CESANTÍAS DOCENTE - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Exigibilidad sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN - Configuración / SANCIÓN MORATORIA - No le asiste derecho a su reconocimiento La causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).
Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.
Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
De acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que el actor, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.
La exigibilidad de la sanción moratoria respecto se dio el 27 de diciembre de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 26 de diciembre de 2015. Sin embargo, es claro que la administración incurrió en mora desde el 27 de diciembre de 2012, fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el 3 de diciembre de 2013, cuando efectivamente se realizó el pago.
Con fundamento en lo anterior, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 27 de diciembre de 2015. Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 24 de agosto de 2016, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00237-01(0973-19) Actor: JOSE ISDAEN CORREA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN MORATORIA. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, conforme a las previsiones del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Isdaen Corra Gómez, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad del oficio del 23 de noviembre de 2016 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas (Risaralda) a través de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales y definitivas.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el retardo en el pago de las cesantías parciales y definitivas; que sobre las sumas que resulte condenada, se le realice los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA; se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA; y se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 ibidem. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 37- 46): El demandante laboró al servicio de la Secretaría de Educación municipal de Dosquebradas (Risaralda), desde el 8 de septiembre de 1971 al 31 de julio de 2015. El 13 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, petición que fue decidida mediante la Resolución 1803 del 5 de noviembre de 2013 en forma favorable.
El pago del valor reconocido se hizo efectivo por intermedio de la Fiduprevisora S.A., el 29 de noviembre de 2013, a través del Banco BBVA. Afirmó que los 65 días hábiles a partir de la fecha de presentación de la petición de cesantías parciales, corrieron hasta el 18 de diciembre de 2012, y a partir del día siguiente a la fecha máxima que se debió pagar - 19 de diciembre de 2012 - hasta el 29 de noviembre de 2013, fecha en que se realizó el pago, transcurrieron 346 días de retardo.
Luego, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas mediante petición presentada el 3 de septiembre de 2015, reconocidas mediante la Resolución 1313 del 22 de octubre de 2015, y canceladas el 29 de enero de 2016, a través del banco BBVA. Sostuvo que los 65 días hábiles a partir de la fecha de la presentación de la petición, corrieron hasta el 9 de diciembre de 2015, por lo que trascurrieron 51 días de retardo.
El 24 de agosto de 2016, presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales y definitivas y a través del oficio del 23 de noviembre de 2016, se dio respuesta negativa a solicitud. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 53 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de apoderado judicial, mediante memorial visible a folios 60 a 85 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que en lo relacionado con “la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción en caso de ser reconocida por el Despacho, concederlos equivaldría a condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado y segundo, porque la indexación de una sanción, atenta contra el patrimonio estatal (…).” Afirmó que el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, es el aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes y menos aún hacer extensiva una sanción establecida en una norma especial que no la contempla, como sucede en la sanción moratoria.
Alegó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma; sin embargo, por ser una cuenta especial de la Nación, los recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A. de acuerdo al contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional, por lo que cualquier gasto que afecte el presupuesto, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.
Propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio (litis consorcio necesario), en cuanto el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia alguna en el procedimiento y por consiguiente no tiene competencia para adelantar acciones tendientes al reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones de los docentes, motivo por el cual solicitó la vinculación del Departamento de Risaralda, y/o municipio de Pereira, así como respecto de la fiduciaria La Previsora quien administra los recursos destinados al pago de prestaciones sociales.
También alegó las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional, inexistencia del demandado, falta de competencia para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado, caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prescripción, detrimento patrimonial del Estado, cobro de lo no debido y buena fe. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuestas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en relación con las cesantías parciales, declaró la nulidad del oficio calendado el 23 de noviembre de 2016 proferido por la Secretaría de Educación municipal de Dosquebradas, y como consecuencia de lo anterior, condenó a la entidad demandada al pago de la sanción por mora de las cesantías, prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, así: cesantías parciales (teniendo en cuenta el fenómeno de prescripción trienal) por el período comprendido entre el 24 de agosto de 2013 al 29 de noviembre de 2013, y cesantías definitivas desde el 21 de diciembre de 2015 al 29 de enero de 2016; y se condene en costas a la parte demandada.
