11001-03-15-000-2021-00807-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00807-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-05-07

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Alba Cecilia Pineda Y Otros·Demandado: Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección A

De qué trata

Síntesis: La Sala observa que, el cargo dirigido a indicar que la sentencia cuestionada inobservó los artículos 3, 10, 102 y 103 del CPACA por desconocer el precedente de esta Corporación respecto de la pérdida de oportunidad como bien jurídico susceptible de ser resarcido, conforme a las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP. Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr. Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr. Mauricio Fajardo”, no cumple los presupuestos de un defecto procedimental. La Sala advierte que dichos argumentos se enmarcan en un posible desconocimiento del precedente judicial, en relación con la pérdida oportunidad como daño resarcible. Sin embargo, de los argumentos planteados por las solicitantes de amparo, no se puede inferir una regla vinculante que hubiera sido proferida por el Consejo de Estado en tanto tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, ni tampoco expusieron fallos en los que la misma Subsección A de la Sección Tercera, hubiera decidido medios de reparación directa, con similitud en los presupuestos fácticos y jurídicos, en el sentido en el que reclaman, ya que las sentencias relacionadas, como lo indicaron en el escrito de tutela, se refieren únicamente a la pérdida de oportunidad reconocida como bien jurídico susceptible de ser resarcido. En consecuencia, este cargo no supera los requisitos de suficiencia y exposición de los hechos y argumentos para sustentar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / DESCONOCIMIENTO DE LA DOCTRINA PROBABLE - No se expone cómo aplica al caso y en qué medida la autoridad cuestionada la desconoció / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD COMO DAÑO AUTÓNOMODesconocimiento de la doctrina probable respecto de la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo según las sentencias proferidas el 3 de abril de 2013 (Exp. 26.347), 11 de agosto de 2010 (Exp. 18.593) y del 7 de julio de 2011 (Exp. 20.139) y respecto de la sentencia de la misma Sala con radicado interno 33492 del 26 de febrero de 2014, en el que se falló un caso idéntico. Con ello habría incurrido en una vía de hecho. Al respecto, la Sala observa que las solicitantes de amparo no exponen una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, tampoco explicaron cómo y en qué medida la autoridad cuestionada desconoció la doctrina probable, pues sus argumentos se dirigen a identificar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo conforme a las sentencias que fueron relacionadas, pero no explican como aplican en su caso. Respecto a la sentencia del 26 de febrero de 2014, en la que manifestaron, se había fallado un caso idéntico, no indicaron en que consiste la ratio decidendi y la identidad fáctica y jurídica de las providencias que fueron referidas, con su caso. Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos de la violación alegada.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Ausencia de exposición de cómo los argumentos de la sentencia son contrarios y vulneran la constitución / PROTOCOLO DE ESTUDIO DE TRASPLANTE HEPÁTICOViolación directa de la Constitución ya que al apartarse del artículo 167 del CGP, en el sentido de que eran los demandantes quienes debían probar que la Nueva EPS no comunicó a la IPS el acta que autorizaba el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático para el señor [E.A.], quitándole la carga de la prueba a la Nueva EPS, vulnerando así el derecho al debido proceso enunciado en el artículo 29 de la Constitución Política. Las solicitantes de amparo no exponen argumentos que refieran la actuación errónea de la autoridad cuestionada en la que aducen, hay una violación directa a la Constitución, pues se limitan a enunciar los artículos que, a su juicio, fueron vulnerados, sin hacer referencia alguna a los argumentos que contiene la sentencia y cómo estos, de alguna forma, son contrarios a los artículos que enunciaron. Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO SUSTANTIVO - No se explicó porque la norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada / OBLIGACIÓN DE CONFORMAR Y ACTUALIZAR LAS LISTAS PARA ESPERA DE TRASPLANTE - Corresponde a las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS y no a las EPSRespecto de los defectos relacionados con: i) la aplicación errada del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 200; y ii) desatender el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004, la Sala observa que los cuestionamientos de las solicitantes de amparo en igual sentido, van encaminados a plantear que las normas relacionadas no eran aplicables a su caso, sin tener en cuenta que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, sostuvo en relación a los hechos que: i) de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7, es función de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes “consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos” , y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005 que establece que es obligación de las IPS llevar una lista actualizada de pacientes receptores, la cual debe ser presentada ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes, se pudo concluir que la obligación de incluir en la lista para espera de trasplante no puede ser atribuida a la Nueva EPS, pues la obligación de conformar las listas y actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS; y ii) si lo que pretendía probar la parte demandante era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado al señor [E.A.] para que fuera incluido en el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que no se allegó prueba alguna en ese sentido. En ese orden, los cuestionamientos manifestados por las solicitantes de amparo no están dirigidos a demostrar que la referida autoridad fundamentó su decisión en normas que no eran aplicables, que su aplicación fuera inadecuada en relación con la situación fáctica del caso concreto, o que la interpretación o aplicación de la norma fuera caprichosa, errada, irrazonable o contraevidente y claramente perjudicial para sus intereses legítimos. La Sala advierte que no es suficiente enunciar que una norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada, pues la exigencia de la argumentación para este cargo debe estar encaminada a explicar cómo el juez natural en evidente contradicción de la autonomía judicial interpretó o aplicó la norma, por fuera del margen de interpretación razonable, de tal forma que su actuación afectó la decisión final y de ser pertinente, exponer la norma aplicable. En suma, los argumentos dirigidos a la configuración de los defectos sustantivos aludidos no superan el requisito de relevancia constitucional.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO FÁCTICO - Argumentos no exponen las razones concretas por las que se considera que la autoridad judicial valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas / RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO - ASISTENCIAL / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Corresponde a los demandantes probar todos los elementos de la responsabilidad / INCLUSIÓN EN LA LISTA DE ESPERA PARA TRASPLANTE DE ÓRGANOS - No podía ser endilgada a la EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrarioEl cargo dirigido a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor [E.A.] para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, va encaminado a reiterar que la autoridad cuestionada no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios allegados al expediente pero se encuentra desprovisto de argumentos que controviertan la siguiente tesis que expuso la autoridad cuestionada: que los casos en los que se estudia la responsabilidad por la prestación de servicios médico-asistenciales, el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, de modo que la parte demandante debía demostrar todos los elementos de la responsabilidad. Por otro lado, y sin consideración a esta falencia, la Sala no puede pasar por alto que la Subsección A, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la Nueva EPS actuó con diligencia para prestar los servicios necesarios que permitieran la atención del señor [E.A.], conforme a su diagnóstico. Ahora bien, las solicitantes de amparo indicaron que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, incurrió en un defecto fáctico, porque: i) no les correspondía probar que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización que expidió para realizar la cirugía de trasplante, pues se trataba de una negación indefinida que le correspondía desvirtuar a la entidad demandada conforme a los presupuestos de la carga de la prueba y ii) la autoridad judicial no tuvo en cuenta la “confesión” que la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía que requería el señor [E.A.A]. Con estos cuestionamientos de las solicitantes de amparo se pretende señalar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció que las pruebas en el proceso daban cuenta de la responsabilidad de la Nueva EPS y que le correspondía a esta probar lo contrario. Sin embargo, soslaya toda alusión a las siguientes razones que expuso dicha autoridad judicial: i) que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante es una fuente de la falla alegada por la parte demandante, razón por la que era susceptible de acreditación por diversos medios de prueba a su cargo; ii) según lo dispuesto en la Resolución 2640 de 2005 y las pruebas aportadas, la obligación de conformar las listas y remitirlas ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes radica en las IPS, razón por la que se probó la diligencia de la parte demandada y no se acreditó lo contrario; iii) la no inclusión del señor [E.A.] en la lista de espera para trasplante de órganos no podía ser endilgada a la Nueva EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario; y iv) la inclusión en la lista de trasplantes de órganos no garantizaba que el señor [E.A.] fuera intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, ya que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir que el paciente era compatible con el órgano disponible, razón por la que, era cuestionable el presupuesto de pérdida de oportunidad, dada la falta de certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, verídica, real y actual que le permitiera obtener provecho o evitar el detrimento de su salud, teniendo en cuenta, además, presupuestos fácticos y jurídicos idóneos para que obtuviera el resultado esperado. Ahora bien, a partir del análisis de las pruebas, la Sala advierte, en primer lugar, que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que el señor [E.A.], no fue incluido en la lista para trasplante de órganos (…) Respecto de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó programar la intervención en un término de diez días, la autoridad cuestionada consideró que tampoco era posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS. En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que no es pertinente ordenar un término perentorio para la realización de este tipo de cirugías, pues además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, también se afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación. Al respecto las solicitantes de amparo no se pronunciaron al respecto y en contravía de esta razón, manifestaron que la Nueva EPS era responsable de no haber incluido al señor [E.A.] en la lista para trasplante de órganos, a pesar del fallo de tutela que así lo ordenaba. Finalmente, respecto de los cargos por no valorar el concepto del Ministerio Público y por incurrir en juicios falsos y estructurar el fallo sobre pruebas inexistentes, la Sala Observa que son enunciados que no fueron sustentados por las solicitantes de amparo. En ese orden, es necesario indicar que el concepto que rinde el Ministerio Público no es vinculante, por lo tanto, el juez puede apartarse de él, en concordancia con el principio de autonomía. Sin embargo, las solicitantes de amparo no dirigieron sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideran que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, por lo que la Sala observa que los cuestionamientos dirigidos a la configuración de defectos fácticos plantean opiniones sobre la forma de analizar el material probatorio con el fin de establecer la responsabilidad de la parte demandada. En este contexto, la Sala advierte que la pretensión de las solicitantes de amparo va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del material probatorio, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional.ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucionalLa relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001 - 03-15-000-2019-00022-00.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – De las sentencias alegadas como desconocidas no se infiere una regla vinculante / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Exige similitud fáctica y jurídica / PÉRDIDA OPORTUNIDAD – Sentencias invocadas se refieren únicamente a que es un daño resarcible La Sala observa que, el cargo dirigido a indicar que la sentencia cuestionada inobservó los artículos 3, 10, 102 y 103 del CPACA por desconocer el precedente de esta Corporación respecto de la pérdida de oportunidad como bien jurídico susceptible de ser resarcido, conforme a las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP.

Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr. Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr. Mauricio Fajardo”, no cumple los presupuestos de un defecto procedimental. La Sala advierte que dichos argumentos se enmarcan en un posible desconocimiento del precedente judicial, en relación con la pérdida oportunidad como daño resarcible.

Sin embargo, de los argumentos planteados por las solicitantes de amparo, no se puede inferir una regla vinculante que hubiera sido proferida por el Consejo de Estado en tanto tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, ni tampoco expusieron fallos en los que la misma Subsección A de la Sección Tercera, hubiera decidido medios de reparación directa, con similitud en los presupuestos fácticos y jurídicos, en el sentido en el que reclaman, ya que las sentencias relacionadas, como lo indicaron en el escrito de tutela, se refieren únicamente a la pérdida de oportunidad reconocida como bien jurídico susceptible de ser resarcido.

En consecuencia, este cargo no supera los requisitos de suficiencia y exposición de los hechos y argumentos para sustentar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / DESCONOCIMIENTO DE LA DOCTRINA PROBABLE – No se expone cómo aplica al caso y en qué medida la autoridad cuestionada la desconoció / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD COMO DAÑO AUTÓNOMO Desconocimiento de la doctrina probable respecto de la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo según las sentencias proferidas el 3 de abril de 2013 (Exp. 26.347), 11 de agosto de 2010 (Exp. 18.593) y del 7 de julio de 2011 (Exp. 20.139) y respecto de la sentencia de la misma Sala con radicado interno 33492 del 26 de febrero de 2014, en el que se falló un caso idéntico.

