CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 243 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 – Expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance, objeto y finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados. […] De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;
(ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.
Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.
Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / SENTENCIA DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Efectos A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales. […] Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Esa integralidad, como lo ha precisado esta Corporación, no implica que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría de manera muy importante la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.
En ese sentido, los parámetros de confrontación conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento.
Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”. f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo como tal. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, sentencia del 14 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-02523-00, C.P. María Adriana Marín; sentencia del 11 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00944- 00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 28 de enero de 2003, Rad. 11001-03-15-000-2002-00949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 7 de octubre de 2003, Rad. 11001-03-15-000-2003-00472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; sentencia del 16 de junio de 2009, Rad. 11001- 03-15-000-2009-00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 20 de octubre de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras ANÁLISIS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Superado / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Definición [P]ara establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;
(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. […] [L]a Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia es, efectivamente, una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución No. 243 de 25 de septiembre de 2020, es claro que aquella fue expedida en ejercicio de la función administrativa de dirigir y organizar la contratación en la entidad, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho.
Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general […]. [T]anto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta e impersonal, dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, receptores que no aparecen individualizados. […] Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está creando una situación abstracta e impersonal, es claro para la Sala que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994.
Finalmente, […] para la Sala también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la resolución objeto de estudio, toda vez que esta se dictó con fundamento en el Decreto Legislativo 537 de 2020 que hoy en día mantiene su vigencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 4152 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / DECRETO LEGISLATIVO 537 DE 2020 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS FORMALES DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / COMPETENCIA Y FALTA DE COMPETENCIA – Definición / AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA – Objeto y funciones del director general / ANÁLISIS DE VALIDEZ DEL ACTO OBJETO DE CONTROL – Alcance / ANÁLISIS FORMAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Superado [L]a revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, el cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley. […] Sobre lo primero, encuentra la Sala que la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”, de manera que la falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder para expedirlo.
En el presente caso, se advierte que la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia tiene por objeto gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional pública, privada, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país, así como ejecutar, administrar y apoyar la canalización y ejecución de recursos, programas y proyectos de cooperación internacional, atendiendo los objetivos de política exterior y el Plan Nacional de Desarrollo.
El artículo 7 del Decreto 4152 de 2011, establece que la dirección y administración de la Agencia estará a cargo de un Consejo Directivo y del Director General, quien es el representante legal de la entidad. […] De esta manera, el Director General tiene las funciones de aprobar los proyectos de cooperación internacional financiera no reembolsable, así como de ordenar los gastos y suscribir los actos y contratos. […] Atendiendo esta delegación de funciones, es claro que la competencia para definir los aspectos relativos a la actividad contractual de la entidad, recae en el Director Administrativo y Financiero de la APC- Colombia, de manera que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario que está facultado para ello. […] Ahora bien, superado el análisis de la competencia, corresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de existencia y validez del acto administrativo.
Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella […].
En este caso se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte de la la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (artículo 44), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución analizada, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecional.
Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 4152 DE 2011 – ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance [E]l examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.
Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto de declaratoria del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere.
Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Superado / RESOLUCIÓN OBJETO DE CONTROL – Ajustada a derecho / LEGALIDAD CONDICIONADA – En el entendido que el acto objeto de control solo puede regir a partir de la fecha de su publicación / DECLARACIÓN DE URGENCIA MANIFIESTA – Es necesaria y proporcional [L]a Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el debido proceso de las actuaciones en materia de contratación estatal.
En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (artículo 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (artículo 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (artículos 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (artículo 8), la no discriminación (artículo 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (artículo 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 50), la Sala advierte que las medidas adoptadas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad dispuso simplemente declarar la urgencia manifiesta y adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, todas ellas encaminadas a que la entidad pueda contratar directamente en medio de las necesidades apremiantes generadas por la pandemia.
Respecto a las normas de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 537 de 2020, la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020 también resulta estar conforme a sus preceptos, pues la urgencia manifiesta se declaró mediante acto administrativo motivado y bajo el entendido de que se tiene comprobado el hecho que la habilitó para celebrar directamente los contratos necesarios para adquirir los bienes, obras y servicios requeridos con ocasión de la administración de recursos tendientes a contener y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva de ese mismo acto.
No obstante, la Sala advierte que en el artículo final (identificado como “quinto” pero que realmente corresponde al “sexto”) de la resolución que aquí se analiza, la entidad dispuso que este acto regiría “a partir de su expedición”, lo cual resulta contrario a la regla prevista en el articulo 65 del CPACA, aunque en el mismo acto se indique el deber de publicación del acto administrativo.
Si bien esta situación no genera la nulidad del acto, toda vez que, como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, no se trata de un requisito para su existencia sino para su eficacia, en aras de proteger el imperio del ordenamiento jurídico se declarará la legalidad condicionada del artículo final de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, bajo el entendido de que dicho acto administrativo solo puede regir a partir de la fecha de su publicación, tal y como lo dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] [S]e observa que las medidas contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, y que tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de una contratación ágil que responda a la necesidad de afrontar la pandemia generada por el COVID-19, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, como con el Decreto 537 de 2020. […] [S]e advierte que la declaratoria de urgencia manifiesta contenida en el artículo 1 de la Resolución en estudio, es necesaria y proporcional de cara a la grave situación generada por el coronavirus COVID-19, puesto que a través de dicha figura la entidad podrá, de manera temporal, acudir a la contratación directa para celebrar contratos que respondan de manera oportuna a las demandas apremiantes generadas por cuenta de la pandemia, lo cual no podría garantizarse en caso de deberse acudir a la demás modalidades de selección, dado que las mismas conllevan un procedimiento que prolongaría el término para la celebración del contrato. […] [L]a Sala concluye que las medidas contenidas en la Resolución sub examine, cumple también con el requisito de proporcionalidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 537 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 50 / LEY 80 DE 1993 / DECRETO 537 DE 2020 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 537 DE 2020 – ARTÍCULO 7 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 243 DE 2020 (25 de septiembre) AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA (No anulada) / RESOLUCIÓN 243 DE 2020 (25 de septiembre) AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA – ARTÍCULO FINAL (Legalidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04234-00(CA) Actor: AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA Demandado: RESOLUCIÓN 243 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 Referencia: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 243 de 25 de septiembre de 2020, proferida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16, profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Resolución No. 243 de 25 de septiembre de 2020, expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, “Por la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesaria para atender la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19”.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter global, cuyas afectaciones no solamente involucran la salud pública sino también otros sensibles sectores de la sociedad[1]. 1.2. Teniendo en cuenta esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia determinó que se debían adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y con su mitigación. Bajo tal consideración, dicha entidad expidió la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19. 1.3.
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19”[2]. 1.4.
A través del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional adoptó “medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”[3]. 1.5. Con el Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, se implementaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica[4]. 1.6.
