20001-23-33-000-2014-00110-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA – Configuración / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – Declaración de oficio / RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIAS SALARIALES POR HOMOLOGACIÓN SALARIAL – Improcedencia como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 4 años, 8 meses y 6 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2008, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que si bien no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda por el municipio de Valledupar, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas, en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo.

(…). Se evidencia que no hay prueba en el presente asunto que el municipio de Valledupar hubiera dictado un acto administrativo con el fin de homologar o nivelar los salarios de los empleados púbicos de esa entidad territorial, en el que se establezca que el salario básico de la actora corresponde al mismo establecido en los decretos citados.

Por el contrario, se advierte que la entidad allegó diferentes certificados en los que se establece el salario y prestaciones devengados por la actora entre el 2002 y 2013, sin que coincida con los valores indicados pues la parte demandante, quien solo cita los Decretos que fijan los límites máximos de salarios de los empleados públicos del orden territorial, sin que estos sean directamente aplicables.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cómputo de la prescripción de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, ver: y C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 NUMERAL 7 LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00110-01(4533-16) Actor: RITA DEL CARMEN GUETTE JIMÉNEZ Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, CESAR La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probado el impedimento manifestado por el doctor José Antonio Aponte Olivella; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por el municipio de Valledupar; y negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Rita del Carmen Guetta Jiménez demandó la nulidad del Oficio ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo del municipio de Valledupar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 2008 y 2009, de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de dicho concepto y de la diferencia producto de la homologación salarial.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condene al municipio de Valledupar a (i) reconocer y pagar una indemnización equivalente al último salario diario por cada día de retardo, por haber omitido consignar las cesantías causadas por los periodos 2008 y 2009; (ii) a consignar las cesantías de los periodos 2008 y 2009 al fondo de cesantías Porvenir S.A.;

(iii) a pagar “la diferencia no consignada entre sueldo o asignación básica después de la homologación salarial para cada uno de los años 2002 a 2002”; (iv) a pagar los intereses legales; y (v) a reconocer las costas y agencias en derecho causadas en el proceso. Como hechos de la demanda se observan: Que la señora Rita del Carmen Guette Jiménez labora en el municipio de Valledupar, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales desde el 26 de agosto de 1997.

Afirmó que, el municipio de Valledupar no ha consignado en Porvenir las diferencias por cesantías entre el sueldo o asignación básica, de los periodos 2002 a 2008, así como tampoco el auxilio de cesantías causadas por los años 2008 y 2009. Indicó que, “el valor de la asignación básica para los sueldos homologados a favor de mi poderdante, en cada uno de los años comprendidos desde el 2002 hasta el 2013, es el que se muestra en la siguiente tabla: |Año |Norma |Nivel |Asignación| |2002 |Art. 1° del Decreto 693 de |Asistenci|1.237.255 | | |2002 |al | | |2003 |Art. 1° del Decreto 3573 de|Asistenci|1.307.779 | | |2003 |al | | |2004 |Art. 1° del Decreto 4177 de|Asistenci|1.374.476 | | |2004 |al | | |2005 |Art. 1° del Decreto 941 de |Asistenci|1.450.073 | | |2005 |al | | |2006 |Art. 1° del Decreto 398 de |Asistenci|1.522.577 | | |2006 |al | | |2007 |Art. 1° del Decreto 627 de |Asistenci|1.591.093 | | |2007 |al | | |2008 |Art. 1° del Decreto 667 de |Asistenci|1.681.627 | | |2008 |al | | |2009 |Art. 1° del Decreto 732 de |Asistenci|1.810.608 | | |2009 |al | | |2010 |Art. 1° del Decreto 1397 de|Asistenci|1.846.821 | | |2010 |al | | |2011 |Art. 7° del Decreto 1048 de|Asistenci|1.905.366 | | |2011 |al | | |2012 |Art. 7° del Decreto 840 de |Asistenci|2.000.635 | | |2012 |al | | |2012 |Art. 7° del Decreto 1015de |Asistenci|2.069.457 | | |2013 |al | | […]” Aseguró que la entidad demandada no ha permitido que la actora goce del régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

Advirtió que el 21 de octubre de 2013 presentó solicitud ante el municipio de Valledupar, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías de los periodos 2008 y 2009, así como el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de este concepto en aquellos periodos. Igualmente pidió el pago de las diferencias derivadas de la homologación salarial.