Con ello habría incurrido en una vía de hecho. Al respecto, la Sala observa que las solicitantes de amparo no exponen una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, tampoco explicaron cómo y en qué medida la autoridad cuestionada desconoció la doctrina probable, pues sus argumentos se dirigen a identificar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo conforme a las sentencias que fueron relacionadas, pero no explican como aplican en su caso.

Respecto a la sentencia del 26 de febrero de 2014, en la que manifestaron, se había fallado un caso idéntico, no indicaron en que consiste la ratio decidendi y la identidad fáctica y jurídica de las providencias que fueron referidas, con su caso. Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos de la violación alegada.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de exposición de cómo los argumentos de la sentencia son contrarios y vulneran la constitución / PROTOCOLO DE ESTUDIO DE TRASPLANTE HEPÁTICO Violación directa de la Constitución ya que al apartarse del artículo 167 del CGP, en el sentido de que eran los demandantes quienes debían probar que la Nueva EPS no comunicó a la IPS el acta que autorizaba el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático para el señor [E.A.], quitándole la carga de la prueba a la Nueva EPS, vulnerando así el derecho al debido proceso enunciado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Las solicitantes de amparo no exponen argumentos que refieran la actuación errónea de la autoridad cuestionada en la que aducen, hay una violación directa a la Constitución, pues se limitan a enunciar los artículos que, a su juicio, fueron vulnerados, sin hacer referencia alguna a los argumentos que contiene la sentencia y cómo estos, de alguna forma, son contrarios a los artículos que enunciaron.

Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO SUSTANTIVO – No se explicó porque la norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada / OBLIGACIÓN DE CONFORMAR Y ACTUALIZAR LAS LISTAS PARA ESPERA DE TRASPLANTE – Corresponde a las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS y no a las EPS Respecto de los defectos relacionados con: i) la aplicación errada del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 200; y ii) desatender el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004, la Sala observa que los cuestionamientos de las solicitantes de amparo en igual sentido, van encaminados a plantear que las normas relacionadas no eran aplicables a su caso, sin tener en cuenta que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, sostuvo en relación a los hechos que: i) de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7, es función de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes “consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos”, y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005 que establece que es obligación de las IPS llevar una lista actualizada de pacientes receptores, la cual debe ser presentada ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes, se pudo concluir que la obligación de incluir en la lista para espera de trasplante no puede ser atribuida a la Nueva EPS, pues la obligación de conformar las listas y actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS; y ii) si lo que pretendía probar la parte demandante era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado al señor [E.A.] para que fuera incluido en el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que no se allegó prueba alguna en ese sentido.

En ese orden, los cuestionamientos manifestados por las solicitantes de amparo no están dirigidos a demostrar que la referida autoridad fundamentó su decisión en normas que no eran aplicables, que su aplicación fuera inadecuada en relación con la situación fáctica del caso concreto, o que la interpretación o aplicación de la norma fuera caprichosa, errada, irrazonable o contraevidente y claramente perjudicial para sus intereses legítimos.

La Sala advierte que no es suficiente enunciar que una norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada, pues la exigencia de la argumentación para este cargo debe estar encaminada a explicar cómo el juez natural en evidente contradicción de la autonomía judicial interpretó o aplicó la norma, por fuera del margen de interpretación razonable, de tal forma que su actuación afectó la decisión final y de ser pertinente, exponer la norma aplicable.

En suma, los argumentos dirigidos a la configuración de los defectos sustantivos aludidos no superan el requisito de relevancia constitucional. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO FÁCTICO - Argumentos no exponen las razones concretas por las que se considera que la autoridad judicial valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas / RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO-ASISTENCIAL / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Corresponde a los demandantes probar todos los elementos de la responsabilidad / INCLUSIÓN EN LA LISTA DE ESPERA PARA TRASPLANTE DE ÓRGANOS - No podía ser endilgada a la EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario El cargo dirigido a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor [E.A.] para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, va encaminado a reiterar que la autoridad cuestionada no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios allegados al expediente pero se encuentra desprovisto de argumentos que controviertan la siguiente tesis que expuso la autoridad cuestionada: que los casos en los que se estudia la responsabilidad por la prestación de servicios médico-asistenciales, el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, de modo que la parte demandante debía demostrar todos los elementos de la responsabilidad.

Por otro lado, y sin consideración a esta falencia, la Sala no puede pasar por alto que la Subsección A, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la Nueva EPS actuó con diligencia para prestar los servicios necesarios que permitieran la atención del señor [E.A.], conforme a su diagnóstico. Ahora bien, las solicitantes de amparo indicaron que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, incurrió en un defecto fáctico, porque: i) no les correspondía probar que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización que expidió para realizar la cirugía de trasplante, pues se trataba de una negación indefinida que le correspondía desvirtuar a la entidad demandada conforme a los presupuestos de la carga de la prueba y ii) la autoridad judicial no tuvo en cuenta la “confesión” que la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía que requería el señor [E.A.A].

Con estos cuestionamientos de las solicitantes de amparo se pretende señalar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció que las pruebas en el proceso daban cuenta de la responsabilidad de la Nueva EPS y que le correspondía a esta probar lo contrario. Sin embargo, soslaya toda alusión a las siguientes razones que expuso dicha autoridad judicial: i) que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante es una fuente de la falla alegada por la parte demandante, razón por la que era susceptible de acreditación por diversos medios de prueba a su cargo; ii) según lo dispuesto en la Resolución 2640 de 2005 y las pruebas aportadas, la obligación de conformar las listas y remitirlas ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes radica en las IPS, razón por la que se probó la diligencia de la parte demandada y no se acreditó lo contrario; iii) la no inclusión del señor [E.A.] en la lista de espera para trasplante de órganos no podía ser endilgada a la Nueva EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario; y iv) la inclusión en la lista de trasplantes de órganos no garantizaba que el señor [E.A.] fuera intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, ya que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir que el paciente era compatible con el órgano disponible, razón por la que, era cuestionable el presupuesto de pérdida de oportunidad, dada la falta de certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, verídica, real y actual que le permitiera obtener provecho o evitar el detrimento de su salud, teniendo en cuenta, además, presupuestos fácticos y jurídicos idóneos para que obtuviera el resultado esperado.

