11001-03-15-000-2020-03794-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03794-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓNSentencia2021-01-20

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Ministerio Del Trabajo·Demandado: Resolución 852 Del 30 De Marzo De 2020 Y Resolución 880 Del 3 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: El artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE), Ley 137 de 1994, cuyo contenido se reitera en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), establece que el control inmediato de legalidad se adelanta sobre (i) los actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa y (iii) que correspondan al desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Se trata, pues, de un control judicial excepcional. Esta naturaleza se explica por el carácter excepcional que igualmente se predica de las circunstancias que originan la adopción de medidas extraordinarias a través de los decretos legislativos respectivos. De acuerdo con lo anterior, la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente conoce, a través de este medio de control, los actos de carácter general expedidos en ejercicio de función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos”.ACTOS ADMINISTRATIVOS - Contra los que no procede el control inmediato de legalidad / ACTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE COMPETENCIAS ORDINARIAS - Medio de control procedente / ACTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE COMPETENCIAS ATRIBUIDAS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Medio de control procedenteNo es procedente, entonces, adelantar el control inmediato de legalidad sobre aquellos actos que no tengan la condición de administrativos; o sobre aquellos que, teniendo esa condición, no sean de carácter general; o, en fin, sobre aquellos actos administrativos de carácter general que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción. Una de las implicaciones que se derivan de que el control inmediato de legalidad no proceda sobre los actos que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo es que las medidas adoptadas en ejercicio de competencias ordinarias no pueden ser objeto de este escrutinio. Dicho de otra manera, con independencia de que las medidas se adopten en el marco temporal y fáctico de un estado de excepción, si el acto se expide en ejercicio competencias ordinarias, no es procedente el control inmediato de legalidad. Así, por ejemplo, no es procedente el control inmediato de los actos dictados por las autoridades públicas en los que se limitan a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente les han sido atribuidas previamente, es decir, aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación ordinaria y no de excepción. La distinción entre los medios de control es por ello fundamental. Para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está instituido el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA. Por su parte, para los actos que se expiden en ejercicio de competencias o facultades atribuidas en estados de excepción se consagra el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mismo estatuto, sin perjuicio de que éstos también pueden demandarse a través de los medios de control de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho por la violación de normas jurídicas superiores diferentes a las que se analicen en el marco del examen inmediato de legalidad.FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL (FSP) - Naturaleza jurídicaEl artículo 25 de la Ley 100 de 1993, por otra parte, dispuso la creación del FSP como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyos recursos deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública o por administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías. El objeto inicial del FSP era subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO - Procedencia únicamente respecto del parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 de 2020 / VERIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTROLADO / ANÁLISIS FORMAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos o requisitos formales que debe cumplir el acto objeto de control / ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / JUICIO DE FINALIDAD - Alcance / JUICIO DE CONEXIDAD MATERIAL - Alcance / JUICIO DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE - Alcance / JUICIO DE PROPORCIONALIDAD - Alcance / JUICIO DE NO DISCRIMINACIÓN - Alcance[E]l control inmediato de legalidad tendrá por objeto únicamente el parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 de 2020. […] Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el control de los decretos expedidos en un estado de excepción tiene dos facetas: una formal y otra material. El examen formal involucra tres exigencias básicas: (i) la suscripción del acto por parte de la autoridad competente; (ii) su expedición en desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de excepción; y, (iii) la existencia de motivación. El examen material exige adelantar un juicio de finalidad, en el que se verifica que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos. Igualmente, un juicio de conexidad material, con el que se busca determinar si las medidas adoptadas guardan relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición del Decreto Legislativo. El examen material exige, asimismo, adelantar un juicio de motivación suficiente que complementa la verificación formal del requisito, en tanto busca dilucidar las razones que justificaron la adopción de las medidas. También involucra un juicio de proporcionalidad, que tiene por objeto constatar que las medidas sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron el estado de excepción. Y, por último, impone analizar el carácter no discriminatorio de las medidas, con el objeto de que ellas no encierren una segregación que se funde en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o en otras categorías sospechosas. Las anteriores exigencias se proyectan en la tarea del juez de legalidad, pues este debe analizar que los actos sometidos a su control se expresen como realización efectiva de los fines y propósitos del decreto que declara el estado de excepción. Esto no implica asimilar el control de constitucionalidad al control de legalidad, pues la tarea de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es propia, única y especializada. Además, el control de legalidad se despliega en el campo de la ejecución de las normas con fuerza de ley, donde los hechos, las competencias y razones de conveniencia y oportunidad se entrelazan.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos formales y materiales que deben analizarse en el control inmediato de legalidad, ver: Corte Constitucional, sentencias C - 467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas; C-517 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo; C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otrasANÁLISIS DE LOS REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Superado / ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Superado / MEDIDA DE ENTREGA DE TRANSFERENCIA MONETARIA NO CONDICIONADA, ADICIONAL Y EXTRAORDINARIA EN FAVOR DE LOS BENEFICIARIOS DE COLOMBIA MAYOR - Ajustada a derecho[L]a Sala encuentra reunidos los supuestos de validez formal y, por tanto, procede al análisis material del parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020. […] En primer lugar, la Sala encuentra una motivación suficiente que, por un lado, justifica la adopción de la medida y, por otro, demuestra la apreciación de los hechos que llevaron a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición de los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020. […] La medida adoptada en el parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 cumple, además, con la finalidad perseguida por el Decreto Legislativo 458 de 2020. Mediante la orden impartida al administrador fiduciario del FSP -a través del cual se administran los recursos del programa Colombia Mayor- se garantiza la entrega de la transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria con los recursos que para el efecto disponga el Gobierno Nacional. Además, la medida está destinada a evitar la extensión de uno de los efectos que generó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, este es, la afectación del derecho al mínimo vital de la población más vulnerable del país que, por efecto de la pandemia, ha visto comprometida la satisfacción de sus necesidades básicas por la imposibilidad de acceder a los ingresos mínimos derivados de sus actividades comerciales o laborales. Lo anterior demuestra también que existe una clara relación de conexidad con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y con las medidas que, en desarrollo de esa declaración, se adoptaron a través del Decreto Legislativo 458 de 2020. El vínculo entre la orden adoptada en la Resolución 852 de 2020 y las medidas contempladas en el Decreto Legislativo 458 no es mediato o remoto, sino directo y específico, en la medida que la intervención del administrador fiduciario y de los operadores del programa permite canalizar los recursos destinados por el Gobierno Nacional a través del FOME y garantiza la entrega expedita de la transferencia monetaria adicional a los beneficiarios del programa Colombia Mayor. […] Lejos de afectar el disfrute de libertades fundamentales, la medida analizada maximiza la garantía del derecho al mínimo vital y móvil de los adultos mayores. Igualmente, contribuye a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, pues las transferencias monetarias adicionales buscan que una población de alto riesgo acate las medidas de aislamiento preventivo. Finalmente, la medida no entraña una discriminación negativa fundada categorías sospechosas o constitucionalmente inadmisibles. Por el contrario, representa una acción afirmativa que tiene fundamento en el artículo 13 constitucional -que señala el deber de las autoridades de adoptar las medidas necesarias en favor de aquellos sujetos que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta- y 46 constitucional -que prevé que el Estado concurrirá para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia-.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 852 DEL 30 DE MARZO DE 2020 Y RESOLUCIÓN 880 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 – Expedidas por el Ministerio del Trabajo / MEDIDAS OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza jurídica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia, finalidad y naturaleza jurídica El artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE), Ley 137 de 1994, cuyo contenido se reitera en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), establece que el control inmediato de legalidad se adelanta sobre (i) los actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa y (iii) que correspondan al desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Se trata, pues, de un control judicial excepcional.

Esta naturaleza se explica por el carácter excepcional que igualmente se predica de las circunstancias que originan la adopción de medidas extraordinarias a través de los decretos legislativos respectivos. De acuerdo con lo anterior, la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente conoce, a través de este medio de control, los actos de carácter general expedidos en ejercicio de función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos”.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 ACTOS ADMINISTRATIVOS – Contra los que no procede el control inmediato de legalidad / ACTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE COMPETENCIAS ORDINARIAS – Medio de control procedente / ACTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE COMPETENCIAS ATRIBUIDAS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN – Medio de control procedente No es procedente, entonces, adelantar el control inmediato de legalidad sobre aquellos actos que no tengan la condición de administrativos; o sobre aquellos que, teniendo esa condición, no sean de carácter general; o, en fin, sobre aquellos actos administrativos de carácter general que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción. Una de las implicaciones que se derivan de que el control inmediato de legalidad no proceda sobre los actos que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo es que las medidas adoptadas en ejercicio de competencias ordinarias no pueden ser objeto de este escrutinio.

Dicho de otra manera, con independencia de que las medidas se adopten en el marco temporal y fáctico de un estado de excepción, si el acto se expide en ejercicio competencias ordinarias, no es procedente el control inmediato de legalidad. Así, por ejemplo, no es procedente el control inmediato de los actos dictados por las autoridades públicas en los que se limitan a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente les han sido atribuidas previamente, es decir, aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación ordinaria y no de excepción. La distinción entre los medios de control es por ello fundamental.

Para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está instituido el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA. Por su parte, para los actos que se expiden en ejercicio de competencias o facultades atribuidas en estados de excepción se consagra el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mismo estatuto, sin perjuicio de que éstos también pueden demandarse a través de los medios de control de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho por la violación de normas jurídicas superiores diferentes a las que se analicen en el marco del examen inmediato de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL (FSP) – Naturaleza jurídica El artículo 25 de la Ley 100 de 1993, por otra parte, dispuso la creación del FSP como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyos recursos deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública o por administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías.

El objeto inicial del FSP era subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 1833 DE 2016 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO – Procedencia únicamente respecto del parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 de 2020 / VERIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTROLADO / ANÁLISIS FORMAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Presupuestos o requisitos formales que debe cumplir el acto objeto de control / ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / JUICIO DE FINALIDAD – Alcance / JUICIO DE CONEXIDAD MATERIAL – Alcance / JUICIO DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE – Alcance / JUICIO DE PROPORCIONALIDAD – Alcance / JUICIO DE NO DISCRIMINACIÓN - Alcance [E]l control inmediato de legalidad tendrá por objeto únicamente el parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 de 2020. […] Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el control de los decretos expedidos en un estado de excepción tiene dos facetas: una formal y otra material.

El examen formal involucra tres exigencias básicas: (i) la suscripción del acto por parte de la autoridad competente; (ii) su expedición en desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de excepción; y, (iii) la existencia de motivación. El examen material exige adelantar un juicio de finalidad, en el que se verifica que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.