Posteriormente, el 6 de mayo de 2020, a través del Decreto No. 637, el Presidente de la República nuevamente declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, debido a que “a pesar de las medidas contenidas en los decretos legislativos dictados en el marco de la Emergencia declarada por el decreto 417 de 2020, todas ellas referidas a proveer soluciones para enfrentar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, la situación económica generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 ha superado cualquier estimación”, razón por la que se consideró menester adoptar decisiones extraordinarias y prontas para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos[5]. 1.7.
El 25 de septiembre de 2020, el Director Administrativo y Financiero de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, expidió la Resolución No. 243, “Por la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesarios para atender la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID- 19”[6]. 1.8.
En la Secretaría General del Consejo de Estado, a través de correo electrónico, fue recibida una copia de la citada resolución para efectos de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad del acto en cuestión. 1.9. De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 30 de septiembre de 2020 para adelantar el trámite de rigor. 1.10.
El día 28 de octubre de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, ordenando notificar de esta decisión a la entidad que expidió el acto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad y a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente y a las Universidades Externado de Colombia y Pontificia Universidad Javeriana, para que, si lo consideraban conveniente, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para efectos de adelantar el presente examen.
Finalmente, se dispuso notificar de esta providencia al Ministerio Público para efectos de que rindiera el concepto a su cargo. 1.11. Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el día 10 de diciembre de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda. II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN A continuación se transcribe el texto de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, proferida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, conforme a su publicación en la página web de la entidad: “RESOLUCIÓN N° 243 DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 POR LA CUAL SE DECLARA LA URGENCIA MANIFIESTA PARA CELEBRAR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS NECESARIOS PARA ATENDER LA EMERGENCIA SANITARIA CAUSADA POR EL CORONAVlRUS COVID·19" EL DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE LA AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA, APC·COLOMBIA.
De conformidad con las facultades legales señaladas en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, otorgadas en virtud de lo dispuesto en el literal a, numeral 1 del artículo 1 de la Resolución de Delegación de Funciones No. 417 de 2018 emanada de la Dirección General de la Agencia Presidencial de Cooperación internacional de Colombia, acorde con lo determinado la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Articulo 2.2.1.2.1.4.2.
Del Decreto 1082 de 2015, y
CONSIDERANDO
Que el ARTÍCULO 2° de la constitución política establece que ‘Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades da la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’. Que la Constitución Política en su artículo 49 dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, el cual debe garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Que la Ley 1751 de 2015, establece como obligación a cargo del Estado formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró que el brote de COVID-19 es una PANDEMIA, debido a la velocidad en su propagación, y a través de comunicado de prensa, anunció que a la fecha, en más de 114 países, distribuidos en todos los continentes, existen casos de propagación y contagio y más de 4.291 fallecimientos, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de 105 posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados así como la divulgación de fas medidas preventivas, que redunden en la mitigación del contagio.
Que el 12 de marzo de 2020 mediante Resolución No. 385, el Ministerio de Salud y Protección Social declara la Emergencia Sanitaria por causa del Coronavirus -COVID 19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, indicando que dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha señalada o cuando desaparezcan tas causas que le dieron origen o, si éstas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Que el 17 de marzo de 2020 mediante Decreto No. 417, el Presidente de la República de Colombia Declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario contado a partir de la fecha de expedición del mismo. Que mediante Resolución 0244 del 17 de marzo de 2020, el Instituto Nacional de Salud, declaró la urgencia manifiesta para contratar los bienes, obras y servicios, requeridos para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia generada por la enfermedad COVID 19, en el marco de las fases de contención y mitigación del SARS Co V2.
Que por otra parte, la Agencia Presidencial de Cooperación internacional de Colombia, APC-COLOMBIA, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva Nacional, creada mediante Decreto 4152 de 2011, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del mencionado Decreto tiene como objetivo: gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional pública, privada, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país; así como ejecutar, administrar y apoyar la canalización y ejecución de recursos, programas y proyectos de cooperación internacional atendiendo los objetivos de política exterior y el Plan Nacional de Desarrollo.
Que dentro de las funciones contempladas para la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 4152 de 2011, se encuentran la de gestionar y promover la Cooperación Internacional técnica y financiera no reembolsable, salvo la que corresponde a temas de Defensa y Seguridad Nacional, bajo la dirección y coordinación del Consejo Directivo, para lo cual podrá proponer y establecer alianzas estratégicas de oferta y demanda, entre actores nacionales e internacionales, públicos y privados y, promover, gestionar y facilitar las acciones de cooperación descentralizada que reciban y otorguen las entidades territoriales y el sector privado, al tenor de lo señalado en el numeral 8 del artículo 6 de la norma en cita.
Asimismo, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional tiene como uno de sus objetivos estratégicos alinear y articular la cooperación internacional a las prioridades de desarrollo del país, dentro del cual se tiene en cuenta que, al apalancar un proyecto, que cuenta con recursos de cooperación internacional, al mismo tiempo se beneficia población del territorio colombiano con el acceso a un mejor servicio de salud.
Esta articulación redunda en el mejoramiento de la calidad de vida de la población objetivo y con ello en el desarrollo social, por cuanto se tiene una mejor accesibilidad en la atención de la salud de la población vulnerable. APC Colombia tiene dentro de sus funciones administrar los recursos, planes, programas y proyectos de Cooperación Internacional técnica y financiera no reembolsable o de cooperación privada que adelante el país, observando la voluntad del donante, y apoyar la ejecución de las entidades beneficiarias cuando así se requiera bajo las directrices que imparta el Consejo Directivo, tal y como lo señala el numeral 12 del artículo 6 del Decreto de 2011.
Que APC COLOMBIA de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 4152 de 2011 ha gestionado recursos de cooperación internacional para atender en el país la emergencia sanitaria causada del Coronavirus –COVID 19. Atendiendo a lo anterior, y previo relacionamiento sostenido entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), se autorizó el otorgamiento de una cooperación financiera no reembolsable por Ayuda de Emergencia y Desastres Naturales a favor de la República de Colombia en los términos de la Resolución No. 01-42/2020, firmada por el secretario del BCIE, asimismo de acuerdo con comunicación de fecha 6 de abril de 2020, el Ministro de Hacienda y Crédito Público notifica al BCIE, que la entidad responsable y punto de contacto por parte del Gobierno de Colombia, sería el Ministerio de Salud y Protección Social.
Que de esta manera el Banco Centroamericano de Integración Económica, (BCIE) manifestó su interés en apoyar al Gobierno de Colombia, mediante la firma de un convenio de cooperación financiera no reembolsable firmado el 15 de abril de 2020, por la suma de UN MILLON DE DOLARES (US$1.000.000), exclusivamente para financiar actividades relacionadas para enfrentar la emergencia que se presenta en la República de Colombia, por motivo de la expansión del virus COVID-19 (Coronavirus) con base en la declaración de Emergencia Económica, social y ecológica en todo el territorio nacional emitida mediante Decreto Ejecutivo 417 del 17 de marzo de 2020.
