73001-23-33-000-2014-00246-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Exigibilidad sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN - No se configura / SANCIÓN MORATORIA - Reconocimiento En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las Resoluciones Nº 00442 del 7 de febrero de 2012, 02210 del 11 de abril de 2011 y 06363 del 21 de diciembre de 2011, respectivamente, reconoció y ordenó el pago, a favor de los actores, de las cesantías solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoja de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”.

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que los actores sí tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas (Mélida Ortiz y María Yenny Macareno) y parciales (Jorge Eliécer Amaya) solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

Por lo anterior, se revisará frente a cada uno de los demandantes si se reclamó oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria. La exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 11 de mayo de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías reclamadas) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 11 de mayo de 2014.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 30 de julio de 2013, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe revocar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la demandante hasta el 30 de mayo de 2012, día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00246-01(0928-15) Actor: MÉLIDA ORTIZ MOLANO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 5 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los actores. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Los señores María Yenny Macareno González, Mélida Ortiz Molano y Jorge Eliécer Amaya Castellanos demandaron la nulidad de los actos fictos o presuntos producto del silencio administrativo, mediante los cuales la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a favor de los actores.

Como restablecimiento del derecho pidieron que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima, reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías, así como el ajuste de los valores con base en el IPC.

Como hechos de la demanda la señora María Yenny Macareno González relató: (i) que se vinculó como docente al departamento del Tolima; (ii) que el 3 de febrero de 2011, mediante escrito radicado No. 2011-CES-002550[1], solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución Nº 00442 del 7 de febrero de 2012, se reconocieron las cesantías solicitadas, notificada el 16 de febrero de 2012;

(iv) que el 31 de mayo de 2012 se pagó a la solicitante el valor reconocido por cesantías definitivas[2]; (v) que el 30 de julio de 2013 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006[3]; y (vi) que mediante acto ficto se negó lo solicitado.

Como hechos de la demanda la señora Mélida Ortiz Molano relató: (i) que se vinculó como docente al departamento del Tolima; (ii) que el 17 de noviembre de 2010, mediante escrito radicado No. 2010-CES-037842, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución Nº 02210 del 11 de abril de 2011, se reconocieron las cesantías solicitadas, notificada el 15 de abril de 2011;

(iv) que el 23 de septiembre de 2011 se pagó a la solicitante el valor reconocido por cesantías definitivas; (v) que el 28 de mayo de 2013 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; y (vi) que mediante acto ficto se negó lo solicitado.

Como hechos de la demanda el señor Jorge Eliécer Amaya Castellanos relató: (i) que se vinculó como docente al departamento del Tolima; (ii) que el 30 de mayo de 2011, mediante escrito radicado No. 2011-CES-016856 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución Nº 06363 del 21 de diciembre de 2011, se reconocieron las cesantías solicitadas, decisión notificada el 16 de febrero de 2012;

(iv) que el 15 de mayo de 2012 se pagó al solicitante el valor reconocido por cesantías parciales; (v) que el 30 de julio de 2013 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; y (vi) que mediante acto ficto se negó lo solicitado.

Señalan que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.

