ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Causal mediante la cual se controvierte la presunta afectación al principio de congruencia de la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN A LA SENTENCIA - Frente a los aspectos dejados de analizar que hicieron parte del recurso de apelación / TRASLADO DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Falta de pronunciamiento sobre reglas para conservar el régimen / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en el recurso de apelación y, en específico, no hizo mención del numeral 1.3 de la Circular 0008 del 30 de abril de 2014, expedida por Colpensiones, a través de la que se establecieron las reglas de quienes podían conservar el régimen de transición en caso de haberse trasladado al RAIS.

Así mismo, sostuvo que acude al mecanismo constitucional porque no tiene otro que sirva de protección de sus derechos. Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela, están dirigidos a demostrar la incongruencia de la providencia del ad quem del ordinario.

En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

(…) Ahora bien, tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que el actor también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287. De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento.

Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo apropiado era incoar oportunamente este medio. Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional.

Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, y ello impone su improcedencia, según se expuso. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01388-00(AC) Actor: GENTIL ARIAS RUJANA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia. Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisito de subsidiariedad. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional. La Sala decide la acción de tutela presentada por Gentil Arias Rujana en contra de la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 6 de abril de 20211, Gentil Arias Rujana, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela2 en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, en tanto, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 41001-23-33-000- 2014-00510-01, adelantado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el tutelado resolvió, mediante providencia del 23 de julio de 2020, confirmar la decisión de primera instancia dictada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que negó sus pretensiones relacionadas con la reliquidación de su pensión de jubilación. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Gentil Arias Rujana nació el 5 de noviembre de 1949, y relata que prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 16 de noviembre de 1979 hasta el 6 de marzo de 1980; posteriormente, en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte del 15 de junio de 1981 al 31 de octubre de 1993; y luego, en la Fiscalía General de la Nación del 20 de febrero de 1995 al 30 de junio de 2011. 1.1.2.- Mediante la Resolución No. 1124 del 26 de noviembre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, al desatar el recurso de apelación impetrado en contra de la Resolución No. 0652 del 20 de enero de 2009, ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. 1.1.3.- El 11 de enero de 2012 solicitó la reliquidación de la prestación con base en la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el mismo periodo. 1.1.4.- A través de la Resolución GNR 005972 del 31 de enero de 20133, Colpensiones negó la petición de reliquidación. La decisión fue recurrida4, sin que el recurso fuera resuelto por la entidad. 1.1.5.- Por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones5, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 005972 del 31 de enero de 2013 y del acto presunto generado con ocasión del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta del recurso impetrado; y a título de restablecimiento, peticionó la reliquidación de su pensión, de conformidad con el Decreto Ley 546 de 1971, esto es, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el ingreso base de liquidación calculado con la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales devengados. 1.1.6.- La primera instancia correspondió a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia del 15 de noviembre de 20166, negó las súplicas de la demanda.

Como fundamentos de la decisión, adujo que a pesar de que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 44 años de edad y, en principio, sería beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la mencionada ley, lo cierto es que aquel perdió tal beneficio al haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual.

Sin embargo, estimó que a pesar de que posteriormente retornó al régimen inicial, no lo podían tener como beneficiario debido a que al 1º de abril de 1994, solo acreditó haber laborado 12 años, 4 meses y 16 días, mientras que la regla exigía contar con 15 años o más de servicios cotizados 1.1.7.- En segunda instancia, el asunto lo conoció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del 23 de julio de 20207 confirmó el fallo del a quo.