Que, en virtud de lo anterior, el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), manifestó que el destino de la cooperación será de acuerdo con la priorización que realice el Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) o quien éste designe. En ese sentido, el ministerio, mediante comunicación radicada según número 202010300934751 de fecha 23 de junio de 2020 en APC-Colombia, informó que la entidad designada por el MSPS, para ser beneficiarla de los recursos en mención, a través de la compra de consumibles, reactivos, equipos e insumos, es el Instituto Nacional de Salud (INS) quien a su vez es el encargado de suministrar a la APC-Colombia el plan de adquisiciones requerido y adelantar los estudios previos y la estructuración de los procesos que se requiere contratar dado su conocimiento técnico.
Que, el Instituto Nacional de Salud INS, mediante comunicación adjunta número 2-2020-003117 de fecha 31 de julio de 2020 oficializó a la APC- Colombia, el plan de necesidades, donde indican las especificaciones técnicas y las cantidades que permitirán el control efectivo de atención y la minimización de las complicaciones y los desenlaces fatales evitables por causa de la pandemia.
Que, siendo APC-Colombia, la entidad competente para administrar los recursos donados por el BCIE, para adquirir equipos, reactivos e insumos según las especificaciones técnicas solicitadas por el INS, quien es el beneficiario de la cooperación, conforme a las necesidades planteadas en el Plan de Necesidades. La adquisición de los referidos equipos, reactivos e insumos, apoyarán la labor del INS en el control de la cadena de contagios y mitigación de sus efectos en la población. Que por otra parte, en coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social, (MSPS), el cual viene implementando medidas preventivas a nivel nacional, para afrontar la emergencia en fases de prevención y contención, en aras de controlar la propagación de la enfermedad, y en el marco de la cooperación financiera no reembolsable el gobierno de Francia otorgó, a través de su Embajada en el país, al gobierno de Colombia €31.200 equivalentes a COP $132.765.957 para hacer frente a la emergencia sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19.
En virtud de lo anterior, la Embajada de Francia, suscribió con APC- Colombia el convenio de subvención de fecha 28 de julio de 2020, para financiar el proyecto Fortalecimiento de la capacidad de respuesta del sistema de salud, para atender la demanda de servicios de salud en el Departamento del Amazonas, como resultado de la Pandemia del COVID-19, cuyas actividades se encuentran descritas en el concepto técnico de pertinencia expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual fue radicado en la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional bajo el número 20202000004952 de fecha 10 de julio de 2020.
Que así mismo, APC COLOMBIA de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 4152 de 2011, continuará gestionando recursos de cooperación internacional no reembolsable para atender la emergencia sanitaria que vive el país por causa de la pandemia COVID 19. Que conforme lo expuesto, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia - APC COLOMBIA requiere adquirir bienes y servicios que en el marco de sus competencias y con la prontitud que las circunstancias lo exigen, y que sean necesarias para hacerle frente a las fases de contención y mitigación de la pandemia.
Que, así las cosas en materia contractual, el 20 de marzo de 2020 mediante Decreto 440, el Departamento Nacional de Planeación Adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia COVID 19, el cual dispone en su artículo 7 lo siguiente; ‘Artículo 7.
Contratación de Urgencia. Con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Econ6mica, Social y Ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.’ Que así mismo, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, la modalidad de selección para realizar las adquisiciones que requiera la Agencia presidencial de Cooperación Internacional de Colombia para la contención y mitigación de la pandemia COVID 19 es Contratación Directa, fundamentada jurídicamente de acuerdo con las causales descritas a continuación: a) Urgencia manifiesta Teniendo en cuenta la emergencia sanitaria en que se encuentra el país por causa de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 y considerando que la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC-Colombia; como entidad estatal que administra los recursos, planes, programas y proyectos de Cooperación Internacional técnica y financiera no reembolsable. está llamada a apoyar la ejecución de las entidades beneficiarias, cuando así se requiera, se hace indispensable procurar la acción efectiva e inmediata para dar respuesta a las necesidades del sector salud, con el fin de enfrentar la pandemia y en esa medida ejecutar los recursos de la donación otorgada por el Banco Centroamericano de Integración Económica, (BCIE), el Gobierno Francés y cualquier otra Entidad de Cooperación internacional o Gobierno que manifieste su interés en apoyar al Gobierno de Colombia y financiar las actividades para enfrentar la referida emergencia. En ese sentido, vale la pena citar la Sentencia del Consejo de Estado de fecha febrero 7 de 2011, Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación Número 11001-03-26-000-2007- 00055-00(34425), en la cual se establece lo siguiente: 'La urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño'.
Así las cosas, se justifica la escogencia directa, a efectos de simplificar el proceso de selección y responder de manera efectiva y oportuna ante la emergencia sanitaria. En el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 537 de 2020, 'Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica', en los términos del artículo 42 de la ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el Inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. De conformidad con lo estipulado por el literal a) del numeral 4° del artículo 2" de la Ley 1150 de 2007, una de las causales de procedencia de la contratación directa es la urgencia manifiesta. Esta causal se configura en razón al estado excepcional (Emergencia Sanitaria- Resolución 385 de 2020 prorrogada por la Resolución 844 y la 1462 de 2020, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social) previsto por la Ley 80 de 1993 expresamente en su artículo 42, concebido precisamente para aquellos casos que exigen una satisfacción inmediata de las necesidades funcionales de la Administración. La disposición legal prescribe: ‘Artículo 42.
De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente'. Respecto del concepto de la urgencia manifiesta, la Corte Constitucional en Sentencia C-772 de 1998 ha considerado: ‘es una situación que se puede decretar directamente por cualquier autoridad administrativa sin autorización previa, a través de acto debidamente motivado.
Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: - Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. - Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones siml1ares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos’.
El Consejo de Estado, mediante pronunciamiento del 27 de abril de 2006, manifestó que: se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclamen una actuación inmediata de la Administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño. En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del Interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo. el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige'.
Que así mismo, la Circular 06 del 19 de marzo de 2020 de la Contraloría General de la República, respecto de la Urgencia Manifiesta, señaló que: ‘( ) 4. Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escrito, resulta aconsejable: 4.1. Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad. 4.2.
Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización, atendiendo las medidas excepcionales dispuestas por el Gobierno Nacional. 4.3.
Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien, obra o servicio, en el momento de su suscripción. 4.4. Designar un supevisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna. 4.5. Tener claridad y preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato en la Declaratoria de Urgencia Manifiesta, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras. 4.6.
Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado.' Que igualmente, teniendo en cuenta que a través de la Resolución 1462 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020, se da aplicación a lo dispuesto en DECRETO 537 DE 2020 que adopta medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que igualmente, es imperativo aplicar lo dispuesto en la directiva No.16 del 2020, expedida por el Procurador general de la nación cuyo asunto es la prevención de riesgos que pueden presentarse en procesos de contratación en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia covid19 y medidas de control. Que exhorta a: 'Garantizar la transparencia, la eficiencia, la moralidad, la economía, y en general, la integridad en la contratación estatal durante la emergencia sanitaria.