Dicha petición no fue contestada por la entidad demandada. Normas violadas y concepto de violación Invoca como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 23 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución; 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 del Decreto 1252 de 2000, 14 del Decreto 1569 de 1998; 20 del Decreto 785 de 2005; así como en los Decretos 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011, 840 de 2012 y 1015 de 2013.

Cita también lo dispuesto en la sentencia C-859 de 2008. Señala que el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002 establece que “todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Que, pese a lo anterior, el acto acusado no acata lo establecido en los decretos anuales de incremento salarial, dictados por el Gobierno Nacional. Afirma que el actor se encuentra cobijado por la Ley 344 de 1996, por lo tanto, le asiste el derecho a que sus cesantías sean consignadas anualmente (a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al que fueron causadas), so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Considera que el auxilio de cesantías no es prescriptible ya que hace parte del concepto de seguridad social. 2. La contestación de la demanda El municipio de Valledupar propuso las excepciones de (i) prescripción de los derechos laborales, teniendo en cuenta que la petición se presentó el 21 de octubre de 2013, es decir, cuando habían transcurrido más de 3 años desde que se debieron consignar las cesantías;

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que entre la demandada y el ente territorial no existe obligación, pues debió demandada al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; (iii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; (iv) inepta demanda, toda vez que dirige la demanda contra esa entidad territorial y no contra el Ministerio de Educación;

(iv) genérica e innominada[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2016: (i) declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor José Antonio Aponte Olivella y lo separó del conocimiento del asunto; (ii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por el municipio de Valledupar;

(iii) denegó las súplicas de la demanda; y (iv) condenó en costas a la parte demandante[2]. Consideró que a la actora se le aplica lo previsto en la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta la fecha en que ingresó a trabajar en la entidad. Indicó que, el apoderado del municipio de Valledupar informó que la accionante solicitó el cambio de administrador de fondo de cesantías, del Fondo Nacional del Ahorro a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el cual se hizo efectivo el 21 de mayo de 2008, pero que, por error involuntario, se consignó al FNA el auxilio de cesantías del año 2008.

Por lo anterior, consideró que el ente territorial cumplió el deber de consignar oportunamente las cesantías de la demandante, correspondiente a los años 2008 y 2009, por lo que no tiene obligación pendiente por este concepto y menos por sanción moratoria. 4. Recurso de apelación La parte demandante presentó apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[3].

Advirtió que, en la decisión apelada no se resolvieron todos los extremos de la litis, especialmente el numeral tercero de las pretensiones de condena, en el cual se solicita “CONDENAR al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a consignar a título de restablecimiento del derecho y a favor del actor, la DIFERENCIA NO CONSIGNADA, entre sueldo o asignación básica después de la homologación salarial, para cada uno de los años 2002 a 2009”.

Adicionalmente, indica que la sentencia de primera instancia no permite conocer si fueron o no consignadas las diferencias entre el salario con y sin nivelación salarial. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes demandante y demandado no alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la actora insiste en el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria por el retardo en la consignación, por la homologación o nivelación del salario a partir del año 2002 al 2009; sin embargo, se configuró la prescripción, toda vez que la actora presentó la reclamación el 21 de octubre de 2013, es decir, por fuera del término de los tres años al que aludió el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016[4].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si la actora tiene derecho al pago de la diferencia derivada por la “homologación salarial” aplicable a la actora, respecto a los periodos de 2002 a 2008, así como a la sanción moratoria por el no pago de dicha diferencia. En caso afirmativo se debe revisar si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la actora, o si procede el reconocimiento de la misma, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[5], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.

Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[6], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[7], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[8]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[9].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. 3. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Según certificado expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, la señora Rita del Carmen Guette Jiménez se vinculó a esa entidad mediante Resolución N° 01051 del 20 de agosto de 1997, tomando posesión del cargo el 26 de agosto de 1997 y desde esa fecha desempeña el cargo de Auxiliar de Servicios Generales[10].

