Olaya Rosero a pesar de que había sido designado para la prestación del servicio el día 18 de agosto de 2012, a las 14:00 horas en el área nueve de tránsito específicamente en la calle 19 con carrera 13, fue grabado por una de las cámaras de compensar ubicada en la carrera 13 con calle 42, en un procedimiento de tránsito, lugar diferente al cual había sido asignado.

Vale decir, que a pesar de que la defensa de la parte actora insiste en que no se puede establecer con claridad que la persona grabada era el disciplinado que solicitó una prueba para establecer la veracidad del video, si se verificó la identidad a través del número de la chaqueta que usaba y de las placas de la moto; además según la versión de su superior no tenía permiso para abandonar la facción asignada.

Tan es así que en el fallo de primera instancia de 26 de junio de 2013 en cuanto a la responsabilidad del encartado se mencionó que: “De ninguna manera puede este despacho aceptar el dicho defensivo del togado, el cual valga decir, carece de argumento fáctico y jurídico. No es posible que argumente el señor defensor que para la fecha no era su prohijado quien portaba los elementos que le fueron asignados para el servicio, cuando, por reglas de la experiencia es de sobra conocido al interior de la Policía Nacional, que cada uno de los funcionarios que integramos dicha institución, tenemos asignada chaqueta policial individual marcada con un número consecutivo, esto con el fin sea cada uno de nosotros la persona que utiliza el elemento asignado de manera individual.

A modo explicativo este despacho debe decir, que no existe un consecutivo de chaqueta policial asignada a os funcionarios, mucho menos, a dos funcionarios pertenecientes a la Seccional de Tránsito y Transporte, pues es precisamente la individualización de elementos la que permite que se ejerza un control del personal que desarrolla sus funciones policiales.

Pero pretende el Abogado defensor señalar que no es su prohijado quien portaba esos elementos, esa simple manifestación pretende desvirtuar al cúmulo probatorio que se allegó a este despacho y que hoy permite que se adopte decisión sancionatoria; se pretende desvirtuar las múltiples pruebas allegadas al plenario con este simple argumento, por lo que el despacho debe entonces preguntarse ¿es que acaso la defensa aportó o solicitó prueba que permitiera establecer que los elementos del señor Subintendente eran utilizados por otra persona?.

Y es que conocedores de que la carga probatoria recae en el Estado, en este caso, en la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, es apenas lógico, que en desarrollo del principio “carga integral de la prueba” el señor defensor hubiera aportado o tan siquiera solicitado prueba que permitiera confirmar su afirmación, tal como denuncio por pérdida de los elementos del señor Subintendente o soporte de doble asignación de los elementos (carga dinámica de la prueba), pero las pruebas que sustentan el dicho defensivo brillan por su ausencia en el proceso que nos ocupa, y por el contrario lo que se determina es que su prohijado es quien se encontraba para la fecha de marras en un área diferente a la que debía estar prestando sus servicios policiales”.

En cuanto al video a la luz de la sentencia SU-159-2002, toda vez que quien la recolectó no tenía permiso para recoger grabaciones magnetofónicas de autoridad judicial o de algún tercero, se advierte que el mismo no desconoce el derecho fundamental a la intimidad. Acerca de la prueba ilícita se señala que la Constitución Política dispone en el inciso final del artículo 29 que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia ha distinguido entre la prueba ilícita y la ilegal, de la siguiente manera: “Con relación a los conceptos de prueba ilícita e ilegal y sus diferencias, la Sala ha señalado: “Aunque se ha admitido que dicha cláusula (de exclusión) puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sep. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil —en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación—, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).

En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591/2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la “nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto” (En este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532)”[24].