Igualmente, un juicio de conexidad material, con el que se busca determinar si las medidas adoptadas guardan relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición del Decreto Legislativo. El examen material exige, asimismo, adelantar un juicio de motivación suficiente que complementa la verificación formal del requisito, en tanto busca dilucidar las razones que justificaron la adopción de las medidas.

También involucra un juicio de proporcionalidad, que tiene por objeto constatar que las medidas sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron el estado de excepción. Y, por último, impone analizar el carácter no discriminatorio de las medidas, con el objeto de que ellas no encierren una segregación que se funde en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o en otras categorías sospechosas.

Las anteriores exigencias se proyectan en la tarea del juez de legalidad, pues este debe analizar que los actos sometidos a su control se expresen como realización efectiva de los fines y propósitos del decreto que declara el estado de excepción. Esto no implica asimilar el control de constitucionalidad al control de legalidad, pues la tarea de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es propia, única y especializada.

Además, el control de legalidad se despliega en el campo de la ejecución de las normas con fuerza de ley, donde los hechos, las competencias y razones de conveniencia y oportunidad se entrelazan. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos formales y materiales que deben analizarse en el control inmediato de legalidad, ver: Corte Constitucional, sentencias C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz;

C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas; C-517 de 2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo; C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;

C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Superado / ANÁLISIS MATERIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Superado / MEDIDA DE ENTREGA DE TRANSFERENCIA MONETARIA NO CONDICIONADA, ADICIONAL Y EXTRAORDINARIA EN FAVOR DE LOS BENEFICIARIOS DE COLOMBIA MAYOR – Ajustada a derecho [L]a Sala encuentra reunidos los supuestos de validez formal y, por tanto, procede al análisis material del parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020. […] En primer lugar, la Sala encuentra una motivación suficiente que, por un lado, justifica la adopción de la medida y, por otro, demuestra la apreciación de los hechos que llevaron a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición de los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020. […] La medida adoptada en el parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 cumple, además, con la finalidad perseguida por el Decreto Legislativo 458 de 2020.

Mediante la orden impartida al administrador fiduciario del FSP –a través del cual se administran los recursos del programa Colombia Mayor– se garantiza la entrega de la transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria con los recursos que para el efecto disponga el Gobierno Nacional. Además, la medida está destinada a evitar la extensión de uno de los efectos que generó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, este es, la afectación del derecho al mínimo vital de la población más vulnerable del país que, por efecto de la pandemia, ha visto comprometida la satisfacción de sus necesidades básicas por la imposibilidad de acceder a los ingresos mínimos derivados de sus actividades comerciales o laborales.

Lo anterior demuestra también que existe una clara relación de conexidad con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y con las medidas que, en desarrollo de esa declaración, se adoptaron a través del Decreto Legislativo 458 de 2020. El vínculo entre la orden adoptada en la Resolución 852 de 2020 y las medidas contempladas en el Decreto Legislativo 458 no es mediato o remoto, sino directo y específico, en la medida que la intervención del administrador fiduciario y de los operadores del programa permite canalizar los recursos destinados por el Gobierno Nacional a través del FOME y garantiza la entrega expedita de la transferencia monetaria adicional a los beneficiarios del programa Colombia Mayor. […] Lejos de afectar el disfrute de libertades fundamentales, la medida analizada maximiza la garantía del derecho al mínimo vital y móvil de los adultos mayores.

Igualmente, contribuye a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, pues las transferencias monetarias adicionales buscan que una población de alto riesgo acate las medidas de aislamiento preventivo. Finalmente, la medida no entraña una discriminación negativa fundada categorías sospechosas o constitucionalmente inadmisibles.

Por el contrario, representa una acción afirmativa que tiene fundamento en el artículo 13 constitucional –que señala el deber de las autoridades de adoptar las medidas necesarias en favor de aquellos sujetos que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta– y 46 constitucional –que prevé que el Estado concurrirá para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia–.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 444 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 458 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 852 DE 2020 (30 de marzo) MINISTERIO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO PRIMERO (No anulada) / RESOLUCIÓN 880 DE 2020 (3 de abril) MINISTERIO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 1 (No anulada) / RESOLUCIÓN 852 DE 2020 (30 de marzo) MINISTERIO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 8 (No anulada) / RESOLUCIÓN 880 DE 2020 (3 de abril) MINISTERIO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 3 (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03794-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15- 000-2020-03795-00) Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO Demandado: RESOLUCIÓN 852 DEL 30 DE MARZO DE 2020 Y RESOLUCIÓN 880 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Objeto de control: Resoluciones 852 del 30 de marzo de 2020 y 880 del 3 de abril de 2020, expedidas por el Ministerio del Trabajo De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Especial de Decisión[1] procede a efectuar el control inmediato de legalidad de las siguientes resoluciones expedidas por el Ministerio del Trabajo: - Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, “Por la cual se establece un pago adicional y anticipado a los beneficiarios del Programa de Protección Social al Adulto Mayor hoy Colombia Mayor, en virtud de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020”. - Resolución 880 del 3 de abril de 2020, “Por medio de la cual se modifica el artículo 1 y 2 de la Resolución No. 852 del 30 de marzo de 2020, ‘Por la cual se establece un pago adicional y anticipado a los beneficiarios del Programa de Protección Social al Adulto Mayor hoy Colombia Mayor, en virtud de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020’”[2].

I. ACTOS SOMETIDOS A CONTROL 1. Los actos sometidos al control de legalidad son las referidas Resoluciones 852 del 30 de marzo de 2020 y 880 del 3 de abril de 2020 (en adelante y conjuntamente consideradas, las Resoluciones), cuyo contenido, en síntesis, es el siguiente: 1. La Resolución 852 autorizó al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional (en adelante, FSP) para que, (i) generara anticipadamente la nómina de subsidios del programa Colombia Mayor del mes de abril de 2020 e iniciara su pago a más tardar el 6 de abril del mismo año y, (ii) para que, en el mismo periodo y por una sola vez, efectuara un giro adicional a los beneficiarios del programa.

Así mismo, estableció que el pago del mes de abril, cuyo valor ascendía a $160.000, se financiaría así: (i) $80.000 correspondientes al “pago normal del subsidio” del mes de abril con recursos del FSP y del presupuesto general de la Nación y (ii) los $80.000 restantes, correspondientes al giro adicional, con los recursos destinados por el Gobierno Nacional a través del Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME (artículos 1 y 2).

Por otro lado, autorizó al administrador del FSP para que ordenara a los operadores de pago que habilitaran el cobro de los subsidios a través de terceras personas (art. 3); determinó los requisitos para que un tercero cobrara el subsidio a nombre del adulto mayor (art 4); y, estableció que los beneficiarios menores de 70 años podrían cobrar el subsidio a través de terceros cuando sus condiciones de salud o movilidad no se los permitieran (art. 5).

Finalmente, ordenó a las entidades territoriales responsables de la operación del programa, que remitieran la información necesaria para garantizar la priorización de los adultos mayores de 70 años que cumplieran con los requisitos para ser beneficiarios (art. 6); ordenó al administrador del FSP que, con base en la información entregada por las entidades territoriales, ocupara los cupos vacíos que tuviera cada municipio (art. 7); y, estableció que la Resolución estaría vigente desde su expedición y “hasta que dure la emergencia”. 2.

La Resolución 880 del 3 de abril de 2020 modificó el artículo 1º de la Resolución 852, en el sentido de autorizar al administrador del FSP para que generara las nóminas de los subsidios de los meses de abril y mayo de 2020 con el fin de que su valor total ($160.000) se girara en un único pago a los beneficiarios del programa, a más tardar el 6 de abril de 2020.

Igualmente, estableció que el giro adicional por $80.000 previsto para el mes de abril debía reprogramarse y pagarse por el administrador del FSP en el mes de mayo de 2020, de acuerdo con “la disponibilidad de recursos que se tenga por parte de la Nación”. Por último, dispuso que la comisión fiduciaria por el giro adicional se reconocería con arreglo a lo pactado en el contrato de encargo fiduciario 604 de 2018.

La Resolución 880 también modificó el artículo 2º de la Resolución 852, en el sentido de establecer que el pago anticipado de las nóminas de los subsidios de abril y mayo de 2020 se financiaría con los recursos del FSP. El artículo 3º de la Resolución 880 definió que ésta regiría a partir de la fecha de su expedición y hasta que durara la emergencia. II.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS En cumplimiento de la orden emitida bajo el proveído del 22 de septiembre de 2020, el Ministerio del Trabajo remitió al proceso copia de las Resoluciones sometidas al control. No se aportaron documentos o información adicional que soporten su expedición, o que acrediten los antecedentes administrativos de los actos en cuestión. III.

ACTUACIONES SURTIDAS 1. El Magistrado conductor del proceso avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad sobre las Resoluciones y, además, (i) ordenó fijar en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de 10 días, para que cualquier ciudadano interviniera a fin de defender o impugnar su legalidad;

(ii) ordenó correr traslado al Ministerio Público por el término de 10 días para que rindiera concepto de fondo; e, (iii) invitó a Fiduagraria S.A –en su calidad de vocera del FSP–, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que se pronunciaran sobre la legalidad de las Resoluciones. 2.

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El 6 de octubre de 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó declarar la legalidad de las Resoluciones. En sustento de su petición, adujo que estas constituyen un desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica que se declaró en el Decreto 417 de 2020.

Señaló que el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, tuvo consecuencias adversas sobre los ingresos de las personas. Agregó que, en el caso de los adultos mayores, la medida fue más gravosa, pues el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, dispuso el aislamiento preventivo para personas mayores de 70 años a partir del 20 de marzo de 2020 y hasta el 30 de mayo del mismo año. En este sentido, destacó que era procedente fortalecer los mecanismos de protección económica dirigidos a este sector de la población. Indicó que el Decreto Legislativo 458 de 2020 autorizó al Gobierno Nacional para realizar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiaros del programa Colombia Mayor.

Igualmente, precisó que, para garantizar los recursos requeridos por las entidades que hacen parte del presupuesto general de la Nación en la situación de emergencia, el Decreto Legislativo 444 de 2020 creó el Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME. En este orden de ideas, concluyó que la medida adoptada en las Resoluciones contaba con respaldo presupuestal y, además, se ajustaba a derecho, pues buscaba mitigar las necesidades económicas generadas por las restricciones a la movilidad derivadas del aislamiento preventivo. 3.

Intervención del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social El 13 de octubre de 2020, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social intervino en el proceso y solicitó declarar la legalidad de las Resoluciones. En sustento de su petición, adujo que estas fueron expedidas por el Ministerio del Trabajo en ejercicio de las funciones administrativas consagradas en los artículos 208 de la Constitución Política, 59 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto Ley 4108 de 2011.