Ahora bien, a partir del análisis de las pruebas, la Sala advierte, en primer lugar, que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que el señor [E.A.], no fue incluido en la lista para trasplante de órganos (…) Respecto de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó programar la intervención en un término de diez días, la autoridad cuestionada consideró que tampoco era posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que no es pertinente ordenar un término perentorio para la realización de este tipo de cirugías, pues además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, también se afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación. Al respecto las solicitantes de amparo no se pronunciaron al respecto y en contravía de esta razón, manifestaron que la Nueva EPS era responsable de no haber incluido al señor [E.A.] en la lista para trasplante de órganos, a pesar del fallo de tutela que así lo ordenaba.

Finalmente, respecto de los cargos por no valorar el concepto del Ministerio Público y por incurrir en juicios falsos y estructurar el fallo sobre pruebas inexistentes, la Sala Observa que son enunciados que no fueron sustentados por las solicitantes de amparo. En ese orden, es necesario indicar que el concepto que rinde el Ministerio Público no es vinculante, por lo tanto, el juez puede apartarse de él, en concordancia con el principio de autonomía. Sin embargo, las solicitantes de amparo no dirigieron sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideran que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, por lo que la Sala observa que los cuestionamientos dirigidos a la configuración de defectos fácticos plantean opiniones sobre la forma de analizar el material probatorio con el fin de establecer la responsabilidad de la parte demandada.

En este contexto, la Sala advierte que la pretensión de las solicitantes de amparo va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del material probatorio, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional. ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00807-00(AC) Actor: ALBA CECILIA PINEDA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, en contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, a través de apoderado judicial, presentaron solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al “debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y controversia jurídica material de la decisión judicial”, que consideraron vulnerados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia del 24 de septiembre de 2020 proferida por la autoridad cuestionada, dentro del proceso ordinario de reparación directa identificado con el número de radicación 25000-23-26-000-2011-00124-01 (50752). 1.2.

Hechos 1.2.1. Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda ejercieron el medio de control de reparación directa contra la Nueva E.P.S., por el fallecimiento del señor Bernardino Espinosa Avendaño. El asunto le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se había demostrado que “el fallecimiento del señor Bernardino Espinosa Avendaño fue consecuencia de la no realización del trasplante hepático, como quiera que no se allegó el protocolo de necropsia ni dictamen pericial que así lo acreditara”. 1.2.2.

Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, inconformes con la decisión del a quo, interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, en la que confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de su decisión, la Subsección A: 1.2.2.1.

Estableció que el 10 de enero de 2010, el caso médico del señor Espinosa Avendaño fue evaluado por el Comité Nacional de Trasplantes de la Nueva E.P.S., el cual autorizó el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático. En consecuencia, el 13 de enero de 2010, la Nueva E.P.S. expidió una autorización médica para “evaluación del receptor de trasplante de hígado”. 1.2.2.2.

Según lo certificado por el Director General del Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud de Bogotá, el señor Espinosa Avendaño no fue incluido en la lista de espera de órganos, sin embargo, sostuvo, la entidad llamada a responder por dicha omisión no era la Nueva E.P.S., pues de conformidad con el numeral 5 del artículo 7 de la Resolución 2640 de 2005 del entonces Ministerio de Protección Social, es competencia de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes y de las IPS según el artículo 18 de la misma norma, consolidar las listas de pacientes en espera para trasplante de órganos. 1.2.2.3.

El señor Espinosa Avendaño no fue intervenido quirúrgicamente aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de diez días, sin embargo, de dicha situación —a juicio de la Subsección A de la Sección Tercera—, tampoco bastaba para configurar una falla del servicio atribuible a la Nueva E.P.S., dado que, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional, no es dable ordenar un término perentorio en este tipo de cirugías, pues se desconocen los procesos médicos que se requieren y se vulneraría el derecho de otros pacientes en la misma situación. 1.2.2.4.

Finalmente concluyó que la Nueva E.P.S. no era responsable de la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ya que derivado de su actuación no se configuró una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado y su muerte se produjo por causa de sus afecciones. 1.3.

Pretensiones de tutela Las solicitantes de amparo, en su escrito de solicitud de tutela pidieron: i) amparo de sus derechos al debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y controversia jurídica; ii) dejar sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, del 24 de septiembre de 2020[1]; iii) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique lo dispuesto por el inciso final del articulo 167 y artículo 193 del CGP, artículos 3, 10, 102, 103 del CPACA, artículo 1757 del Código Civil y artículo 26 del Decreto 2493 de 2004; iv) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que se valoren las respuestas dadas por la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplante de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el Instituto Nacional de Salud, Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes, Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, la contestación de la demanda allegada por la Nueva E.P.S. y el concepto del Ministerio Público; y v) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique el precedente jurisprudencial de esta Corporación relativo a la pérdida de la oportunidad. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda sostuvieron que, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 24 de septiembre de 20200, violó los derechos fundamentales invocados con ocasión de la configuración de los siguientes defectos: 1.4.1.

Defectos Procedimentales 1.4.1.1. Se habría apartado por completo de lo previsto en el inciso final del artículo 167 del CGP, al considerar que las demandantes en el proceso ordinario eran quienes debían probar que la Nueva E.P.S. no comunicó a la I.P.S. la autorización expedida para el inicio del protocolo de estudio de trasplante hepático. 1.4.1.2.