( )' Que todo el ordenamiento jurídico en distintos campos y con diferente envergadura prevé mecanismos para enfrentar situaciones sobrevinientes que son imposibles de atender por los mecanismos ordinarios. Que teniendo en cuenta la emergencia sanitaria en que se encuentra el país, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia - APC COLOMBIA no cuenta con el plazo indispensable para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia de contratistas de acuerdo con las modalidades de selección previstas el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007), lo que le impedirla dar respuesta oportuna a las actividades de prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia generada por el COVID-19, que requiere adelantar la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia -APC COLOMBIA Que dentro de las modalidades de contratación, la más expedita es la contratación directa que está sometida a los principios generales de la contratación pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentra el principio de planeación, que impone que los estudios previos de la contratación directa se elaboren cumpliendo con dichos principios y que no se adelanten como una modalidad Improvisada e Irreflexiva.
Que así las cosas, la urgencia manifiesta es el mecanismo legal e idóneo para adelantar las contrataciones que se requieran para contener y mitigar los riesgos asociados al virus SARS COV2 (COVID-19), toda vez que las modalidades de selección previstas en el Estatuto orientadas a la selección objetiva, demandan mayores tiempos y hacen más largo el procedimiento de suscripción de los respectivos contratos, mientras que la atención de las fases de contención y mitigación de la pandemia, que avanza rápidamente en el país, exigen una respuesta ágil e Inmediata por parte del beneficiario de la presente contratación. Que así mismo en los procesos de contratación se deberá observar lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, Ley 1474 de 2011, Decreto Ley 019 de 2012 y demás normas que los modifiquen adicionen o complementen.
Que en mérito de lo expuesto, el Director Administrativo y Financiero de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC - COLOMBIA, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la URGENCIA MANIFIESTA en la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC COLOMBIA, para contratar los bienes, obras y servicios requeridos con ocasión de la administración de recursos tendientes a contener y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva en este acto administrativo y sus efectos y atender las fases de contención y mitigación del COVID-19, declarado como PANDEMIA por la OMS.
SEGUNDO: Para la adquisición de bienes y servicios requeridos en el marco de las competencias de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC COLOMBIA de acuerdo con la declaratoria de la URGENCIA MANIFIESTA, cada área solicitante debe justificar en los estudios previos la necesidad, la inmediatez de la contratación, su conexidad y relación directa con las fases de contención y mitigación de la pandemia del COVID 19, declarada por la OMS, así como la contribución del bien o servicio al enfrentamiento de la emergencia de tal forma que el empleo de las modalidades de contratación ordinaria sean ineficaces e ineficientes para satisfacer la necesidad, en el marco de la cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable.
PARÁGRAFO. Los procesos de contratación que durante el lapso por el que se prolongue la situación que ha dado lugar a la declaratoria de URGENCIA MANIFESTA puedan adelantarse dentro de los parámetros normales de contratación, deberán ceñirse a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones legales y reglamentarias que lo complementan, siempre que la planeación contractual indique que la atención de la necesidad requerida en el marco de las funciones de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC COLOMBIA puede cumplirse dentro de los términos previstos por la ley sin poner en riesgo la oportuna ejecución de las medidas necesarias a adoptar en el marco de las fases de contención y mitigación del virus.
TERCERO: Disponer que en la planeación contractual, se debe dar estricto cumplimiento a las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la Nación (SIC) y por la Procuraduría General de la Nación. Para cada proceso contractual se deberá conformar y organizar el respectivo expediente, con copia de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente URGENCIA MANIFIESTA, y demás antecedentes técnicos y administrativos y remitidos a la Contraloría General de la República, para el ejercicio del control fiscal pertinente, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, al igual que la remisión del presente acto administrativo y los que se deriven de éste al Consejo de Estado en virtud de lo consagrado en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
CUARTO: Comuníquese a los miembros del Consejo Directivo de la APC- Colombia, la presente decisión.
QUINTO: Publicar el presente Acto Administrativo en la Página web de APC COLOMBIA y del SECOP II, en el link de cada contrato que se suscriba en virtud a la presente declaratoria. QUINTO (sic): El presente Acto Administrativo rige a partir de la fecha de su expedición PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., a los 25 de septiembre de 2020 CARLOS AUGUSTO CASTAÑO CHARRY DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO APC-COLOMBIA” III.
INTERVENCIONES Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia Mediante escrito de 12 de noviembre de 2020, la entidad intervino dentro del presente asunto a fin de defender la legalidad de la resolución sub examine. Para ese fin, indicó que uno de los objetivos estratégicos de la entidad es alinear y articular la cooperación internacional para responder a las prioridades de desarrollo del país, por lo cual, ante la situación generada por el virus COVID-19, se autorizó el otorgamiento de una cooperación financiera no reembolsable por Ayuda de Emergencia y Desastres Naturales a favor de la República de Colombia en los términos de la Resolución No. DI- 42/2020, firmada por el secretario del Banco Centroamericano de Integración Económica - BCIE, lo cual llevó a la firma de un “Convenio de Cooperación Financiera No Reembolsable”, por la suma de un millón de dolares (US$1.000.000), con el fin de adquirir equipos, reactivos e insumos según las especificaciones técnicas solicitadas por el Instituto Nacional de Salud en calidad de beneficiario de la cooperación. Explicó que, como entidad competente para administrar y ejecutar los recursos de los programas de Cooperación Internacional -entre ellos, los donados por el BCIE-, se expidió la Resolución No. 243, declarando la urgencia manifiesta, respecto de la cual indicó que cumple con los requisitos legales para su expedición, además de que fue proferida en desarrollo de los Decretos Legislativos 417 y 537 de 2020.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto No. 114 de 4 de diciembre de 2020, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifestó que, a su juicio, la Resolución analizada no cumple los requisitos de procedencia, pues fue proferida por fuera del margen temporal de los Decretos 417 y 637 de 2020, mediante los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica.
En ese sentido, solicitó declarar la improcedencia del medio de control. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
En sesión virtual del 1 de abril de 2020[7], esa Sala definió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. 2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes anteriormente reseñados, corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, proferida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC - COLOMBIA, guarda conformidad con las normas superiores que les sirvieron de fundamento.
Para resolver este asunto, la Sala se referirá, en primer lugar, al objeto y alcance del medio de control inmediato de legalidad, así como a las medidas de urgencia adoptadas en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado, para luego, a partir de esos presupuestos generales, efectuar el análisis específico de legalidad del acto administrativo objeto de control, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición. 3.
Del medio de control inmediato de legalidad 3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales” En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.
Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados[8]. 3.2.
De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.
Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.
Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto. 3.3.
A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así[9]: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.