Para el caso objeto de estudio se resalta que el día 18 de agosto de 2012, se efectúo una grabación con la cámara perimetral de compensar donde aparece el actor realizando un procedimiento de tránsito, el cual no afecta su intimidad pues ser trataba de un trámite administrativo público, es decir no constituye un acto privado o particular, todo lo contrario es el cumplimiento de su deber funcional como agente de tránsito, así en criterio de la Sala no se configura una prueba ilícita que deba ser declarada nula de pleno derecho, al no desconocerle ningún derecho fundamental al servidor Jairo Alberto Olaya Rosero en el acopio de las pruebas que sirvieron de fundamento para hallarlo responsable disciplinariamente.

De tal suerte, estima la Sala que la sanción disciplinaria en contra del actor no se fundamentó en una prueba ilícita, sino que por el contrario el operador disciplinario a partir de los testimonios y documentos y valorando en conjunto las pruebas determinó que el investigado incurrió en la falta gravísima al describir objetivamente con su comportamiento el abandono del lugar o facción al cual fue destinado.

No hay prueba dentro del expediente a través de la cual se pueda establecer que en el evento estudiado se evidenció casos de homonimia o suplantación, por lo que dicha afirmación se queda en el nivel de una mera apreciación subjetiva del disciplinado. Sobre la cadena de custodia que es el procedimiento que se aplica a los elementos físicos materia de prueba por parte de las personas responsables del manejo de estos, desde el momento en que los encuentran o aportan en la respectiva actuación, hasta su disposición final, para garantizar la autenticidad de estos, al momento de estudiar lo relacionado con el tema de la cadena de custodia precisó el A-quo que se encuentra establecida en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, procedimiento que esta instituido con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios, mas no incide en la legalidad de estos, para efecto de lo cual cita lo manifestado por el Consejo de Estado en providencia de fecha 18 de septiembre de 2014[25], así: “Recuérdese que la cadena de custodia esta reglada en el artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, y tiene por objeto demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.

Ahora bien, ello no tiene que ver con la legalidad de la prueba como lo ha sostenido la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, ni está condicionada por ella, dado que en la audiencia oral las partes pueden demostrar sus falencias y atacar las pruebas de fondo. Así se ha pronunciado esa Corporación: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.

Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”[26].

No se sabe entonces en el sub judice, porque debe considerarse el CD- ROM como una prueba ilícita, cuando por el contrario encuentra la Sala, que ésta fue aportada por la defensa en audiencia el 10 de diciembre de 2007 por el suministro que de ella hizo el noticiero CM& y luego fue puesta en conocimiento por el Despacho a las partes dentro del trámite oral para que presentaran sus objeciones, sin que el fondo o la forma de la misma fueran atacados tal y como se observa en la audiencia de 13 de diciembre, es decir, que al interior del trámite oral nunca se discutió su veracidad, autenticidad o ilicitud, lo que significa que adquirió plena prueba su contenido.” Por lo tanto, al presentarse falencias en la cadena de custodia del citado video, debió la parte interesada desacreditar la autenticidad indicando las razones por las cuales no podía ser considerado como prueba, y no solo limitarse a cuestionar el procedimiento sobre la forma como se efectuó el recaudo de la pruebas, o como se allegó al proceso, y si se hizo en formato USB o en CD, encuentra la Sala que el cargo judicial no explica la falencia en la cadena de custodia y cómo tal circunstancia pudo afectar el debido proceso para llegar a calificar la prueba como ilícita.

Adicionalmente, aclara la Sala que la grabación realizada por Compensar tenía como fin la de proteger la seguridad del lugar y cuando observó una posible irregularidad ocurrida con un agente de tránsito y un particular, procedió a recaudar la misma con efectos probatorios, por lo que se consideró que con ella no se afectó el derecho a la intimidad pues dicho registró se efectuó con fines probatorios para ponerlo en conocimiento de las autoridades lo que constituye un deber legal de las personas.

Señala el apoderado del accionante que no se arrimó prueba que permita con certeza determinar este aspecto es decir si efectivamente recibió o no el turno para el día 18 de agosto de 2012. Se da por hecho que recibió el turno y del mismo modo que se ausentó omitiendo que ninguno de los superiores hubiera pasado por el lugar de facción del demandado sin que se hubiera encontrado.