Por otra parte, señaló que las Resoluciones son actos administrativos de carácter general, en la medida que tienen un contenido normativo propio y sus efectos se extienden, primordialmente, a una pluralidad de destinatarios indeterminados, a saber, los adultos mayores beneficiarios del programa. Luego de reseñar el contexto en el que se concibió el programa Colombia Mayor, los objetivos que persigue y los actores involucrados en su implementación, indicó que la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 acató y desarrolló, entre otras, las siguientes normas jurídicas: - Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. - Decreto Legislativo 444 de 2020, mediante el cual se creó el FOME. - Decreto Legislativo 458 de 2020, en virtud del cual se autorizó al Gobierno Nacional para realizar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiarios del programa Colombia Mayor. - Resolución 5244 del 28 de noviembre de 2019, expedida por el Ministerio del Trabajo, en la cual se unificó el valor del subsidio del programa Colombia Mayor en $80.000 para todos sus beneficiarios.

En lo relativo a la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, indicó que se fundó en esas mismas normas jurídicas, pues su objeto fue modificar los artículos 1 y 2 de la Resolución 852 de 2020. Igualmente, destacó que la expedición de la Resolución 880 se justificó debido a que los recursos que destinaría el Gobierno Nacional para el pago del giro extraordinario del mes de abril no fueron incorporados al presupuesto del Ministerio del Trabajo, por lo que debieron destinarse recursos del FSP y no del FOME –como inicialmente se contempló– para que los beneficiarios contaran un ingreso de $160.000 en el mes de abril.

De otro lado, precisó que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social asumió la competencia de ejecutar el programa Colombia Mayor en virtud del Decreto Legislativo 812 del 4 de junio de 2020, al tiempo que destacó que las Resoluciones se expidieron con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia el referido decreto. Así, concluyó que las Resoluciones se ajustan al ordenamiento jurídico y no presentan ningún vicio que afecte su validez. 4.

Intervención del Ministerio del Trabajo El 16 de octubre de 2020, el Ministerio del Trabajo solicitó declarar la legalidad de las Resoluciones. Para fundamentar su petición, indicó que las Resoluciones (i) son actos administrativos de carácter general, pues sus destinatarios son los beneficiarios del programa Colombia Mayor; (ii) se expidieron en ejercicio de las funciones administrativas contempladas en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 4108 de 2011; y, (iii) desarrollan el contenido de decretos legislativos dictados con ocasión de la emergencia económica, social y ambiental: el Decreto 444 de 2020, mediante el cual se creó el FOME, y el Decreto 458 de 2020, por medio del cual se autorizó al Gobierno Nacional para realizar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiarios del programa.

Así mismo, adujo que la Resolución 852 cumplió el requisito de temporalidad, pues estableció una medida transitoria. Por último, aseveró que estos actos administrativos son proporcionales a los hechos que le sirvieron de causa y eran necesarios para que los adultos mayores beneficiarios del programa contaran con los recursos necesarios para cumplir la medida de aislamiento preventivo.

En lo relativo a la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, indicó que se aplicaban las mismas consideraciones, pues esta modificó parcialmente el contenido de la Resolución 852 de 2020 con el fin de garantizar que en el mes de abril se pagara un subsidio por valor de $160.000, mientras el Gobierno Nacional incorporaba al presupuesto del Ministerio del Trabajo los recursos para el pago del giro adicional. 5.

Intervención del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado Oportunamente, el señor Procurador Cuarto Delegado ante del Consejo de Estado rindió concepto para pedir que se declaren ajustadas a derecho las Resoluciones. En lo relativo a los requisitos para efectuar el control inmediato de legalidad, señaló que la Resolución 852 de 2020 es un acto administrativo de carácter general porque sus beneficiarios son indeterminados e impersonales, como también lo es la Resolución 880, que incorporó un cambio formal para garantizar el pago del subsidio por $160.000 en el mes de abril a los beneficiarios del programa.

Agregó que las Resoluciones fueron expedidas por el Ministerio del Trabajo en ejercicio de las funciones administrativas conferidas por el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Ley 4108 de 2001. Por último, señaló que las Resoluciones desarrollan los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020. Por otro lado, indicó que las Resoluciones fueron expedidas por el órgano competente, habida cuenta de que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social adquirió la competencia para ejecutar el programa Colombia Mayor después de su publicación. Adujo que el objeto de las Resoluciones era desarrollar la medida especial adoptada por el Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo 458 de 2020 y que la causa de su expedición fue el aislamiento preventivo obligatorio de los adultos mayores, que se ordenó para evitar la propagación de la COVID-19.

De otro lado, aseveró que la finalidad perseguida por las Resoluciones es ajustada a derecho, pues consiste en garantizar el mínimo vital y móvil de los adultos mayores. Por último, precisó que las Resoluciones cumplen los requisitos formales como la firma, numeración y fecha. En lo referente a los requisitos de fondo, arguyó que las Resoluciones cumplieron el requisito de conexidad, pues desarrollaron las medidas adoptadas en los decretos de emergencia y, especialmente, las del Decreto Legislativo 458 de 2020, que autorizó al Gobierno Nacional para efectuar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiarios del programa.

Añadió que las medidas adoptadas en las Resoluciones eran proporcionales a los hechos que originaron la emergencia económica, social y ecológica, por cuanto buscaban garantizar la salud y la vida de los beneficiarios y no establecían ninguna medida discriminatoria. Finalmente, en lo que concierne a la temporalidad de las medidas, señaló que las Resoluciones solo estuvieron vigente mientras duró el estado de emergencia. IV.

CONSIDERACIONES La Sala Especial de Decisión Veintitrés procede al estudio de legalidad de las Resoluciones ya identificadas. Para motivar la decisión se seguirá el siguiente orden: (i) con fundamento en las normas jurídicas que contemplan los requisitos para que proceda el contrato inmediato de legalidad, se determinará si todo el contenido de las Resoluciones, o solo una parte de él, debe ser objeto de control;

(ii) posteriormente, se verificarán los elementos de validez de las medidas respecto de las cuales sea procedente el control; y, (iii) por último, se enunciarán las conclusiones del estudio precedente y el sentido de la decisión. Antes de acometer este estudio, se debe reiterar que los artículos 1º y 2º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 fueron modificados por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, de modo que el escrutinio se hará sobre estos dos artículos con las modificaciones que introdujo la Resolución 880 del 3 de abril de 2020.

También, es oportuno mencionar que los artículos 1 y 2 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, en su versión original, tuvieron una vigencia precaria y limitada. El contenido inicial de estos dos enunciados, que autorizaron al administrador del FSP para que pagara anticipadamente los subsidios del mes de abril de 2020 y para que en el mismo periodo y por una sola vez efectuara un giro adicional a los beneficiarios del programa, fue modificado solo cuatro días después de su expedición y, en todo caso, antes de la fecha en que se estableció que debía iniciarse el pago de los subsidios: 6 de abril de 2020[3].

Este hecho impone que el control de legalidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 no recaiga sobre su versión original, sino respecto de aquella que fue introducida por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020. Precisado lo anterior, corresponde analizar las normas jurídicas que regulan la procedencia del control inmediato legalidad, para luego determinar si todo el contenido de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 –con las modificaciones introducidas por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020–, o solo una parte de ésta, debe ser objeto del control. 1.

Procedencia del control inmediato de legalidad El artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE), Ley 137 de 1994[4], cuyo contenido se reitera en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[5], establece que el control inmediato de legalidad se adelanta sobre (i) los actos administrativos de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa y (iii) que correspondan al desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Se trata, pues, de un control judicial excepcional.

No es procedente, entonces, adelantar el control inmediato de legalidad sobre aquellos actos que no tengan la condición de administrativos; o sobre aquellos que, teniendo esa condición, no sean de carácter general; o, en fin, sobre aquellos actos administrativos de carácter general que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción. Una de las implicaciones que se derivan de que el control inmediato de legalidad no proceda sobre los actos que no se hayan expedido en desarrollo de un decreto legislativo es que las medidas adoptadas en ejercicio de competencias ordinarias no pueden ser objeto de este escrutinio.

Dicho de otra manera, con independencia de que las medidas se adopten en el marco temporal y fáctico de un estado de excepción, si el acto se expide en ejercicio competencias ordinarias, no es procedente el control inmediato de legalidad. Así, por ejemplo, no es procedente el control inmediato de los actos dictados por las autoridades públicas en los que se limitan a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente les han sido atribuidas previamente, es decir, aquellas que están fijadas en los instrumentos de legislación ordinaria[6] y no de excepción. La distinción entre los medios de control es por ello fundamental.

Sentadas las anteriores precisiones, la Sala procede a establecer si la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 –con las modificaciones que introdujo la Resolución 880 del 3 de abril de 2020– cumple los requisitos para que proceda el control inmediato y, por tanto, se pueda emitir un fallo de fondo. Para tal efecto se hará un breve estudio de las competencias del Ministerio del Trabajo –autoridad que expidió los actos objeto de control– en relación con la ejecución del programa Colombia Mayor y, a renglón seguido, se analizará específicamente cada uno de los artículos de la Resolución 852 de 2020. 1.

Las competencias ordinarias del Ministerio del Trabajo en la ejecución del programa Colombia Mayor El libro cuarto (arts. 257 a 260) de la Ley 100 de 1993, sobre servicios sociales complementarios, estableció un programa de auxilios para los ancianos en condición de indigencia. El artículo 258 de esta ley señaló que el objeto del programa es “apoyar económicamente y hasta por el 50 % del salario mínimo legal mensual vigente, a las personas que cumplan las condiciones señaladas en el artículo anterior y de conformidad con las metas que el CONPES establezca para tal programa”.

El artículo 25 de la Ley 100 de 1993, por otra parte, dispuso la creación del FSP como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyos recursos deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública o por administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías. El objeto inicial del FSP era subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte.

No obstante, la Ley 797 del 2003, mediante la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de pensiones, modificó el literal (i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y ordenó crear “una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley”[8].

Las normas legales que crearon la cuenta de subsistencia del FSP han sido objeto de sucesivas reglamentaciones. Inicialmente se expidió el Decreto 2681 de 2003, cuyo capítulo IV reguló lo atinente a las fuentes de financiación de la subcuenta de subsistencia y los requisitos para ser beneficiario de los subsidios pagados con sus fondos. Posteriormente se expidió el Decreto 569 de 2004, que reprodujo buena parte de las normas del Decretos 2681 de 2003, y estableció que el “Ministerio de la Protección Social elaborará el Manual Operativo para desarrollar los lineamientos de selección de beneficiarios, los componentes de los subsidios y demás aspectos procedimentales del programa [de auxilios para ancianos indigentes previsto en el Libro Cuarto de la Ley 100 de 1993], dentro de los parámetros establecidos en la normatividad aplicable”[9].

