CESANTÍAS DOCENTE - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Exigibilidad sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN - No se configura / SANCIÓN MORATORIA - Reconocimiento La causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

El accionante tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última sentencia de unificación de la Sección Segunda, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

La exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 1 de noviembre de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 1 de noviembre de 2015. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 11 de septiembre de 2014, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020.

Ahora bien, la parte demandada en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, afirmó que no es viable reconocer la sanción moratoria porque de manera implícita se solicitó en la petición radicada en el año 2012 con el fin de obtener el reconocimiento de las cesantías definitivas. Al respecto, la Sala considera que contrario a lo indicado por la parte demandada, para que proceda el reconocimiento de la sanción debe existir una petición expresa por parte del ex trabajador ante la entidad.

En virtud de lo anterior, al no existir prueba que el señor Hernando Camacho solicitó en aquella oportunidad la sanción moratoria, no hay lugar a hacer mayor análisis sobre este argumento. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00943-01(2145-18) Actor: HERNANDO CAMACHO LÓPEZ Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Hernando Camacho López demandó la nulidad del Oficio de 22 de septiembre de 2014, expedido por el Secretario General del municipio de Floridablanca, notificado el 24 de septiembre del mismo año, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a las entidades demandadas, reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, hasta que se haga el pago de las mismas. Igualmente, solicitó que se ordene a la entidad actualizar las sumas reconocidas y se condene en costas. Como hechos de la demanda se evidencian: (i) que el 7 de junio de 1989 se vinculó como supernumerario al municipio de Floridablanca y laboró en dicha entidad hasta el 31 de diciembre de 2011;

(ii) que ocupó sendos cargos mientras estuvo vinculado al ente territorial, algunos de ellos como empleado de libre nombramiento y remoción; (iii) que el 19 de julio de 2012 solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas; (iv) que el 6 de septiembre de 2012 se inició en contra del señor Hernando Camacho una actuación administrativa tendiente a cobrar el saldo negativo por concepto de pago parcial de cesantías y/o restituir la suma de dinero a favor del municipio;

(v) que en la hoja de vida del demandante se registraron sendos pagos parciales de las cesantías por un valor total de $126.383.798 pesos; (vi) que liquidadas las cesantías existe un saldo a favor del ex trabajador por valor de $9.509.585, según certificado expedido por la entidad; (vii) que el 11 de septiembre de 2014 solicitó al municipio de Floridablanca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas;

(vii) que el 24 de septiembre de 2014 el Secretario General del municipio de Floridablanca indicó que no es procedente dar trámite a la solicitud de pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías; (viii) que el 19 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso 2013-00147, declaró la nulidad del oficio que le indicó que no era viable dar trámite a la solicitud de pago de cesantías y condenó a la entidad a liquidar dicho concepto en los términos indicados en esa decisión;

(ix) que el 14 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia que dispuso la liquidación y pago de las cesantías definitivas. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Floridablanca propuso las excepciones de: (i) caducidad, teniendo en cuenta que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se debió solicitar dentro del mismo proceso en el que se reclamó el reconocimiento de las cesantías definitivas; (ii) incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, toda vez que el fallo de segunda instancia, dictado dentro del proceso 2013-00147, fue posterior a la presentación de la demanda de la referencia, y por ello no se agotó el requisito de conciliación prejudicial frente a ese hecho y teniendo en cuenta que de manera implícita se pidió el reconocimiento de la sanción moratoria en la solicitud del año 2012;

(iii) ausencia de los elementos estructurados de la sanción moratoria y de la obligación de pago; (iv) prescripción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; (v) compensación; y (vi) genérica[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 30 de noviembre de 2017: (i) denegó las pretensiones; y (ii) condenó en costas a la parte demandante[2].

Consideró que la entidad demandada no incurrió en el supuesto previsto en la Ley 244 de 1995, toda vez que a juicio del A quo no hubo una omisión en el pago de las cesantías definitivas, pues la entidad estimó que no se adeudaba valor alguno por ese concepto al ex trabajador, y que por el contrario el señor Hernando Camacho López era quien debía reintegrar el valor pagado de más cuando se liquidó y pagó a su favor unas cesantías parciales en aplicación del régimen retroactivo, pese a que se le aplicaba el régimen anualizado de cesantías.

Indicó que, el señor Hernando Camacho López presentó demanda con el fin de obtener el reconocimiento de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad. Que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de segunda instancia del 14 de agosto de 2015, confirmó la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que se realicen los descuentos pertinentes.

En virtud de lo anterior, señaló que no se dan los supuestos de hecho que sanciona la Ley 244 de 1995, pues entre las partes surgió una diferencia en la forma de liquidar las cesantías y no una omisión deliberada y negligente del pago, que es lo que castiga la norma. Adicionó que, el pago efectivo de la diferencia no cancelada por concepto de cesantías y que fue dispuesta en decisión judicial, se encuentra sujeta al trámite previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto que negó la sanción y se acceda a las pretensiones de la demanda. Indicó que, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, sí se cumplen los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[3].

Lo anterior lo fundamentó en que, si bien hasta el 14 de agosto de 2015, mediante sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluyó que el actor tenía derecho al reconocimiento de las cesantías en virtud del régimen de retroactividad, la decisión que allí se produjo tiene el efecto de retrotraer las cosas al estado anterior, es decir, que devuelve en el tiempo como si no se hubiera proferido el acto administrativo que anuló. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia[4]. La parte demandada indicó que en el caso bajo estudio no se cumplen los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, pues se presentó un desacuerdo en la forma como se debieron liquidar las cesantías del actor.

Adicionalmente, reiteró la configuración de las excepciones planteadas en la contestación de la demanda[5]. El Ministerio Público no conceptuó de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si el actor tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

En caso de ser afirmativa la respuesta, se debe establecer si operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[6], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[7].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5, así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[8]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[9] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 4. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[10], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[11], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[12]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[13][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 5.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El señor Hernando Camacho López estuvo vinculado en diferentes cargos al servicio del municipio de Floridablanca, entre el 7 de junio de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2011[14]. Que de acuerdo con lo consignado en la liquidación de cesantías parciales, el municipio de Floridablanca realizó pagos parciales de cesantías a favor del actor por un total de $126.383.798 pesos[15].

Que el 19 de julio de 2012 el actor solicitó la liquidación y pago de sus cesantías definitivas[16]. Que el 6 de noviembre de 2012, mediante oficio 1490, el municipio de Floridablanca, en respuesta a la anterior petición, indicó que “no es viable dar trámite teniendo en cuenta que mediante Auto de fecha 06 de Septiembre de 2012, se inició una Actuación Administrativa tendiente a cobrar el saldo negativo por concepto de pago parcial de cesantías a favor del Municipio de Floridablanca y en contra suya, por valor de CUARENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL CIENTO SEIS PESOS ($48.032.106), siendo notificado por correo certificado mediante oficio 1226 de fecha 26 de septiembre de 2012, y personalmente el día veintiocho (28) de Septiembre de 2012; hasta tanto no haya una definición de fondo en el asunto en particular”[17].

Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00147 Que, ante la negativa de reconocimiento de cesantías definitivas, el señor Hernando Camacho presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga mediante sentencia del 10 de octubre de 2014, en la cual (i) se declaró la nulidad del Oficio 1490 del 6 de noviembre de 2012;

(ii) se condenó al municipio de Floridablanca a liquidar y pagar al actor sus cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo, realizando los descuentos pertinentes por los pagos de cesantías parciales efectuados; y (iii) se negó la pretensión de reconocimiento y pago de perjuicios morales[18]. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander a través de fallo del 14 de agosto de 2015[19].

Agotamiento de la vía gubernativa respecto a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria Que mediante petición radicada ante el municipio de Floridablanca el 11 de septiembre de 2014, el actor solicitó “se sirva ordenar el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías teniendo en cuenta mi desvinculación del 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual presenté renuncia al cargo.

Es de advertir que en el momento de solicitar la liquidación de mis cesantías, estas no se pagaron, constituyéndose en mora la Administración Municipal”[20]. Que el municipio de Floridablanca, mediante oficio del 22 de septiembre de 2014, notificado el 24 de septiembre de 2014, indicó que “no es viable dar trámite teniendo en cuenta que mediante Auto de fecha 06 de septiembre de 2012, se inició una Actuación Administrativa, tendiente a cobrar el saldo negativo por concepto de pago parcial de cesantías a favor del Municipio de Floridablanca y en contra suya, por valor de CUARENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL CIENTO SEIS PESOS ($48.032.106), siendo notificado por correo certificado mediante oficio No. 1226 de fecha 26 de septiembre de 2012”[21].

En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Santander negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, al considerar que no hubo omisión ni retardo injustificado o deliberado en el pago de las cesantías definitivas, sino que existió una discusión entre las partes en la forma de su liquidación, pues la entidad realizó pagos parciales de cesantías y solo quedaba una diferencia por cancelar, lo cual no conlleva al reconocimiento de la sanción moratoria.

Adicionalmente, indicó que la diferencia no pagada por concepto de cesantías definitivas no está sujeta a los plazos de la Ley 244 de 1995 sino al trámite previsto en la Ley 1437 de 2011 para el pago de condenas judiciales. Al respecto, se evidencia que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2013-00147 se concluyó que el demandante sí tenía derecho a la liquidación de las cesantías definitivas en virtud del régimen de retroactividad, razón por la cual en este asunto no se estudiará este aspecto por no ser objeto de controversia, sino que le corresponde a la Sala establecer si se causó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

La Sala considera que, contrario a lo indicado por el Tribunal Administrativo de Santander, aunque el municipio de Floridablanca reconoció y pago por concepto de cesantías parciales unas sumas de dinero a favor del señor Hernando Camacho López, ello no exime a la entidad de la obligación de reconocer y pagar oportunamente al ex trabajador lo que corresponda por cesantías definitivas, con el descuento de los valores pagados por cesantías parciales.