Se habría apartado por completo de lo dispuesto en el artículo 193[2] del CGP ya que la Nueva E.P.S. al proponer la excepción denominada “CUMPLIMIENTO CABAL DE LAS OBLIGACIONES DE LA NUEVA EPS EN SU CONDICIÓN DE ASEGURADOR” “confesó” que el trasplante no se pudo realizar por la no disponibilidad de órganos suficientes en el país, situación que no dependió de los procesos administrativos ya que emitieron la autorización par el ingreso a la lista de espera, sin embargo hay una orfandad probatoria en el proceso al respecto pues no se probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización. La autoridad cuestionada eximió de responsabilidad a la Nueva E.P.S. bajo el argumento de que no era su obligación informar a las demás entidades sobre la autorización del trasplante hepático. 1.4.1.3.

Se habría apartado por completo de lo previsto en los artículos 3[3], 10[4], 102[5], 103[6] del CPACA, pues no tuvo en cuenta que esta Corporación ha sido reiterativa en que la pérdida de oportunidad constituye un bien jurídico susceptible de ser resarcido[7]. Sostuvo que si bien no obra elemento alguno a través del cual se logre evidenciar con certeza el nexo de causalidad entre la conducta de la Nueva EPS al no haber incluido al señor Espinosa Avendaño en la lista en turno para asignar el órgano y su muerte, ya que no es posible afirmar que de haberse incluido el órgano hubiera sido trasplantado inmediatamente y así se preservara su vida, no es menos cierto que perdió la oportunidad de haber sido incluido en la lista, teniendo así la posibilidad de ser citado para un posible trasplante. 1.4.2.

Defectos Sustantivos 1.4.2.1. Habría inaplicado indebidamente el artículo 1757 del Código Civil[8], pues en la sentencia no se tuvo en cuenta que era obligación de la Nueva EPS probar que cumplió con su deber de comunicar a la IPS el acta NO. 060-6 contentiva de la autorización para inicio del protocolo de estudio de trasplante hepático, por lo que no cumplió con la carga procesal. 1.4.2.2.

Habría aplicado indebidamente el numeral 5 del artículo 7[9] y el artículo 18[10] de la Resolución 2640 de 2005[11] a través de interpretaciones contraevidentes, razonables, desproporcionadas y erradas, pues afirmó que la llamada a responder por no incluir en turno al paciente para asignar el órgano era la IPS, cuando fue la Nueva EPS quien incurrió en una falla por omisión en la prestación del servicio médico asistencial al no comunicar a la IPS la autorización que expidió para el trasplante del señor Bernardino Escobar Avendaño. Sostuvo el accionante que dichas normas disponen que las IPS deben consolidar una lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos, la cual debe ser actualizada y enviada a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplante dentro de los primeros cinco días de cada mes, y dicho procedimiento se hace cuando la EPS haya comunicado que un paciente ha sido autorizado para el trasplante de órganos, y en el caso concreto, esto no ocurrió. 1.4.2.3.

Habría desatendido e inaplicado el artículo 26[12] del Decreto 2493 de 2004, toda vez que la precitada norma establece que una vez se cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas vigentes, la EPS y sus similares deberán autorizar de forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el POS y el suministro de medicamentos autorizados. 1.4.3.

Defectos fácticos 1.4.3.1. Habría negado el valor probatorio, de manera arbitraria, irracional y caprichosa de las respuestas dadas por la Coordinación Regional de Red de Donación y Trasplantes de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, y el Instituto Nacional de Salud, Coordinación Nacional de Red de Donación y Trasplantes, pues no dio por probado un hecho que emergió claramente, esto es, que la Nueva EPS no informó a la IPS la autorización de la realización del protocolo de trasplante hepático al señor Espinosa Avendaño para que lo incluyeran en turno para asignarle el órgano, lo cual impidió que aquel pudiera ser objeto de trasplante para tratar de salvarle su vida. 1.4.3.2.

Habría ignorado de manera arbitraria, irracional y caprichosa, la respuesta dada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá por medio de la cual aportó copia auténtica de la acción de tutela 2010-103. 1.4.3.3. Habría ignorado, de manera arbitraria, irracional y caprichosa la contestación de la demanda de la Nueva EPS, pues en dicho escrito confesó que el trasplante no se realizó por la no disponibilidad de órganos suficientes en el país y su dicho no fue probado y no demostró que comunicó a la IPS respecto de la autorización para la cirugía. 1.4.3.4.

Habría sostenido falsos juicios, ya que el actor considera que extrajo conclusiones fácticas contrarias frontalmente a la objetividad de la prueba, sin una razón válida dio por probado que la Nueva EPS no incurrió en falla del servicio, porque esta probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna, por lo que sobre pruebas inexistentes estructuró y edificó el fallo. 1.4.3.5.

Por último, considera el recurrente que la autoridad acusada no valoró el concepto del Ministerio Público, quien solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se condenara a la demandada. 1.4.4. Desconocimiento de la doctrina probable 1.4.4.1. Considera el accionante, igualmente, que la sentencia configura una abierta vía de hecho judicial por desconocimiento de la doctrina probable, respecto del precedente jurisprudencial en lo relacionado a la pérdida de la oportunidad, como daño autónomo resarcible, según las sentencias del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593 y del 7 de julio de 2011, expediente 20.139, de esta Corporación. 1.4.4.2.