Tal como se señaló anteriormente el demandante estaba designado para prestar turno el día 18 de agosto de 2012 y de la declaración del señor Intendente Eliecer Hincapié Cobo, en calidad de comandante de servicio del área 9, se desprende que llegó tarde ese día, lo que significa que si llegó y después se ausentó del lugar donde debía prestar el servicio, lo que se prueba con el video al ser grabado en un lugar diferente, esto es en la carrera 13 con calle 42, del sitio donde debía prestar el servicio el cual era fijo y al no tener ningún permiso para ausentarse.

Advierte la Sala, que se incurre en la falta tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional se separa, se ausenta del lugar de facción o del lugar donde presta el servicio. Se requiere, para que se configure el tipo disciplinario, que el policial actúe sin que medie una razón válida que justifique su comportamiento, circunstancia que debe ser analizada por la autoridad disciplinaria en cada caso concreto en razón a las particularidades que puedan presentarse.

De igual manera, se incurre en la falta si la ausencia se dio sin un permiso otorgado por parte del superior del uniformado. La norma sanciona esta actuación en atención a las especiales circunstancias en la que los miembros de la Policía Nacional cumplen su labor y pretende garantizar la continuidad efectiva del servicio que se brinda por parte de esta institución, la cual exige que el personal que preste el turno se encuentre siempre disponible a efectos de actuar cuando sea necesario en procura de la salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos, deber que se pone en riesgo cuando el uniformado se ausenta del lugar de facción o de servicio sin que sus jefes inmediatos tengan conocimiento, por cuanto impide tomar las medidas necesarias para evitar que en determinado momento el servicio falle.

La conducta desplegada por el señor Jairo Alberto Olaya Rosero el día 18 de agosto de 2012 sí corresponde con la tipificada en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 porque se ausentó de su facción, sin permiso de sus superiores. Nótese que, al ser el accionante un integrante de la Fuerza Pública, se encuentra supeditado a horarios y órdenes, por cuanto está vinculado con la administración por medio de una relación especial de sujeción y como tal debe rendir cuenta de sus actos, pues no puede libremente disponer de su tiempo como servidor público sin informar a sus superiores, ya que labora en una institución jerarquizada que tiene como pilar fundamental la disciplina y subordinación. ii) Indebida motivación del fallo Para fundamentar el presente cargo nuevamente el inculpado vuelve a señalar las falencias referidas, apreciaciones que fueron analizadas anteriormente.

Considera la Sala que dentro de las motivaciones de los actos acusados, la entidad demandada fundamentó su decisión sancionatoria en las siguientes razones dentro del concepto de libre apreciación de las pruebas, para no dar por justificadas las explicaciones del demandante: i) se acreditó que el accionante el día 18 de agosto de 2012 a las 16:21 horas, a pesar de estar en servicio se ubicó en un lugar diferente a su jurisdicción, ii) no existe causa justificada para abandonar su lugar de trabajo; y iii) no probó que el jefe inmediato le hubiera dado permiso para ausentarse de la facción. En ese sentido, el comportamiento del SI Olaya Rosero se enmarca en el tipo disciplinario señalado en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que preceptúa «[ ] Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa injustificada [ ]», en razón a que de las pruebas allegadas se desprende que no existió permiso o autorización por parte de la autoridad competente para abandonar la facción. Referente a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

Igualmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[ ] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [ ]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa.

Tal como se señaló al no resultar ilícitas las pruebas consistentes en el video y la orden de servicios que fueron recaudados y valorados en el proceso disciplinario, no se puede concluir que los testimonios recibidos deban ser excluidos, ya que no se evidencia ninguna irregularidad, por lo tanto, se considera que los actos acusados fueron debidamente motivados. iii) Firmeza de los actos administrativos demandados.