Contestación de la demanda El Departamento del Tolima propuso las excepciones de: (i) no comprender la demanda todos los litis consorcios necesarios, pues no se demandó a la Fiduprevisora que es la entidad llamada a responder por la presunta mora; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aunque la entidad territorial es nominadora de los docentes demandantes, el pago de las cesantías corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(iii) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; (iv) inexistencia de obligación a cargo del ente territorial en el pago de las cesantías reclamadas; (v) cobro de lo no debido; (vi) buena fe; y (vii) excepción genérica[4]. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 5 de noviembre de 2014: (i) denegó las pretensiones de la demanda; y (ii) condenó en costas a los demandantes[5]. Consideró que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial y aunque la Ley 1071 de 2006 es aplicable a otros servidores públicos que se rigen por los regímenes especiales, como son los miembros de la fuerza pública y empleados y trabajadores del Banco de la República, no incluye expresamente a los docentes, razón por la cual no tienen derecho a esta sanción. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Señala que la decisión del tribunal es errada, toda vez que los docentes son empleados públicos y, por lo mismo, son beneficiarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que tienen por finalidad que los auxilios de cesantías se reconozcan y paguen dentro del término establecido legalmente[6]. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público tampoco conceptuó de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por los actores. Para el efecto, la Sala deberá establecer si en el presente caso operó la prescripción conforme lo declaró el juez de primera instancia, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[7], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[8], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[9] y 1071 de 2006[10], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[11].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[12], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[13], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[14].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[15]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[16] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[17], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[18], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[19]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[20][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: María Yenny Macareno González No se discute que el 3 de febrero de 2011 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2011-CES- 002550, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. El 7 de febrero de 2012, mediante Resolución Nº 00442 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció a la actora las cesantías definitivas[21].

Dicho acto se notificó el 16 de febrero de 2012[22]. El 31 de mayo de 2012 la entidad demandada pagó a la actora la suma de $31.677.607, por concepto de cesantías definitivas[23]. El 30 de julio de 2013, mediante escrito con radicado 2013PQR29349, la actora solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006[24].

Mediante acto ficto la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. Mélida Ortiz Molano No se discute que el 17 de noviembre de 2010 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2010-CES- 037842, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

El 11 de abril de 2011, mediante Resolución Nº 02210 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció a la actora las cesantías definitivas[25]. Dicho acto se notificó el 15 de abril de 2011[26]. El 23 de septiembre de 2011 la entidad demandada pagó a la actora la suma de $66-391.845, por concepto de cesantías definitivas[27].

El 28 de mayo de 2013, mediante escrito con radicado 2013PQR20690, la actora solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006[28]. Mediante acto ficto la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada.

Jorge Eliécer Amaya Castellanos No se discute que el 30 de mayo de 2011 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2011-CES- 016856, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. El 21 de diciembre de 2011, mediante Resolución Nº 06363 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció al actor las cesantías parciales[29].

Dicho acto se notificó el 22 de diciembre de 2011[30]. El 15 de mayo de 2012 la entidad demandada pagó al actor la suma de $97.000.000, por concepto de cesantías parciales[31]. El 30 de julio de 2013, mediante escrito con radicado 2013PQR29346, el actor solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006[32].

Mediante acto ficto la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como los demandantes son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se les aplica lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues se encuentran cobijados por el régimen especial para docentes y no pueden extenderse los efectos del régimen general.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que los señores María Yenny Macareno González, Mélida Ortiz Molano y Jorge Eliécer Amaya Castellanos, como docentes vinculados, respectivamente, a la Institución Educativa Sor Josefa del Castillo del municipio del Guamo, a la Institución Educativa Sede Camilo Torres del municipio de Ataco y a la Institución Educativa Niña María del municipio de Fresno, tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

La Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[33], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las Resoluciones Nº 00442 del 7 de febrero de 2012, 02210 del 11 de abril de 2011 y 06363 del 21 de diciembre de 2011, respectivamente, reconoció y ordenó el pago, a favor de María Yenny Macareno, Mélida Ortiz Molano y Jorge Eliécer Amaya, de las cesantías solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoja de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[34].

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que los actores sí tienen derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas (Mélida Ortiz y María Yenny Macareno) y parciales (Jorge Eliécer Amaya) solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

Por lo anterior, se revisará frente a cada uno de los demandantes si se reclamó oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria. María Yenny Macareno González En el caso concreto se advierte que la señora María Yenny Macareno solicitó el pago de las cesantías definitivas el 3 de febrero de 2011, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, antes del 24 de febrero de 2011, de modo, que la Resolución N° 00442 del 7 de febrero de 2012 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |3 de febrero de | | |2011 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |24 de febrero de | |acto administrativo |2011 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |3 de marzo de | | |2011 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |10 de mayo de | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2011 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 11 de mayo de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías reclamadas) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 11 de mayo de 2014.