Reiteró que el accionante solo acreditó haber laborado por 12 años, 4 meses y 16 días al 1º de abril de 1994, lo que implicaba que a pesar de que tenía la edad para ser beneficiario del régimen de transición, perdió tal beneficio por haberse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS. Agregó que el apelante, en el escrito de alzada, señaló que en la Circular 01 del 1 de octubre de 2012, proferida por Colpensiones, se hizo una interpretación de la Ley 797 de 2003 en la que se concluyó que el hecho de retornar al régimen de prima media, dentro del periodo de gracia otorgado por esa ley y con la totalidad de aportes, implicaba que no se le podían exigir los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, dijo que revisada la circular, aquella no le da el alcance que el demandante pretendía, en cambio, interpretó las normas vigentes y en ningún momento desconoció el requisito de los 15 años para no perder el régimen de transición. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela El accionante adujo que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales en tanto: 1.2.1.- Pese a que en el recurso de apelación instaurado en contra de la sentencia de primera instancia, se precisó que en el numeral 1.3 de la Circular 0008 del 30 de abril de 2014 se establecieron las reglas de quienes podían conservar el régimen de transición en caso de haberse trasladado al RAIS, se omitió aquella argumentación, privándolo de su derecho a obtener la reliquidación de la pensión conforme al Decreto Ley 546 de 1971, razón por la cual se está ante una decisión sin motivación. 1.2.2.- En la sentencia censurada se hizo referencia a la Circular 01 del 1 de octubre de 2012, la que no corresponde al documento lucido en el recurso de apelación. Además, no se analizó la postura que realmente se expuso en la alzada, en tanto solo se reiteró lo manifestado por el a quo, “olvidando incluso que la circular que [se] trajo a colación (…) fue expedida por la misma COLPENSIONES, para resolver varios casos, razón suficiente para verse vulnerado [su] derecho a la igualdad frente a múltiples afiliados que s[í] gozaron de dicha prerrogativa (…)” 8. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, dejar sin efectos al sentencia del 23 de julio de 2020 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, emitir una nueva providencia en la que se analicen “de manera congruente”9 los argumentos expuestos en el recurso de apelación promovido, aplicando las siguientes sentencias de unificación del Consejo de Estado: “SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, siendo C.P. el Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, del 12 de septiembre de 2014, exp: No. 25000-23-42-000-2013-00632-01 (1434-2014), demandante GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ Vs ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la CE-SUJ-S2-021-20, del 11 de junio de 2020, dentro del proceso que CANDIDA ROSA ARAQUE adelant[ó] contra COLPENSIONES, radicado No. 15001-23-33-2016-00630-01 (4083-2017)”10. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición Mediante auto del 12 de abril de 2021 el Ponente admitió la acción de tutela11 y ordenó su notificación12. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado13 solicitó declarar la improcedencia del amparo.

Adujo que el fallo cuestionado se encuentra debidamente sustentado en las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, según las cuales solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

Adicionó que, los argumentos tenidos en cuenta para confirmar la decisión de primera instancia se concretaron siguiendo la línea vinculante de la Sección Segunda y, en tal medida, se llegó a la conclusión de que el accionante había cotizado 12 años, 1 mes y 16 días en el sector público, de manera que no era beneficiario del régimen discutido. 2.1.1.1.- Finalmente, concluyó que la sentencia se ajustó al ordenamiento jurídico y no se incurrió en el defecto alegado, por cuanto la decisión valoró la integridad del material probatorio allegado al expediente “entre ellos, la Circular 01 del 1.º de octubre de 2012, proferida por Colpensiones, al punto de concluir que el recurrente incurría en un yerro al interpretar dicho documento, pues en este no se obviaba el requisito de los 15 años, para no perder el régimen de transición a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”14. 2.1.2.- La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila15 adujo que la acción constitucional resulta improcedente, ya que el tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia censurada, en tanto los argumentos planteados son propios de aquel medio defensivo.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Gentil Arias Rujana en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente con el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, abordará el estudio de fondo. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad16 y de procedencia17, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Del requisito general de subsidiariedad 4.1.- Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable18. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 5.1.- En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en el recurso de apelación y, en específico, no hizo mención del numeral 1.3 de la Circular 0008 del 30 de abril de 2014, expedida por Colpensiones, a través de la que se establecieron las reglas de quienes podían conservar el régimen de transición en caso de haberse trasladado al RAIS.

Así mismo, sostuvo que acude al mecanismo constitucional porque no tiene otro que sirva de protección de sus derechos. 5.2.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela, están dirigidos a demostrar la incongruencia de la providencia del ad quem del ordinario.

En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 201119.

Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”20. 5.3.- En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión21 para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Ahora bien, tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que el actor también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287.

De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo apropiado era incoar oportunamente este medio.

Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional. 5.4.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, y ello impone su improcedencia, según se expuso. 6.- Con fundamento en las consideraciones antecedentes, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Gentil Arias Rujana en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Gentil Arias Rujana con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE