41001-23-33-000-2017-00213-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS SECTOR SALUD - Marco normativo / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / VINCULADO CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 - Aplicación régimen retroactivo de cesantías / FUNCIONARIO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Aplicación del régimen anualizado de cesantías a pesar de que su vinculación sea con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - Aplicación La Ley 100 de 1993 en el artículo 242 sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.

Si bien es cierto que el demandante se vinculó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, este optó desde su vinculación por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías y, pese a que no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado ser cambiado de régimen retroactivo a anualizado, tampoco obra prueba de que haya expuesto su oposición en los más de treinta y cuatro años en los que recibió sus cesantías, se itera, de forma anualizada; por el contrario, efectuó trámites con los que se vio beneficiado por dicho régimen.

En el presente caso, toda vez que el demandante desde su ingreso a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, el 3 de diciembre de 1979, optó por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, se itera que no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00213-01(2279-19) Actor: ÁLVARO QUIROGA SUÁREZ Demandado: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. TEMA: AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - CESANTÍAS - SECTOR SALUD. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Álvaro Quiroga Suárez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos núms. (i) 0500 del 3 noviembre de 2016, de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva;

(ii) 2016SAL0016638-1 del 23 de noviembre de 2016 de la Secretaría Departamental del Huila, y (iii) 81013752 del 31 de octubre de 2016 del departamento del Huila - Secretaría de Salud Departamental, que le negaron reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a los demandados (i) liquidar y pagar, de forma concurrente, la retroactividad de sus cesantías en el cargo de auxiliar administrativo, desde el 3 de diciembre de 1979 hasta el 30 de enero de 2014;

(ii) las actualizaciones y pagos de intereses sobre las sumas que se ordenen, conforme lo disponen los artículos 187 y 192 del C.C.A., con las fórmulas, índices y cálculos operacionales reconocidos y utilizados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado y (iii) condenar en costas y agencias en derecho a los demandados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Álvaro Quiroga Suárez laboró en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en el cargo de auxiliar administrativo desde el 3 de diciembre de 1979 hasta el 30 de enero de 2014.

Sostiene que al momento desde su nombramiento y posesión tenía derecho a la liquidación de cesantías retroactivas para el sector de la salud, dado que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo, desde el momento de su vinculación fue afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. Durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente nunca manifestó voluntad expresa de ser cambiado de régimen de liquidación de cesantías al anualizado y no existe soporte alguno de que hubiere realizado una solicitud de cambio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, y 121 La Ley 6 de 1945 La Ley 65 de 1946 El Decreto 2712 de 1992 El Decreto 1919 de 2002 El Decreto 530 de 1994 La Ley 712 de 2001 El Decreto 306 de 2004 De la Ley 60 de 1993, el artículo 33 De la Ley 100 de 1993, el artículo 242 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora realizó un recuento de las normas violadas por las entidades demandadas con ocasión de su negativa a reliquidar las cesantías con régimen de retroactividad, para concluir, que contrario a lo dispuesto por la entidad, no debió ser cambiado de régimen de cesantías sin contar con su autorización escrita y autenticada ante notario.

Precisó que al momento de la terminación de su relación laboral el empleador desobedeció lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, el cual dispone que en los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, se opuso a las pretensiones de la demanda[1].

Destacó que el demandante prestó sus servicios a la entidad a partir del 3 de diciembre de 1979, fecha desde la cual se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, cuyo sistema de liquidación de cesantías es anualizado; y que durante 35 años nunca manifestó oposición a dicho régimen hasta ahora. Sostuvo que el acto administrativo demandado tiene una adecuada fundamentación, está revestido de legalidad, no tiene falsa motivación ni desviación o abuso de poder, por lo cual es improcedente declarar su nulidad.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: “no haberse acogido el actor al régimen anualizado de las cesantías, no acogerse al régimen por escrito no da lugar al régimen de retroactividad de los empleados de la salud en Colombia y la prescripción de los derechos laborales”. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, se negaron las pretensiones de la demanda y se declaró la caducidad del medio de control respecto al Oficio núm. 81013752 del 24 de octubre de 2016 expedido por la Gobernación del Huila.

Sostuvo que, a pesar de que la vinculación del señor Álvaro Quiroga Suárez al sector salud acaeció en el año 1979, su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro implicaba que la liquidación de sus cesantías contaba con un sistema diferente al retroactivo, ya que la administración a cargo de ese fondo contempla el sistema de cesantías anualizadas, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968.

Consideró que la afiliación del demandante al Fondo Nacional del Ahorro fue permanente y a pesar de que no obra en el expediente manifestación expresa de voluntad para acogerse al sistema de liquidación anualizado, el hecho de haber realizado trámites de retiros parciales y emplear el auxilio para mejora de vivienda, permite inferir que el demandante conocía de su vinculación al Fondo y por lo tanto, se acogió a las reglas y disposiciones que lo regulan. 4.