Los primeros, hacen relación a la competencia para la expedición del acto, así como al cumplimiento de las formas propias previstas para el efecto. Los segundos, como lo ha establecido la Sala Plena del Consejo de Estado, se refieren a la “existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.
Así mismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional”[10].
Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Esa integralidad, como lo ha precisado esta Corporación, no implica que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría de manera muy importante la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.
En ese sentido, los parámetros de confrontación conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento[11].
Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”[12]. f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo como tal. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.
Establecidas las caracteristicas fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, pasa la Sala a efectuar algunas consideraciones generales respecto de la declaratoria de emergencia al amparo de la que se expidió la resolución sub examine, parámetro básico para el análisis de legalidad de la misma. 4. La declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020 4.1.
El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.
El presupuesto fáctico de esta decisión se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID-19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se relacionó con la velocidad de expansión del virus y la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos. 4.2.
El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020. Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.
Para esa Corporación, en la expedición de este acto se cumplieron los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, pues se halla comprobada la ocurrencia de una situación configurativa de una auténtica emergencia económica, social y ecológica, de donde resulta entonces necesario que las distintas autoridades puedan adoptar las medidas extraordinarias que resulten del caso para conjurar los efectos de la crisis. 5.
Las medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19 5.1. El 12 de abril de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 537, con el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.
Su expedición, según se indicó en el texto de esa norma, respondió a la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento para conjurar la crisis y, en consecuencia, a la necesidad de adoptar medidas para que las autoridades administrativas pudieran adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos con el fin de adquirir bienes, obras o servicios destinados a contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia.
Para lo que interesa a esta causa, se resalta que en el artículo 7 del Decreto en cuestión dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.” (Se resalta). Lo anterior implica que, según lo establecido en este Decreto y teniendo en cuenta la declaratoria del estado de excepción, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras que tengan como propósito conjurar los efectos de la pandemia, lo cual constituye una diferencia de tratamiento importante frente a la regulación general contenida en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, en la que, para poder acudir a esta figura, las entidades están en la obligación de contar con “las pruebas de los hechos” que sustentan la declaratoria de la urgencia manifiesta, pruebas que deben hacer parte de los antecedentes administrativos del acto. 5.2.
El Decreto 537 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-182 de 17 de junio de 2020. De manera general, para la Corte las medidas adoptadas con ese acto están dirigidas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos, de manera que ellas guardan conexidad con la emergencia, se encuentran suficientemente motivadas, son necesarias para contener los efectos de la pandemia, y no afectan el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni alguna otra norma de rango constitucional.
Por lo demás, esa Corporación sostuvo que las medidas contenidas en el decreto son proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, no son discriminatorias y tienen una vigencia determinada por la duración del estado de emergencia económica, social y ecológica. Bajo esa premisa, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de legalidad de la Resolución en cuestión. 6.
Caso concreto – análisis de legalidad 6.1. De la procedencia del medio de control Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;
(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que, de acuerdo con lo previsto en en el artículo 2º del Decreto 4152 de 2011[13], en concordancia con lo señalado en el articulo 38 de la Ley 489 de 1998[14], la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia es, efectivamente, una autoridad del orden nacional.
Además, al revisar el texto de la Resolución No. 243 de 25 de septiembre de 2020, es claro que aquella fue expedida en ejercicio de la función administrativa de dirigir y organizar la contratación en la entidad, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho. Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas abstractas en materia de contratación estatal que afectan y se manifiestan no solo al interior de la entidad -frente a las áreas que se encargan del impulso y desarrollo del proceso contractual-, sino también respecto de todos los particulares que tengan interés en participar en procesos de contratación que adelante la entidad para los efectos antes mencionados.
Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta e impersonal, dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, receptores que no aparecen individualizados[15]. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994, precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[16].
En este orden de ideas, es claro que la Resolución sub examine está dirigida tanto a i) quienes están encargados del impulso y desarrollo de los procesos contractuales que adelanta la entidad -quienes no están determinados a priori, pues la condición de tener o no tareas relacionadas con este específico asunto es cambiante y puede recaer hoy sobre unos funcionarios distintos a los que las tendrán en el futuro (incluso sobre personas que hoy no hacen parte de la entidad)-, como a ii) todos aquellos particulares –personas naturales o jurídicas- que pudieran tener la condición de proponentes o contratistas de la entidad, también sujetos indeterminados que solo serán determinables cuando se celebren los contratos o se adelanten los procesos correspondientes.
En efecto, no se trata de normas de aplicación únicamente interna, sino que a través de su expedición la entidad ha pretendido regular y establecer las condiciones generales que regirán su contratación durante el período de excepcionalidad, habilitando un mecanismo contractual que le permite adelantar procesos más rápidos que aquellos que, de ordinario, debe aplicar en condiciones de normalidad.
Bajo tal consideración y específicamente respecto de los actos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, el Consejo de Estado ha considerado, de antaño, que estos son susceptibles de las acciones de simple nulidad, cuando quiera que al enjuiciarlos no se persiga o se genere como consecuencia el restablecimiento automático del derecho[17].
Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está creando una situación abstracta e impersonal, es claro para la Sala que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994. Finalmente, y contrario a lo propuesto por el Ministerio Público, para la Sala también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la resolución objeto de estudio, toda vez que esta se dictó con fundamento en el Decreto Legislativo 537 de 2020 que hoy en día mantiene su vigencia. En efecto, la ley estatutaria de estados de excepción -contrario a lo que sucede para la conmoción interior-, no previó una duración específica para los decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social o Ecológica, razón por la cual se ha entendido que estas medidas, al tener rango de ley, no necesariamente están sujetas al término de duración del estado de excepción, sino que pueden ir más allá[18].
De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que los decretos legislativos derivados de un estado de emergencia, económica, social y ecológica tienen el carácter de legislación permanente, salvo, según se precisó en la Sentencia C-224 de 2009, los de carácter tributario y penal[19]. En este sentido, es viable que la vigencia de un decreto legislativo expedido al amparo de un estado de emergencia económica, social y ecológica se extienda más allá del lapso que la Constitución y la ley contemplaron para el estado de excepción. Este es, precisamente, el caso del Decreto 537 de 2020, en cuyo artículo 11 se estableció que estas normas tendrán vigencia “mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19”.
Así las cosas, no es posible acoger la tesis del Ministerio Público, debido a que es perfectamente posible que las autoridades adopten medidas al amparo de un decreto legislativo, sin que sea menester que la declaración del estado de excepción continúe vigente. Por lo anterior, como quiera que la Resolución 243 de 2020 se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 537 de 2020, se encuentra satisfecho el tercero de los requisitos examinados, esto es, el que la medida haya sido proferida con sustento y/o en desarrollo de un decreto legislativo proferido -este sí- durante el estado de excepción. 6.2.