La Secretaría de Educación del municipio de Valledupar certificó lo devengado por la señora Rita del Carmen Guette Jiménez entre el 2004 y el 2013[11]. A su vez, la Secretaría de Talento Humano del municipio de Valledupar certificó lo devengado por la actora los años 2002 y 2003[12]. Según certificado expedido por Porvenir S.A., el municipio de Valledupar consignó por concepto de cesantías a favor de la actora los siguientes pagos[13]: • 21 de mayo de 2008: Acreditación traslados dependi – $1.459.234.00 • 11 de febrero de 2010: Acreditación X verificar depen - $1.027.877.00 • 11 de marzo de 2011: Acreditación X verificar depen - $1.114.715.00 • 16 de febrero de 2012: Acreditación X verificar depen - $1.986.393.00 • 24 de diciembre de 2012: Acreditación traslados dependi - $942.002.99 • 14 de febrero de 2013: Acreditación X verificar depen - $2.221.761.00 En la planilla elaborada por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar se evidencia que se consignó a la demandante, por concepto de cesantías del periodo 2009, la suma de $1.027.877, tomando como salario básico el valor de $541.083.[14] Mediante oficio del 23 de junio de 2016, el Secretario de Educación Municipal de Valledupar indicó que se giraron, por concepto de cesantías a la señora Rita del Carmen Guette Jiménez, los siguientes valores[15]: |2008 |Fondo Nacional del Ahorro |$833.673,00 | |2009 |Fondo de Cesantías |$1.020.972,00| | |Porvenir | | El Fondo Nacional del Ahorro expidió extracto individual de cesantías expedido en el que se evidencian los abonos efectuados durante el año 2008 a favor de la actora, así[16]: |FECHA |DESCRIPCIÓN |AÑO REPORTE |MES |ABONOS | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |1 |9.127 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |2 |13.650 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |3 |7.540 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |4 |6.228 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |5 |7.965 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |6 |7.572 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |7 |5.110 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |8 |2.736 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |9 |0 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |10 |3.171 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |11 |2.952 | |9 | | | | | |01/23/200|PAGO DE FACTOR DE PROTECCIÓN|2008 |12 |3.772 | |9 | | | | | |07/30/201|CONSOLIDACIÓN CESANTÍAS |2008 |12 |786.784 | |0 | | | | | |07/30/201|PAGO DE INTERESES |2008 |12 |37.487 | |0 | | | | | El 21 de octubre de 2013 la actora solicitó al municipio de Valledupar: “PRETENSIONES PRIMERA.

RECONOCER Y CANCELAR a favor de RITA DEL CARMEN GUETTE JIMENEZ la INDEMNIZACIÓN MORATORIA ESPECIAL, por la OMISIÓN DE CONSIGNAR LAS CESANTÍAS de los años 2008 y 2009 en un fondo de pensiones de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. SEGUNDA. Que se ordene a quien corresponda CONSIGNAR en PORVENIR S.A. las diferencias no consignadas por cesantías entre el sueldo o asignación básica antes y después de la homologación salarial, para cada uno de los años comprendidos entre el año 2002 a 2008 y el 100% de las cesantías causadas a 31 de Diciembre de los años 2008 y 2009”[17].

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Rita del Carmen Guette, como empleada del municipio de Valledupar, no tiene derecho a reclamar la consignación de las cesantías de los periodos 2008 y 2009, así como tampoco el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas de los mismos periodos, toda vez que, según las pruebas allegadas al proceso, el municipio de Valledupar consignó el auxilio de cesantías del año 2008, al Fondo Nacional del Ahorro y el correspondiente al año 2009, al Fondo de Cesantías Porvenir S.A. Ahora bien, aunque el pago correspondiente al periodo 2008, se realizó al Fondo Nacional del Ahorro, se advierte que desde mayo de 2008 la actora se había trasladado al Fondo de Cesantías Porvenir, por lo que podría reconocerse la sanción moratoria de encontrarse probado que existió mora en el pago de las cesantías.