En la actualidad, la reglamentación de la subcuenta de subsistencia del FSP se encuentra en el Título XIV, Libro 2, del Decreto 1833 de 2016, que compiló las normas del Decreto 3771 de 2007[10]. Concretamente, los artículos 2.2.14.1.30 a 2.2.14.1.44 reglamentan las fuentes de financiación, el objeto de la subcuenta de subsistencia del FSP, los requisitos para ser beneficiario de los subsidios pagados con recursos de la subcuenta, las modalidades de los beneficios, los criterios de priorización de los beneficiarios, entre otros aspectos.

El artículo 2.2.14.1.30 reitera que los recursos de la subcuenta de subsistencia del FSP financiarán el programa de auxilios para ancianos indigentes previsto en el Libro Cuarto de la Ley 100 de 1993. Además, precisa que “[e]l Ministerio del Trabajo elaborará el manual operativo para fijar los lineamientos de selección de beneficiarios, los componentes de los subsidios y demás aspectos procedimentales de los programas financiados con los recursos de esta Subcuenta, dentro de los parámetros establecidos en la normatividad aplicable”.

Por otra parte, el artículo 2.2.14.1.32 señala las modalidades de beneficios, distinguiendo entre el subsidio económico directo –que se otorga en dinero y se gira directamente a los beneficiarios– y el subsidio económico indirecto –que se otorga en servicios sociales básicos y se entrega a través de los centros de bienestar del adulto mayor, centros diurnos, resguardos indígenas o a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–.

En esta misma disposición se indica que “(…) [l]a asignación de cupos, el valor del subsidio económico y los componentes que se financien serán definidos por el Ministerio del Trabajo, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y de conformidad con las metas de cobertura señaladas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes)”.

Igualmente, se reitera lo previsto en la Ley 100 de 1993, en el sentido que el valor del subsidio no podrá superar el (50%) del salario mínimo legal mensual vigente. Con fundamento en las anteriores disposiciones y de acuerdo con lo previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 6 del Decreto Ley 4108 de 2011, que prevé que son funciones del despacho del Ministro de Trabajo “ [d]irigir y orientar la formulación, adopción y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo del Trabajo” y “[d]irigir, orientar y evaluar los procesos para la formulación de la política social en materia de relaciones laborales, derecho al trabajo, empleo, pensiones y otras prestaciones”, se han expedido las resoluciones mediante las cuales se adopta el manual operativo del programa Colombia Mayor.

En la fecha en que se expidieron las Resoluciones objeto de control, el manual operativo vigente estaba contenido en la Resolución 01370 del 2 de mayo de 2013, que ha sido objeto de varias modificaciones[11]. Este manual reguló todos los aspectos logísticos y operativos del programa Colombia Mayor, entre otros, los centros de atención, el monto de los subsidios, las coberturas, las reglas de priorización de los beneficiarios, el proceso de selección de los adultos mayores, las causales de pérdida del derecho al subsidio, la logística para la entrega de los recursos, etc.

A la luz de la anterior normatividad, que delimita el ámbito de competencias y facultades del Ministerio del Trabajo respecto del programa Colombia Mayor, la Sala analizará si la Resolución 852 del 3 de marzo de 2020 –con las modificaciones introducidas por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020– reúne los requisitos para que proceda el control inmediato de legalidad.

Antes de proceder a ello, la Sala debe destacar que el Decreto Legislativo 812 del 4 junio de 2020 radicó en cabeza del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social la competencia para ejecutar el programa Colombia Mayor y estableció que los contratos de encargo fiduciario celebrados por el Ministerio del Trabajo podrían cederse a esa entidad[12].

En la medida que este Decreto Legislativo se expidió en una fecha posterior a la publicación de las Resoluciones, la Sala efectuará su análisis con base en el marco jurídico vigente para ese entonces. 2. La procedencia del control inmediato de legalidad en el caso concreto - El pago anticipado de los subsidios de abril y mayo, el giro extraordinario y las fuentes de financiación (artículos 1 y 2 de la Resolución 852, modificados por la Resolución 880 de 2020) El artículo 1º de la Resolución 852, tal y como fue modificado por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, consta de un inciso y dos parágrafos.

En la primera parte del enunciado se autorizó al administrador del FSP para que generara las nóminas de los subsidios de los meses de abril y mayo de 2020 y para que pagara su valor total ($160.000) a más tardar el 6 de abril de 2020 en un solo giro. El parágrafo primero estableció que el “[e]l giro adicional y excepcional por valor de $80.000 programado para el mes de abril, deberá ser reprogramado y pagado por parte del Administrador Fiduciario (…) en el mes de mayo de acuerdo con la disponibilidad de recursos que se tenga por parte de la Nación”.

Por otra parte, el parágrafo segundo señaló que el reconocimiento de la comisión fiduciaria por el giro excepcional se realizaría bajo las condiciones establecidas en el contrato de encargo fiduciario. La Sala analizará la procedencia del control inmediato de legalidad sobre cada una de las partes en que se divide el artículo 1º. El alcance de esta disposición no puede analizarse al margen de los antecedentes que precedieron la expedición de la Resolución 880 de 2020.

Según lo indicado en la motivación de ese acto administrativo, el Ministerio del Trabajo contempló inicialmente que el administrador del FSP transfiriera a los beneficiarios del programa un subsidio de $160.000 el 6 de abril de 2020, de los cuales $80.000[13] correspondían al “pago normal del subsidio” del mismo mes y los otros $80.000 al giro adicional y extraordinario propiamente dicho.

El “pago normal del subsidio” se financiaría con los recursos del FSP, mientras que el giro adicional se cubriría con los recursos destinados por el Gobierno Nacional a través del FOME. En la motivación de esta Resolución modificatoria, se indicó que, “de acuerdo con la certificación expedida el 3 de abril de 2020, por la jefe de presupuesto del Ministerio del Trabajo, (…) los recursos destinados por el Gobierno Nacional no han sido incorporados al presupuesto del Ministerio del Trabajo para el pago del giro adicional”.

Con todo, el Ministerio consideró necesario garantizar que los adultos mayores recibieran el pago por $160.000 para sobrellevar el periodo de aislamiento preventivo y, por esa razón, decidió modificar la Resolución 852 para anticipar el pago del subsidio de los meses de abril y mayo. En términos simples, debido a que el giro adicional y extraordinario de $80.000 que se proyectó hacer en abril de 2020 quedó desfinanciado, el Ministerio del Trabajo tomó la determinación de anticipar el pago del subsidio de mayo con el fin de que los beneficiarios recibieran una suma total de $160.000 en el mes de abril.

Aclarado este punto, la Sala empieza por analizar si procede el control inmediato de legalidad sobre el inciso del artículo 1º de la Resolución 852 o, lo que es lo mismo, (i) si la medida que se prevé allí es de carácter general, (ii) si se adoptó en ejercicio de funciones administrativas, y (iii) como desarrollo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción. Esta parte del enunciado reúne las dos primeras características, pues sus efectos jurídicos se extendieron principal, aunque no exclusivamente[14], a una pluralidad de destinatarios indeterminados e impersonales: los beneficiarios del programa Colombia Mayor y quienes pudieran ingresar en virtud de los listados de priorización. Así mismo, esta medida se expidió en ejercicio de la función administrativa asignada al Ministerio del Trabajo a través de los artículos 208 de la Constitución Política, 59 de la Ley 489 de 1998 y 6º del Decreto Ley 4108 de 2011.

No obstante, la autorización al administrador del FSP para que generara las nóminas de los subsidios del programa Colombia Mayor de los meses de abril y mayo de 2020 y pagara su valor total ($160.000) en un solo giro no constituye un desarrollo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, conclusión que se justifica a continuación. En las Resoluciones se invocaron distintas normas jurídicas como sustento de su expedición[15], pero solo dos de los Decretos Legislativos dictados en el marco del estado de emergencia que declaró el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020[16], a saber: - El Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020, por medio del cual se creó el FOME y se estableció que este tendría por objeto, entre otras cosas, “[a]tender las necesidades adicionales de recursos que se generen por parte de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación”. - El Decreto Legislativo 458 del 22 de marzo de 2020, mediante el cual se adoptaron medidas para los hogares en situación de pobreza y se dispuso que “[p]or el término de duración del Estado de Emergencia (…) se autoriza al Gobierno Nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor – Colombia Mayor y Jóvenes en Acción”[17].

El inciso del artículo 1º de la Resolución 852, tal y como fue modificado por la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, no desarrolla ninguno de estos Decretos Legislativos. Esta parte del enunciado no reguló ningún aspecto relacionado con el giro adicional a los beneficiarios del programa, esto es, con las “transferencias monetarias adicionales y extraordinarias” de que trata el Decreto 458 de 2020.

Lo que autorizó fue el pago anticipado de los subsidios de los meses de abril y mayo de 2020. Así, aunque la medida se adoptó en el marco del estado de emergencia y del aislamiento preventivo obligatorio, lo cierto es que no desarrolló en estricto sentido los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020, pues su objeto recayó sobre un aspecto diferente al giro adicional y extraordinario que se financiaría con los recursos del FOME.

A lo anterior se debe agregar que esta medida se adoptó en ejercicio de una competencia ordinaria del Ministerio del Trabajo. Según se explicó anteriormente, la definición del valor del subsidio económico (dentro de los límites previstos en la Ley 100 de 1993), la determinación de los componentes que se financien y la reglamentación de los aspectos procedimentales del programa constituyen atribuciones ordinarias de este organismo.

Una muestra de ello es que, antes de la declaratoria del estado de emergencia, el Ministerio del Trabajo modificó a través de actos de carácter general el valor del subsidio y la periodicidad del pago. Así, en el Anexo Técnico No. 3 del mes de febrero de 2019, este organismo fijó una periodicidad de pago mensual y en la Resolución 5244 del 28 de noviembre de 2019 incrementó el valor del subsidio a $80.000 a partir del mes de diciembre del mismo año. En conclusión, en tanto que el inciso del artículo 1º de la Resolución 852 contempla una medida que no se adoptó “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, sino que corresponde al ejercicio de una competencia ordinaria del Ministerio del Trabajo, la Sala no se pronunciará de fondo sobre su legalidad.

Por las mismas razones, el artículo 2º de la Resolución 852 no será objeto de este medio de control, pues en él se establece que la fuente de financiación para el pago único de $160.000, correspondiente a los subsidios ordinarios de abril y mayo de 2020, son los recursos del FSP. En lo que atañe al parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852, que indica que “el giro adicional y excepcional por valor de $80.000 programado para el mes de abril, deberá ser reprogramado y pagado por parte del Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional – FIDUAGRARIA S.A., en el mes de mayo de acuerdo con la disponibilidad de recursos que se tenga por parte de la Nación”, la conclusión es diferente.

Esta medida de carácter general, adoptada en favor de los beneficiarios del programa Colombia Mayor, sí constituye un desarrollo directo del Decreto Legislativo 458 de 2020, en la medida que éste autorizó al Gobierno Nacional a entregar una transferencia no condicionada y adicional a los beneficiarios del programa[18] y la referida Resolución precisó el valor, la entidad responsable de efectuar esa transferencia, su fuente de financiación y el plazo para su pago.