Contenido del acto analizado A través de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, exponiendo como fundamento la necesidad de administrar, con “la prontitud que las circunstancias lo exigen”, los recursos donados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) para la adquisición de equipos, reactivos e insumos -según las especificaciones técnicas determinadas por el Instituto Nacional de Salud, beneficiario de la cooperación-, así como los que otorgó el Gobierno de Francia para hacerle frente a la emergencia sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19, dispuso: a) Con el artículo 1º, declarar la urgencia manifiesta en la entidad “para contratar los bienes, obras y servicios requeridos con ocasión de la administración de recursos tendientes a contener y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva de este acto administrativo y sus efectos y atender la fase de contención y mitigación del COVID-19, declarado como PANDEMIA por la OMS”; b) Mediante el artículo 2º, establecer el deber de justificar, por parte de cada área solicitante, la necesidad, inmediatez, conexidad y la relación directa del bien o servicio a contratar con la contención y mitigación de la pandemia, así como la contribución del bien o servicio a la mitigación de la emergencia. Allí también se indicó que los procesos que se pudieran adelantar bajo los parámetros normales, sin poner en riesgo la oportuna ejecución de las medidas, deberían ceñirse a las reglas del estatuto general de contratación pública; c) A través del artículo 3º, determinar que en la planeación contractual debe darse estricto cumplimiento a las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República y por la Procuraduría General de la Nación, así como también se establece el deber de conformar los expedientes contractuales originados en la declaración de urgencia manifiesta y remitirlos al órgano de control fiscal competente, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993[20], y al Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; d) En su artículo 4º, comunicar este acto a los miembros del Consejo Directivo de la APC- Colombia; e) En el artículo 5º, ordenar la publicación del acto en la página web de la entidad y en el SECOP II en el link de cada contrato que se suscriba en virtud de esta declaratoria; y f) En el artículo final[21], prever la vigencia de la resolución a partir de su expedición. 6.3.
Cumplimiento de los requisitos formales Como se advirtió en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, la revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, el cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley. 6.3.1.
Sobre lo primero, encuentra la Sala que la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”[22], de manera que la falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese a que no tenía el poder para expedirlo[23]. En el presente caso, se advierte que la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia tiene por objeto gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional pública, privada, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país, así como ejecutar, administrar y apoyar la canalización y ejecución de recursos, programas y proyectos de cooperación internacional, atendiendo los objetivos de política exterior y el Plan Nacional de Desarrollo[24].
El artículo 7 del Decreto 4152 de 2011[25], establece que la dirección y administración de la Agencia estará a cargo de un Consejo Directivo y del Director General, quien es el representante legal de la entidad. Dentro de las funciones asignadas al Despacho del Director General se encuentran las de[26]: “(…) 7. Definir los criterios y aprobar los planes, programas y proyectos de Cooperación Internacional técnica o financiera no reembolsable que el país reciba u otorgue, de acuerdo con los lineamientos impartidos por el Consejo Directivo.
(…) 16. Ordenar los gastos y suscribir como representante legal los actos, convenios y contratos, para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a la entidad.” De esta manera, el Director General tiene las funciones de aprobar los proyectos de cooperación internacional financiera no reembolsable, así como de ordenar los gastos y suscribir los actos y contratos.
Con base en estas competencias, la Directora General, a través de la Resolución 417 de 24 de octubre de 2018[27], en su artículo 1º determinó: “ARTÍCULO PRIMERO. Delegar en el Director Administrativo y Financiero de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC- Colombia, las siguientes funciones de carácter administrativo, financiero, contractual y de la administración de personal, cuyo titular es el Director General de APC-Colombia: a) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, CONTRACTUALES Y FINANCIERAS: 1.
Ordenación del gasto y pagos, celebración de contratos y demás actos jurídicos necesarios para el desarrollo de los proyectos de inversión y funcionamiento que se encuentren a cargo de la APC-Colombia y del Fondo de Cooperación y Asistencia Internacional-FOCAI. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. La delegación respecto de la actividad contractual comprende las actividades inherentes a las etapas de planeación, selección, ejecución y liquidación y, todos los actos que demanda la actividad contractual.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La delegación comprende declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectivas clausulas penales, aplicar clausulas excepcionales, la efectividad de las garantías de los convenios o contratos que celebre la APC-Colombia, pudiendo llevar a cabo todas las actuaciones a que haya lugar en relación con dichos asuntos.” (Se resalta).
Atendiendo esta delegación de funciones, es claro que la competencia para definir los aspectos relativos a la actividad contractual de la entidad, recae en el Director Administrativo y Financiero de la APC-Colombia, de manera que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario que está facultado para ello. En cuanto a las medidas establecidas en los demás artículos de esta Resolución, relacionadas, fundamentalmente, con la obligación de justificar la necesidad, inmediatez y conexidad del bien o servicio a contratar con la atención de la pandemia, la exigencia de dar estricta observancia a las disposiciones emitidas por el órgano de control, y el deber de recabar la información que se debe remitir a los órganos de control competentes, se advierte que las mismas devienen de las facultades que le fueron delegadas al Director Administrativo y Financiero de la APC-Colombia para dirigir la actividad contractual e impartir las directrices propias del desarrollo de esas gestiones, así como de la ordenación del gasto.
En consecuencia, debe concluirse que este funcionario sí estaba facultado para expedir disposiciones como las previstas en el acto controlado, materias que son de su resorte y que se encuentran dentro de su ámbito funcional. 6.3.2. Ahora bien, superado el análisis de la competencia, corresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de existencia y validez del acto administrativo.
Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella, de manera que “el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal”[28].
La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.
En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir el procedimiento que, por defecto, deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones, en ausencia de uno especial establecido por el legislador.
En este caso se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte de la la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (artículo 44), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución analizada, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecional.
Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad[29].
Establecido lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio de cumplimiento de los aspectos materiales del acto. 6.4. Examen material de legalidad de la Resolución Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.
Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto de declaratoria del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere[30].
Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 1. Conformidad con las normas superiores Analizado el texto de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, se advierte que en la parte considerativa de este acto no se hizo referencia expresa a ninguna norma de rango constitucional, sino a las normas propias de la entidad y a los Decretos Legislativos 417 y 537 de 2020.
Sin embargo, la Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el debido proceso de las actuaciones en materia de contratación estatal. En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (artículo 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (artículo 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (artículos 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (artículo 8), la no discriminación (artículo 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (artículo 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 50), la Sala advierte que las medidas adoptadas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad dispuso simplemente declarar la urgencia manifiesta y adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, todas ellas encaminadas a que la entidad pueda contratar directamente en medio de las necesidades apremiantes generadas por la pandemia.
Respecto a las normas de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 537 de 2020, la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020 también resulta estar conforme a sus preceptos, pues la urgencia manifiesta se declaró mediante acto administrativo motivado y bajo el entendido de que se tiene comprobado el hecho que la habilitó para celebrar directamente los contratos necesarios para adquirir los bienes, obras y servicios requeridos con ocasión de la administración de recursos tendientes a contener y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva de ese mismo acto.