Mélida Ortiz Molano Igualmente, se observa que la señora Mélida Ortiz Molano solicitó el pago de las cesantías definitivas el 17 de noviembre 2010, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días, esto es, antes del 9 de diciembre de 2010, de modo, que la Resolución N° 02210 del 11 de abril de 2011 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |17 de noviembre | | |de 2010 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |9 de diciembre de| |acto administrativo |2010 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |16 de diciembre | | |de 2010 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |18 de febrero de | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2011 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 19 de febrero de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías reclamadas) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 19 de febrero de 2014.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 28 de mayo de 2013, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe revocar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la demandante hasta el 22 de septiembre de 2011, día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías.

Jorge Eliécer Amaya Castellanos Por su parte, se advierte que el señor Jorge Eliécer Amaya solicitó el pago de las cesantías parciales el 30 de mayo de 2011, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días, esto es, antes del 21 de junio de 2011, de modo, que la Resolución N° 06363 del 21 de diciembre de 2011, fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |30 de mayo de | | |2011 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |21 de junio de | |acto administrativo |2011 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |29 de junio de | | |2011 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |5 de septiembre | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |de 2011 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 6 de septiembre de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías reclamadas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 6 de septiembre de 2014.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 30 de julio de 2013, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe revocar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria a favor del demandante hasta el 14 de mayo de 2012, día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías.

III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se declarará la nulidad de los actos fictos; y se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a los actores la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de mora, desde el día de su exigibilidad hasta el día anterior al pago de las cesantías reclamadas.

En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA[35], cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos fictos producto del silencio administrativo, mediante los cuales la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los señores MARÍA YENNY MACARENO GONZÁLEZ, MÉLIDA ORTIZ MOLANO y JORGE ELIÉCER AMAYA CASTELLANOS.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora MARÍA YENNY MACARENO GONZÁLEZ, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 11 de mayo de 2011 hasta el 30 de mayo de 2012.

La demandada actualizará la suma adeudada por concepto de la condena irrogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora MÉLIDA ORTIZ MOLANO, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 19 de febrero de 2011 hasta el 22 de septiembre de 2011.

La demandada actualizará la suma adeudada por concepto de la condena irrogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar al señor JORGE ELIÉCER AMAYA CASTELLANOS, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 6 de septiembre de 2011 hasta el 14 de mayo de 2012.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: RECONOCER personería a la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.486.699 y portadora de la tarjeta profesional 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos del poder otorgado[36].

OCTAVO: RECONOCER personería a la abogada sustituta Luisa Fernanda Fernández Castellanos, identificada con cédula de ciudadanía 1.014.235.649 y portadora de la tarjeta profesional 262.670 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos de la sustitución del poder otorgada por la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos[37].

NOVENO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En la demanda se indica que la petición se presentó en el año 2010 y 2012, pero se evidencia que la fecha correcta es 3 de febrero de 2011. [2] En la demanda se afirma que el pago de las cesantías se realizó el 20 de diciembre de 2012, pero según lo probada la fecha de pago fue 31 de mayo de 2012. [3] Según la demanda la petición se realizó el 20 de julio, sin embargo, al verificar el sello de recibido se observa que fue el 30 de julio de 2013. [4] Folios 94-106. [5] Folios 120-140. [6] Folios 143-174. [7] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [10] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [11] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [12] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [13] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [14] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [15] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [16] Artículo 69 CPACA. [17] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [18] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [19] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [20] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [21] Folios 5-6. [22] Folio 7. [23] Folio 8.

Según comprobante de pago del BBVA. [24] Folios 9-10. [25] Folios 20-21. [26] Folio 21 reverso. [27] Folio 22. Según comprobante de pago del BBVA. [28] Folios 9-10. [29] Folios 33-34. [30] Folio 35. [31] Folio 8. Según comprobante de pago del BBVA. [32] Folios 9-10. [33] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01. [35] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código». [36] Folio 251. [37] Folio 252.