Sostuvo que el régimen aplicable a los docentes respecto de la mora en la cancelación oportuna de las cesantías es el establecido en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, conforme a la jurisprudencia desarrollada en este sentido. Conforme con lo anterior, estudio el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de cesantías parciales como definitivas.
En relación con las primeras (parciales) encontró probado que el demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 13 de septiembre de 2012, la liquidación por los servicios prestados como docente nacional, entre el 8 de septiembre de 1971 al 30 de diciembre de 2012. Mediante la Resolución 1803 del 5 de noviembre de 2013, se le reconoció las cesantías, monto que fue retirado por el demandante el 29 de noviembre de 2013; sin embargo, la demandada solo tenía hasta el 26 de diciembre de 2012 para efectuar el pago (15 días para proferir el acto = 4 de octubre de 2012, 10 días hábiles de ejecutoria = 19 de octubre de 2012, por estar vigente CPACA; y 45 días hábiles con los que contaba la entidad para el pago = 26 de diciembre de 2012).
Es decir, que la mora comienza a correr a partir del 27 de diciembre de 2012 hasta el 29 de noviembre de 2013, cuando se realizó efectivamente el pago. Teniendo en cuenta que el demandante solicitó el 24 de agosto de 2016, el reconocimiento de la sanción moratoria, negada mediante acto del 23 de noviembre de 2016, encontró probado que pasaron más de los 65 días señalados por la ley, por lo que la entidad incurrió en mora haciéndose acreedora a la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, aplicó parcialmente el fenómeno de la prescripción en relación con la mora causada con anterioridad al 24 de agosto de 2013. Y en relación con las cesantías definitivas, encontró probado que solicitó la liquidación el 3 de septiembre de 2015, reconocidas mediante la Resolución 1313 del 22 de octubre de 2015, retiradas por el actor el 4 de febrero de 2016.
Sin embargo, la entidad tenía plazo hasta el 18 de diciembre de 2015 para efectuar el pago (15 días hábiles para proferir acto = 25 de septiembre de 2015; 10 días hábiles de ejecutoria = 13 de octubre de 2015; 45 días hábiles para el pago = 18 de diciembre de 2015), es decir que la mora comienza a correr el 21 de diciembre de 2015 hasta el 29 de enero de 2016, cuando se efectuó el pago efectivo.
Teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 28 de agosto de 2016, transcurrieron más de los 65 señalados en la ley, incurriendo en mora la entidad demandada, sin que haya lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, por haberse impetrado dentro del término de los 3 años que la ley consagra. Finalmente se refirió a la indexación, para concluir que recoge la postura asumida por el Consejo de Estado, en el sentido de establecer la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, sobre actualización del monto consolidado, conforme al IPC. 4.
Recurso de apelación El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones[1]: Alegó que la sentencia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que la entidad no incurrió en mora en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, por cuanto el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes nacionales o nacionalizados, tienen un trámite reglado con términos diferentes a los establecidos en la Ley 244 de 1995, motivo por el cual no resulta posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante.
Señaló que los docentes tienen un régimen especial y que esa entidad no tiene ninguna participación ni competencia en la expedición de actos administrativos que reconocen prestaciones sociales de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, sino que recae en la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente y en la sociedad fiduciaria que administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al mismo. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante mediante escrito visible a folios 153 a 155 del expediente, solicitó se confirme la decisión de primera instancia que condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria de las cesantías. Afirmó que el pago de las cesantías parciales se hizo efectivo el 18 de diciembre de 2012, es decir transcurrieron más de los 65 días hábiles que tenía la entidad para el pago de las cesantías parciales, al igual con las cesantías definitivas, motivo por el cual se debe reconocer la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.