No obstante, la Sala advierte que en el artículo final (identificado como “quinto” pero que realmente corresponde al “sexto”) de la resolución que aquí se analiza, la entidad dispuso que este acto regiría “a partir de su expedición”, lo cual resulta contrario a la regla prevista en el articulo 65 del CPACA[31], aunque en el mismo acto se indique el deber de publicación del acto administrativo[32].
Si bien esta situación no genera la nulidad del acto, toda vez que, como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, no se trata de un requisito para su existencia sino para su eficacia, en aras de proteger el imperio del ordenamiento jurídico se declarará la legalidad condicionada del artículo final de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, bajo el entendido de que dicho acto administrativo solo puede regir a partir de la fecha de su publicación, tal y como lo dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Conexidad del acto administrativo con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe llevarse a cabo específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica[33].
En este caso, como se anotó en acápite anterior de esta providencia, el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Con fundamento en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profirió el Decreto 537 de 2020, que en su artículo 7º dispuso que “[c]on ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los bienes y servicios enunciados en el inciso anterior”. Bajo este contexto, se observa que las medidas contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, y que tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de una contratación ágil que responda a la necesidad de afrontar la pandemia generada por el COVID-19, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, como con el Decreto 537 de 2020.
En efecto, la declaración de la urgencia manifiesta en la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia durante el término del estado de emergencia, corresponde al ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 7º del Decreto 537 de 2020, en el sentido de declarar dicha urgencia con el propósito de celebrar directamente los contratos necesarios para adquirir “los bienes, obras y servicios requeridos con ocasión de la administración de recursos tendientes a contener y mitigar la situación de emergencia”.
Y, como se indicó en acápite anterior de esta providencia, al haberse expedido el acto al amparo del Decreto Legislativo 537 y no con fundamento en las normas ordinarias que regulan la materia –verbi gracia en la Ley 80 de 1993-, la entidad no estaba en la obligación de demostrar los hechos que sustentaron la decisión de declarar la urgencia manifiesta, ya que, por expresa disposición del legislador extraordinario, éstos se entienden comprobados.
Finalmente, en cuanto a las medidas establecidas en los artículos 2, 3, 4, 5 y final de la resolución en estudio, se observa que las mismas conservan unidad de materia, guardan armonía con la declaratoria de urgencia manifiesta y persiguen un fin único, teniendo como propósito permitir la correcta ejecución de la contratación de urgencia, para lo cual se deben realizar unas actividades inescindibles de ejecución y control propias de esta figura, con el fin de garantizar (i) que los bienes, servicios y obras a contratar se encaminen a prevenir, contener y mitigar los efectos del coronavirus COVID-19, además que tengan conexidad y relación directa con las fases de contención y mitigación de la pandemia;
(ii) asegurar que la planeación contractual atienda las disposiciones emitidas por los órganos de control; (iii) organizar la gestión documental de los contratos; y (iv) dar cumplimiento a las previsiones legales que regulan la urgencia manifiesta. En ese sentido, ellas también guardan conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 537 de 2020. 3.
Proporcionalidad de las medidas adoptadas Resta entonces analizar si las medidas adoptadas mediante la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020 son proporcionales, para lo cual debe tenerse en cuenta el alcance de esta exigencia prevista en el articulo 13 de la Ley 137 de 1994 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD.
Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. Al respecto, pese a que la licitación pública, por regla general, es la modalidad de selección a través de cual se escoge al contratista en los procesos que se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública[34], se advierte que la declaratoria de urgencia manifiesta contenida en el artículo 1 de la Resolución en estudio, es necesaria y proporcional de cara a la grave situación generada por el coronavirus COVID-19, puesto que a través de dicha figura la entidad podrá, de manera temporal, acudir a la contratación directa para celebrar contratos que respondan de manera oportuna a las demandas apremiantes generadas por cuenta de la pandemia, lo cual no podría garantizarse en caso de deberse acudir a la demás modalidades de selección, dado que las mismas conllevan un procedimiento que prolongaría el término para la celebración del contrato.
Ante la gravedad de los hechos que se viven en el país, evidentemente resultaba necesario adoptar las medidas administrativas y contractuales del caso para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la cooperación internacional en punto al manejo de la pandemia. En ese sentido, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia debe cumplir un rol fundamental, pues los destinatarios finales de estos insumos son quienes hacen parte del sector salud y, por esa razón, se encuentran en el primer frente de batalla contra el virus.
En consecuencia, la Sala concluye que las medidas contenidas en la Resolución sub examine, cumple también con el requisito de proporcionalidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del artículo final de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, bajo el entendido que este acto solo podrá regir a partir de la fecha de su publicación[35].
SEGUNDO. DECLARAR LA LEGALIDAD de las demás disposiciones de la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020, expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia.
TERCERO. COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.
CUARTO. En firme esta providencia, dispóngase el archivo del proceso y realícense las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | |Consejera |Consejero | |Con aclaración de voto |Con salvamento de voto | | | | | | | | | | | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejero |Consejero | | |Con salvamento parcial y aclaración de | | |voto | CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04234-00(CA) Actor: AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA Demandado: RESOLUCIÓN 243 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 ACLARACIÓN DE VOTO [pic] De manera respetuosa me permito aclarar el voto en la Sentencia del 17 de febrero de 2021, proferida por la Sala Especial de Decisión Nro. 16, que declaró la legalidad condicionada de la Resolución Nro. 243 de 25 de septiembre de 2020, expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia.
Si bien acompaño la decisión adoptada, debo advertir que no comparto el condicionamiento del artículo 5° del acto analizado, relacionado con la vigencia del acto. Considero que la vigencia del acto, que se establece a partir de su expedición, corresponde a un elemento de eficacia, razón por la que no es procedente su control en esta sede judicial al no tratarse de uno de los elementos de validez del acto administrativo, sino de su oponibilidad.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que si bien, por regla general, los actos de contenido general comienzan a regir desde su publicación, al tratarse de unas medidas que se adoptaron de manera urgente para desarrollar las previsiones contenidas en los Decretos 417 y 440 de 2020, su vigencia bien puede estar supeditada a la expedición, siempre que sean conocidas por los empleados y contratistas, pues resulta razonable y proporcional a la situación de emergencia por la que atravesó el país debido a la propagación rápida del COVID-19.
Cordialmente, MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Fecha ut supra CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04234-00(CA) Actor: AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE COLOMBIA Demandado: RESOLUCIÓN 243 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito salvar el voto en la decisión adoptada en sentencia del 17 de febrero de 2021 mediante el cual se declaró ajustada a derecho la resolución objeto de control.
Ello por cuanto que la Resolución 243 del 25 de septiembre de 2020 expedida por la Agencia Presidencial de Cooperación Internaciones, se profirió en el ejercicio de facultades propias y ordinarias que prevé el Estatuto de Contratación Pública, frente a la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta y en virtud de esta poder contratar de manera directa (sin acudir a los procedimientos de selección previstos) el suministro de bienes y servicios, para contener y mitigar los efectos de la pandemia del Coronavirus.