En lo relativo al parágrafo segundo del artículo 1º de la Resolución 852 de 2020, que establece que el reconocimiento de la comisión fiduciaria por el giro excepcional se realizará bajo las condiciones establecidas en el contrato de encargo fiduciario, la Sala no adelantará el control inmediato de legalidad. La razón radica en que esta medida no tiene carácter general, pues sus destinatarios son exclusivamente las partes del contrato de encargo fiduciario celebrado para la administración de los recursos del FSP.

Adicionalmente, carece de contenido normativo y no traduce una voluntad de la administración con efectos propios, ya que se limita a indicar que las partes se sujetarán a lo pactado en el contrato. - Mecanismos de cobro del subsidio (artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020) Los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020 contemplan reglas sobre el procedimiento para el cobro de los subsidios.

En virtud de estas disposiciones se autorizó a los operadores de pago para que permitieran el cobro de los subsidios de los adultos mayores cobijados por la medida de aislamiento preventivo a través de terceros. Por otra parte, se precisaron los documentos que los terceros debían presentar al cobrar el subsidio a nombre del adulto mayor y las medidas que debía adoptar el operador de pago para validar su identidad.

Finalmente, se autorizó que los beneficiarios del programa menores de 70 años acudieran a este mecanismo de cobro, si sus condiciones de salud o movilidad nos les permitían reclamar el pago del subsidio directamente. Estas disposiciones se adoptaron en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Ministerio del Trabajo en el artículo 208 de la Constitución Política, 6 del Decreto Ley 4108 de 2011 y 59 de la Ley 489 de 1998, no se expidieron como desarrollo de los decretos legislativos dictados en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que declaró el Decreto 417 de 2020, como se pasa a explicar.

De acuerdo con lo reseñado sobre el alcance del artículo 20 de la LEEE, con independencia de que el acto administrativo se publique en el contexto de un estado de excepción y de que en él se adopten medidas relacionadas con las circunstancias extraordinarias que le dieron origen, si su expedición obedece al ejercicio competencias ordinarias, no es procedente el control inmediato de legalidad.

Ese es el caso de los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020: las medidas contempladas en esas disposiciones se dictaron en el contexto de la emergencia económica, social y ecológica y del aislamiento preventivo obligatorio; sin embargo, corresponden al desarrollo de competencias previas del Ministerio del Trabajo previstas en legislación ordinaria, no de excepción. Entre las competencias ordinarias del Ministerio del Trabajo, el Decreto Ley 4108 de 2011 le otorgó la de dirigir y orientar la formulación, adopción y evaluación de programas como Colombia Mayor.

Esta competencia se concretaba en la función de elaborar el manual operativo para fijar los lineamientos de selección de beneficiarios, los componentes de los subsidios y “demás aspectos procedimentales de los programas financiados con los recursos de esta Subcuenta [la subcuenta de subsistencia del FSP][19]”. Los mecanismos de cobro de los subsidios pagados con los fondos de la subcuenta de subsistencia del FSP son, justamente, un aspecto procedimental.

Por lo tanto, la autorización para que terceras personas, en nombre de los adultos beneficiarios del programa, cobraran los subsidios fue el resultado del ejercicio de una competencia ordinaria, y no del desarrollo de los decretos legislativos dictados en el estado de excepción. La anterior proposición se soporta, además, en el contenido del manual operativo del programa Colombia Mayor (Resolución 1370 del 2 de mayo de 2013).

Esto comprueba que la regulación de los mecanismos de cobro del subsidio corresponde al ejercicio de una competencia ordinaria del Ministerio del Trabajo. En adición a lo anterior, se resalta que las medidas dictadas para permitir el cobro de los subsidios de los adultos mayores cobijados por la medida de aislamiento preventivo a través de terceros, no se refirieron exclusivamente a la transferencia no condicionada, adicional y extraordinaria, sino también a los subsidios ordinarios que se pagaran mientras durara la emergencia económica.

Esto ratifica que este grupo de disposiciones no desarrollan los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020. Por ende, la Sala no se pronunciará de fondo en relación con este grupo de disposiciones. - Inclusión de adultos mayores de 70 años en listados priorización y asignación de beneficiarios para cubrir cupos vacíos (artículos 6 y 7 de la Resolución 852 de 2020) El artículo 6º de la Resolución 852 de 2020 estableció que las entidades territoriales responsables de la operación del programa debían remitir de forma virtual, a través del Sistema Colombia Mayor, las fichas para garantizar que los adultos mayores de 70 años que cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de los subsidios estuvieran debidamente priorizados.

Así mismo, señaló que semanalmente y durante el tiempo que durara la emergencia, económica, social y ecológica, el administrador del FSP –Fiduagraria S.A– debía actualizar e informar a los entes territoriales el estado del listado de priorización de cada municipio. El artículo 7º, por su parte, ordenó al administrador fiduciario que durante el tiempo que durara la emergencia ocupara los cupos vacíos que tuviera cada municipio, dando prioridad al ingreso de los adultos mayores de 70 años.

También señaló que si en los listados de priorización no había registro de adultos mayores de 70 años, pero se identificaban en las bases de datos del SISBEN potenciales beneficiarios, la entidad territorial respectiva debía identificar e ingresar a la base de priorización el adulto mayor registrado en el SISBEN. Por último, ordenó al administrador fiduciario remitir a cada municipio el listado de los potenciales beneficiarios identificados en las bases del SISBEN que no hicieran parte del listado de priorización. Estas medidas, a pesar de haber sido adoptadas en el contexto fáctico y temporal de la emergencia económica, social y ecológica, no desarrollan los Decretos Legislativos que se invocaron en la motivación de la Resolución 852 de 2020 o, lo que es igual, el contenido normativo de esta disposición no guarda relación con el Decreto 458 de 2020, que autorizó la transferencia monetaria adicional a los beneficiarios del programa Colombia Mayor, ni con el Decreto 444 de 2020, que creó el fondo cuenta FOME con el cual se financió el referido giro adicional.

La disposición trata un aspecto diferente a esos, que es la actualización de los listados de priorización de los potenciales beneficiarios de los subsidios ordinarios y a los parámetros para ocupar los cupos vacíos, aspectos estos que el Ministerio del Trabajo desarrolla en ejercicio de sus competencias ordinarias. La orden de utilizar medios electrónicos para la remisión de las fichas de priorización de los adultos mayores de 70 años constituye, por ejemplo, un aspecto procedimental del programa que, según el artículo 2.2.14.1.30 del Decreto 1833 de 2016, el Ministerio del Trabajo regula a través del manual operativo del programa.

La misma consideración es aplicable a la parte del artículo 6º, que dispuso que el administrador fiduciario debía actualizar e informar semanalmente a las entidades territoriales el estado de los listados de priorización. Este es un aspecto logístico que el Ministerio regula en ejercicio de sus competencias ordinarias, tal y como se deduce del numeral 4º del capítulo 3.2.5 del manual operativo, en el que se prevén las responsabilidades del administrador fiduciario sobre el manejo y la transmisión de la información relacionada con las novedades reportadas por las entidades territoriales.

Las medidas del artículo 7º de la Resolución 852, concernientes a la ocupación de cupos vacíos con las mayores de 70 años que estuvieran registrados en los listados de priorización o, en su defecto, con los beneficiarios que se identificaran en las bases de datos del SISBEN, también se adoptaron en ejercicio de facultades ordinarias. El Ministerio del Trabajo, en circunstancias de normalidad institucional, podía dictar estas mismas normas, pues, como ya fue explicado, “la asignación de cupos, el valor del subsidio económico y los componentes que se financien serán definidos por el Ministerio del Trabajo, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y de conformidad con las metas de cobertura señaladas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes)”[21] (Negrita añadida).

Por las anteriores razones, la Sala no se pronunciará de fondo en relación con este otro grupo de disposiciones. De acuerdo con las anteriores explicaciones, el control inmediato de legalidad tendrá por objeto únicamente el parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 de 2020. 2. Verificación de los elementos de validez del acto administrativo que se controla Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el control de los decretos expedidos en un estado de excepción tiene dos facetas: una formal y otra material[22].

Igualmente, un juicio de conexidad material, con el que se busca determinar si las medidas adoptadas guardan relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición del Decreto Legislativo[24]. El examen material exige, asimismo, adelantar un juicio de motivación suficiente que complementa la verificación formal del requisito, en tanto busca dilucidar las razones que justificaron la adopción de las medidas[25].

Además, el control de legalidad se despliega en el campo de la ejecución de las normas con fuerza de ley, donde los hechos, las competencias y razones de conveniencia y oportunidad se entrelazan. Con tal derrotero, si bien éste es un control integral, en tanto se confronta el acto administrativo con el resto del ordenamiento, la Corporación ha advertido que el juez de legalidad debe analizar, en primera medida, si el acto se ajusta a las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos legislativos que lo desarrollan[27].

Este acercamiento no impide, por supuesto, que el juez declare la ilegalidad del acto sometido a control si se percata de la vulneración de cualquier otra norma superior. A continuación, la Sala verificará los elementos de validez del parágrafo 1º del artículo 1º de la Resolución 852 de 2020. 1. Examen de los requisitos formales del acto administrativo La medida del parágrafo 1º del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, que se encuentra debidamente motivada, fue expedida por el Ministerio del Trabajo con el objeto de autorizar un giro adicional y excepcional por valor de $80.000 para los beneficiarios del programa Colombia Mayor.

Esta medida se adoptó en desarrollo del Decreto Legislativo 458 de 2020, que dispuso que “[p]or el término de duración del Estado de Emergencia (…) se autoriza al Gobierno Nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor – Colombia Mayor y Jóvenes en Acción”.

Así mismo, se dictó durante el término de vigencia de ese Decreto Legislativo[28]. Como ya fue analizado, el Ministerio del Trabajo –en la fecha en que se publicaron las Resoluciones– era la autoridad competente para dirigir, orientar y ejecutar el programa como Colombia Mayor, a través del cual se canalizaron las trasferencias monetarias no condicionadas, adicionales y extraordinarias de que trata el Decreto Legislativo 458 de 2020.

Por otra parte, no se advierte que las normas en que debían fundarse las Resoluciones previeran una forma específica para la manifestación de la voluntad de la Administración: bastaba la conjunción de elementos de existencia del acto administrativo para que este se entienda válidamente proferido. Finalmente, en lo que atañe a la vigencia de las Resoluciones 852 del 30 de marzo de 2020 (art. 8) y 880 del 3 de abril de 2020 (art. 3), en las que se estableció que rigen a partir de la fecha de su expedición y hasta que dure la emergencia, la Sala encuentra que están en consonancia con las normas superiores, los motivos en que se fundan y, de manera especial, la temporalidad del estado de emergencia, al lado de lo cual cumplen con los presupuestos de publicidad y eficacia, y no contrarían las reglas propias de la vigencia de los actos administrativos que, salvo disposición en contrario, rigen hacía futuro, como ocurre en el caso concreto.

En síntesis, la Sala encuentra reunidos los supuestos de validez formal y, por tanto, procede al análisis material del parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020. 2. Examen de los requisitos materiales del acto administrativo Antes de avanzar en el examen material del parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, es preciso indicar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2020, declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 458 de 2020[29].

En la sentencia se indicó que las medidas adoptadas –entre la cuales se contempló la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios Colombia Mayor– satisfacen los requerimientos que se desprenden de la propia Constitución y de la LEE, en cuanto buscan evitar la grave afectación del derecho al mínimo vital de la población más vulnerable del país. La Corte Constitucional encontró ajustado a la Constitución Política que los recursos monetarios para garantizar el derecho al mínimo vital y móvil se canalizaran a través de los programas de asistencia a la población vulnerable, como Colombia Mayor.

En este sentido, destacó que la puesta en marcha de estos mecanismos permite atender de manera ágil e inmediata la grave situación en materia sanitaria, así como enfrentar los complejos impactos negativos en el orden económico y social que amenazan en forma grave el ejercicio de múltiples derechos fundamentales, sin que se advierta que con tal propósito se sacrifican otros intereses de naturaleza constitucional.

Bajo ese panorama, la Sala procede a desarrollar el estudio de finalidad, conexidad, proporcionalidad y no discriminación del parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, que estableció que “[e]l giro adicional y excepcional por valor de $80.000 programado para el mes de abril, deberá ser reprogramado y pagado por parte del Administrador Fiduciario (…) en el mes de mayo de acuerdo con la disponibilidad de recursos que se tenga por parte de la Nación”.

En primer lugar, la Sala encuentra una motivación suficiente que, por un lado, justifica la adopción de la medida y, por otro, demuestra la apreciación de los hechos que llevaron a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición de los Decretos Legislativos 444 y 458 de 2020. En este sentido, el Ministerio del Trabajo adujo las siguientes consideraciones de orden jurídico y fáctico, dirigidas a respaldar la adopción de la medida analizada: - El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. - En el marco de la emergencia, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, mediante la cual ordenó el aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70 años entre el 20 de marzo y el 30 de mayo de 2020. - El Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020, por medio del cual se creó el FOME, señaló que este fondo cuenta se destinaría a atender las necesidades adicionales de recursos de las entidades que hacen parte del presupuesto general de la Nación con ocasión de la emergencia. - El Decreto Legislativo 458 de 2020 autorizó al Gobierno Nacional para realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a los beneficiarios de Colombia Mayor. - En el marco de la emergencia es necesario adoptar lineamientos temporales para la operación del pago adicional y anticipado, con el fin de conjurar la crisis y contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia.

La medida adoptada en el parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 cumple, además, con la finalidad perseguida por el Decreto Legislativo 458 de 2020. Mediante la orden impartida al administrador fiduciario del FSP –a través del cual se administran los recursos del programa Colombia Mayor– se garantiza la entrega de la transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria con los recursos que para el efecto disponga el Gobierno Nacional.

Además, la medida está destinada a evitar la extensión de uno de los efectos que generó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, este es, la afectación del derecho al mínimo vital de la población más vulnerable del país que, por efecto de la pandemia, ha visto comprometida la satisfacción de sus necesidades básicas por la imposibilidad de acceder a los ingresos mínimos derivados de sus actividades comerciales o laborales.

En lo que al estudio de proporcionalidad atañe, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 de la Ley 137 de 1994 prevé que las medidas expedidas durante los estados de excepción deben “guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar” y que “[l]a limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.

Lejos de afectar el disfrute de libertades fundamentales, la medida analizada maximiza la garantía del derecho al mínimo vital y móvil de los adultos mayores. Igualmente, contribuye a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, pues las transferencias monetarias adicionales buscan que una población de alto riesgo acate las medidas de aislamiento preventivo.

Finalmente, la medida no entraña una discriminación negativa fundada categorías sospechosas o constitucionalmente inadmisibles. Por el contrario, representa una acción afirmativa que tiene fundamento en el artículo 13 constitucional –que señala el deber de las autoridades de adoptar las medidas necesarias en favor de aquellos sujetos que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta– y 46 constitucional –que prevé que el Estado concurrirá para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia–.

Este tipo de acciones afirmativas, según la jurisprudencia constitucional, son permitidas de manera expresa en la Constitución Política con el fin de que el legislador –ordinario o extraordinario– pueda adoptar medidas en beneficio de ciertos grupos, como los adultos mayores en condiciones de indigencia, sin que las mismas deban extenderse a otras personas ni generen una violación del principio de igualdad[30]. 3.

Conclusiones y sentido de la decisión De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala declarará la legalidad de las siguientes disposiciones: parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificado por el artículo 1º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020; artículo 8º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020; y, artículo 3º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020.

En lo tocante a las demás disposiciones de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificada por la Resolución del 880 del 3 de abril de 2020, la Sala declarará, por las razones expuestas, la improcedencia del medio de control automático de legalidad. Según lo previsto en el artículo 189 del CPACA, esta sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa; en consecuencia, las Resoluciones puede ser demandadas por motivos que no hayan sido objeto de pronunciamiento en esta providencia a través de los medios ordinarios dispuestos para el efecto.

V. PARTE RESOLUTIVA Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Veintitrés de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la legalidad de las siguientes disposiciones: parágrafo primero del artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificado por el artículo 1º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020; artículo 8º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020; y, artículo 3º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia del medio de control automático de legalidad en relación con las demás disposiciones de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificada por la Resolución del 880 del 3 de abril de 2020.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMETE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03794-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15- 000-2020-03795-00) Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO Demandado: RESOLUCIÓN 852 DEL 30 DE MARZO DE 2020 Y RESOLUCIÓN 880 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[31] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Especial de Decisión 18 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con salvamento parcial de voto.

ANTECEDENTES 1.1. Actos administrativos objeto de control 1. La Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, en los artículos 1 y 2, autorizó al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional -en adelante FSP- para que: i) generara anticipadamente la nómina de subsidios del programa Colombia Mayor del mes de abril de 2020 e iniciara su pago a más tardar el 6 de abril del mismo año y, ii) para que, en el mismo periodo y por una sola vez, efectuara un giro adicional a los beneficiarios del programa. 2.

Estableció que el pago del mes de abril, cuyo valor ascendía a $160.000, se financiaría así: i) $80.000 correspondientes al “pago normal del subsidio” del mes de abril con recursos del FSP y del presupuesto general de la Nación ii) los $80.000 restantes, correspondientes al giro adicional y extraordinario, con los recursos destinados por el Gobierno Nacional a través del Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME. 3.

Por otro lado, autorizó al administrador del FSP para que ordenara a los operadores de pago que habilitaran el cobro de los subsidios a través de terceras personas (artículo 3); determinó los requisitos para que un tercero cobrara el subsidio a nombre del adulto mayor (artículo 4); y, estableció que los beneficiarios menores de 70 años podrían cobrar el subsidio a través de terceros cuando sus condiciones de salud o movilidad no se los permitieran (artículo 5). 4.

Finalmente, ordenó: i) a las entidades territoriales responsables de la operación del programa, que remitieran la información necesaria para garantizar la priorización de los adultos mayores de 70 años que cumplieran con los requisitos para ser beneficiarios (artículo 6) ii) al administrador del FSP que, con base en la información entregada por las entidades territoriales, ocupara los cupos vacíos que tuviera cada municipio (artículo 7); y estableció que la resolución estaría vigente desde su expedición y “hasta que dure la emergencia”. 5.

La Resolución 880 del 3 de abril de 2020 modificó el artículo 1 de la Resolución 852 de 2020, en el sentido de autorizar: i) al administrador del FSP para que generara las nóminas de los subsidios de los meses de abril y mayo de 2020, con el fin de que su valor total ($160.000), se girara en un único pago a los beneficiarios del programa, a más tardar el 6 de abril de 2020 ii) que el giro adicional por $80.000 previsto para el mes de abril debía reprogramarse y pagarse por el administrador del FSP en el mes de mayo de 2020, de acuerdo con “la disponibilidad de recursos que se tenga por parte de la Nación” iii) que la comisión fiduciaria por el giro adicional se reconocería con arreglo a lo pactado en el contrato de encargo fiduciario 604 de 2018. 6.

Modificó el artículo 2 de la Resolución 852 de 2020, al establecer que el pago anticipado de las nóminas de los subsidios de abril y mayo de 2020 se financiaría con los recursos del FSP. 7. En el artículo 3 de la Resolución 880 definió que ésta regiría a partir de la fecha de su expedición y hasta que durara la emergencia. 1.2 Trámite en el Consejo de Estado 8.

El conocimiento del asunto correspondió al magistrado sustanciador, en su condición de presidente de la Sala 23 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien por auto del 22 de septiembre de 2020 avocó el conocimiento de la Resoluciones 852 y 880 de 2020 en forma acumulada; ordenó imprimir el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 y la remisión de los antecedentes administrativos de las resoluciones objeto de control, e invitó a Fiduagraria S.A., en su calidad de vocera y representante del Fondo de Solidaridad Pensional, a la Unidad Administrativa Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda, a pronunciarse por escrito sobre la legalidad de los actos. 9.

En la sentencia del 20 de enero de 2021, la Sala 23 Especial de Decisión de la cual hago parte, declaró: i) la legalidad del parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificado por el artículo 1º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, del artículo 8 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 y del artículo 3 de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020 ii) la improcedencia del medio de control automático de legalidad en relación con las demás disposiciones de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificada por la Resolución del 880 del 3 de abril de 2020. 10.

La razón de la decisión de legalidad del artículo 1 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificado por el artículo 1º de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, del artículo 8 de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 y del artículo 3 de la Resolución 880 del 3 de abril de 2020, obedeció al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, contenidos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la ley 1437 de 2011. 11.

En cuanto a las demás disposiciones de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020, modificada por la Resolución del 880 del 3 de abril de 2020, concluyó la improcedencia del control automático de legalidad, considerando que su expedición obedeció al ejercicio de las competencias ordinarias que legal y reglamentariamente corresponden al Ministerio del Trabajo y no al desarrollo de los decretos legislativos del Estado de emergencia económica, social y ecológica.

II. MOTIVOS DEL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 12. De manera respetuosa, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sala 23 Especial de Decisión de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro del medio de control sometido a estudio por las razones que a continuación expongo. 1.

Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020 eran susceptibles del control inmediato de legalidad 2.2.1 Artículo 2 de la Resolución 852 de 2020, modificada por la Resolución 880 de 2020 13. En esta disposición el Ministro del Trabajo tomó la determinación de anticipar el pago del subsidio ordinario del programa Colombia Mayor, cuyo manejo y administración compete a esa cartera ministerial, correspondiente al mes de mayo, con el fin de que los beneficiarios recibieran una suma total de $160.000 en el mes de abril de 2020. 14.

La sentencia indicó que, como esa determinación fue adoptada por el Ministro conforme con el ordenamiento ordinario que rige dicho programa y en uso de las facultades ordinarias que tiene dicho funcionario[32] y ella no tenía relación con la transferencia adicional, extraordinaria y no condicionada, creada en el Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020[33], no concurrían la totalidad de los requisitos necesarios para la procedencia del control inmediato de legalidad, concretamente el relativo a que la medida desarrolle decretos legislativos durante el Estado de excepción. 15.

Si bien es cierto que el ordenamiento ordinario y permanente es el que contiene las normas legales que dieron origen[34] al programa Colombia Mayor y a las disposiciones reglamentarias que disciplinan la administración y operatividad de aquel en cabeza del Ministerio del Trabajo y que la materia reglamentada en la Resolución 852 de 2020, modificada por la Resolución 880 de 2020, fueron expedidas en ejercicio de la función administrativa asignada al Ministerio del Trabajo a través de los artículos 208 de la Constitución Política, 59 de la Ley 489 de 1998 y 6 del Decreto Ley 4108 de 2011, también lo es que esta disposición segunda reglamenta el Decreto Legislativo 458 de 2020, concretamente el artículo 1. 16.

Ello es así, porque la medida suplió los recursos de la transferencia monetaria adicional, extraordinaria y no condicionada, aún no incorporados al presupuesto del Ministerio del Trabajo provenientes del FOME, con los recursos de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, cuya destinación ordinaria es la financiación de los subsidios, entre otros, del programa Colombia Mayor.

Esto se advierte con claridad con fundamento en las consideraciones plasmadas en el acto administrativo y de la intervención del propio Ministerio del Trabajo, que ponen de presente que la decisión obedeció a la necesidad de cumplir, en el mes de abril, con dicha ayuda extraordinaria. 17. Es decir, la disposición si desarrolló el pago de la transferencia adicional, extraordinaria y no condicionada del artículo 1 del Decreto Legislativo 458 de 2020 y no se ocupó exclusivamente, como lo indicó la sentencia, de establecer la transferencia monetaria ordinaria correspondiente al mes de abril para el programa Colombia Mayor.

Valga decir, si para el momento en que fue adoptada la disposición analizada, los recursos provenientes del FOME dispuestos para financiar el subsidio creado por la legislación de excepción, hubieran estado incorporados al presupuesto del Ministerio del Trabajo, la disposición, en los términos en quedó establecida, no tendría justificación alguna. 18.

El hecho de que el Ministro tomara la decisión de anticipar el pago del subsidio ordinario del mes de mayo, justificado en que no se encontraban incorporados al Ministerio los recursos del FOME para financiar el pago de la transferencia monetaria adicional, extraordinaria y no condicionada, significa que esa medida tuvo origen en la necesidad de materializar el alivio creado por el Decreto Legislativo 458 de 2020 con fundamento en la declaratoria del Estado de excepción y con el propósito de conjurar los efectos de ella, entre otros, los económicos derivados de las medidas requeridas para prevenir, contener y controlar la pandemia. 19.

Así las cosas, advierto que dicha disposición surgió única y exclusivamente, como consecuencia de la ausencia de incorporación de los recursos del FOME al presupuesto de la entidad, lo que hizo necesario que el Ministro, para garantizar la transferencia monetaria adicional, extraordinaria y no condicionada dispuesta en el Decreto Legislativo 458 de 2020, supliera la ausencia de recursos financieros con un mecanismo de pago anticipado de la cuota ordinaria del mes de mayo.

Por tanto, desde el criterio formal y material, constituye desarrollo del mencionado decreto legislativo. 20. Teniendo en cuenta lo anterior, lo que correspondía en este asunto era analizar de fondo el cumplimiento de los requisitos materiales previstos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, referidos a la finalidad, necesidad, motivación suficiente o de incompatibilidad, proporcionalidad, no discriminación y carencia de arbitrariedad y en relación con el artículo segundo del acto controlado. 2.2.2 Artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020, modificada por la Resolución 880 de 2020 21.

En virtud de estas disposiciones, el Ministerio del Trabajo autorizó a los operadores, pagar los subsidios de los adultos mayores de 70 años cobijados por la medida de aislamiento preventivo obligatorio, a través de terceros y precisó los documentos que los terceros debían presentar al cobrar el subsidio a nombre del adulto mayor y las medidas que debía adoptar el operador de pago para validar su identidad.

Respecto de los beneficiarios del programa, menores de 70 años, permitió que acudieran a este mecanismo de cobro, si sus condiciones de salud o movilidad nos les permitían reclamar el pago del subsidio directamente. 22. Sobre ellas, la sentencia llegó a la conclusión de que fueron adoptadas en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Ministerio del Trabajo, concretamente en el artículo 6 el Decreto Ley 4108 de 2011, que le otorgó la de dirigir y orientar la formulación, adopción y evaluación de programas como Colombia Mayor. 23.

Indica el fallo que como esta competencia se concretaba en la función de elaborar el manual operativo para fijar los lineamientos de selección de beneficiarios, los componentes de los subsidios y “demás aspectos procedimentales de los programas financiados con los recursos de esta Subcuenta” – referida a la de subsistencia del FSP[35]-, los mecanismos de cobro de los subsidios pagados con los fondos de la subcuenta de subsistencia del FSP son, justamente, un aspecto procedimental.

Por lo tanto, estimó que la autorización para que terceras personas, en nombre de los adultos beneficiarios del programa, cobraran los subsidios fue el resultado del ejercicio de una competencia ordinaria, y no del desarrollo de los decretos legislativos dictados en el estado de excepción[36]. 24. Si bien la regulación ordinaria señalada en el fallo, da cuenta clara de que el Ministro del Trabajo era competente para expedir las Resoluciones 852 y 880 de 2020 y que esa reglamentación existía en forma previa y contemplaba los aspectos relativos a los requisitos, mecanismos y procedimientos de pago y cobro de los subsidios ordinarios, salta a la vista que esas disposiciones ordinarias, permanentes y previas, no contemplaban medidas para el cobro de los subsidios ordinarias de los adultos mayores, mayores y menores de 70 años, cobijados por la medida de aislamiento preventivo obligatorio.

Tampoco hacían referencia o cobijaban la transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria creada en el Decreto Legislativo 458 de 2020. 25. De suyo, la regulación existente se dirigía al cobro de los subsidios ordinarios y para ello se requería la presencialidad del beneficiario, la acreditación documental de la identidad de los adultos mayores, o de terceros autorizados por ellos pero con el lleno de requisitos adicionales, cuya exigencia se hacía irrazonable a la luz de las ordenes de confinamiento dictadas por el Gobierno nacional para dicho grupo poblacional[37]. 26.

Sobre esta base y teniendo en cuenta que en el Decreto declaratorio 417 de 2020, entre las medidas que ab initio anunció el Gobierno nacional para enfrentar la pandemia, conjurar los efectos económicos y sociales de la crisis y evitar una mayor propagación del COVID-19, está la referida a la flexibilización de los servicios a cargo del Estado para garantizar su continuidad, advierto que además de desarrollar los artículos 3, 4 y 5 el Decreto Legislativo 458 de 2020, en tanto materializan la forma en que podrá hacerse efectiva la entrega de la transferencia adicional, extraordinaria y no condicionada a los beneficiarios del programa Colombia Mayor, también constituyen desarrollo directo del mencionado decreto declaratorio. 27.

En efecto, las medidas que adoptó el Ministro del Trabajo lo que hacen es flexibilizar y hacer más laxos los requisitos y los mecanismos para acceder al pago efectivo de las ayudas establecidas por el Gobierno nacional, tanto de las ordinarias como de las extraordinarias creadas con ocasión del Estado de emergencia económica, social y ecológica. 28.

De suyo, de la motivación y del contenido formal y material de las disposiciones estudiadas, contrario a lo dicho en el fallo, concluyó que la razón de haberse modificado los procedimientos y los requisitos, no es otra que la situación de anormalidad derivada de la pandemia del Covid-19 y de facilitar el pago del subsidio ordinario, con fundamento en la flexibilización para la prestación de los servicios autorizada previamente autorizada a las entidades estatales con la expedición del Decreto declaratorio 417 de 2020, y a su vez, hacer realidad la entrega de la transferencia monetaria adicional, extraordinaria y no condicionada dispuesta por el Decreto Legislativo 458 de 2020, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los beneficiarios del programa Colombia Mayor, y a la vez, conjurar los efectos económicos de la declaratoria del estado excepcional. 3.

Conclusión 29. El factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos del Estado de excepción, no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza ordinaria, regulatorias de la materia, pues lo cierto es que las medidas de los artículos 2, 3, 4 y 5, no se habrían adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno nacional tuviera que declarar el Estado de emergencia económica, social y ecológica y dictar la legislación extraordinaria de excepción, en este caso, creando una ayuda monetaria excepcional. 30.

No se trata de que la entidad pueda acudir a potestades ordinarias para eventualmente modificar la periodicidad de los subsidios ordinarios consagrados en la legislación permanente y/o modificar los procedimientos y mecanismos para acceder a los distintos servicios que brinda el Estado, entre ellos, aquellos económicos que benefician a determinados grupos poblacionales, respecto de los cuales ordinariamente tiene potestad regulatoria. 31.

Se trata de que, concretamente, el Ministro del Trabajo, al expedir las resoluciones controladas, lo hizo para desarrollar medidas anunciadas previamente en el decreto declaratorio del Estado de excepción 417 de 2020 y para desarrollar el Decreto Legislativo 458 de 2020, en orden a que los beneficiarios tuvieran acceso a la transferencia monetaria adicional, extraordinaria y no condicionada del artículo 1 de esta última norma, sin que por el hecho de que formalmente no lo haya mencionado o señalado así, o de que también hubiese invocado normas ordinarias, pueda esta Corporación desconocer que las medidas, materialmente, tuvieron sustento y son desarrollo concreto, específico y claro de: i) las circunstancias extraordinarias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción ii) las medidas que en él se anunciaron y iii) el artículo 1 del Decreto Legislativo 458 de 2020. 32.

Bajo este panorama, relievo que los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 852 de 2020, modificada por la Resolución 880 de 2020, debieron ser objeto de control, en la medida en que guardan conexidad con el Estado de excepción declarado, desarrollan directamente el Decreto declaratorio 417 de 2020 y el artículo 1 del Decreto Legislativo 458 de 2020, porque con ellas se garantizó la entrega de los recursos monetarios previstos en la legislación extraordinaria de excepción y porque el procedimiento modificado cobijó, integralmente visto, cobijó el pago del subsidio ordinario y del extraordinario, bajo un mismo pago y un mismo procedimiento. 33.