Desconocimiento jurisprudencial de la misma Sala en un caso idéntico, esto es, mediante sentencia proferida dentro del proceso con radicación 76001233100020040121002 (33492) 02/26/2014 CP Carlos Alberto Zambrano, respecto de la pérdida de la oportunidad. 1.4.5. Violación directa de la Constitución Al apartarse de lo previsto en el art. 167 del CGP, en el sentido de que la parte demandante debía probar la omisión de la demandada respecto de la notificación a la IPS para el inicio del protocolo de trasplante hepático, quitándole así, la carga probatoria a la demandada y desconociendo el artículo 29 de la Constitución. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de marzo de 2021[13], admitió la acción, vinculó a la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Sección Tercera del Consejo de Estado, a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – NUEVA E.P.S. y a todos los que participaron en el proceso de reparación directa. 1.5.2.

Enviadas las notificaciones correspondientes, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que conoció del proceso con ocasión de la creación de la Subsección C de Descongestión[14]; sin embargo, indicó que no podía dar cumplimiento a lo ordenado o emitir concepto alguno ya que el expediente no reposaba en dicho despacho. 1.5.3.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado[15], a través del Magistrada Ponente de la decisión proferida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, manifestó que su decisión fue debidamente razonada y la valoración probatoria efectuada se soportó en el material allegado al plenario, por lo que la sentencia proferida en ejercicio de la autonomía e independencia que poseen los funcionarios judiciales no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, quienes, indicó, pretenden reabrir de manera injustificada el debate probatorio y jurídico mediante esta acción constitucional. 1.5.4.

La Nueva EPS[16], a través de su representante, solicitó se desestimara “la acción de tutela planteada, pues considera que el accionante, con su análisis, está reabriendo etapas ya prelucidas y no aprovechadas en debida forma, por medio de alegaciones o medios de impugnación en el cual hubiera podido hacer las mismas apreciaciones que ahora son objeto de debate mediante una acción constitucional, que no está llamada a prosperar, por no ser una nueva instancia, y mucho menos porque se pretende que se le vulneren los derechos a las demás partes procesales, so pretexto de una sentencia en la que no se está de acuerdo, por haber sido la parte vencida en juicio, con la observación de las formas propias de cada juicio”. 1.5.5.

El Ministerio Público[17], a través de su representante, luego de hacer un amplio análisis de cada uno de los cargos formulados, consideró que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso en el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 24 de septiembre de 2020 ya que, a su juicio, los cargos formulados contra dicha providencia no cumplen los requisitos de procedibilidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[18]. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[19] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[20]. 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque las solicitantes de amparo son las titulares de los derechos que afirman son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectadas en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió la sentencia de segunda instancia, objeto de tutela. 2.2.2.

Requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.2.1. La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción[21].

Así, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que considera, incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[22].

Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda consideraron que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulneró sus derechos al debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y controversia jurídica material de la decisión judicial, en la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020, por cuando en ella se configuran: i) defectos procedimentales por apartarse de lo dispuesto en el inciso final del artículo 167 del CGP, el artículo 193 del CGP en relación con la “confesión” de la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador” pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante y en los artículos 3, 10, 102 y 103 del CPACA respecto de la pérdida de oportunidad[23]; ii) defectos sustantivos por no aplicar el artículo 1757 del Código Civil, hacer una aplicación irrazonable, desproporcionada y errada del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005, y desatender e inaplicar el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004; iii) defectos fácticos por dimensión negativa al negar el valor probatorio de manera arbitraria, caprichosa e irracional de las respuestas dadas por la Coordinación Regional de Bogotá, el Instituto Nacional de Salud, Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes, el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, el escrito de contestación de la demanda de la Nueva EPS y el Concepto del Ministerio Público, y plantear falsos juicios como consecuencia de conclusiones fácticas contrarias a la objetividad de las pruebas aportadas; iv) desconocimiento de la doctrina que se erige en una vía de hecho por desconocimiento de la doctrina probable respecto de la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo según las sentencias proferidas el 3 de abril de 2013 (Exp. 26.347), 11 de agosto de 2010 (Exp. 18.593) y del 7 de julio de 2011 (Exp. 20.139) y respecto de la sentencia de la misma Sala con radicado interno 33492 del 26 de febrero de 2014, en el que se falló un caso idéntico; y v) violación directa de la constitución ya que al apartarse de lo previsto en el artículo 167 del CGP, en el sentido de que los demandantes en el proceso ordinario debían probar la responsabilidad de la demandada, vulneró el artículo 29 Superior. 2.2.2.1.1.

Suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos que soportan la afectación iusfundamental Las cuestiones enunciadas por las solicitantes de amparo como defectos procedimentales a saber: i) en relación con el artículo 167 del CGP, porque no les correspondía probar que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización que expidió para realizar la cirugía de trasplante, pues se trataba de una negación indefinida que le correspondía desvirtuar a la entidad demandada conforme a los presupuestos de la carga de la prueba; y ii) la autoridad judicial no tuvo en cuenta la “confesión” de la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía que requería el señor Espinosa Avendaño, no se dirigen a plantear una posible irregularidad en el trámite judicial, por el contrario, enuncian cuestionamientos respecto del análisis de las pruebas, razón por la que la Sala los adecuará en el estudio de defectos fácticos.

La Sala observa que, el cargo dirigido a indicar que la sentencia cuestionada inobservó los artículos 3, 10, 102 y 103 del CPACA por desconocer el precedente de esta Corporación respecto de la pérdida de oportunidad como bien jurídico susceptible de ser resarcido, conforme a las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP.

En consecuencia, este cargo no supera los requisitos de suficiencia y exposición de los hechos y argumentos para sustentar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 2.2.2.1.2. En relación con el defecto sustantivo dirigido a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor Espinosa Avendaño para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, la Sala advierte que este, guarda relación directa con un defecto fáctico, por lo que será estudiado por la Sala, en ese sentido. 2.2.2.1.3.

Desconocimiento de la doctrina probable respecto de la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo según las sentencias proferidas el 3 de abril de 2013 (Exp. 26.347), 11 de agosto de 2010 (Exp. 18.593) y del 7 de julio de 2011 (Exp. 20.139) y respecto de la sentencia de la misma Sala con radicado interno 33492 del 26 de febrero de 2014, en el que se falló un caso idéntico.