Al respecto, se evidencia que la entidad demandada realizó el pago de las cesantías y de los intereses del 2008, el 30 de julio de 2010, lo que demuestra que sí existió una mora en la consignación de este periodo, sin embargo, como la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se presentó hasta el 21 de octubre de 2013, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías del año 2008, tal como a continuación se constata: |Anualidad|Exigibilid|Fecha hasta la |Fecha de |Tiempo trascurrido| |de las |ad de la |cual puede |la |entre la fecha de | |cesantías|sanción |reclamarse la |reclamació|exigibilidad y la | | | |sanción moratoria|n |petición de | | | | | |sanción | |2008 |15/02/2009|15/02/2012 |21/10/2013|4 años, 8 meses, 6| | | | | |días | De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 4 años, 8 meses y 6 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2008, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que si bien no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda por el municipio de Valledupar, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas[18], en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo[19].

Ahora bien, en cuanto al pago de la “DIFERENCIA NO CONSIGNADA entre sueldo o asignación básica después de la homologación salarial para cada no de los años 2002 a 2009”, la Sala observa que la parte demandante afirma que dichas diferencias son las siguientes: |AÑO |NORMA |NIVEL |ASIGNACIÓN|ASIGNACIÓN |DIFERENCI| | | | |BÁSICA |BÁSICA |A ANUAL | | | | |MENSUAL |MENSUAL | | | | | | |CANCELADAS | | |2002 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.237.255 |371.177 |10.392.94| | |693 de 2002 |cial | | |2 | |2003 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.307.779 |392.334 |10.985.34| | |3573 de 2003 |cial | | |4 | |2004 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.374.476 |412.343 |11.545.59| | |4177 de 2004 |cial | | |8 | |2005 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.450.073 |435.022 |12.180.61| | |941 de 2005 |cial | | |3 | |2006 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.522.577 |456.773 |12.789.54| | |398 de 2006 |cial | | |7 | |2007 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.591.093 |477.328 |13.365.18| | |627 de 2007 |cial | | |1 | |2008 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.681.627 |0 |20.179.52| | |667 de 2008 |cial | | |4 | |2009 |Art. 1° del Decreto |Asisten|1.810.608 |0 |21.727.29| | |732 de 2009 |cial | | |6 | |TOTALES | |113.166.1| | | |45 | Pues bien, se advierte que la parte demandante cita como normas violadas los Decretos 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008 y 732 de 2009, mediante los cuales se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, para lo cual se tiene en cuenta el nivel jerárquico de los empleados.

Sin embargo, compete al Gobernador y al Alcalde fijar los emolumentos de los empleados públicos territoriales, pero con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas y Acuerdos (artículo 305 numeral 7º y artículo 315 numeral 7): “(…) Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C- 510 de 1999 (14 de Julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.[20] La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución (…)[21].

De acuerdo con lo anterior, es claro que las autoridades Municipales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional.

Visto lo anterior, se evidencia que no hay prueba en el presente asunto que el municipio de Valledupar hubiera dictado un acto administrativo con el fin de homologar o nivelar los salarios de los empleados púbicos de esa entidad territorial, en el que se establezca que el salario básico de la actora corresponde al mismo establecido en los decretos citados.

Por lo expuesto, la Sala considera que no hay lugar a conceder lo pretendido en la demanda y en el recurso de apelación por la señora Rita del Carmen Guette. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la presente decisión. Sin embargo, se revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal con el único fundamento de ser la actora la parte vencida en el proceso, conforme con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

La Sala considera que en este caso no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada que condenó en costas a la parte actora.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 47-51. [2] Folios 237-247. [3] Folios 254-255. [4] Folios 270-278. [5] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [8] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [9] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [10] Folios 70, 113-115. [11] Folios 106-112. [12] Folios 139-140. [13] Folios 7-8, 211-212.

En el último certificado se enlistó el pago de cesantías hasta el año 2016. El primer movimiento realizado en este fondo, es del 21 de mayo de 2008. [14] Folio 209. [15] Folio 213. [16] Folios 215-218. [17] Folios 3-5. [18] Lo anterior en armonía con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. [19] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020.

Radicado 08001-23-33-000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”. [20] En esa sentencia se señaló: “[ ] 4.3.

En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.

Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.

Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional” [21] Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “B”.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No. Interno. 0417-09. Sentencia del 15 de abril de 2010. Demandante. Maria Stella Martínez Cifuentes. Demandado. Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud y la E.S.E. Hospital San José del Municipio de la Palma.