En ese orden de ideas, la medida adoptada en este caso por la resolución objeto de control, esto es, declarar la urgencia manifiesta para la adquisición de bienes o servicios necesarios para atender el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia del Covid 19, no corresponde a una medida de carácter general en desarrollo de un decreto legislativo expedido en el estado de emergencia decretado por el gobierno nacional.
Esto por cuanto que, si bien se invocan varios decretos en la resolución objeto de análisis, tales como, el 417 de 2020 (declaratorio del estado de excepción) 440 de 2020 Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, lo cierto es que, la medida adoptada, esto es, la declaratoria de urgencia manifiesta para adquirir bienes y servicios por parte de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional, no obedece al desarrollo de ninguna de las medidas generales que puedan contener dichos decretos legislativos.
Es decir, el director de la referida agencia profirió la resolución que se somete a control, en consideración a una disposición legal ordinaria (artículo 42 de la Ley 80 de 1993), que prevé la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta y proceder a contratar directamente bienes o servicios, en los siguientes eventos: 1) Cuando se amenace la continuidad del servicio. 2) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social o ecológica). 3) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o desastre.
De manera que, en mi criterio, con la sola declaratoria del estado de emergencia, y en virtud de los bienes que se deben adquirir para contener la propagación de virus por parte de las entidades estatales, considero que los funcionarios facultados para contratar o delegar esta función, tenían la potestad ordinaria de declarar la urgencia manifiesta para adquirir tales elementos, pues es una posibilidad que proviene directamente de la ley.
Así las cosas, el control inmediato de legalidad en este caso no procedía y así debía declararse, pues, se itera, la medida adoptada no corresponde al desarrollo de una medida general extraordinaria contenida en un decreto legislativo dictado en el marco del estado de excepción, pues los decretos invocados por la resolución en este caso tan solo replican la facultad que de ordinario tienen los directores de las entidades públicas para contratar en casos de urgencia manifiesta.
Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Disponible en https://www.dw.com/es/oms-declara-pandemia-global-al- coronavirus/a-52726257 [2] Publicado en el Diario Oficial No. 51259 de 17 de marzo de 2020.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, concluyó que el Decreto No. 417 estaba ajustado a la Constitución Política, por lo que declaró su exequibilidad. [3] Publicado en el Diario Oficial No 51.262 del 20 de marzo de 2020 y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-162 de 2020. [4] Publicado en el Diario Oficial No. 51.283 de 12 de abril de 2020. [5] Publicado en el Diario Oficial Nº 51.306 de 6 de mayo de 2020 y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-307 de 2020. [6] Publicada en la página web de la entidad, visible en: https://www.apccolombia.gov.co/sites/default/files/2020- 09/resolucion%20243%20del%2025%20sept%202020.pdf [7] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.
Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [8] Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. [9] Sobre este asunto, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00.
Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación No. 11001 03 15 0002015 02578 00. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, radicado No. 2010-00196. [13] Arti[pic]culo 2°.
Creacio[pic]n de la Agencia Presidencial de Cooperacio[pic]n Internacional de Colombia, APC " COLOMBIA. Para cumplir las funciones escindidas, cre[pic]are de 2010, radicado No. 2010-00196. [14] “Artículo 2°. Creación de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC • COLOMBIA. Para cumplir las funciones escindidas, créase una Unidad Administrativa Especial que se denominará Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, - APC- COLOMBIA, como una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Artículo 3°. Sede. La Agencia tendrá su sede en la ciudad de Bogotá, D.C., y desarrollará su objeto en el territorio nacional y en el exterior.” [15] “ARTICULO
38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (…)”. [16] Al respecto, puede consultarse Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Universidad Externado, Bogotá, 2017, Considerandos 1351 a 1354.
Allí se indica que el acto administrativo general “comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley”. Se trata de “actos similares a la ley en cuanto a su generalidad e impersonalidad, por lo tanto, actos administrativos de carácter general, a los que la doctrina iuspublicista denomina reglamentos en cuanto, a diferencia del acto administrativo tradicional, no producen situaciones jurídicas particulares o concretas sino que contienen normas de aplicación abstracta”. [17] Radicación N° 2756. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 25000232600019940522901. [19] El artículo 47 de la Ley 137 de 1994 establece: “En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.
PARÁGRAFO. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. Por su parte, el artículo 49 ibidem dispone: “el Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental.
También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.” [20] Así en sentencia C-179 de 1994, al examinar la Ley 137 de esa mismo año, concluyó “Los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente” (se resalta).
Y, posteriormente, en sentencia C-353 de 1997, reiteró: “(A) a diferencia de los decretos dictados con ocasión de los estados de excepción reseñados, los decretos legislativos proferidos con fundamento en la emergencia económica, social, ecológica, o por grave calamidad pública, tienen una vigencia indefinida, salvo si regulan la creación o aumento de un impuesto, caso en el cual, dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, si el Congreso no decide darles carácter permanente.
Por tanto, los decretos legislativos dictados durante la emergencia económica rigen mientras el Congreso no decida hacer uso de la atribución que le otorga el inciso sexto del artículo 215 de la Constitución. De esta manera, la vigencia de los decretos legislativos dependerá de la voluntad del Gobierno o del Congreso, según el caso (…)” (se resalta). [21] “Artículo 43.
Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta […] Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”. [22] Se advierte que en el texto de la Resolución 243 de 2020, al parecer por un error de transcripción, se nombró como artículo 5º el que realmente correspondería al artículo 6º. [23] Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Bogotá, 2013, pág. 322. [24] Betancourt Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2014, pág. 291. [25] Artículo 5 del Decreto 4152 de 2011. [26] “Por el cual se escinden unas funciones de la Agencia presidencial para la Acción Social y la Cooperación internacional- Acción Social y se crea la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, APC- Colombia”. [27] Artículo 12 ídem. [28] “Por la cual se realizan algunas delegaciones y se deroga la Resolución No. 330 del 11 de agosto de 2017 de la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia APC-Colombia” [29] MERKL, Adolfo;
Teoría General del Derecho Administrativo, Granada - España, Editorial Comares, 2004, página 272. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390- 00. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [32] “ARTÍCULO
65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.” [33] Por error en la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020 el artículo 6º se nombró repetidamente como el artículo 5º, en este punto se hace referencia al que debería ser el artículo 6º. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15-000-2010-00388- 00(CA);
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de mayo de 1999, radicación CA- 011. [35] Cfr. Ley 1150 de 2007. Artículo 2º. De las Modalidades de Selección. [36] Como se advirtió, por un error de trascripción en la Resolución 243 de 25 de septiembre de 2020 figuran dos artículos con el número 5. La referencia que se hace en este numeral de la sentencia debe entenderse al último artículo de la Resolución, que correspondería, según el orden numérico propuesto por la entidad, al artículo 6.