Violación directa de la Constitución ya que al apartarse del artículo 167 del CGP, en el sentido de que eran los demandantes quienes debían probar que la Nueva EPS no comunicó a la IPS el acta que autorizaba el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático para el señor Espinosa Avendaño, quitándole la carga de la prueba a la Nueva EPS, vulnerando así el derecho al debido proceso enunciado en el artículo 29 de la Constitución Política[24].

Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos. En cambio, la Sala observa que los argumentos de las solicitantes de amparo dirigidos a proponer la configuración de defectos sustantivos satisfacen el requisito de exposición suficiente de los hechos y argumentos, pues se enmarcan dentro de las características de defectos, razón por la que hará el análisis en relación con los defectos sustantivos y fácticos antes relacionados, en función del requisito de relevancia constitucional. 2.2.2.2.

Ahora bien, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria[25], a una cuestión iusfundamental, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto[26].

Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional” [27]. 2.2.2.2.1.

Defectos sustantivos en la medida que la autoridad cuestionada i) aplicó el numeral 5 del artículo 7 y artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005, pues, a su juicio, no era de recibo que la llamada a responder por no incluir en turno al paciente para asignar el órgano era la IPS, dado que fue la Nueva EPS quien incurrió en una falla médico asistencial al desatender la obligación de comunicarle a la IPS que el señor Espinosa Avendaño tenía autorización para el trasplante; y ii) desatendió el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004 el cual dispone que una vez se cumplan todos los requisitos exigidos por las normas vigentes las EPS y sus similares, deberán autorizar inmediatamente la realización de los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, así como el suministro de medicamentos, por lo que, a su juicio, la Nueva EPS había incumplido tal disposición al no informar a la IPS respecto de la autorización otorgada al señor Espinosa Avendaño. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo (o material) se presenta, “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que … (v) “a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio …” o “(ii).

Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[28].

Respecto de los defectos relacionados con: i) la aplicación errada del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 200; y ii) desatender el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004, la Sala observa que los cuestionamientos de las solicitantes de amparo en igual sentido, van encaminados a plantear que las normas relacionadas no eran aplicables a su caso, sin tener en cuenta que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, sostuvo en relación a los hechos que: i) de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7, es función de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes “consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos”, y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005 que establece que es obligación de las IPS llevar una lista actualizada de pacientes receptores, la cual debe ser presentada ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes, se pudo concluir que la obligación de incluir en la lista para espera de trasplante no puede ser atribuida a la Nueva EPS, pues la obligación de conformar las listas y actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS; y ii) si lo que pretendía probar la parte demandante era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado al señor Espinosa Avendaño para que fuera incluido en el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que no se allegó prueba alguna en ese sentido.

En suma, los argumentos dirigidos a la configuración de los defectos sustantivos aludidos no superan el requisito de relevancia constitucional. 2.2.2.2.2. Defectos fácticos porque la autoridad cuestionada, no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor Espinosa Avendaño para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, por apartarse de lo dispuesto en el inciso final del artículo 167 del CGP en relación a la excepción propuesta por la Nueva EPS en la contestación de la demanda, por desconocer el valor probatorio de manera arbitraria, caprichosa e irracional de las respuestas dadas por: i) la Coordinación Regional de Bogotá; ii) el Instituto Nacional de Salud; iii) la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes; iv) el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá; v) el Concepto del Ministerio Público, y por plantear falsos juicios como consecuencia de conclusiones fácticas contrarias a la objetividad de las pruebas aportadas.

Ahora bien, los cuestionamientos dirigidos a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció: i) el artículo 193 del CGP en relación con la “confesión” de la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador” pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante y ii) el valor probatorio de manera arbitraria, caprichosa e irracional del escrito de contestación de la demanda de la Nueva EPS, toda vez que con la excepción “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, la entidad confesó “que el trasplante no se pudo realizar, pero no por el hecho de no haber comunicado a la IPS, sino por la no disponibilidad de órganos suficientes en el país, guardan relación directa entre sí, ya que el argumento principal de estos cargos va dirigido a cuestionar la no valoración del escrito de contestación de la demanda en el que la Nueva EPS “confeso” su responsabilidad.

En términos del defecto fáctico, tal exigencia se concreta en la precisa indicación de la dimensión positiva y/o negativa en que se manifestó el defecto en la providencia. Esto es, referirse (i) a las circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales; o (ii) a las omisiones en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso.

Dicha omisión se debe presentar de manera arbitraria, irracional y/o caprichosa. El cargo dirigido a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor Espinosa Avendaño para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, va encaminado a reiterar que la autoridad cuestionada no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios allegados al expediente pero se encuentra desprovisto de argumentos que controviertan la siguiente tesis que expuso la autoridad cuestionada: que los casos en los que se estudia la responsabilidad por la prestación de servicios médico-asistenciales, el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, de modo que la parte demandante debía demostrar todos los elementos de la responsabilidad.

Por otro lado, y sin consideración a esta falencia, la Sala no puede pasar por alto que la Subsección A, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la Nueva EPS actuó con diligencia para prestar los servicios necesarios que permitieran la atención del señor Espinosa Avendaño, conforme a su diagnóstico. Ahora bien, las solicitantes de amparo indicaron que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, incurrió en un defecto fáctico, porque: i) no les correspondía probar que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización que expidió para realizar la cirugía de trasplante, pues se trataba de una negación indefinida que le correspondía desvirtuar a la entidad demandada conforme a los presupuestos de la carga de la prueba y ii) la autoridad judicial no tuvo en cuenta la “confesión” que la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía que requería el señor Espinosa Avendaño. Con estos cuestionamientos de las solicitantes de amparo se pretende señalar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció que las pruebas en el proceso daban cuenta de la responsabilidad de la Nueva EPS y que le correspondía a esta probar lo contrario.