En consecuencia, correspondía a la Sala adelantar el estudio de fondo sobre ellas, a efectos de establecer si reunían los requisitos materiales previstos en el artículo 20 de la ley 137 de 1994, y no la declaratoria de improcedencia del medio de control automático de legalidad. En los anteriores términos dejo consignados las razones por las que disiento parcialmente de la decisión mayoritaria.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Fecha ut supra ----------------------- [1] De conformidad con las reglas de competencia contenidas en los artículos 149 (numerales 1 y 14) y 151 (numeral 14) de la Ley 1437 de 2011, la competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos está asignada (i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional, y (ii) a los Tribunales Administrativos, si los actos son dictados por las autoridades del orden territorial –según el lugar donde se expidan–.

Mediante los Acuerdos 321 de 2014 y 080 de 2019 y en sesión No. 10 del 1º de abril del año corriente, la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre los controles inmediatos de legalidad. Tal y como se definió en el auto que avocó conocimiento, los actos administrativos objeto de control fueron expedidos por el Ministerio del Trabajo en desarrollo de los decretos legislativos; por lo tanto, el Consejo de Estado es el competente para efectuar el control inmediato de legalidad. [2] En el auto del del 22 de septiembre de 2020, el Magistrado conductor ordenó acumular el proceso de control inmediato de legalidad 11001031500020200379500 al proceso de la misma naturaleza con radicado número 11001031500020200379400.

Por consiguiente, se avocó conocimiento de la Resolución 0852 del 30 de marzo de 2020, como también de la Resolución 0880 del 3 de abril de 2020. [3] El artículo 1º de la Resolución 852 del 30 de marzo de 2020 dispuso lo siguiente: “Autorizar de manera anticipada y por una única vez al Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, generar la nómina de los subsidios económicos del Programa Colombia Mayor, correspondiente al mes de abril de 2020 e iniciar el pago de la misma a más tardar el día 6 de abril de 2020, sin importar la periodicidad de pago establecida para cada municipio”. [4] “ARTÍCULO

20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”. [5] “ARTÍCULO 136.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [6] La expresión legislación ordinaria debe tomarse en sentido amplio, esto es, como normas con fuerza de ley (ordinarias, estatutarias, orgánicas, decretos leyes, etc).

Con esta expresión se busca destacar la contraposición entre las normales con fuerza de ley promulgadas en contextos de normalidad institucional y aquellas dictadas en estados de excepción. [7] Según el artículo 189 del CPACA, las sentencias que declaren a legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producen efectos erga omnes, pero solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. [8] El FSP se integra por dos subcuentas que se manejan de manera separada.

Por una parte, por la subcuenta de solidaridad, que está destinada a subsidiar los aportes al sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. Por otra parte, la subcuenta de subsistencia está destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico.

Cfr. Decreto 1833 de 2016, art. 2.2.14.1.1. [9] El artículo 7 de la Ley 1444 de 2011 reorganizó el Ministerio de la Protección Social, que pasó a denominarse Ministerio del Trabajo, el cual continuó cumpliendo los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes, salvo las estaban a cargo del Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar y del Viceministerio Técnico.

El artículo 9 del mismo instrumento legal creó el Ministerio de Salud, cuyos objetivos y funciones “serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6° de la presente ley”. [10] “Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional” [11] La Resolución 1370 del 2 de mayo de 2013, por la cual se actualiza el manual operativo del programa de protección social al adulto mayor, hoy Colombia Mayor, fue modificada a través de los anexos técnicos No. 1 de noviembre de 2013, No. 2 de marzo de 2015, No. 3 de febrero de 2019 y No. 4 de diciembre del mismo año. En el artículo 2º de la Resolución 1370 del 2 de mayo de 2013 se estableció que “[l]os ajustes que requiera posteriormente el Manual Operativo, por cambios normativos, variaciones estadísticas o cualquier otra eventualidad, se harán a través del respectivo anexo técnico que elabore la Dirección de Pensiones y Otras Prestaciones del Ministerio del Trabajo”.

La Resolución 1370, así como sus modificaciones, se encuentran publicadas en la página web del Fondo de Solidaridad Pensional; por ende, serán valoradas de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 177 del Código General del Proceso. [12] El parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto Legislativo 812 dispuso: “A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, el Programa de Protección Social al Adulto Mayor –Colombia Mayor– y la compensación del impuesto sobre las ventas (IVA) serán ejecutados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Los contratos de encargo fiduciarios que hubiese suscrito el Ministerio del Trabajo para la operación del Programa de Protección Social al Adulto Mayor –Colombia Mayor– y de la compensación del impuesto sobre las ventas (IVA) que estén en ejecución podrán ser cedidos al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social”. [13] El Ministerio del Trabajo, a través de la Resolución 5244 del 28 de noviembre de 2019, incrementó valor de subsidio a $80.000 a partir del mes de diciembre del mismo año. [14] Toda vez que también está dirigida a Fiduagraria S.A, en su condición de vocera y administradora de los recursos del FSP. [15] En la motivación de la Resolución 852 de 2020 también se citaron: (i) la Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, mediante la cual se ordenó el aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70 años entre el 20 de marzo y el 30 de mayo de 2020;

(ii) el Decreto 457 de 2020, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 4 del artículo 189 y en los artículos 303 y 315 constitucionales, ordenó el aislamiento de todos los habitantes de la República desde el 25 de marzo y hasta el 13 de abril de 2020; (iii) la Ley 100 de 1993; (iv) La Ley 797 de 2003;

(v) el Decreto 1833 de 2016; (vi) la Resolución 5244 del 28 de noviembre de 2019 del Ministerio del Trabajo; y, (vii) el manual operativo del programa Colombia Mayor. [16] En los considerandos de este Decreto se anunció: “[R]esulta necesario autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor - Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas - IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID- 19”. [17] Artículo 1º. [18] La Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), declaró exequible el Decreto Legislativo 458 de 2020, por considerar que “las medidas satisfacen plenamente los requerimientos que se desprenden de la propia Constitución (art. 215) y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (Ley 137 de 1994)”.

Entre esos requisitos, como ha dicho la misma Corporación, se encuentra el de necesidad, con el cual se busca establecer que establecer si existen normas que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional. El comunicado de prensa en el que se informó el sentido de la decisión y sus principales fundamentos corresponde al publicado se puede consultar en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20d el%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf [19] Decreto 1833 de 2016, art. 2.2.14.1.30. [20] En el encabezado de la Resolución 1370 del 2 de mayo de 2013, por la cual se actualiza el Manual Operativo del Programa de Proyección Social al Adulto Mayor, hoy Colombia Mayor, se indicó que el Ministro del Trabajo obraba “en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 6º del Decreto Ley 4108 de 2011 y el artículo 29 del Decreto 3771 de 2007”. [21] Decreto 1833 de 2016, art. 2.2.14.1.32. [22] Al respecto, véase: Corte Constitucional.

Sentencia C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz. [23] El artículo 10 de la LEEE establece: “Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el juicio de finalidad, entre otros pronunciamientos, en las sentencias C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido) y C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera). [24] El requisito de conexidad se fundamenta en el artículo 215 constitucional, que señala: “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”.

Igualmente se fundamenta en el artículo 47 de la LEE: “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”. [25] Sobre el juicio de motivación suficiente, véase: Corte Constitucional.

Sentencia C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [26] El fundamento de esto requisito se encuentra en el artículo 14 de la LEEE: “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.

Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil”. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de octubre de 2009. Exp. 11001-03-15-000- 2009-00549- 00(CA). [28] El artículo 4º del Decreto Legislativo 458 de 2020 estableció que el mismo se regiría a partir de su publicación sin un término de vigencia definido. [29] El comunicado de prensa en el que se informó el sentido de la decisión y sus principales fundamentos corresponde al publicado se puede consultar en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20d el%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf [30] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-894 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [31] Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [32] La reglamentación de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad pensional se encuentra en el Título XIV, Libro 2, del Decreto 1833 de 2016, que compiló las normas del Decreto 3771 de 2007, “Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”.

Concretamente, los artículos 2.2.14.1.30 a 2.2.14.1.44 reglamentan las fuentes de financiación, el objeto de la subcuenta de subsistencia del FSP, los requisitos para ser beneficiario de los subsidios pagados con recursos de la subcuenta, las modalidades de los beneficios, los criterios de priorización de los beneficiarios, entre otros aspectos.

El artículo 2.2.14.1.32 señala las modalidades de beneficios, distinguiendo entre el subsidio económico directo –que se otorga en dinero y se gira directamente a los beneficiarios– y el subsidio económico indirecto –que se otorga en servicios sociales básicos y se entrega a través de los centros de bienestar del adulto mayor, centros diurnos, resguardos indígenas o a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–.

En esta misma disposición se indica que “la asignación de cupos, el valor del subsidio económico y los componentes que se financien serán definidos por el Ministerio del Trabajo, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y de conformidad con las metas de cobertura señaladas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes)”.

Igualmente, se reitera lo previsto en la Ley 100 de 1993, en el sentido que el valor del subsidio no podrá superar el (50%) del salario mínimo legal mensual vigente. [33] Artículo 1. Entrega de transferencias monetarias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Por el término de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020, se autoriza al Gobierno nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de Ios programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor -Colombia Mayor y Jóvenes en Acción. [34] Ley 100 de 1993.

Artículo 258. El objeto del programa es “apoyar económicamente y hasta por el 50 % del salario mínimo legal mensual vigente, a las personas que cumplan las condiciones señaladas en el artículo anterior y de conformidad con las metas que el CONPES establezca para tal programa”. Ley 797 del 2003, que modificó el literal (i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y ordenó crear “una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley”, que, conforme con esta misma norma y el con el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.14.1.1 está integrado por dos subcuentas que se manejan de manera separada.

En el numeral 3.2.12 de esta Resolución, la cual fue expedida con fundamento en las atribuciones conferidas por el Decreto Ley 4108 de 2011 y por el artículo 29 del Decreto 3771 de 2007 (compilado en Decreto 1833 de 2016), el Ministerio del Trabajo reguló las condiciones para que los operadores pagaran el subsidio a un tercero autorizado y no directamente al adulto mayor beneficiario., a partir de la cual dio por comprobado que la regulación de los mecanismos de cobro del subsidio corresponde al ejercicio de una competencia ordinaria del Ministerio del Trabajo. [37] Debe recordarse que el Ministerio de Salud y Protección Social determinó la restricción total de la circulación de los adultos mayores, así como el ingreso de visitantes, salvo cuidadores o personal de la salud, en aquellos lugares donde residen grupos de adultos mayores, por ejemplo, hogares geriátricos, hospitales, casas-hogar, por citar algunos ejemplos.