Sostuvo que, para acreditar la mora en el vencimiento de los 65 días, solo se debe demostrar que no sucedió el pago, como lo establece la Ley 1071 de 2006, y liquidar un día de salario hasta que se produjo el mismo, situación que solo resulta de observar la fecha de haber realizado la petición de las cesantías y el momento del pago realizado en el banco BBVA Vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 148) conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la entidad demandada y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas reclamadas por el actor.
Para el efecto, la Sala deberá establecer si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[2], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.
Análisis de la Sala De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[3], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Debido a dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[4] y 1071 de 2006[5], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[6].
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[7], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[8], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. Ahora bien, en relación con la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de cesantías definitivas y parciales, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.
(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad no solo impuso términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino también regularon la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[9]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[10] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. Ahora bien, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[11], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[12], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[13]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[14][4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[15]. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 4.
Caso concreto Para decidir la controversia puesta en consideración de la Sala, se procederá a analizar la sanción moratoria por separado, respecto a las cesantías parciales y definitivas, conforme se solicitó en la demanda. Cesantías parciales De las pruebas allegadas al expediente, se estableció: No se discute que el 13 de septiembre de 2012 el señor José Isdaen Correa Gómez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, como tampoco que a través de la Resolución 1803 del 5 de noviembre de 2013 (ff. 3 - 5), la Secretaria Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas se le reconoció al demandante las cesantías parciales para remodelación de vivienda, acto administrativo notificado, el 29 de octubre de 2015 (f. 6).
Que, conforme al derecho de petición elevado por el demandante ante la Fiduprevisora S.A., se estableció que recibió el pago de las cesantías parciales el 3 de diciembre de 2013 (f. 9) Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2016 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución 1803 del 5 de noviembre de 2013 (ff. 14 - 17), en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y hasta que se hizo efectivo el pago.
Cesantías definitivas El demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas (Risaralda), el 3 de septiembre de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por los servicios prestados como docente. A través de la Resolución 1313 del 22 de octubre de 2015, se resolvió la petición presentada, en la cual se ordenó el reconocimiento de las cesantías definitivas a favor del demandante (ff. 7 - 8), acto administrativo notificado al demandante el 29 de octubre de 2015 (f. 6).
La Fiduprevisora S.A. mediante escrito visible a folio 9 del expediente, informó que las cesantías definitivas reconocidas fueron cobradas el 4 de febrero de 2016, conforme a los comprobantes de pago emitidos por la entidad bancaria BBVA. Por escrito radicado el 24 de agosto de 2016, el demandante solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías a las que tenía derecho.
La Secretaría de Educación de Dosquebradas (Risaralda) mediante oficio del 23 de noviembre de 2016, dio respuesta en forma negativa a las solicitudes de cesantías parciales y definitivas en relación con la indemnización moratoria pretendida por el demandante (ff. 22 - 24), en los siguientes términos: “En respuesta a las reclamaciones administrativas, radicadas bajo los números 2016PQR4690, 2016QR4693, que hiciera en calidad de apoderado de ISDAEN CORREA GÓMEZ en las que solicita se ordene el reconocimiento y pago la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006, por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas al señor JOSE ISDAEN CORREA GÓMEZ, mediante resoluciones 1803 del 5 de noviembre de 2013 y 1313 del 22 de octubre de 2015, le manifestamos lo siguiente: (…) Consecuente con la norma citada si se accediera al reconocimiento de la prestación reclamada sin el visto bueno de la Fiduprevisora S.A., la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas estaría actuando contra expresa prohibición legal y asumiría responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, además de que el acto administrativo que suscriba carecería de efecto legal.
Es claro resaltar el presente parámetro suscrito por la misma entidad administradora de los recursos del personal docente: “Que una vez impartida la aprobación al proyecto de acto administrativo por parte de la entidad Fiduciaria, se procederá a la expedición del acto administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaría de Educación Departamental.