Sin embargo, soslaya toda alusión a las siguientes razones que expuso dicha autoridad judicial: i) que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante es una fuente de la falla alegada por la parte demandante, razón por la que era susceptible de acreditación por diversos medios de prueba a su cargo; ii) según lo dispuesto en la Resolución 2640 de 2005 y las pruebas aportadas, la obligación de conformar las listas y remitirlas ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes radica en las IPS, razón por la que se probó la diligencia de la parte demandada y no se acreditó lo contrario; iii) la no inclusión del señor Espinosa Avendaño en la lista de espera para trasplante de órganos no podía ser endilgada a la Nueva EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario; y iv) la inclusión en la lista de trasplantes de órganos no garantizaba que el señor Espinosa fuera intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, ya que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir que el paciente era compatible con el órgano disponible, razón por la que, era cuestionable el presupuesto de pérdida de oportunidad, dada la falta de certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, verídica, real y actual que le permitiera obtener provecho o evitar el detrimento de su salud, teniendo en cuenta, además, presupuestos fácticos y jurídicos idóneos para que obtuviera el resultado esperado.

Ahora bien, a partir del análisis de las pruebas, la Sala advierte, en primer lugar, que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que el señor Espinosa Avendaño, no fue incluido en la lista para trasplante de órganos[29]. En tal sentido dijo: “Por otra parte, se cuenta con la certificación expedida por el Director General del Instituto Nacional de Salud en la que se indicó que en el Registro Nacional de Donación y Trasplantes “no se encontró ningún registro correspondiente al señor Bernardino Espinosa Avendaño” (f. 65 c-1).

En ese mismo sentido, se tiene lo certificado por la Secretaría de Salud de Bogotá, según la cual el señor Espinosa Avendaño no ingresó a la lista de espera para trasplante de hígado por parte de la IPS. (f. 67-67 c-1)”[30]. Respecto de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó programar la intervención en un término de diez días, la autoridad cuestionada consideró que tampoco era posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que no es pertinente ordenar un término perentorio para la realización de este tipo de cirugías, pues además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, también se afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación. Al respecto las solicitantes de amparo no se pronunciaron al respecto y en contravía de esta razón, manifestaron que la Nueva EPS era responsable de no haber incluido al señor Espinosa Avendaño en la lista para trasplante de órganos, a pesar del fallo de tutela que así lo ordenaba.

En este contexto, la Sala advierte que la pretensión de las solicitantes de amparo va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del material probatorio, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Subsección declarará improcedente la solicitud de amparo, con base en las razones consignadas en este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Notificada el 10 de diciembre de 2020. [2]“ARTÍCULO 193.

CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita” [3] “ARTÍCULO 3o.

PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad (…)”. [4] “ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. [5] “ARTÍCULO 102.

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (…)”. [6] “ARTÍCULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. [7] Relacionó las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP.

Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr. Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr. Mauricio Fajardo”. [8] “ARTICULO 1757. <PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [9] “(…) 5. Consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos (…)” [10] “Artículo 18.

Obligaciones que deben cumplir las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas para realizar procedimientos d e trasplantes o implante. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de transplantes o implante deberán cumplir con las siguientes obligaciones: a) Llevar una lista de espera actualizada de receptores por tipo de órgano y tejido, la cual debe ser enviada a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Transplantes dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes y actualizarse semanalmente; b) Informar inmediatamente a través del coordinador operativo de trasplantes a la Coordinación Regional sobre los donantes potenciales detectados; c) Contar con un número suficiente de coordinadores operativos de transplantes, que aseguren la cobertura en el área de influencia de la Coordinación Regional de la Red de Donación y Transplantes a la cual pertenece para realizar las actividades de gestión operativa de la donación; d) Mantener el donante potencial en condiciones apropiadas para garantizar la viabilidad y calidad de los órganos y tejidos, mientras se realizan los procedimientos de extracción y trasplante, cuyo costo estará a cargo de dichas Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; e) Identificar el receptor con base en su lista de espera actualizada y los criterios técnico-científicos establecidos por el Ministerio de la Protección Social;

(…)”. [11] Regulación de donación y trasplantes de órganos y tejidos. [12] “ARTICULO 26. De la autorización para trasplantes. Una vez se cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas vigentes, las Entidades Promotoras de Salud y sus similares deberán autorizar en forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y el suministro de los medicamentos autorizados.

Las Entidades Promotoras de Salud que incumplan el presente artículo serán sancionadas por la Superintendencia de Salud de conformidad con las normas vigentes”. [13] Archivo electrónico, identificado con certificado: 24DAE7BCDB634C91 861B45104523C769 703969B9ABE987DB 61262308CB32B11B. [14] Achivo electrónico, identificado con certificado: 1E78AAFBE916E095 D4B3BBCC06400670 41CF8FAC4E68D8A8 E7A7A74B5420E431. [15] Achivo electrónico, identificado con certificado 51F10AF3E612AC67 E86537C5B3C2819F 3F2C42821D284101 2E8A6D61A2A33AA5. [16] Archivo electrónico, identificado con certificado: DBD796B34A5A5359 5E23CA3B78203716 13A67A05635BCB48 E95C04107067237F. [17] Archivo electrónico, identificado con certificado: 4B79ECC187978DEE 35FA04E3A192DF3F 9E1DF0B6638CF387 44F73AF256119CE1. [18] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [19] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [20] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [21] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [22] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. [25] Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. [26] Sentencia C-590 de 2005. [27] Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. [28] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i)Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra,/ prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicaciónntra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [29] Página 76 del archivo digital con certificado: 1FFA9E5C3B1FA9B5 8EA46DF2A1CAF5D5 11D07A80344B39CE 9C6783AF1CEF53E2. [30] Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original.