El recurso de apelación El demandante solicitó se revoque la sentencia del 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para que, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. Indicó que desde su posesión tiene derecho al régimen de liquidación de cesantías retroactivas, toda vez que su nombramiento se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca manifestó su voluntad o autorización de acogerse al nuevo régimen, a pesar de encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Manifestó que, si bien el pago de las cesantías se realizaba de forma anualizada, el empleador, al momento de la terminación de la relación laboral, debió liquidar el valor adicional a cancelar por concepto de cesantías retroactivas definitivas, teniendo en cuenta que lo que este consignaba al Fondo Nacional del Ahorro correspondía a las doceavas partes de los factores salariales que se toman como base para liquidar las cesantías. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda[2] y solicitó no ser condenado en costas en caso de ser vencido en el proceso. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Álvaro Quiroga Suárez, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Fundamentos jurídicos (I) Del régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del nivel territorial De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016 “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” [3].

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[4].

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[5]. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[6].

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” [7].

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”[8].

(II) Cesantías de los servidores públicos del sector salud Esta Corporación[9] ha considerado que los funcionarios del sector salud han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968[10] y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30 que las entidades que presten el servicio de salud en cualquier nivel aplicarán a sus trabajadores oficiales el régimen prestacional del Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo; y respecto de los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados dispuso que son beneficiarios del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993[11] en el artículo 33 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: “ARTÍCULO 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1.

El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”. A su turno, la Ley 100 de 1993 en el artículo 242 sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-408 de 1994[12] declaró la exequibilidad de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores.

Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables.

Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto.

Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (texto resaltado por la Sala).

El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61.

Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”.

(III) Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y mediante la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998[13] que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

Lo probado en el proceso (i) Consta en el expediente el acta de posesión del 3 de diciembre de 1979 del señor Álvaro Quiroga Suárez en el empleo de jardinero, en el que había sido designado por la Resolución núm. 1389 del 16 de noviembre de 1979, proferida por la Dirección del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo[14]. (ii) En folio 60 del cuaderno principal obra certificación laboral del 13 de noviembre de 2014, expedida por el jefe de la Oficina de Talento Humano del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, donde consta que el señor Álvaro Quiroga Suárez prestó sus servicios como personal de planta desde el 3 de diciembre de 1979 hasta el 30 de enero de 2014.

(iii) En folio 302 del cuaderno 1 Anexo 2 obra extracto de cesantías, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, en el que constan los reportes de cesantías, de forma anualizada, desde el año 1979 hasta el año 1994 y los retiros parciales realizados. (iv) En folios 200 a 206 del cuaderno principal obran extractos de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro en el que constan los reportes de cesantías, de forma anualizada, desde el año 1994 hasta 2015 y los retiros parciales realizados.

(v) En folios 77 a 87 obra escrito del 13 de octubre de 2016, en el que la apoderada del actor le solicitó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y a la Secretaría de Salud Distrital del Huila “se reliquide las cesantías con el sistema de retroactividad desde la fecha de la vinculación con la entidad a mi poderdante, es decir, desde el 03 de diciembre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014, con el último cargo desempeñado que fue el de AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD y con base al promedio de los últimos doce (12) meses de salario devengado y con inclusión de todos los factores salariales, teniendo en cuenta su salario”.

(vi) En folios 10 a 17 del cuaderno prinicipal se encuentra el Oficio G - 0500 del 03 de noviembre de 2016 expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, mediante el cual niega al demandante el reconocimiento de cesantías con retroactividad, por cuanto desde el momento de su vinculación se aplicó el régimen de liquidación anual del Fondo Nacional del Ahorro.

(vii) En folios 19 a 33 obra respuesta a la solicitud del accionante por parte de la Secretaría de Salud Departamental del Huila en comunicación del 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual se le negó su solicitud de reconocimiento de cesantías con retroactividad. 2.3 Caso concreto En el sub lite el señor Álvaro Quiroga Suárez solicita la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, que le negaron la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad.

El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda por considerar que, pese a que el señor Álvaro Quiroga Suárez se vinculó al sector salud antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, desde su ingreso se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, realizó trámites de retiros parciales de cesantías y empleó el auxilio para realizar mejora de vivienda, lo que le permitió inferir que el demandante conoció de su vinculación al Fondo y se acogió a sus reglas y disposiciones.

Inconforme con esta decisión, el accionante pide que se revoque la decisión de primera instancia, puesto que su vinculación se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la entidad demandada debe reconocerle las cesantías liquidadas con retroactividad. Sea lo primero precisar, que en sub lite está probado que el señor Álvaro Quiroga Suárez prestó sus servicios como personal de planta desde el 3 de diciembre de 1979 hasta el 30 de enero de 2014 en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.

Ahora, si bien es cierto que el demandante se vinculó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, este optó desde su vinculación por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías y, pese a que no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado ser cambiado de régimen retroactivo a anualizado, tampoco obra prueba de que haya expuesto su oposición en los más de treinta y cuatro años en los que recibió sus cesantías, se itera, de forma anualizada; por el contrario, efectuó trámites con los que se vio beneficiado por dicho régimen.

La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se desprende que al señor Álvaro Quiroga Suárez, en su calidad de empleado de la entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde el año de 1979, sobre las que, valga precisar, realizó retiros parciales, y en esa medida no es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías establecido en la Ley 6ª de 1945.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 14 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Huila, acorde con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 100 a 107. [2] Folios 258 a 261. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. [4]

ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] [5] «Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [6] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31- 000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4402-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1238-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 2033- 2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0904-2006, [10] Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998 [11] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". [12] M.P. Fabio Morón Díaz [13] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. [14] Folio 461