Este cargo de nulidad lo hace consistir en que el proceso disciplinario mediante el cual fue investigado el demandante en primera instancia fue el MEBOG 2013-72, no obstante, al resolverse la apelación interpuesta contra el fallo de primera, esta se desató en un proceso totalmente diferente, como lo fue el proceso MEBOG 2012-231. Ahora bien, el 8 de julio de 2013 se deja constancia de ejecutoria del proceso disciplinario MEBOG-2012-231, por lo tanto, esta última providencia no está debidamente ejecutoriada, toda vez que el proceso disciplinario que realmente correspondía era el MEBOG 2013-72.

Si bien se presenta una inconsistencia entre el número de radicación del proceso disciplinario de primera instancia, cuyo número se identificó con el No MEBOG-2013-72, con el fallo de segunda instancia en cuya parte resolutiva se consagró que el número del proceso era MEBOG-2012-231, error que también se presentó en la constancia de ejecutoria y en el acto de notificación personal del fallo de segunda instancia; no obstante lo anterior, la imprecisión que se observa en el fallo de segunda instancia se trató de un error de digitación, toda vez que en el encabezado si aparece el número con que fue identificado en primera instancia MEBOG.29013-72.

A pesar de lo señalado esta imprecisión no afecta las decisiones demandadas ni su ejecutoria, tampoco su firmeza, máxime cuando frente al fallo de segunda instancia se profirió decisión aclaratoria de 28 de agosto de 2013, en el cual se indicó la radicación del proceso MEBOG-2013-72, aclaración que fue debidamente ejecutoriada[27]. iv) Derecho a la Igualdad.

Referente a la posible vulneración del derecho a la igualdad debido a que otro policía de tránsito que realizó un procedimiento por fuera del lugar de facción y a pesar de ello se consideró que no afectó el régimen de disciplina para la policía nacional, en gracia a la discusión, la Sala destaca que el hecho de que algunos asuntos similares sean resueltos en forma diferente ello no comporta necesariamente una discriminación o diferencia de trato, dado que pueden presentarse particularidades en cada caso, como la existencia de pruebas o faltas disciplinarias distintas que determinen un desenlace diferente sobre el asunto.

Por tanto, el derecho a la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados no alude al sentido de la decisión en sí misma, sino en la aplicación de las normas procesales y sustanciales, atendiendo a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado. En tal forma, la ausencia de un patrón de igualdad que permita la comparación de uno y otro evento torna improcedente la pretensión de considerar que los actos administrativos disciplinarios supuestamente vulneraron el derecho a la igualdad.

En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del subintendente en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo probatorio se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Con impedimento) ----------------------- [1] Folios 222 al 223 del cuaderno principal. [2] Folios 223 al 231 del cuaderno principal. [3] Folios 232 al 250 del cuaderno principal. [4] Folio 310 del cuaderno principal [5] Folios 331 al 341 del cuaderno principal [6] Folios 349 al 357 del cuaderno principal [7] Folio 387 del cuaderno principal [8] Folios 558 al 568 del cuaderno principal. [9] Folio 451 del cuaderno principal [10] Folio 451 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 8 al 11 del cuaderno principal [14] Folios75 al 85 del cuaderno principal [15] Folios 2 al 24 del cuaderno principal [16] Folios 199 al 257 del cuaderno principal. [17] Folio 215 del cuaderno principal. [18] Folios 3 al 7 del cuaderno principal [19] Folio 1 del cuaderno de pruebas [20] Folio 15 vto del cuaderno de pruebas [21] Folio 58 vto del cuaderno de pruebas [22] Folio 63 del cuaderno de pruebas [23] Folio 23 del cuaderno de pruebas [24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Eugenio Fernández Carlier, sentencia del 11 de agosto de 2015, proceso SP10546-2015 [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000- 2010-00211-00 (1687-10). [26] Sentencia de Casación de 21 de febrero de 2007, PROCESO: 25920, PONENTE: DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ [27] Folios 180 y 181 del cuaderno de pruebas