Pues bien, se advierte que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se causa por el no pago oportuno de las cesantías parciales o de las cesantías definitivas, es decir, que la única exigencia prevista en la ley para que haya lugar al reconocimiento y pago de esta sanción es que la entidad estatal no realice el pago de este concepto dentro del término previsto, sin que sea posible aceptar como justificación válida elementos subjetivos como la buena o mala fe para que se condene a la entidad[22].

Asimismo, tampoco resulta válida la afirmación efectuada por el Tribunal, respecto a que cuando se efectúan pagos parciales de cesantías, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas; pues las primeras (parciales), se reconocen mientras el vínculo laboral continúa vigente y cuando su destinación es para vivienda o educación; mientras que las segundas (definitivas), se pagan cuando ya finaliza el vínculo laboral, para lo cual se deben descontar los valores que se han pagado por concepto de cesantías parciales, sin que ello modifique los plazos legalmente establecidos.

Ahora bien, con relación a los efectos de la sentencia de nulidad, es importante mencionar que la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión, lo cual se diferencia de la inexequibilidad declarada por la Cote Constitucional, cuyos efectos son hacia el futuro, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario[23].

De este modo, esta Corporación[24] ha precisado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. En este sentido, es claro que la declaratoria de nulidad del Oficio 1490 del 6 de noviembre de 2012, afecta la situación particular del actor.

A juicio de la Sala el accionante tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última sentencia de unificación de la Sección Segunda, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se observa que, pese a que no hay prueba de la fecha en que el actor presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, en la demanda y en los hechos que sirvieron de fundamento dentro del proceso 2013-00147, se tiene como fecha de la solicitud, el 19 de julio de 2012. Al respecto, se evidencia que este punto no fue desvirtuado por parte del municipio de Floridablanca, por lo que se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 1 de noviembre de 2012, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |19 de julio de | |definitivas |2012 | |Término de 15 días hábiles para expedir el|13 de agosto de | |acto administrativo |2012 | |Ejecutoria (10 días arts. 76 y 87 CPACA) |28 de agosto de | | |2012 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |31 de octubre de | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2012 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 1 de noviembre de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 1 de noviembre de 2015.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 11 de septiembre de 2014, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020. Ahora bien, la parte demandada en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, afirmó que no es viable reconocer la sanción moratoria porque de manera implícita se solicitó en la petición radicada en el año 2012 con el fin de obtener el reconocimiento de las cesantías definitivas.

Al respecto, la Sala considera que contrario a lo indicado por la parte demandada, para que proceda el reconocimiento de la sanción debe existir una petición expresa por parte del ex trabajador ante la entidad. En virtud de lo anterior, al no existir prueba que el señor Hernando Camacho solicitó en aquella oportunidad la sanción moratoria, no hay lugar a hacer mayor análisis sobre este argumento.

III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado; se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 1 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, suma de dinero que deberá ser indexada, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA[25], cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio 22 de septiembre de 2014, expedido por la Secretaría General del municipio de Floridablanca, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor HERNANDO CAMACHO LÓPEZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, a reconocer y pagar al señor HERNANDO CAMACHO LÓPEZ, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 1 de noviembre de 2012 hasta el día en que se pagaron las cesantías definitivas.

La demandada actualizará la suma adeudada por concepto de la condena irrogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial TERCERO: CUMPLIR la sentencia en los términos previstos en los términos del artículo 192 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Darío Efraín Castro Flórez, identificado con cédula de ciudadanía 91.472.022 y portador de la tarjeta profesional 96.571 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del municipio de Floridablanca, en los términos y para los efectos del poder otorgado.

SEXTO: ACEPTAR la renuncia presentada por el abogado Darío Efraín Castro Flórez, en calidad de apoderado del municipio de Floridablanca, quien acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento parcial de voto Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 103-109. [2] Folios 133-139. [3] Folios 140-152. [4] Folios 171-179. [5] Folios 195-199. [6] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [8] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [9] Artículo 69 CPACA. [10] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [11] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [12] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [13] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [14] Folio 21.

Según certificado expedido por la Oficina de Talento Humano del municipio de Floridablanca. [15] Folio 25. [16] No se allegó al expediente constancia de la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas, el demandante afirma que fue el 19 de julio de 2012, mientras que la entidad demandada manifiesta que la petición se presentó el 22 de octubre de 2012. [17] Folio 20. [18] Folios 26-35 vuelto. [19] Folios 95-101 vuelto. [20] Folios 2-3. [21] Folios 4-6. [22] “(…) debe concluirse que la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías se causa desde el preciso momento en que la administración incurre en la mora, no siendo posible para la entidad empleadora exonerarse de la misma al no demostrarse que actuó con mala fe (…)”.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Radicación: 230012333000201200097-01, número interno: 1059- 2014. C.P. William Hernández Gómez. [23] Corte Constitucional, Sentencia T – 121 de 8 de marzo de 2016 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2012, rad 11001032500020090013500(1948-09). [25] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código».