Surtido el trámite anterior, el expediente queda en listado de espera de la correspondiente disponibilidad presupuestal y de que le corresponda el turno de atención a la solicitud de acuerdo al orden de radicación. La aprobación para el reconocimiento y pago de la prestación solicitada se realizó por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A. entidad que administra los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio;
Esta Secretaria a través de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, por competencia legal recibió la solicitud, radicó la documentación y elaboró el proyecto de acto administrativo para el reconocimiento y pago de dichas Cesantías, dentro de los términos legales, por lo tanto, para la esta (sic) territorial, no es procedente la solicitud de reconocimiento y pago de indemnización moratoria, reclamados por la solicitante, ya que no es nuestra competencia hacerlo, toda vez que la competencia de la Fiduprevisora S.A. comienza partir de la fecha de recibo del expediente procedente de la Oficina Regional, la cual es registrada en la base de datos de prestaciones económicas y es quien determina el orden de atención de cada solicitud y los pagos de las prestaciones reclamadas.
Desde el mismo momento de su presentación se le ha dado trámite ajustado a Derecho y en el orden respectivo, sin afectar el Principio de Equidad y Efectividad frente al Proceso Especial que lo cobija. El visto bueno de la entidad Fiduciaria a cada solicitud solo se impartirá en el evento de ajustarse a todos los requisitos legales exigidos para cada prestación, de acuerdo con el régimen legal aplicable al docente según su vinculación y en la medida de contarse con la disponibilidad presupuestal para su atención. Por lo tanto ningún funcionario de la Fiduciaria La Previsora S.A., Oficina Regional o de ningún otro organismo puede garantizar que ésta prestación se apruebe sin el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos para tal efecto.
Por ello se actúa conforme a derecho. Por lo anteriormente expuesto se considera que el reconocimiento y pago de las cesantías se realizó ajustada derecho y con la consecuente aceptación de los interesados, acto administrativo que les fue debidamente notificado y contra el cual no se interpuso recurso alguno, no siendo procedente la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización reclamada.
Por lo previamente expuesto, y el cual interpreta el trámite especial que cobija las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente, se niega la petición. (…).” Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que el señor José Isdaen Correa Gómez, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.
La Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.
En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[16], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.
En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del municipio de Dosquebradas (Risaralda), en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las Resoluciones 1803 del 5 de noviembre de 2013 y 1313 del 22 de octubre de 2015, reconoció y ordenó el pago a favor del actor las cesantías parciales y definitivas solicitadas, respectivamente, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[17].
De acuerdo con lo anterior, no tiene razón el apelante en su argumentación. Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías tanto parciales como definitivas solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.
Conforme con lo anterior, se advierte que el demandante solicitó el pago de las cesantías parciales el 13 de septiembre de 2012, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 4 de octubre de 2012, de modo, que la Resolución 1803 del 5 de noviembre de 2013, fue proferida en forma extemporánea.
Y en relación con las cesantías definitivas la solicitud se presentó el 3 de septiembre de 2015, por lo que el acto administrativo debió expedirse el 24 de septiembre, por lo que la Resolución 1313 del 22 de octubre de 2015, también expedida por fuera del término de ley. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub - lite empezó a correr tal y como se demuestra en los siguientes cuadros: Cesantías parciales: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |13 de septiembre | |parciales |de 2012 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |4 de octubre de | |acto administrativo |2012 | |Ejecutoria (10 días) |19 de octubre de | | |2012 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días|26 de diciembre | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |de 2012 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria respecto se dio el 27 de diciembre de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 26 de diciembre de 2015.
Sin embargo, es claro que la administración incurrió en mora desde el 27 de diciembre de 2012, fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el 3 de diciembre de 2013 (f. 26), cuando efectivamente se realizó el pago. Con fundamento en lo anterior, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 27 de diciembre de 2015.
Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 24 de agosto de 2016, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción. Así las cosas, como la sentencia de primera instancia condenó a la entidad a reconocer la sanción moratoria respecto de las cesantías parciales entre el 24 de agosto al 29 de noviembre de 2013, la Sala advierte que esta orden será revocada, al encontrarse prescrita la reclamación del derecho, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción del derecho con relación a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria respecto de las cesantías parciales.
Cesantías definitivas: Cosa distinta sucede con el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente a las cesantías definitivas pretendidas por el demandante. A través de la Resolución 1313 del 22 de octubre de 2015 (ff. 7 - 8), se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor José Isdaen Correa Gómez, en su condición de docente.
La demandante a través de apoderado judicial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante los actos administrativos mencionados, el 24 de agosto de 2016 (ff. 18 - 21), en los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006[18], y mediante el oficio del 23 de noviembre de 2016 (ff. 22 - 24) se le negó lo peticionado.
Obra a folio 9 del expediente, oficio expedido por la Fiduprevisora S.A. en el cual se observa que el demandante se le pagaron las cesantías definitivas, el 4 de febrero de 2016. En este orden de ideas, como la reclamación para el reconocimiento de las cesantías se presentó el 3 de septiembre de 2015, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 24 de septiembre de 2015, y ejecutoriado el 8 de octubre de 2015 (10 días), y los 45 días que consagra el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago y no incurrir en mora, feneció el 16 de diciembre de 2015.
Teniendo en cuenta lo anterior, como el pago de las cesantías ocurrió el 29 de enero de 2016 (f. 9), es claro que la administración incurrió en mora desde el 17 de diciembre de 2015, fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el 29 de enero de 2016, cuando efectivamente se realizó el pago. Revisada la sentencia de primera instancia, advierte la Sala que el a quo incurrió en error al ordenar el reconocimiento de la indemnización moratoria desde el 21 de diciembre de 2015 al 29 de enero de 2016, en cuanto al realizar el cómputo respectivo, los 45 días que consagra el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el realizar el pago y no incurrir en mora, feneció el 16 de diciembre de 2015 y no como en forma errada lo dispuesto la sentencia recurrida.
Con fundamento en lo anterior, se procederá a modificar la orden dada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia apelada, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria al demandante, en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2015, fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el 29 de enero de 2016, cuando efectivamente se realizó el pago de las cesantías definitivas.
Finalmente, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 17 de diciembre de 2018. Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 24 de agosto de 2016, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con la modificación mencionada en líneas anteriores.
Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser revocada en forma parcial, en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, teniendo en cuenta que el derecho se encuentra prescrito, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción del derecho y negar las pretensiones de la demanda en lo concerniente a la sanción moratoria de las cesantías parciales del demandante.
Y en relación con la solicitud de la sanción moratoria respecto de las cesantías parciales, la orden dada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se modificará, en el sentido de ordenar la indemnización moratoria en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2015, fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el 29 de enero de 2016, cuando efectivamente se realizó el pago de las cesantías definitivas, y se revocará la condena en costas impuesta a la entidad demandada en el numeral quinto (5) de la parte resolutiva de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE parcialmente el numeral tercero de la sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción del derecho en lo concerniente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFÍCASE el numeral tercero de la mencionada providencia sentencia, por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, en el sentido de indicar que el pago de la indemnización moratoria se ordenará en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2015, fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el 29 de enero de 2016, cuando efectivamente se realizó el pago de las cesantías definitivas.
TERCERO. - REVÓCASE el numeral quinto (5) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- CONFIRMASE en lo demás la sentencia apelada. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 121 a 128 [2] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [4] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [5] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [6] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [7] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [8] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [9] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [10] Artículo 69 CPACA. [11] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [13] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [14] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [15] Decreto Ley 2158 de 1948 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. [16] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01. [18] Folios 28 - 30